פסקי דין על דורון טלמור | פסקי דין על קופת חולים מאוחדת | פסקי דין על מדינת ישראל |

3153-10/13 עע     15/10/2015




עע 3153-10/13 דורון טלמור נ' קופת חולים מאוחדת, מדינת ישראל








st1\:*{behavior:(#ieooui) }

בית הדין הארצי לעבודה


ע"ע 3153-10-13





ניתן ביום
15 אוקטובר 2015




דורון טלמור

המערער


-

1. קופת חולים מאוחדת

2. מדינת ישראל

המשיבים


לפני: סגנית הנשיא ורדה וירט-ליבנה
, השופטת לאה גליקסמן
, השופט אילן איטח

נציג ציבור (עובדים) מר אלעזר וייץ,
נציג ציבור (מעסיקים) מר שלמה נוימן

בשם המערער – עו"ד אופיר יוסף
בשם המשיבה 1 – עו"ד ענת רופא
בשם המשיבה 2 – עו"ד קרן יוסט


פסק דין

סגנית הנשיא ורדה וירט ליבנה

1.
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב-יפו (הנשיאה אפרת לקסר ונציגי הציבור מר שמואל כרמי ומר יוסי שוסטק; חב"ר 7188-07-10) אשר דחה את תביעתו של המערער להחזר תשלום הוצאות מהמשיבה (להלן – הקופה) עבור ניתוח השתלת הכליה שעבר בבית החולים בפיליפינים.

הרקע העובדתי וההליך בבית הדין האזורי
2.
להלן העובדות שאינן שנויות במחלוקת כפי שנקבעו בבית הדין האזורי:
א.
המערער יליד 1971, חבר הקופה, היה במועד הרלבנטי לתביעה מבוטח בתוכנית לביטוח בריאות משלים בקופה (מאוחדת עדיף)
(להלן - מאוחדת עדיף).
ב.
המערער סבל ממחלת כליות.
ג.
ביום 13.2.08 פנה המערער לקופה בבקשה לאישור השתלת כליה בחו"ל. בקשתו הועברה לדיון בוועדה לאישור טיפולים בחו"ל, ומאחר שהוא עמד בתקופת ההמתנה הנדרשת בתקנון שירותי הבריאות הנוספים, נשלחה אליו ביום 17.2.08 תשובת הקופה, בה הוא הופנה לבצע את ההשתלה בלטביה. בתשובת הקופה, הובהר למערער, כי אם יבחר לבצע את ההשתלה במרכז רפואי אחר שאינו קשור עם הקופה בהסכם, הדבר יחייב אותו, כתנאי לביצוע כל תשלום, לשלול אפשרות כי ההשתלה בוצעה בדרך אסורה של "סחר באברים".
ד.
ביום 11.5.08 הודיעו נציגי הקופה למערער, כי עקב מחסור באברים להשתלה, מוקפאות, בשלב זה, ההשתלות אשר מבוצעות בלטביה, והם מקווים כי ההשתלות יתחדשו בעוד מספר חודשים.
ה.
המערער, שלא יכול היה להמתין עוד, בחר לפנות לביצוע ההשתלה בפיליפינים, באופן עצמאי, בסיועה של החברה המתאמת, עד אל אחזקות בע"מ (להלן – החברה המתאמת).
ו.
בחודש ינואר 2008 יצא המערער לפיליפינים לביצוע ההשתלה. לטענתו, הוא שהה שם עד חודש יולי 2008, שאז שב לישראל והמתין לתורם. ביום 31.3.09 בוצעה לו בפיליפינים השתלת כליה בהצלחה מתורם חי.
ז.
ביום 26.10.09 פנה המערער לקופה בדרישה להשבת הסכומים ששילם לצורך ביצוע ההשתלה.
ח.
הקופה דחתה את בקשתו בנימוק, כי לא הוסר החשש שמדובר בסחר אסור באברים.

3.
בית הדין האזורי צרף את המדינה כנתבעת נוספת דרושה וראויה, כדי שהתמונה העובדתית המלאה תוצג בפני
בית הדין, וכן נקבע כי מאחר שהתביעה היא מכוח ביטוח הבריאות המשלים לא מוטלת על המערער החובה לפנות כתנאי מקדים, לוועדת הערר לפי תקנות ביטוח בריאות ממלכתי (שירותי בריאות במדינות חוץ) התשנ"ה-1995 (להלן – התקנות).
4.
המערער טען
בבית הדין האזורי, כי נטל השכנוע כי מדובר בהשתלה בלתי חוקית מונח על כתפי הקופה מאחר שמדובר בתביעה חוקית על פי התקנון של "מאוחדת עדיף" המזכה את המבוטח בהחזר הוצאות השתלה בחו"ל. על כן, את טענת ההגנה של הקופה, כי ההשתלה אינה חוקית - על הקופה להוכיח.
המערער הוסיף וטען, כי ההשתלה חוקית ובוצעה באופן שאין בה כדי להקים חשש לסחר אסור באברים. כדי לתמוך בטענתו זו, המערער טען בבית הדין האזורי כי:

" (1)
התרומה הושגה באמצעות "המאמץ לשימור איברי אדם" (
hope
) שהוא גוף ממשלתי המפקח על מתן התרומות בפיליפינים וחזקה עליו כי הוא פעל תוך התאמה לדין המקומי. ההשתלה בוצעה במרכז הלאומי להשתלות במנילה (
nkti
), מוסד חשוב ומוכר וע"י מנהל בית החולים עצמו – המנתח ד"ר אנריקה אונה, שכיום מכהן כשר הבריאות של הפיליפינים.
(2)
בחודש מרץ 2008 תוקן והוקשח החוק בפיליפינים בכל הנוגע לתרומה מן החי.
קצב ההשתלות וכמותן בבית החולים בו עבר התובע את ההשתלה אינו מעלה חשש לסחר אסור באיברים.
התובע גם המתין כמעט שנה וחצי מאז שנרשם להשתלה ועד שזו בוצעה בפועל. לא כך מתנהלות "קליניקות" העוסקות בסחר אסור באיברים ברחבי העולם.
(3)
התובע הגיש תצהיר שלו וגם תצהיר של התורם, על היעדר מתן תמורה ביניהם.
התמורה היחידה שהועברה היא תמורה ישירות לבית החולים. התובע אף העמיד את עצמו לבדיקת פוליגרף בעניין זה ונמצא דובר אמת.
התובע והתורם גם עברו בדיקה מדוקדקת של ועדת האתיקה של המרכז הלאומי להשתלות בפיליפינים (
nkti
) כדי להסיר כל חשש בדבר יצירת קשר ישיר ביניהם או סחר באיברים. רק משנמצא כי בין התובע והתורם לא הועברה ל תמורה במישרין או בעקיפין ניתן אישור לביצוע ההשתלה.
(4) מושתלים נוספים בתנאים זהים לאלה של התובע, שביצעו השתלה באותו בית חולים בפיליפינים בו ביצע התובע את ההשתלה, באותה תקופה ועם אותה חברה ישראלית מייצגת, זכו להחזר הוצאות מהמדינה ומקופות אחרות."


המערער הגיש לבית הדין האזורי תצהיר מטעמו, תצהיר של גב' נואית לוי -קרובי, שעברה השתלת כליה בחודש אוקטובר 2008 באותו מרכז רפואי בפיליפינים, וציינה בתצהירה כי קיבלה החזר מקופת חולים כללית. כן הגיש תצהיר של מר יעקב מאיר, נכה צה"ל, שעבר השתלת כליה בחודש אוקטובר 2008 באותו מרכז רפואי וקיבל החזר הוצאות ממשרד הביטחון.
5.
הקופה והמדינה טענו
מנגד
, כי בנסיבות בהן בוצעה השתלת איבר בחו"ל, כאשר מדובר בתורם חי שזהותו אינה ידועה למנותח בוודאות, זה מצביע ברמת גבוהה על סיטואציה של סחר אסור באיברים, כל עוד המבוטח לא הציג הסבר מניח את הדעת לתרומה זו. אשר למטופלים אחרים
-
אין לראות בכך ראיה לקבלת תשלום שלא לפי החוק, הדין או תקנת הציבור.
6.
בית הדין האזורי,
בפסק דינו, סקר את המסגרת הנורמטיבית לכללים בדבר השתלת איברים בחו"ל. כן סקר בית הדין האזורי את העדויות והראיות שהובאו בפני
ו, וקבע כי המערער לא הסיר את החשש כי השתלת הכליה בוצעה בדרך של סחר אסור באיברים ולכן דין התביעה להידחות.

על כך הערעור שלפנינו.

טענות הצדדים בערעור

7.
בערעור חזר ב"כ המערער בעיקר על טענותיו בבית הדין האזורי, וערער על קביעתו של בית הדין האזורי כי נטל ההוכחה שההשתלה לא הייתה כרוכה בחשש לסחר באיברים, היא על המערער ולא על הקופה. עיקר טענתו של ב"כ המערער היא, כי לפי רף ההוכחה שבית הדין האזורי השית על המערער הוא לא יכול היה להוכיח כי אין מדובר בסחר באיברים. לטענתו הוכחת מניע אלטרואיסטי לתרומה היא דרישה בלתי אפשרית שלא ניתן לעמוד בה.
מעבר לאמור לעיל, המערער הוכיח ועמד בנטל ההוכחה גם לפי קביעת בית הדין האזורי, כי אין מדובר בסחר באיברים.
8.
ב"כ המדינה והקופה טוענים בערעור כי יש לאשר את פסק הדין של בית הדין האזורי אשר תואם את הוראת החוק, הדין ותקנת הציבור בדרך שיישם את בחינת הראיות
והקביעה כי המערער לא הסיר את החשש כי מדובר בסחר באיברים.


דיון והכרעה

9.
המסגרת הנורמטיבית המסדירה את נושא השתלת האיברים בחו"ל
חוק ביטוח בריאות ממלכתי התשנ"ה-1995 (להלן – חוק הבריאות)
מונה כחלק מסל הבריאות והטיפולים שבמסגרתו את נושא השתלות איברים מתורם חי או מת ובלבד שקיים היצע איברים זמינים להשתלה בין מן האדם המת ובין מן האדם החי. (ראה ע"א 8447/06 קופת חולים מאוחדת
נ' איתמר היימן , ניתן ביום 22.5.11) (להלן –

פסק דין
איתמר היימן).
התנאים להכרה בתרומת איברים במדינות חוץ נקבעו בתקנות בריאות ממלכתי (שירותי בריאות במדינות חוץ) התשנ"ה-1995 (להלן – תקנות הבריאות) המסדירות את הנסיבות הרפואיות הנדרשות למתן שירותים במדינת חוץ באמצעות הקופה וכן דרך הגשת ערר במסגרת אתן תקנות.
בענייננו יש להדגיש, כי המערער אינו תובע את התשלום על פי תקנות הבריאות אלא במסגרת הביטוח המשלים "מאוחדת עדיף" ולפי תקנונה
, ועל כן, אין אנו נדרשים לפרט את התקנות הספציפיות בנושא השתלת איברים שבתקנות הבריאות.
המערער תבע בהתאם לסעיף 5.3 לתקנון הקובע כי:

"5.3.1 מבוטחי "מאוחדת עדיף" זכאים לשירותי בריאות נוספים בחוץ לארץ, מעבר לאלה אשר נקבעו ע"י משרד הבריאות מכוח תקנות משרד הבריאות, כהגדרתן בפרק זה, ובלבד שבקשתם אושרה מראש ובכתב ע"י הסמכות המאשרת, לאחר שזו השתכנעה שהמחלה הנדונה מחייבת טיפול רפואי אשר אינו ניתן לביצוע בישראל ואשר אין בישראל טיפול חלופי עבורו. "טיפול חלופי" הינו טיפול הניתן לביצוע בישראל אשר, על פי אמות מידה רפואיות מקובלות, נועד להשיג את אותה תוצאה רפואית המושגת על ידי טיפול רפואי אחר שאינו ניתן לביצוע בישראל ובלבד שאינו כרוך בתוצאות גופניות חמורות יותר למטופל.
הטיפולים הכלולים בסעיף זה נועדו להסדיר אחד מארבעת אלו: ....
5.3.1.3 השתלת כליה...."

[ההדגשה שלי – ו.ו.ל]

10.
תופעת הסחר באיברים והתייחסות הדין אליה
מאחר ותרומת האיברים והשתלת האיברים מוגבלת להיצע האיברים הזמינים להשתלה, קיים חסר ממשי באיברים זמינים לתרומה אל מול הביקוש הרב לתרומות הנדרשות.
תרומה מן החי המהווה סחר איברים תיחשב ככזו במקרים בהם הסכמתו של התורם לתרום את האיברים איננה ממניע אלטרואיסטי, אלא כתוצאה ממצוקה ומלחץ כלכלי, חברתי או אחר כנגד תמורה לרוב כספית, עבור נטילת האיבר מגופו של תורם (ראה דבריה של הנשיאה (בדימוס) נילי ארד בע"ע 39945-12-10 יעקוב ביטון-דהן – מדינת ישראל
וקופת חולים לאומית, ניתן ביום 26.1.12, פיסקה 15) (להלן –

פסק דין
ביטון).
עקרון איסור הסחר באיברים מעוגן במספר נורמות משפטיות והן: עקרון תקנת הציבור
(ראו

פסק דין
איתמר היימן ובג"צ 5785/03 בג'והאד גדבאן - מדינת ישראל
ניתן ביום 29.10.03 (להלן- עניין גדבאן) וכן ראו ר"ע 698/86 היועץ המשפטי לממשלה נ. פלוני, פד
מב(2) 661).
בהקשר לכך ב

פסק דין
איתמר היימן נאמרו הדברים הבאים:

" הגישה הרווחת במדינות המערב היא כי סחר באברים להשתלה הינו פסול בתכלית מבחינה מוסרית, ויש לשלול תופעה זו מכל וכל (
gerald dworkin, the law relating to organ transplantation in england, 33 m.l.r. 353 (1970)
). הטענה המרכזית לענין זה היא כי סחר בחלקי גוף הופך אותם למעין "מצרכים", ומשווה לאברי האדם אופי של מעין חפצים שניתן לסחור בהם, תוך פגיעה עמוקה בכבוד האדם (
stephen r. munzer, kant and property rights in body parts, 6 can. j.l. & jurisprudence 319 (1993)
). כן עולה בהקשר זה החשש כי בני אדם עניים וחלשים ינוצלו לרעה, וייעשה שימוש בחוסר הישע שלהם לצורך מכירת אברי גופם תמורת כסף. בכך הם עלולים להפוך למעין "מצבור אברים" עבור העשירים (רובינשטיין, בעמ' 657; ש'
מאירי "תורמי אברים מרצון ותורמים
בעל כורחם" רפואה ומשפט 9, 2 (1993)).

מנגד, היו שהדגישו כי משטר משפטי המתיר תשלום תמורה בעבור תרומת אברים מגדיל את פוטנציאל ההיצע של אברים להשתלה, וטומן בחובו יסוד חיוני להצלת חיים של הנזקקים לתרומה (
gary s. becker & julio jorge el?as, introducing incentives in the market for live and cadaveric organ donations, 21 j. econ. persp. 3 (2007); abdallah s. daar, the case for a regulated system of living kidney sales, nature, nov. 2006, at 600
). כן הובעה הדעה, כי עשוי להיות שבמהלך השנים תתרחשנה תמורות במוסכמות החברתיות, וכן בתפיסות המוסר הרווחות, באשר להתנגדות והסלידה ממעשי סחר באברים להשתלה (ויסמן, בעמ' 508?509;
stephen j. dubner & steven d. levitt, flesh trade, n.y. times, july 9, 2006
). ועוד, היו שהצביעו על כך כי מתן תמורה בעבור תרומת אבר גוף בלתי חיוני לצורך השתלה עשוי לתרום תרומה ניכרת לרווחתו של התורם, במיוחד כשהוא שרוי במצב של עוני קשה (
larry rohter, tracking the sale of a kidney on a path of poverty and hope, n.y. times, may 23, 2004
).

בפסיקתו של בית משפט זה הובעה בעבר הסתייגות נחרצת ממכירת אברים (
ר"ע 698/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד מב
(2) 661, 677-676 (1988);
בג"ץ 5785/03 גדבאן נ' מדינת ישראל
, פ"ד נח
(1) 29, 34?36 (2003) (להלן: ענין גדבאן); ענין פלונית, פסקה ט). באחת הפרשות, בא לפני בית משפט זה עותר דל-אמצעים, אשר משאלתו היתה כי תינתן לו האפשרות למכור אחת מכליותיו לשם השתלה בחולה פלונית. בית המשפט דחה את העתירה, תוך שעמד על מורכבותה של הסוגיה:

"העתירה שלפנינו מעוררת שלל של בעיות, מהן מוסריות ומהן משפטיות. הבעיה היא סבוכה ביותר. לפתרונה יש לערוך הבחנות שונות ואיזונים שונים. הספרות המשפטית בסוגיה זו, בישראל ומחוצה לה, היא רבה... מהותה של הסוגיה – המקפלת משפט ומוסר, שיקולים של ציבור ושל פרט – ­מצדיק את בחינתה בגדרו של דבר חקיקה ראשי..." (
בג"ץ 161/94
אטרי נ' מדינת ישראל
([פורסם בנבו], 1.3.1994))."

איסור הסחר באיברים בחו"ל אף עוגן בחוזרי מנכ"ל משרד הבריאות
על עדכוניו לאורך השנים.
על עניין מהותם ותפקידם של חוזרי המנכ"ל עמדה הנשיאה (בדימוס) ארד ב

פסק דין
ביטון, בפסקה 19, בזו הלשון:

"בהתייחס למהותן של הנחיות ממין אלה שפורסמו בחוזר מנכ"ל 1977, ציין בית דין זה
(ע"ע 426/06
מדינת ישראל
משרד הבריאות – דפנה שאול
(לא פורסם), 25.1.2007)
כי "הנחיות משרד הבריאות אינן פועלות בחלל הריק והן נסמכות על עקרונות שנקבעו על ידי ארגון הבריאות העולמי ועל חקיקה הקיימת במדינות נאורות בנות תרבות". בהתאמה לענייננו, ייאמר כי ההנחיות בחוזר המנכ"ל מושתתות על תקנת הציבור ועל המדיניות המשפטית והחברתית הראויה, שמטרתה למגר את תופעת הסחר באברים.
ואכן, בפרשת פלונית התייחס השופט א' רובינשטיין לנפקות איסור הסחר באברים אשר עוגן בחוזר מנכ"ל בלבד, באותה עת, תוך שציין כך:
"בגדרי תקנת הציבור, איני רואה מניעה, כי ממשלת ישראל, שמדיניותה - כעולה מן הנעשה לגבי השתלת אברים בארץ - מתנגדת לסחר באברים, שיזמה חקיקה בעניין זה, ושגישתה לכך עקבית, עקבית בארץ פנימה ועקבית בין הארץ לחו"ל, תמנע העברת כספים על-ידי קופת החולים ליעדים החשודים בסחר באברים.
כל המידות הטובות שנמנו מעלה בתקנת הציבור מתקיימות בענייננו: מדובר ב"אני מאמין" חברתי שמצא ביטויו גם בבית משפט זה בפסיקות שצוטטו, גם בעמדות הממשלה בהצעות החוק ובפורומים שונים, וגם בסיכום ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת שהובא בעיקרו לעיל; לכך בסיס מוסרי - ואיני בוש לעשות שימוש במלה זו כאן - ועל כן משתקפת בחוזר גישה ראויה. ... משעסקינן בעיקרון השולל סחר באברים, שהוא נחלת בני תרבות בארץ ובעולם, ולא מצאנו לו תומך, אין לדעתי דופי בכך שהממשלה, כמדיניות, כל עוד לא הושגה הסדרה סטטוטורית, תיתן לדבר ביטוי בהנחיותיה לקופות החולים באמצעות חוזר המנכ"ל. ...מטעמי תקנת הציבור לא ראיתי מקום לפסול את החוזר ככזה. הסמכות לכך היא איפוא במסגרת מדיניותה של הממשלה שלא להקצות כספי ציבור בנסיבות הנוגדות את תקנת הציבור."


בחוק השתלת איברים התשס"ח-2008
(להלן – חוק ההשתלות),

אשר נכנס לתוקפו בשנת 2008 עוד בטרם עבר המערער את ההשתלה, נקבע איסור מפורש על סחר באיברים. החוק הסדיר בצורה מפורשת ומפורטת את האיסור על סחר באיברים. בפסק הדין בעניין ביטון ישנה סקירה ממצה של הוראות החוק, בהאי לישנא:

" בשנת 2008, כשש שנים לאחר שבוצע ניתוח ההשתלה במערער, נחקק
חוק השתלת אברים, התשס"ח - 2008
(להלן: חוק השתלת אברים), בו נקבע איסור
מפורש על סחר באברים.
הגדרת "אבר"
בסעיף 1
לחוק היא: "אבר או חלק מאבר של אדם, וכן רקמה, הניתנים להשתלה, למעט דם, מוח עצם, ביצית ותא זרע".
סעיף 3(א)
לחוק אוסר על קבלת תמורה עבור אבר שניטל מגופו של אדם, בין שהנטילה נעשית בחייו של האדם ובין שהיא נעשית לאחר מותו;
סעיף 3(ב)
לחוק אוסר על מתן תמורה בעד אבר שהושתל בגופו של אדם;
סעיף 3(ג)
לחוק מגדיר תמורה כ"כסף, שווה כסף, שירות או טובת הנאה אחרת". החוק מוציא מכלל "תמורה" "תשלום והחזר כספי בעד הוצאות" לתורם, על פי
סעיף 22
לחוק.
סעיף 4
לחוק אוסר על תיווך בין תורם לנתרם לשם מכירת אבר.
לפי הוראת
סעיף 36
לחוק, הפרת האיסורים שבחוק גוררת עונש פלילי של שלוש שנות מאסר או קנס הקבוע
בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977.
"עיקרו של האיזון שבחוק נטוע, בראש וראשונה, באיסור פלילי על קבלת תמורה או מתן תמורה בעבור תרומת אברים במסגרת סחר בין פרטים. מנגד, החוק קובע זכות של תורם לתשלום אחיד, שישולם לו מקופת המדינה, בגין הפסד כספי הנובע באופן סביר מהפעולות הכרוכות בנטילת האבר, וכן ניתן החזר הוצאות בעבור הוצאות מסוימות שפורטו שם. עוד מכיר החוק באפשרות החזר כספי בעד אובדן השתכרות המוערך על פי נתוניו של כל תורם (פרשת היימן, פסקה 24).".

העקרונות שנקבעו בחוק השתלת איברים תואמים את הנהוג בעולם המערבי. (ראו לעניין זה את הסקירה ב

פסק דין
ביטון, פסקה 26 לפסק הדין).

מן הכלל אל הפרט
11.
בפתח הדברים נציין, כי במהלך הדיון בערעור אפשרנו למערער לבחון אם ניתן להשיג ראיות נוספות לעניין זהותו של התורם ולתמיכה בטענה כי אין מדובר בסחר באיברים ולהציגם בפני
באות כוח המשיבות.
לאחר שניתנו למערער הארכות מועד לשם השגת הראיות, הודיע המערער כי לא עלה בידיו להשיג ראיות נוספות לחוקיות ההשתלה. לדבריו, לא עלה בידיו לאתר את התורם לפי הפרטים שניתנו לו על ידי בית החולים בו עבר את ההשתלה. המערער ביקש כי יינתן

פסק דין
על פי הראיות שבתיק.
12.
המערער, כאמור לעיל, סבל ממחלת כליות קשה אשר התדרדרה במהלך השנים עד כדי שהמערער נזקק להשתלה ולחלופין לטיפול דיאליזה.
13.
המערער ניסה למצוא תורם מן החי בארץ ולא הצליח. לאור העובדה הידועה, כי המתנה לתרומה מן החי בישראל ארוכה ביותר, ובהמשך להתדרדרות במצבו וגילו הצעיר פנה לקופה לאשר לו ביצוע השתלת כליה בחו"ל בהתאם להמלצות הרופאים ולתקנון "מאוחדת עדיף" מיום 13.2.08 (נספח ס' לתצהיר). לפנייתו זו השיבה הקופה במכתב מיום 17.2.08 (נספח 3 לתצהיר) כי המערער עומד בתנאים הנדרשים להשתלה בחו"ל ומופנה לביצוע הטיפול במוסד רפואי בלטביה. במכתבה זה מבהירה הקופה כי היה והמערער יבחר לבצע את הטיפול בבית חולים אחר יהא עליו להציג מידע מפורט על מנת למנוע את החשש כי ההשתלה נעשתה תוך סחר באיברים, ורק לאחר שיוסר החשש תאושר ההשתלה.
14.
בעקבות מכתבים אלה, ומאחר שהמערער לא הופנה לבית החולים בריגה, ואף הודע לו באותו מועד כי הוקפאו ההשתלות בריגה, בצר לו פנה למרכז הרפואי בפיליפינים.
15.
בתאריך 31.3.09 – המערער ביצע את ההשתלה בבית חולים ממשלתי בפיליפינים ותבע את החזר ההוצאות על פי תקנונה של "מאוחדת עדיף". בקשתו נדחה בטענה, כאמור לעיל, כי קיים חשש שההשתלה נעשתה בדרך של סחר באיברים.
16.
המערער ביקש לבצע את הטיפול בחו"ל מכוח סעיף 5.3.1.3 לתקנון מאוחדת עדיף והזכאות לטיפול אושרה לו על ידי הקופה. המערער עבר את ההשתלה בפיליפינים, כאמור לעיל, ולא המציא לקופה פרטים מספיקים כדי לשכנע אותה כי ההשתלה לא בוצעה בדרך של סחר באיברים.
17.
במסגרת הדיון בבית הדין האזורי המערער המציא תצהירים מטעמו ומסמכים הכוללים תצהיר התורם, אישור ועדת האתיקה של המרכז להשתלות בפיליפינים. המערער אישר כי יצר קשר עם החברה המתאמת, שעבדה באופן בלעדי עם בית
החולים בפיליפינים, והיא קיבלה על כך תמורה מהמערער. בכך גם ישנה הפרה של סעיף 4 לחוק השתלות האוסר על תיווך בין תורם למנותח לצורך נטילת איברים והשתלת איברים.
כמו כן המערער לא שלל את העובדה שהתורם תוגמל כספית בגין הכליה שתרם לו, וטען כי אין לו פרטים לגביה היקפה ושיעורה.
בסיכומו של דבר, בית הדין האזורי בחן את העדויות והראיות אחת לאחת ולא מצא כי יש בהן כדי להפיג את החשש שאכן מדובר בסחר באיברים.
באשר למושתלים נוספים באותו מרכז רפואי שבפיליפינים, אשר קיבלו החזר הוצאות -
המדינה ערכה ברור לגביהם והודיעה כי באותה עת טרם הופנמו הוראות חוזר המנכ"ל וחוק ההשתלות טרם נכנס לתוקף. כיום החזר ההוצאות לא היה מאושר.
18.
סיכומו של האמור לעיל הוא, כי לאחר שבחנו את הראיות שהוצגו על ידי המערער בבית הדין האזורי מקובלת עלינו קביעתו של בית הדין האזורי, כי נטל ההוכחה כי אין מדובר בסחר באיברים הוא על המערער. זאת לאור העובדה שהמערער הוא זה שהתקשר עם בית החולים לצורך הטיפול , והוא זה אשר ביצע את כל הסידורים הכרוכים בכך, ולפיכך הוא גם זה אשר יש באפשרותו להתקשר עם תורם הכליה ועם בית החולים בו בוצעה ההשתלה ולהמציא את הראיות בדבר תקינותו של הליך ההשתלה. אין זה סביר בנסיבות אלו שנטל ההוכחה יוטל על כתפי קופת החולים או על המדינה, כך שיידרש מהן לערוך את הברורים הנדרשים, ובכלל זאת לשלוח חוקרים לחו"ל וכדו' וזאת בכל מקרה ומקרה של השתלה בחו"ל שלא במוסד רפואי המאושר על ידן. כמו כן, הננו סבורים כי בית הדין האזורי הגיע למסקנה הנכונה כי המערער לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי אין מדובר בסחר באיברים, ואף לא המציא את הפרטים שנדרשו ממנו על מנת להפיג את חששה של הקופה, כי מדובר בסחר באיברים.
19.
משאלה פני הדברים, הקופה פעלה כדין בדחותה את תביעתו של המערער להחזר הוצאות עבור השתלת הכליה שבוצעה בפיליפינים, ועם כל ההבנה למצבו של המערער, אין מנוס אלא לדחות את הערעור.

20.
סוף דבר
–
הערעור נדחה ובהתחשב בנסיבות הערעור, אין צו להוצאות.

ניתן היום, ב' חשוון תשע"ו (15 אוקטובר 2015), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.






ורדה וירט-ליבנה
,
סגנית נשיא, אב"ד

לאה גליקסמן
,
שופטת

אילן איטח
,
שופט


מר אלעזר וייץ,
נציג ציבור (עובדים)



מר שלמה נוימן,
נציג ציבור (מעסיקים)










עע בית הדין הארצי לעבודה 3153-10/13 דורון טלמור נ' קופת חולים מאוחדת, מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 15/10/2015)