פסקי דין על שמשון נחום | פסקי דין על נחום דבורה | פסקי דין על מכבי שירותי בריאות

6745-07/12 א     09/01/2014




א 6745-07/12 שמשון נחום, נחום דבורה נ' מכבי שירותי בריאות






בית המשפט המחוזי בחיפה
ת"א 6745-07-12 נחום
נ' מכבי שירותי בריאות

בפני
:
כב' השופטת יעל וילנר

התובעים:

1. נחום
שמשון
2. נחום דבורה
ע"י ב"כ י' יונגר ואח'
נגד
הנתבעת:

מכבי שירותי בריאות


ע"י ב"כ י' כספי ואח'
צדדי ג': 1. mdu
2. ד"ר אביגדור וולפסון
3. ד"ר דרור הר צבי

ע"י ב"כ עוה"ד ח' זליכוב ואח'
החלטה
1. האם רשאי בית המשפט, לאור התכלית הגלומה בהלכת המר, ובמקרים בהם התיישנה תביעת ההורים, להחיל את הוראת המעבר שנקבעה שם ולהכיר בעילת היילוד ("חיים בעוולה") גם מקום בו הוגשה תביעתו לאחר שניתן

פסק דין
המר? זו השאלה הדרושה הכרעה.

2. אקדים ואומר כי סבורני שהתשובה לכך חיובית.

מאחר ואיני סבורה כי קיימת סמכות להאריך את תקופת ההתיישנות של תביעת ההורים, ועל מנת להגשים את התכלית העומדת בבסיס הלכת המר שלא להותיר את היילוד בפני
שוקת שבורה - ראוי לאפשר ליילוד, למשך תקופה קצובה, להגיש תביעתו בעילה של "חיים בעוולה", חרף ביטולה בהלכת המר.

התובענה וטענות הצדדים

3. בפני
י תביעת הורי יילודה בעילה של "הולדה בעוולה", אשר הוגשה ביום 3.7.12. בתביעה נטען כי הנתבעת התרשלה במעקב ההיריון שבוצע לתובעת מס' 2 במהלך הריונה עם בתה, ילידת 24.7.87 (להלן: "היילודה"). לדברי התובעים, היילודה עצמה אינה נמנית בין התובעים נוכח ההלכה שנקבעה בע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמית (28.5.12) (להלן: "הלכת המר" או "עניין המר").

4. הנתבעת ביקשה להורות על סילוק התביעה על הסף מכוח תקנה 101(א)(3) או 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"). הבקשה מבוססת על שני נימוקים - התיישנות תביעת ההורים, וכן מחמת שלא צורפה לכתב תביעה חוות דעת רפואית.

לטענת הנתבעת, תביעת ההורים התיישנה זה מכבר, שכן עילת התביעה נולדה עם לידתה של היילודה או בסמוך לה, ומאז ועד הגשת התביעה חלפו כ-24 שנים ו-11 חודשים. לטענתה, על פי סעיף 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") החל על ענייננו, תביעת ההורים מתיישנת בחלוף 7 שנים מיום היווצרות העילה.

הנתבעת מדגישה כי התביעה אומנם הוגשה על ידי ההורים ולא על ידי היילודה, לאור הלכת המר, אולם, אין בהלכת המר כדי להכשיר תביעה שהתיישנה. לפיכך, לטענת הנתבעת, יש לדחות את תביעת ההורים על הסף מחמת התיישנותה.

הטעם השני לבקשה לדחיית התביעה על הסף נעוץ, כאמור, באי צירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה, כמתחייב מתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, על מנת שיעלה בידי התובעים להוכיח עניין שברפואה.

5. התובעים מבקשים לדחות את בקשת הנתבעת. לטענתם, הם נאלצו להגיש את התביעה במקום היילודה לאור ההלכה שנקבעה בעניין המר, אשר ביטלה את עילת "החיים בעוולה". לטענת התובעים, ראוי להאריך בנסיבות שנוצרו עם מתן

פסק דין
המר את תקופת ההתיישנות של תביעת ההורים, אשר הסתמכו על המצב המשפטי הנהוג ערב

פסק דין
המר ולפיו, רשאית הייתה היילודה להגיש תביעתה בעילה של "חיים בעוולה" עד הגיעה לגיל 25 שנה. לפיכך, לדעת התובעים, יש למנות את מרוץ תקופת ההתיישנות החל ממועד פרסום הלכת המר, היינו מיום 28.5.12.

לחילופין, עותרים התובעים להאריך את תקופת ההתיישנות של ההורים ולקבוע "תקופת התארגנות" לשם הגשת תביעתם, כפי שנקבע לא אחת על ידי הערכאות הדיוניות.

לעניין אי צירוף חוות דעת רפואית, טוענים התובעים כי הם נמנעו מצירוף חוות דעת רפואית לכתב תביעתם נוכח מצבם הכלכלי של ההורים ואי הודאות לגבי גורל תביעתם בשל המצב המשפטי המעורפל השורר מאז נתנה הלכת המר.

דיון והכרעה

6. אקדים ואומר כי במקרה שלפנינו ובמקרים אחרים כגון דא, סילוק התביעה על הסף יוביל לתוצאה קשה לפיה, גם אם נמצא גורם האחראי לנזק, תיוותר היילודה ללא פיצוי - תוצאה אשר אינה מתיישבת כלל ועיקר עם התכלית שעמדה ביסוד הלכת המר.

לפיכך, ומשום שסבורני, כפי שיפורט בהמשך, כי דין תביעת ההורים להידחות על הסף מחמת התיישנות, יש להכיר במקרה דנן בעילת היילודה בגין "חיים בעוולה".
סקירה משפטית בקליפת אגוז - בין "זייצוב" ל"המר" ועד היום

7. ההלכה ששררה משך 25 שנה לערך בעניין קיומה של עילת "החיים בעוולה" בצד עילת "הולדה בעוולה", ועד כינונה של הלכת המר, נקבעה בע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85 (1986) (להלן: "עניין זייצוב").

הלכה זו שונתה בעניין המר שם נקבע כי לא ניתן להכיר עוד בעילת היילוד בגין "החיים בעוולה" - עילתו של יילוד שנולד עם מוגבלות וטוען כי התנהגות ראויה של הנתבעים הייתה מונעת את הולדתו. עוד נקבע כי תביעת הוריו של היילוד בעילה של "הולדה בעוולה" תמשיך להתקיים כבעבר, כעילה עצמאית.

8. לביטולה של עילת "החיים בעוולה" ניתנו מספר טעמים במסגרת פסק הדין. בין היתר נקבע שם כי קיימים קשיים משפטיים מהותיים המקשים על הכרה בעילה זו במסגרת עוולת הרשלנות. עוד נקבע כי יש קושי ערכי בתפיסה לפיה חייו של מי שנולד עם מוגבלות יכולים להיחשב בעיני היילוד עצמו כנזק. על כן, נקבע כי הכרה בעילת היילוד אינה מתיישבת עם הערכים ועקרונות היסוד של האדם בישראל, המושתתים על ההכרה בערך האדם ובקדושת חייו. ראו:

"ההכרה בערכים אלה מושתתת הן על ערכי מוסר אוניברסאליים, הן על ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית, המקדשת את ערך החיים. אדם בצלם אלוהים נולד. משנולד – יש להגן על כבודו ועל קדושת חייו. אין ערוך לחייו, יהיו קשים כאשר יהיו. אין ערוך לחייו, תהא מוגבלותו אשר תהיה. החיים הם ערך עליון - לכל."

(עניין המר, סעיף 26 לפסק דינו של כב' השופט א' ריבלין)

9. יחד עם זאת, ועל מנת שלא להותיר את היילוד בלא פיצוי עם ביטול עילת תביעתו בגין "החיים בעוולה", הורחבה ההכרה בעילת ההורים בגין "הולדה בעוולה". ראו:

"מסקנתנו, אפוא, היא כי לא ניתן להכיר עוד בעילת הילד בגין "חיים בעוולה". עם זאת, מבחינה מעשית, כפי שיבואר להלן, הרחבה משמעותית של עילת התביעה העומדת להורי היילוד בגין "הולדה בעוולה" - עילה שההכרה בה אינה שנויה במחלוקת - תאפשר ליתן להורים פיצוי, שיכסה את הוצאות גידולו ומלוא צרכיו של היילוד גם לאחר בגירתו ולמשך כל תוחלת חייו."

(שם, בסעיף 35. כן ראו סעיף 74)

10. ויודגש, שינויה של ההלכה, כפי שזו התוותה בעניין המר, לא בא לפגוע בפיצוי הראוי שנועד לסיפוק צרכיו של היילוד כתוצאה ממעשה עוולה (ככל שהוכחה החבות). בית המשפט העליון הבהיר זאת בהלכת המר ברחל ביתך הקטנה, בקובעו:

"... מבקשים אנו להגשים את התכלית הראויה שעמדה בבסיס הלכת זייצוב - ליתן פיצוי מיטיב באורח מלא ככל האפשר לצרכיו של הילד בעל המוגבלות - אך זאת באמצעות עילת תביעתם של ההורים..."

(שם, סעיף 12)

כן ראו:

"... עשרים וחמש שנים לאחר שנפסקה הלכת זייצוב, מגשימים אנו את התכלית הראויה שעמדה בבסיסה, ומאפשרים מתן מענה לרוב רובם של צרכיו הרפואיים, השיקומיים והסיעודיים של הילד, אך זאת במסגרת תביעת הוריו בגין הולדה בעוולה."

(שם, סעיף 40)

11. הנה כי כן, אף שבוטלה עילת היילוד בגין "חיים בעוולה", אין המשמעות שהיילוד יוותר ללא פיצוי שיכסה את הוצאות גידולו ועד לתוחלת חייו, שכן פיצוי זה יפסק להוריו על מנת שיוכלו לגדל את היילוד במוגבלותו - זוהי, אפוא, התכלית העומדת ביסוד הלכת המר.
על הוראת המעבר שנקבעה בעניין המר

12. על מנת להגשים את התכלית העומדת ביסוד הלכת המר, נקבעה שם הוראת מעבר לפיה:

"תוצאת פסק-הדין - ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד - לא תחול על תיקים תלויים ועומדים (לרבות התיקים שבפני
נו) שבהם לא הוגשה תביעת הורים. השופט א' רובינשטיין סבור היה כי אין להחיל את תוצאת פסק-הדין למשך שנה מהיום, והשופטת מ' נאור מציינת כי אין מקום להכריע, במסגרת הוראת המעבר בהליך שבפני
נו, בשאלה מה דינה של תביעת היילוד שטרם הוגשה."

(שם, עמ' 61) (להלן: "הוראת המעבר")

מכאן, שעל פי הוראת המעבר, ובהתייחס לתביעות תלויות ועומדות, ככל שתביעת היילוד הוגשה בגפה וללא תביעת ההורים, תעמוד ליילוד עילת "החיים בעוולה" חרף ביטולה. זאת על מנת למנוע מצב בו היילוד יוותר ללא כל פיצוי. הוראת מעבר זו, כפי שיורחב בהמשך, מהווה חריג לכלל ההחלה הרטרוספקטיבית של הלכה חדשה.

פרשנות הוראת המעבר - תובענות שהיו תלויות ועומדות במועד מתן

פסק דין
המר

13. יישומה ופרשנותה של הוראת המעבר העסיקו ומעסיקים לא מעט את בתי המשפט מאז כינונה. כך לדוגמא, נדונה השאלה מה דינם של אותם "מקרים מעורבים" בהם הוגשה לפני הלכת המר תביעת ההורים בעילה של "הולדה בעוולה" לאחר חלוף תקופת ההתיישנות, יחד עם תביעת היילוד בעילה של "חיים בעוולה", תביעה שטרם התיישנה. הקושי שהתעורר במקרים אלה הוא בכך שהיילוד מצא עצמו, כביכול, בפני
שוקת שבורה - מחד גיסא, עילת תביעתו בוטלה בהלכת המר, מאידך גיסא, תביעת הוריו התיישנה.

הערכאות הדיוניות חלקו על הדרך הראויה להתגבר על קושי זה. בת"א (מחוזי חיפה) 207/07 ח.ע. נ' משרד הבריאות (1.7.12) נדרשתי לסוגיה זו. קבעתי שם כדלקמן:

"מחד גיסא, מבקשים הנתבעים, כביכול בצדק, למחוק את עילת הקטינה שכן תביעת הקטינה הוגשה ביחד עם תביעת הוריה, ובהתאם להוראת המעבר, במקרה כזה, אין להכיר בעילת היילוד. מאידך גיסא, מבקשים הנתבעים, וגם זאת בצדק, לדחות את תביעת ההורים מחמת התיישנות תביעתם.

אומר כי כל בקשה כשהיא עומדת בנפרד, מוצדקת. מחיקת עילת הקטינה מתיישבת כביכול עם הוראת המעבר, ודחיית תביעת ההורים מתיישבת עם הדין שנקבע בחוק ההתיישנות.

אף על פי כן, היענות לשתי הבקשות גם יחד, אינה מתיישבת עם התכלית שביסוד הלכת המר, כמבואר לעיל, לפיה, יש למנוע מצב בו תיקבע אחריות אך הקטינה תיוותר ללא פיצוי. הגשמת תכלית זו מחייבת כאמור להכיר בעילת הקטינה אם אכן תידחה תביעת ההורים."

(סעיף 8 להחלטה)

על מנת לפתור את הקושי שנוצר סברתי כי נוכח הוראת המעבר שנקבעה בעניין המר ניתן לומר כי:

"תביעת הקטינה בגין 'חיים בעוולה' - נוכח דחיית תביעת ההורים, נותרה למעשה תביעת הקטינה בגפה, כאילו לא הוגשה תביעת ההורים. במקרה כזה חלה הוראת המעבר הקובעת כאמור כי 'תוצאת פסק-הדין - ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד - לא תחול על תיקים תלויים ועומדים (לרבות התיקים שבפני
נו) שבהם לא הוגשה תביעת הורים'.

הנה כי כן, הגשמת תכלית הלכת המר - מתן מענה הולם לצרכי היילוד - מחייבת הכרה בעילת הקטינה שנותרה תביעה יחידה, עם דחיית תביעת הוריה."

(סעיף 9 של ההחלטה)

ברוח גישה זו ראו החלטות מאוחרות יותר: ת"א 17554-01-12 (מחוזי מרכז) ד"ר שמיר נ' פלוני (20.1.13), מפי הנשיאה, כב' השופטת גרסטל; ת"א (מחוזי באר שבע) 3090/09 י' א' נ' ד"ר זאבי (28.11.12), מפי כב' השופט ש' פרידלנדר; ת"א (מחוזי חיפה) 15931-11-08 אטיאס נ' מדינת ישראל (14.10.12), מפי כב' השופטת ח' הורוביץ, וכן ת"א (מחוזי ירושלים) 12925-01-12 ת.ב. נ' בית חולים הדסה - עין כרם (16.10.12), מפי כב' השופט ר' וינוגרד.

14. לעומת גישה זו, התפתחה גישה אחרת לפיה נוכח הלכת המר, אין עוד מקום להותיר בעינה את תביעת היילוד בגין "החיים בעוולה", ויש להותיר אך את תביעת ההורים על כנה, אף אם התביעה התיישנה. ראו כב' השופטת ד' גנות בת"א (מחוזי תל-אביב) 24016-02-12 בית חולים הדסה - עין כרם נ' פלוני (17.11.12), וכן בת"א (מחוזי תל אביב) 4027/10 ד"ר פריש נ' ר.ע. (18.11.12); כב' השופט י' בן-חמו בת"א (מחוזי נצרת) 20364-06-12 אבו מוחסן נ' ד"ר שחמורוב (16.1.13), ובת"א (מחוזי נצרת) 20447-06-12 ד"ר שחמורוב נ' נ.א.ס. (29.1.13).

וראו עוד על הדרכים להתגבר על התיישנות תביעת ההורים אסף פוזנר "מזייצוב עד המר: חלק ב' - בין חיים בעוולה להולדה בעוולה: היבטים מעשיים של הוראת המעבר שב

פסק דין
המר" ספר שלמה לוין 489 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים, 2013).

15. בסופו של דבר, הוכרעה סוגיה זו על ידי בית המשפט העליון ברע"א 9444/12 ד"ר זאבי נ' פלוני (28.4.13), מפי כב' השופט צ' זילברטל ובהסכמת המשנה לנשיא, כב' השופטת מ' נאור וכב' השופט א' שהם (להלן: "עניין זאבי"). באותו עניין דן בית המשפט העליון, במאוחד, בערעורים על שתי החלטות של בתי המשפט המחוזיים, אשר קבעו כי "במקרים המעורבים" (בתובענות שהיו תלויות ועומדות בעת מתן פסק הדין בעניין המר) "יש לראות את תביעת הילוד כשקולה לתביעה שהוגשה מלכתחילה בנפרד (ללא תביעת ההורים) ולהחיל עליה את הוראת המעבר, בד בבד עם דחיית תביעת ההורים מחמת התיישנות" (עניין זאבי, עמ' 4 של פסק הדין). בית המשפט העליון דחה את הערעורים ואישר את הדרך שהכירה בקיומה של עילת היילוד - "חיים בעוולה", תוך דחיית תביעת ההורים מחמת התיישנות. בכך באו "המקרים המעורבים" על פתרונם.
תובענות שהוגשו לאחר מתן

פסק דין
המר

16. עם חלוף הימים, התעוררה, כצפוי, סוגיה נוספת הנוגעת לפרשנות ויישום הוראת המעבר. המדובר בתביעות שהוגשו לאחר שניתנה הלכת המר, אשר כללו את תביעת היילוד שעילתו בוטלה בהלכה זו, יחד (או בלעדי) תביעת ההורים שהתיישנה ושדינה להידחות. במצב זה, נותר היילוד, כביכול, ללא אפשרות להיפרע מהמזיק.

התוצאה המתקבלת קשה וחוטאת לתכלית העומדת בבסיס הלכת המר, לפיה, ביטולה של עילת "החיים בעוולה", אין בה כדי לפגוע בזכאותו של היילוד לסיפוק צרכיו על ידי המעוול, ככל שתוכח העוולה.

17. על מנת לפתור את הקושי המתעורר במקרים אלה, בחרו בתי המשפט בערכאות הדיוניות, בפני
הם התעוררה הסוגיה, לילך באחת משתי הדרכים הבאות:

[א] קביעה כי עילת ההורים בגין "הולדה בעוולה" נולדה רק עם מתן פסק הדין בעניין המר ועל כן עילה זו תתיישן רק בחלוף 7 שנים ממועד מתן

פסק דין
המר. בדרך זו נקטה כב' השופטת ד' גנות בת"א 24016-02-12 ובת"א 4027/10 הנ"ל (כפי שנקבע על ידה לגבי "המקרים המעורבים" טרם ההכרעה שניתנה בסוגיה בעניין זאבי). דרך זו אומצה גם על ידי כב' השופט י' בן-חמו בת"א 20364-06-12 ובת"א 20447-06-12 הנ"ל.

[ב] קביעת "תקופת התארגנות" להורים לאור שינוי ההלכה הנוהגת. היינו, קציבת פרק זמן מסוים, לאחר מתן

פסק דין
המר, בו יהיו רשאים הורי היילוד להגיש תביעה, גם אם חלפה תקופת ההתיישנות. כך נהגה כב' השופטת ת' בזק-רפפורט בת"א (מחוזי ירושלים) 29651-08-12 בית החולים אגודת הסהר האדום (אל הלאל) נ' ח' ת' (2.6.13), אשר קבעה "תקופת מעבר" בת שנה מיום מתן

פסק דין
המר (תקופה שהסתיימה ביום 28.5.13), בה היו רשאים ההורים להגיש תביעתם. באותו האופן נהגה גם כב' השופטת ת' שרון-נתנאל בת"א (מחוזי חיפה) 49821-12-12 שירות בריאות כללית נ' ש' ש' (13.6.13).

בתי משפט נוספים, בין אם משום ההנמקה שבסיס דרך א' ובין אם ההנמקה שהובאה בדרך ב', בחרו גם הם, ועל אף התיישנותה של עילת ההורים בגין "הולדה בעוולה", להורות על קיומה של עילה זו במקרים שנדונו בפני
הם. כך, בת"א (מחוזי חיפה) 11951-08-12 א' א' נ' פרופ' כרמי (28.10.13), מפי כב' השופטת ב' טאובר; ת"א (מחוזי חיפה) 29749-05-13 שירות בריאות כללית נ' ה' ה' (12.12.13), מפי כב' השופט ח' שרעבי, וכן ת"א (מחוזי מרכז) 27174-06-13 פלוני נ' פרופ' גולדשטיין (15.12.13), מפי כב' השופט צ' ויצמן.

ראוי לציין כי סוגיה זו מצויה בעת הזאת לפתחו של בית המשפט העליון.

18. אני סבורה כי הכרה בתביעת ההורים חרף התיישנותה - בין אם משום הקביעה שהעילה נולדה עם מתן פסק הדין בעניין המר, ובין אם משום הארכת תקופת ההתיישנות ("תקופת ההתארגנות") - מעוררת קשיים מהותיים ואינה יכולה לעמוד.

לפיכך, וכפי שאסביר בהרחבה בהמשך, סבורני כי הדרך בה נכון לילך - הדרך המגשימה את התכלית שביסוד הלכת המר לפיה אין להותיר את היילוד ללא פיצוי - היא על ידי החלת 'הוראת המעבר' גם על תובענות עתידיות של יילודים, במקרים בהם תביעת הוריהם התיישנה. הפועל היוצא הוא כי לגבי יילודים אלה, אשר הסתמכו על המצב המשפטי ששרר ערב הלכת המר, ולגביהם בלבד, תידחה תוצאת הלכת המר לפרק זמן קצוב על מנת לאפשר להם להגיש תביעתם.

להלן אבהיר עמדתי מדוע דרך זו עדיפה על פני הכרה בתביעת ההורים על אף התיישנות תביעתם.

הקשיים בהכרה בעילת ההורים חרף התיישנותה

19. כאמור, דעתי היא כי הכרה בתביעת הורים בעילה של "הולדה בעוולה" אף שהתביעה התיישנה, בעייתית ואף ספק אם היא מתיישבת עם הוראות הדין וההלכה הפסוקה. ואבהיר:
דרך א' - הלכת המר כיוצרת עילת תביעה חדשה להורים?

20. הדרך האחת בה נקטו חלק מבתי המשפט היא כאמור על ידי הקביעה כי

פסק דין
המר יצר כלפי ההורים עילה חדשה, וממילא, לגישתם, מרוץ תקופת ההתיישנות מתחיל ממועד יצירת העילה, היינו ממועד מתן

פסק דין
המר.

גישה זו אינה מתיישבת עם ההלכה המושרשת היטב בפסיקה לפיה, שינוי בדין אינו משעה את מרוץ ההתיישנות. ראו: רע"א 5087/10 מדינת ישראל נ' דוננפלד (7.11.12) (להלן: "עניין דוננפלד"), מפי המשנה לנשיא, כב' השופטת מ' נאור, שם נקבע כדלקמן:

"... אני סבורה שהקביעות המשפטיות בפרשת קרישוב אינן מעלות או מורידות מבחינת התיישנות זכות תביעתם של המשיבים (הן כתלויים והן כתובעים בשם העיזבון). בין אם פסק הדין בפרשת קרישוב היווה הלכה חדשה, ובין אם הוא 'פרשנות הגיונית, שיושמה במקרה מסוים', הרי שכל כולו – שינוי בדין. אין בו שינוי בעובדות שהיו ידועות למשיבים או בעובדות שניתן היה לבררן. ... לא אחת נפסק כי שינוי בדין איננו משעה את מירוץ ההתיישנות. היטיב לבטא את הדברים השופט מ' חשין: 'הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות בונה עצמה על מערכת שבה 'נעלמו' מן התובע 'העובדות המהוות את עילת התובענה'. עובדות הן עובדות: אין הן לא פרשנות משפטית לדין, לא הבנת הדין ולא השגתן של ראיות להוכחת עובדות'. הטעמים לגישה זו הובאו בפסק דינו של השופט א' ברק ב-ע"א 531/89 להבי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מרכז, פ"ד מו(4), 719, 724 (1992), שנזכר גם בהחלטתו של בית המשפט המחוזי:

'על-פי הפירוש הראוי של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, אי-ידיעת הדין או הסתמכות על דין ישן (אשר שונה הלכתית או חקיקתית) אינן מצבים המשעים את תחילת מירוץ ההתיישנות על-פי סעיף 8 לחוק ההתיישנות. הטעם לגישתי זו הוא כפול: ראשית, במישור הלשוני, סעיף 8 לחוק ההתיישנות משעה את תחילתה של ההתיישנות באי-ידיעתן של 'העובדות'. אי ידיעת הדין או הסתמכות על דין ישן אינן נופלות למסגרת זו...

שנית, ספק בעיניי אם רצוי הוא – בהנחה שקיימת אפשרות לשונית לראות בדין חדש משום עובדה נעלמה – להשעות את תחילת מירוץ ההתיישנות בשל אי-ידיעת הדין החדש. אמת, מנקודת מבטו של התובע אין שוני רב בין אי-ידיעת העובדות לבין אי-ידיעת הדין. אין לראות אפוא בהימנעות התובע מלתבוע משום ויתור על זכותו, ואין לבוא אליו חשבון על שישן על זכויותיו. השיקול העיקרי המצדיק הבחנה בין השניים כרוך באינטרס הציבור. הביטחון והיציבות ייפגעו, אם בכל מקרה של יצירת הלכה חדשה או שינוי הלכה קיימת – ושני אלה אינם היינו הך לעניין שיקולי ההתיישנות – יאפשרו 'פתיחת' עניינים, אשר בלא אותו שינוי כבר התיישנו, וזאת בלא ליתן לבית המשפט כל שיקול-דעת לבחינת הנסיבות המיוחדות'."

(שם, עמ' 21)

21. הלכה זו הגיונה בצידה, שכן אין בכוחה של הלכה חדשה ל"החיות" עילה שהתיישנה זה מכבר - יכול ושנים רבות קודם לכן. הקניית זכויות שהתפוגגו עוד טרם אותה הלכה, הינה בבחינת יצירת יש מאין. ראו דבריה של המשנה לנשיא, כב' השופטת מ' נאור בעניין דוננפלד כדלקמן:

"לפרסום פסק דינו של בית משפט זה בפרשת קרישוב אין אפוא משמעות מבחינת התיישנות זכות תביעתם של המשיבים, והם אינם יכולים 'לחדש' בגינו את זכות תביעתם שהתיישנה. אכן, יש להימנע ממצב בו רק בשל פרשנות או הלכה חדשה שייקבעו בבית המשפט, 'תתחדש' זכות התביעה של תובעים שתביעתם התיישנה."
(שם, בעמ' 22) (הדגשות שלי י.ו)

22. אציין עוד, למעלה מן הצורך, כי על פי הגישה האמורה, יכול ותקופת ההתיישנות של עילת ההורים בגין "הולדה בעוולה" תתפרש על פני עשרות שנים ממועד הלידה (לפי גישה זו רשאים ההורים להגיש את תביעתם עד שבע שנים לאחר

פסק דין
המר, ללא קשר למועד הלידה). כך לדוגמא, החלת גישה זו במקרה שלפנינו תביא לתוצאה בלתי סבירה, לפיה עילת ההורים בגין "הולדה בעוולה" תתיישן רק בחלוף כ-32 שנה ממועד הולדת היילודה (במועד מתן

פסק דין
המר היתה היילודה בגיל 25 שנה בקירוב). וראו עוד ביקורת על גישה זו בת"א 49821-12-12 הנ"ל (סעיף 11 של החלטה), שם נימקה כב' השופטת ת' שרון-נתנאל בהרחבה מדוע קיים קושי בגישה זו. דבריה מקובלים עלי במלואם.

דרך ב' - הארכת תקופת ההתיישנות של עילת ההורים לצורך "תקופת התארגנות"?

23. בשונה מהדרך הראשונה בה נקבע כי

פסק דין
המר יצר עילה חדשה להורים, וממילא, תקופת התיישנות חדשה, בדרך השניה בה נקטו מספר בתי משפט, נקבע כי העילה הישנה שקדמה להלכת המר נותרה בעינה. לפיכך, על מנת שניתן יהיה להכיר בתביעת ההורים חרף התיישנותה, הוארכה תקופת ההתיישנות. על פי גישה זו, יש לקבוע פרק זמן מסוים לאחר מתן פסק הדין המר, בו יתאפשר להורים להגיש תביעתם, "גם אם חלפו מועדי ההתיישנות 'הרגילים' (בלבד שלא חלפו 25 שנים מהולדת היילוד) ..." (ת"א 49821-12-12 הנ"ל, סעיף 18 של ההחלטה).

24. סבורני כי אף דרך זו בעייתית ואינה עולה בקנה אחד עם הוראות חוק ההתיישנות וחוקים אחרים הדנים בהתיישנות.

חוק ההתיישנות קובע תקופת התיישנות בת 7 שנים בתביעת נזקי גוף (סעיף 5 של החוק). תחילתה של תקופה זו ביום בו נולדה עילת התובענה (סעיף 6 של החוק). המקרים המאפשרים חריגה מתקופת ההתיישנות שנקבעה בחוק, הוסדרו אף הם בחוק ההתיישנות (או בחוקים אחרים הדנים בהתיישנות בתחומים פרטניים). כך לדוגמא, מקום בו הניזוק קטין, מניין תקופת ההתיישנות יחל עם הגיעו לגיל 18 שנה (סעיף 10 של חוק ההתיישנות); כך, ראו האמור בסעיפים 17 ו- 18 לחוק ההתיישנות אשר הסדירו באופן מפורש את מניין תקופת ההתיישנות בשני מקרים פרטניים (בית משפט חדל מלפעול והסבת זכות בדרך של ירושה); כך, ראו סעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], וכן הלאה.

ודוק - הסוגיה הנדונה בפני
נו אינה כלולה, אף לא במשתמע, ברשימת המקרים המפורטים בחוק ההתיישנות וביתר החוקים, המאפשרים חריגה מתקופת ההתיישנות הקבועה בחוק או מאפשרים השעיית מרוץ ההתיישנות.

משכך, ספק בעיני אם נמצא עיגון בדין להאריך את תקופת ההתיישנות של עילת ההורים.

25. יתר על כן, אין המדובר בהארכת מועד ההתיישנות גרידא, אלא "בהחייאתה" מחדש של עילת תביעה שהתיישנה כבר. וכפי שציינתי קודם לכן, לא ניתן להחיות תקופת התיישנות או ל"חדשה" כפי שקבעה כב' השופטת מ' נאור בעניין דוננפלד לעיל. הענקת זכות להורים שלא עמדה להם קודם להלכת המר, היא בעייתית ונדמה כי לא לכך התכוון בית המשפט העליון בהלכת המר.

26. לא זו אף זו, אינטרס ההסתמכות של ההורים, גם הוא אינו נפגע משום אי ההכרה בעילתם כיום, לאחר שזו התיישנה. שהרי גם קודם ל

פסק דין
המר, לא קמה להורים עילה עקב התיישנותה (ראו פסק דיני בת"א (מחוזי חיפה) 800/06 ש.ח.ח נ' פרופ' הרמן (26.6.11)).

27. הנה כי כן, הדרך להמשיך ולהכיר בעילת ההורים בגין "הולדה בעוולה" כשזו התיישנה הינה מוקשית - בין אם משום ש

פסק דין
אינו משעה את מרוץ ההתיישנות, ובין אם משום שאין בית המשפט מוסמך להאריך את מועד ההתיישנות הקבוע בחיקוק.

הפיתרון המוצע

הרחבת תחולת הוראת המעבר והמשך הכרה בעילת היילוד לתקופה קצובה

28. לאור גישתי כי אין סמכות להאריך את תקופת ההתיישנות של עילת ההורים, ועל מנת שהיילוד לא יוותר בלא מענה למצוקותיו, ראוי לדעתי להמשיך ולהכיר בעילת היילוד לתקופה קצובה, חרף ביטולה בהלכת המר, זאת במקרים בהם תביעת ההורים התיישנה. דרך זו, כך אני סבורה, היא הראויה על מנת להגשים את התכלית שביסוד הלכת המר, לפיה, אין להותיר את היילוד בלא כלום.

בדרך זו, למעשה, נקט בית המשפט העליון כבר בעניין המר, עם קביעת הוראת המעבר שמשמעותה דחיית תוצאת פסק הדין על תביעות תלויות ועומדות של יילודים. באותה הדרך המשיך ונקט בית המשפט העליון בעניין זאבי, עם הרחבת תחולת הוראת המעבר גם על "המקרים המעורבים". עתה, אני מציעה ללכת צעד נוסף ברוח זו, ולהרחיב את הוראת המעבר גם על תובענות עתידיות של יילודים במקרים בהם תביעת הוריהם התיישנה.

29. ערה אני לכך שאי החלת הלכת המר על תובענות שהוגשו לאחריה, כמוצע על ידי, אינה מתיישבת עם כלל הרטרוספקטיביות, שכן "נקודת המוצא העקרונית הינה כי הלכה שיפוטית חדשה פועלת הן רטרוספקטיבית והן פרוספקטיבית" (רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עיזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל, פ"ד ס"א(1) 126, 141 (2006) (להלן: "עניין סולל בונה"). אולם, בהמשך נקבע כי "אין מניעה עקרונית להכיר בכוחו של בית המשפט העליון ליתן לתקדימיו תוקף פרוספקטיבי בלבד" (שם, עמ' 149).

אין חולק כי בית המשפט העליון לא קבע שהלכת המר תחול באופן פרוספקטיבי בלבד. מן העבר השני, הלכת המר אינה בעלת תחולה רטרוספקטיבית מלאה, שהרי כבר במסגרת פסק הדין נקבעה הוראת המעבר שיש בה כדי לסייג את התחולה הרטרוספקטיבית של ביטול עילת היילוד.

צמצום הרטרוספקטיביות אינו מהווה "הסדר שלילי"

30. צמצום הרטרוספקטיביות במסגרת הוראת המעבר אינו מהווה "הסדר שלילי" שהרי עוד במסגרת

פסק דין
המר, הוצפו הקשיים שעלולים להתעורר לגבי החלה רטרוספקטיבית של פסק הדין, וראו לעניין זה דבריו של כב' השופט א' רובינשטיין:

"באשר להוראת המעבר שקבעו חבריי, חוששני כי בלא משים עלולה להיגרם בעקבותיה תקלה במקרים בהם לא הוגשה תביעה מטעם ההורים בהנחה שבהמשך (אולי לאחר התגבשות המצב הרפואי) תוגש תביעה מטעם היילוד - בהתאם להלכת זייצוב בפרשנות זו או אחרת ובהסתמך עליה - ועל כן, על פי דין, נותר מרווח שנים רבות. הוראת המעבר שבדעת הרוב מגנה על תיקים תלויים ועומדים שבהם לא הוגשה תביעת הורים, אך לא על תביעות שטרם הוגשו; ואם חלפה לגבי ההורים תקופת ההתיישנות של שבע שנים (תחת עשרים וחמש של היילוד), עשויה להישמע הטענה, כי תביעתם התיישנה. בכך היה אולי שיקול נוסף לזכות נטיית הלב הראשונית להותיר את הלכת זייצוב על כנה עד להסדרה כוללת. ואולם, למצער הייתי קובע, כי תוצאת פסק הדין לא תחול גם על מקרים שבהם לא הוגשה תביעת הורים למשך שנה מיום פסק הדין. לצערי רבו עלי חבריי, ועל כן אוכל רק לקוות שבתי המשפט ימצאו דרך להתמודד עם המצב שנוצר, לעניין טענות התיישנות (ככל שיועלו), בגדרי צדק."

(עניין המר, סעיף ט"ז לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין)

31. חרף דבריו אלו של כב' השופט א' רובינשטיין, הוראת המעבר יוחדה אך למקרים שהיו תלויים ועומדים בעת מתן הלכת המר, ואשר בהם הוגשה תביעת היילוד בלבד ללא תביעת ההורים. יחד עם זאת, הלכה למעשה, בית המשפט העליון לא הכריע בעניין המר בגורלן של תובענות עתידיות, במקרים בהם תביעת ההורים בעילה של "הולדה בעוולה" התיישנה. הכרעה זו נותרה לפתחן של הערכאות הדיוניות ולאחריהן של ערכאות הערעור. לעניין זה ראו דבריה של המשנה לנשיא, כב' השופטת מ' נאור:

"אשר להוראת המעבר ולפסקה ט"ז לחוות דעתו של חברי השופט א' רובינשטיין: לדעתי אין מקום להכריע, במסגרת הוראת המעבר בהליך שלפנינו, בשאלה מה דינה של תביעת היילוד שטרם הוגשה, שלגביה חלפה לכאורה תקופת ההתיישנות. בעלי הדין הנכונים לעניין שאלה זו – אינם בפני
נו. נחצה את הגשרים כשנגיע אליהם."

(עניין המר, סעיף 2 לפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור)

32. נוכח דברים אלה, ברי כי הימנעות בית המשפט העליון מהכרעה בגורל המקרים העתידיים במסגרת הוראת המעבר, אינה מהווה הסדר שלילי. ראו את הנאמר בעניין זאבי:

"(א) ...
זאת ועוד, הבנה זו של הוראת המעבר עולה לא רק מדברי השופטת מ' נאור אלא גם מהגיונם והקשרם של הדברים: ברי, כי לו סברה דעת הרוב שיש לייחד את הוראת המעבר רק למקרה של ילוד אשר הגיש תביעה עצמאית בעילת 'חיים בעוולה', הרי שדווקא נוכח האמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין היתה היא מבהירה שבכך דברים אמורים. דעת הרוב, אשר היתה מודעת להשלכה החריפה של קביעה שכזו, היתה קובעת כך מפורשות למען הסר כל ספק, וכמענה לאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין, ולא קובעת הלכה שיש לה משמעות רבה בדרך של 'הסדר שלילי'. מהאמור נהיר שכוונת רוב חברי ההרכב היתה להשאיר את הדברים ב'צריך עיון' לעת מצוא, כדברי השופטת מ' נאור.

(ב) שנית, אמירה לפיה דעת הרוב סברה שהוראת המעבר חלה אך על המצב של ילוד אשר הגיש תביעה עצמאית (ללא תביעת הוריו) בעילת 'חיים בעוולה' היא תרתי דסתרי, מניה וביה, לכל אשר קבעה דעת הרוב עצמה בפסק הדין. כבר עמדנו על כך שבית המשפט קבע שהעקרון לפיו יש לדאוג לצרכי הילוד וכי התשלום בגין צרכים אלה מוטל על המעוול – יישמר. הדגשנו, שהוראת המעבר נאמנה לרציונאל זה. משכך, אין להלום טענה לפיה דעת הרוב ביקשה – על דרך של 'הסדר שלילי' – לחרוג מאותן תכליות ולהוציא מן הכלל את ילודי 'המקרים המעורבים' ודומיהם."

(עניין זאבי, סעיף 10) (ההדגשות שלי - י.ו.)

33. המסקנה מכל האמור עד כה היא כי הלכת המר לא הוחלה באופן רטרוספקטיבי מלא, וכי "הכרסום" בכלל הרטרוספקטיביות שנעשה בהוראת המעבר, אינו מהווה "הסדר שלילי". על כן, ניתן, על דרך העיקרון, להחיל את הוראת המעבר גם על מקרים דומים לאלה שהתעוררו בעניין זאבי, כפי המקרה שלפנינו. וראו עוד עניין זאבי (בעמ' 11):

"בטרם סיום נדגיש, כי בגדרי ערעור זה לא נתבקשנו להכריע בחלות הוראת המעבר על מקרים נוספים שאפשר שיתעוררו. ... מקרים אלה אינם בפני
נו, וכפי שציינה השופטת מ' נאור בפרשת המר, גשרים אלה, נחצה לכשנגיע אליהם."

(הדגשות שלי י.ו)

34. אני סבורה כי המקרה שלפנינו נופל בגדר אותם "מקרים נוספים שאפשר שיתעוררו" כאמור בעניין זאבי, לגביהם ראוי להחיל את הוראת המעבר בשינויים המחויבים. הרחבת תחולת הוראת המעבר גם למקרים אלה, מהווה לדעתי אחד ה"גשרים" אליהם התכוון בית המשפט העליון, והמשך ישיר והגיוני לדרך שהתוותה בהלכת המר, ובהמשך לכך בעניין זאבי.

הנה כי כן, דעתי היא שהרחבת תחולת הוראת המעבר גם על תובענות של יילודים שהוגשו לאחר מועד

פסק דין
המר, ובמקרים בהם תביעת ההורים התיישנה, היא הדרך המיישמת באופן הצודק ביותר את הנתיב שנסלל בעניין זאבי; היא הדרך המגשימה את התכלית שביסוד הלכת המר, עליה חזר בית המשפט העליון בעניין זאבי, והיא הדרך המתיישבת עם שורת הצדק וההיגיון.

דרך זו מתיישבת אף עם כיבוד אינטרס ההסתמכות של היילוד, אשר הסתמך, ובצדק, על המצב המשפטי ששרר קודם להלכת המר, ולפיו עמדו לו 25 שנים על מנת להגיש תביעתו בעילה של "חיים בעוולה". גם ההורים, בעת היותם אפוטרופסים של היילוד, הסתמכו על הזכות שעמדה ליילוד להגיש תביעתו לאורך 25 שנים, ושמא על כן לא טרחו והגישו את תביעתם הם בתוך תקופת ההתיישנות. ויודגש, הסתמכות ההורים מתקיימת אך בנוגע לעילת היילוד, להבדיל מהעדר הסתמכות העומדת להורים בעילתם - "הולדה בעוולה" - שהייתה ידועה ואף התיישנה עוד קודם להלכת המר (כאמור בסעיף 27 לעיל). על החלת דוקטרינת ההסתמכות גם בדיני הנזיקין ראו עניין סולל בונה, בעמ' 153.

סיכום

35. לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי יש לפרש את הוראת המעבר ולהרחיבה באופן שתחול לתקופה מוגבלת גם על מקרים עתידיים, כאלו שהוגשו לאחר

פסק דין
המר, בהם התיישנה תביעת ההורים. הווה אומר: במהלך תקופה קצובה שתקבע, ובמקרים בהם התיישנה תביעת ההורים, תוכר קיומה של עילת היילוד ("חיים בעוולה"), בין אם זה הגיש תביעתו בגפו ובין אם בצירוף תביעת הוריו, שכאמור התיישנה.

36. למען תיווצר אחידות בערכאות הדיוניות, ראוי כי אורך התקופה שתקצב לצורך מתן אפשרות ליילוד להגיש תביעתו במקרים דלעיל, ייקבע על ידי בית המשפט העליון, אשר כזכור מקרים כגון דא מונחים לפתחו. לעת הזו, וכל עוד לא הכריע בית המשפט העליון בסוגיה, נראה לי מתאים, בשים לב לזמן שכבר חלף ממועד פרסום פסק הדין בעניין המר, להעמיד את התקופה הקצובה בה תוכר תביעת היילוד כשתביעת הוריו התיישנה, על שנתיים ממועד מתן

פסק דין
המר - תקופה שתבוא לסיומה ביום 28.5.14, אלא אם הסוגיה תוכרע קודם לכן על ידי בית המשפט העליון.

37. הערה לסיום - ישאל הקורא, מה לי הארכת תקופת התיישנות של תביעות הורים או דחיית תוצאת

פסק דין
המר על תובענות של יילודים, הרי כך או כך, מתקיימת מצוות בית המשפט העליון שלא להותיר את היילוד ללא פיצוי? לאלה אשיב כי יש חשיבות ברמה האנליטית להעמיד דברים על מכונם.

יתרה מכך, אף שראשי הנזק בשתי העילות זהים במרביתם, עדיין קיים שוני. כך, בעוד להורים עומד ראש נזק של "פגיעה באוטונומיה", הרי שהיילוד אינו זכאי לפיצוי בראש נזק זה; כך גם, הפיצוי בגין כאב וסבל בתביעת ההורים שונה במהותו מהפיצוי הניתן בראש נזק זה ליילוד, שהרי הנתונים הרלוונטיים העומדים בבסיס הערכת סכום הפיצוי הראוי בגין כאב וסבל שונים בתכליתם בשני המקרים (גיל היילוד לעומת גיל ההורים וההבדל בתוחלת חייהם של השניים, השפעת הנכות על חיי היילוד לעומת השפעתה על חיי ההורים, ועוד).

מן הכלל אל הפרט

38. תביעת ההורים במקרה דנן התיישנה לפני 18 שנים לערך, ועל כן דינה להידחות.

39. תוצאה זו מחייבת, על פי כל האמור לעיל, ומכוח התכלית הגלומה ב

פסק דין
המר, לאפשר הגשת תביעת היילודה, במקום תביעת ההורים. ובאופן פרקטי - יש לראות בתביעת ההורים כאילו הוגשה על ידי היילודה, במועד שהוגשה.

40. טענת הנתבעת למחיקת התובענה על הסף בשל אי צירוף חוות דעת רפואית, אף היא דינה להידחות, שכן נוכח המצב המשפטי הלוטה בערפל, וטרם הוכרעה סוגיה זו על ידי בית המשפט העליון, קיים אותו טעם מיוחד המאפשר לבית המשפט לפטור תובע מצירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה, כאמור בסעיף 127 לתקנות.

41. סוף דבר - תביעת ההורים תוחלף בתביעת היילודה ויראו בכתב התביעה המקורי כאילו הוגש על ידי היילודה. בהתאם לכך, יוגש נוסח מתוקן של כתב התביעה תוך 45 יום, אליו תצורף חוות דעת רפואית.

הנתבעת רשאית להגיש חוות דעת רפואית נגדית תוך 45 יום מקבלת חוות הדעת מטעם התובעת.

אין צו להוצאות.

אני קובעת לקדם משפט ליום 30.4.14 שעה 09:00.

ניתנה היום, ח' שבט תשע"ד, 09 ינואר 2014, בהעדר הצדדים.

14 מתוך 17









א בית משפט מחוזי 6745-07/12 שמשון נחום, נחום דבורה נ' מכבי שירותי בריאות (פורסם ב-ֽ 09/01/2014)