פסקי דין על רונן להב | פסקי דין על קידוחי סי אף איי | פסקי דין על אי די בי חברה לפתוח | פסקי דין על נוחי דנקנר | פסקי דין על רפאל ביסקר ואח' |

2380-08/13 תנג     05/11/2015




תנג 2380-08/13 רונן להב, קידוחי סי אף איי בע"מ נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ, נוחי דנקנר, רפאל ביסקר ואח'








המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



תנ"ג 2380-08-13 קידוחי סי.אפ.איי. בע"מ נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ
ואח'


תיק חיצוני:


בפני
כב' השופטת רות רונן


המבקשים
רונן להב

קידוחי סי אף איי בע"מ

נגד

המשיבים
1. אי די בי חברה לפתוח בע"מ

2. נוחי דנקנר

3. רפאל ביסקר

4. אברהם בן יוסף

5. זהבה דנקנר

6. צבי לבנת

7. שי לבנת

8. עמוס מלכה

9. דורי מנור

10. יצחק מנור

11.
פרופ'
יורם מרגליות

12. אברהם-מתתיהו פישר

13. יעקב שמיל

14. אליהו כהן

15. אירית איזקסון

16
. אי די בי חברה לפתוח בע"מ









פסק דין



1.
בקשה לאישור הסכם פשרה בשתי בקשות לאישור תביעות נגזרות (שיכונו להלן יחדיו: "הבקשות לאישור" או "התביעות הנגזרות" לפי העניין).

הבקשות לאישור מכוונות נגד החלטות דירקטוריון אי-די-בי חברה לפיתוח בע"מ (להלן: "אי-די-בי פיתוח" או "החברה") לאשר חלוקת דיווידנדים לחברת אי-די-בי חברה לאחזקות בע"מ (המשיבה 17; להלן: "אי-די-בי אחזקות"). בבקשות נטען כי חלוקות אלה הן חלוקות אסורות על-פי סעיף 302 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות").

המשיבים 14-1 כיהנו במועדים הרלבנטיים כדירקטורים באי-די-בי פיתוח (ויכונו להלן: "הדירקטורים"), והמשיבים 16-15 כיהנו כנושאי משרה באי-די-בי פיתוח (ויכונו להלן: "נושאי המשרה". המשיבים 16-1 יכונו להלן יחדיו "המשיבים").

הבקשה בתנ"ג 49615-04-13
(להלן: "בקשת להב" או "תביעת להב")
2.
בקשת להב הוגשה ביום 28.4.2013 על-ידי המבקש 1 (להלן: "המבקש"). הבקשה התייחסה להחלטת דירקטוריון אי-די-בי פיתוח מיום 15.11.2011 לאשר חלוקת דיווידנד בסך 64 מיליון ₪ לאי-די-בי אחזקות (שהחברה היתה מצויה בבעלותה המלאה), חלוקה שהיתה על-פי הטענה חלוקה אסורה, שכן היא לא עמדה ב"מבחן הרווח".

הסעד שהתבקש במסגרת בקשת להב היה השבת סכום של 64 מיליון ₪, והוא נתבע מאי-די-בי אחזקות שקיבלה את מלוא סכום הדיווידנד, וכן מהדירקטורים שעל-פי הטענה אישרו את החלוקה תוך הפרת חובות האמון והזהירות שלהם כלפי החברה.

ביום 6.11.2013 ניתנה על-ידי החלטה בבקשת להב, המאשרת את הגשת התביעה כתביעה נגזרת.

על ההחלטה לאשר את בקשת להב, הוגשה ביום 5.12.2013 בקשה לעריכת דיון חוזר (להלן: "הבקשה לדיון חוזר"). ביום 14.1.2014 הגיש המבקש את תגובתו לבקשה לדיון חוזר. בקשה זו טרם נדונה (הדיון בה הופסק לאור מגעי הפשרה בין הצדדים).

הבקשה בתנ"ג 2380-08-13
(להלן: "בקשת קידוחי סי אף")
3.
בקשת קידוחי סי אף הוגשה ביום 1.8.2013 על-ידי המבקשת 2 (להלן: "המבקשת" או "קידוחי סי אף"). בקשה זו התייחסה לארבע חלוקות דיווידנדים שונות שביצעה אי-די-בי פיתוח בשנים 2011-2010, בסך כולל של 441,835,508 ₪ (אחת החלוקות הללו היא החלוקה נושא בקשת להב). בקשת קידוחי סי אף הופנתה נגד אי-די-בי אחזקות (שקבלה את הדיווידנד), ונגד הדירקטורים ונושאי המשרה באי-די-בי פיתוח.

בבקשת קידוחי סי אף נטען, בתמצית, כי החלוקות הנ"ל בוצעו שעה שלא התקיים "מבחן כושר הפירעון" (בהסתמך על חוות דעת מומחה מאת מר דוד בועז שצורפה לבקשה); וכן כי החלוקות לא עמדו במבחן הרווח (בהסתמך על חוות דעת מומחה של פרופ' ירון זליכה, שהוגשה בתנ"ג 45914-09-12 (שעניינה בחלוקת הדיווידנדים של אי-די-בי אחזקות לבעלי המניות בה). נטען כי הדיווידנדים אושרו על-ידי דירקטוריון החברה כשחבריו היו נגועים בעניין אישי בשל כהונתם במקביל כנושאי משרה באי-די-בי אחזקות, וכי החלוקות הן עסקאות חריגות שצריך היה לאשרן בהתאם לפרוצדורה הקבועה בסעיף 275 לחוק החברות.

ביום 15.1.2014 הוגשה תגובת המשיבים לבקשת קידוחי סי אף, וכן בקשה לסילוק בקשת האישור על הסף. המשיבים טענו כי יש לדחות על הסף את בקשת האישור ולחלופין להורות על עיכוב הליכים, לנוכח ההחלטה מיום 6.11.2013 בדבר קבלת בקשת להב. בנוסף העלו המשיבים טענות ביחס למעמדם של המבקשת ובאי כוחה, וטענו כי יש להורות על החלפתם.

לגופו של עניין טענו המשיבים, בתמצית, כי הטענות המועלות בבקשה הן בבחינת "חכמה בדיעבד". לשיטתם, הפגיעה שנגרמה לעסקי אי-די-בי פיתוח היא תולדה של שורה של אירועים קיצוניים ובלתי-צפויים, שלא ניתן היה לצפות מראש את התרחשותם בזהירות סבירה.

לטענת המשיבים, נושאי המשרה באי-די-בי פיתוח שקלו באופן יסודי וזהיר כל אחת מארבע החלוקות. הם בחנו את החלוקות על-בסיס שני פרמטרים עיקריים, שכל אחד מהם נועד לבחון את הצפי העתידי בנוגע ליכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה: האחד לטווח הקרוב והבינוני (אומדן התזרים הצפוי) והשני לטווח הארוך (עודף נכסים על התחייבויות).

המשיבים טענו כי בקשת קידוחי סי אף מבוססת על נתונים שרלוונטיים לראשית שנת 2009, והם מהווים תחזית בלבד למצב החברה בשנים 2010 ו-2011, בעוד שהיה על המבקשת להציג את נתוני האמת שהיו ידועים במועד כל חלוקה. המשיבים הוסיפו כי למיטב שיפוטה של אי-די-בי פיתוח, היא עודנה סולבנטית. תגובת המשיבים נתמכה בחוות דעת של מומחה כלכלי, מר מנחם פרלמן.

המשיבים התייחסו גם להסדר הנושים שאושר בקשר לאי-די-בי אחזקות בפר"ק 11478-06-13 (שיתואר להלן בס' 4 לפסק-הדין). המשיבים טענו כי ההליך הנוכחי מתיימר להציב את אי-די-בי פיתוח כנושה נוספת ומהותית של אי-די-בי אחזקות, ולכן הוא עלול להביא לסיכול הסדר הנושים.

ההליכים בפר"ק 11478-06-13 ובפר"ק 36681-04-13
4.
במקביל להליכים שהתנהלו בקשר לבקשות הנגזרות, התנהלו הליכים להסדר נושים בקשר לאי-די-בי אחזקות ולאי-די-בי פיתוח (פר"ק 11478-06-13 ו-פר"ק 36681-04-13 בהתאמה).

בהחלטות מיום 17.12.2013 ומיום 5.1.2014 אישר בית המשפט המחוזי (כב' השופט א' אורנשטיין) הסדר נושים ביחס לאי-די-בי אחזקות במסגרת פר"ק 11478-06-13 (להלן: (להלן: "ההחלטה מיום 17.12.2013") ו-"הסדר הנושים" בהתאמה) . עו"ד חגי אולמן ורו"ח אייל גבאי מונו לפעול כנאמנים לביצוע הסדר הנושים (להלן: "הנאמנים").

בהסדר הנושים נקבע, בתמצית, כי השליטה באי-די-בי פיתוח תימכר לקבוצת משקיעים (קבוצת אלשטיין ואקסטרה), ולנושי אי-די-בי אחזקות יוקצו 46.7% ממניותיה של אי-די-בי פיתוח. קבוצת המשקיעים תזרים לאי-די-בי פיתוח סכום של 650 מיליון ₪, תשלם לנושי אי-די-בי אחזקות 300 מיליון ₪ וכן תציע הצעת רכש לרכישת מניות נוספות באי-די-בי פיתוח, בהיקף של 512 מיליון ₪ בשתי פעימות. כמו כן, קבוצת המשקיעים תזרים בעתיד כספים לאי-די-בי פיתוח בהתאם לצורך, שהוערך בסך של כ-300 מיליון ₪ בשנת 2014 ו-500 מיליון ₪ בשנת 2015 (ר' ס' 10.2 להחלטה מיום 7.12.2013).

בחודש פברואר 2014 הוגשו תביעות חוב לנאמנים, המבוססות על הבקשות דנן - בקשת להב ובקשת קידוחי סי אף. ביום 5.3.2014 הגישה אי-די-בי פיתוח לנאמנים תביעת חוב מותנית, על-סך של כ-442 מיליון ₪. תביעת החוב הוגשה על-מנת להבטיח את זכויות החברה במקרה שבו ייקבע במסגרת בקשות האישור כי אי די בי אחזקות חבה כספים לאי די בי פיתוח, בגין חלוקות הדיווידנדים (ר' בקשה 178 בפר"ק 11478-06-13). לנוכח תביעות החוב הללו, הותירו הנאמנים בידיהם את מלוא הסכומים והמניות (77 מיליון ₪ ו-16 מיליון מניות) שעשויים להגיע בגין תביעות החוב, ולא חילקו אותם עד היום לנושים הזכאים לכך לפי הסדר הנושים.

ההליכים לקראת ההתקשרות בהסכם הפשרה
הבקשה הראשונה לאישור הסכם פשרה
5.
ביום 10.3.2014 הגישה קידוחי סי אף בקשה לאישור הסכם פשרה בין המבקשים לבין אי-די-בי אחזקות בלבד, אשר יוצגה על-ידי הנאמנים (להלן: "הבקשה הראשונה"). על-פי הסכם זה, אי-די-בי אחזקות תשלם לאי-די-בי פיתוח תמורה בסך כולל של 23 מיליון ₪.

התמורה בסך 23 מיליון ₪ נחלקה לשני חלקים - תשלום במזומן בסך 7 מיליון ₪, שישולם מתוך הכספים המגיעים לנושי אי-די-בי אחזקות במסגרת הסדר הנושים, וכן תשלום מותנה, בסך 16 מיליון ₪, שישולם מתוך תקבולים, אם וככל שיתקבלו בעתיד מאי-די-בי אחזקות במסגרת תנ"ג 45914-09-12 ותנ"ג 57201-07-13 (להלן בהתאמה: "התשלום המותנה" ו-"תביעות אי-די-בי אחזקות").

תביעות אי-די-בי אחזקות הוגשו מלכתחילה כבקשות לאישור תביעות נגזרות בשם אי-די-בי אחזקות, בקשר לחלוקת דיווידנדים שביצעה אי-די-בי אחזקות בין השנים 2010-2008 בהיקף של 1.8 מיליארד ₪. בקשות אלה הוגשו נגד בעלי המניות באי-די-בי אחזקות במועדים הרלוונטיים ונגד חברי דירקטוריון אי-די-בי אחזקות (לרבות, המשיבים 2-1 ו-4 בבקשה דנן). לאחר שהחל הסדר הנושים באי-די-בי אחזקות, "אומצו" בקשות אלה על-ידי הנאמנים לביצוע ההסדר, ובהתאם נקבע כי הבקשות יידונו כתביעות של אי-די-בי אחזקות (ר' תנ"ג (מחוזי ת"א) 45914-09-12 דיין נ' גנדן הולדינגס בע"מ (14.7.2014) (להלן: "עניין דיין")).

6.
בבקשה הראשונה לאישור הסכם הפשרה הוסבר כי לאחר הגשת בקשת קידוחי סי אף, חל שינוי נסיבות משמעותי שעניינו באישור הסדר הנושים. קידוחי סי אף טענה כי בשל הסדר הנושים ובשל היותה של אי-די-בי אחזקות בחדלות פירעון, גם אם תאושר תביעת החוב במלואה, אי-די-בי פיתוח תהיה זכאית לקבל תמורה רק בשיעור השווה לשיעור הדיווידנד שיקבלו נושי אי-די-בי אחזקות (העומד על 50%).

עוד צוין כי מעמדה של אי-די-בי פיתוח, בהיותה נושה של אי-די-בי אחזקות, שונה משל יתר הנושים. נושי אי-די-בי אחזקות זכאים לקבל תמורה כספית וכן מניות באי-די-בי פיתוח. מאחר שנושי אי-די-בי אחזקות מחזיקים במניות אי-די-בי פיתוח, כל תמורה כספית שתקבל אי-די-בי פיתוח, מגדילה למעשה את חלקם של נושי אי-די-בי אחזקות. יתרה מכך, הסכם פשרה מבטיח לנושי אי-די-בי אחזקות שהם יקבלו את הסכומים הסופיים המגיעים להם מקופת אי-די-בי אחזקות, שכן בלא
הסכם זה, יידרשו הנאמנים להותיר חלק מכספי הסדר הנושים בקופה ולא לחלקם.

7.
ביום 20.3.2014 הגישו המשיבים (הדירקטורים ונושאי המשרה) התנגדות לבקשה הראשונה. המשיבים התנו את אישור ההסדר בכך שהוא יכלול גם אותם, באופן שיקנה להם פטור מאחריות וחבות בקשר לבקשות האישור.

לחלופין ביקשו המשיבים מהנאמנים לשמור כספים ונכסים להבטחת הנשייה הפוטנציאלית של המשיבים כלפי אי-די-בי אחזקות. המשיבים טענו כי על-פי סעיף 310 לחוק החברות, במקרה של חלוקה אסורה קיימת חובת השבה לחברה שקיבלה את הדיווידנדים. כן נטען כי ככל שתוטל חבות על מי מהדירקטורים או נושאי המשרה, תהיה להם זכות חזרה (לפיצוי או שיפוי) כלפי אי-די-בי אחזקות, לרבות בדרך של משלוח הודעות צד ג' כנגדה.

8.
ביום 5.5.2014 הגישה אי-די-בי פיתוח את תגובתה לעמדת המשיבים. בתגובה צוין, בין היתר, כי ביום 18.3.2014 החליט דירקטוריון החברה לאשר את הסכם הפשרה, וזאת בכפוף לכך ששתי בקשות לאישור תביעות נגזרות שהוגשו נגד החברה בשם חברה בת של אי-די-בי פיתוח, חברת השקעות דיסקונט בע"מ (להלן: "דסק"ש") (תנ"ג 55882-12-13, שתכונה להלן "בקשת האישור בשם דסק"ש" ותנ"ג 33981-01-14 שנמחקה ביום 6.4.2014), יסולקו בדרך של פשרה או בכל דרך אחרת. בקשת האישור בשם דסק"ש עוסקת בחלוקות דיווידנדים בשנים
2011-2010 שחילקה דסק"ש בין היתר לאי-די-בי פיתוח, בהיקף נטען של כ-1.250 מיליארד ₪

הבקשה השניה לאישור הסכם פשרה
9.
ביום 15.9.2014 הוגשה בקשה נוספת לאישור הסכם פשרה, הכוללת גם את המשיבים (להלן: "הבקשה השניה").

10.
ביום 21.10.2014 הגישה אי-די-בי פיתוח את התנגדותה לבקשה השניה. אי-די-בי פיתוח טענה כי היא אינה צד להסכם הפשרה, היא לא חתומה עליו ולא היתה מעורבות במו"מ שהביא לחתימתו.

אי-די-בי פיתוח הסבירה כי התנגדותה נובעת מקיומה של בקשת האישור בשם דסק"ש. לטענת אי-די-בי פיתוח, טענת היסוד בבקשה זו היא כי חלוקות הדיווידנדים התאפשרה בשל רישום חשבונאי מלאכותי של "רווחים רעיוניים", שהלכה למעשה לא היו קיימים בדסק"ש. לכן, ככל שתתקבל תביעת דסק"ש, עשוי להתברר כי גם אי-די-בי פיתוח לא היתה רשאית לחלק דיווידנדים לאי-די-בי אחזקות. לטענת אי-די-בי פיתוח, במקרה כזה, תעמוד לה זכות להגיש הודעת צד ג' נגד אי-די-בי אחזקות בגין הדיווידנדים שחילקה לה בהיקף של כ-442 מיליון ₪. בנוסף, לאי-די-בי פיתוח תהיה זכות להגיש הודעת צד ג' נגד צדדים שלישיים נוספים, לרבות מי שהיו דירקטורים ונושאי משרה בעת החלוקה.

הבקשה הנוכחית לאישור הסכם פשרה
11.
לאור התנגדותה של אי-די-בי פיתוח להסכם הפשרה נושא הבקשה השניה, התקיים בין הצדדים משא ומתן נוסף, בסיומו הושגה הסכמה גם עם אי-די-בי פיתוח. כך, הוסכם כי לאי-די-בי פיתוח תהיה אופציה לתבוע את הדירקטורים ונושאי המשרה שלה ושל אי-די-בי אחזקות אם תתקבל בקשת האישור שהוגשה נגדה בשם דסק"ש (להלן: "האופציה", שפרטיה יפורטו להלן, בס' 17 לפסק-הדין).

12.
יצוין, כי ביום 29.12.2014 ניתנה החלטה של כב' השופט א' אורנשטיין בפר"ק 11478-06-13, שבה ניתן "צו חוסם" האוסר על המבקשים בבקשת האישור בשם דסק"ש להגיש או לנהל את בקשתם (להלן: "ההחלטה על מתן צו חוסם"). על החלטה זו הוגש ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 1091/15), שעתיד להידון ביום 1.2.2016.

13.
לאור האמור, הגישו הצדדים ביום 6.7.2015 את הבקשה הנוכחית לאישור הסכם הפשרה.
עיקרי הסכם הפשרה
14.
על-פי הסכם הפשרה תקבל אי-די-בי פיתוח תמורה בסך כולל של 50.6 מיליון ₪, וזאת בגין תביעת להב ותביעת קידוחי סי אף. מהסכום האמור, ישולם סכום של 23 מיליון ₪ על-ידי אי-די-בי אחזקות באמצעות הנאמנים (כאמור בנוסח ההסכם שצורף לבקשה הראשונה, ר' לעיל בס' 5 לפסק-הדין). יתרת הסכום, 27.6 מיליון ₪, תשולם על-ידי המשיבים (הדירקטורים ונושאי המשרה) באמצעות חברת הביטוח המבטחת אותם (להלן: "המבטחת").

15.
לעניין התשלום מאת אי-די-בי אחזקות, הוא מתחלק לסכום ודאי וסכום מותנה. הסכם הפשרה קובע כי:
·
סכום של 7 מיליון ₪ ישולם לאי-די-בי פיתוח במזומן, תוך 10 ימים ממועד התקיימות התנאי המתלה האחרון לכניסתו לתוקף של הסכם הפשרה.
·
סכום של 16 מיליון ₪ הוא סכום מותנה, שישולם מתוך התקבולים - אם יתקבלו - על-ידי אי-די-בי אחזקות במסגרת התביעות הנגזרות שהוגשו בשמה (תנ"ג 45914-09-12 ותנ"ג 57201-07-13).
ככל שבמסגרת הליכים אלה תקבל אי-די-בי אחזקות סכום הנמוך מ-16 מיליון ₪, יהיה עליה לשלם לאי-די-בי פיתוח את הסכום שקיבלה בפועל, מבלי שתהיה חבות נוספת לדירקטורים ולנושאי המשרה. תשלום זה ישולם במועד שבו נושי אי-די-בי אחזקות יקבלו את התשלום מתוך התקבולים האמורים.

16.
במסגרת הסכם הפשרה, הסכימו הצדדים כי בקשת להב ובקשת קידוחי סי אף יאושרו, כך שהבקשה לדיון חוזר תבוטל ותימחק, ובקשת קידוחי סי אף תאושר. שתי התביעות הנגזרות יתקבלו באופן חלקי במובן זה שאי-די-בי אחזקות והמשיבים ישלמו את הסכומים שפורטו לעיל, וזאת מבלי להודות בטענות שהועלו נגדם. הצדדים הסכימו לסיום וסילוק ההליכים בבקשת להב ובבקשת קידוחי סי אף (לרבות הליכי המשך מהם) וכן לסילוק של כל התביעות בקשר לחלוקות הדיווידנדים שביצעה אי-די-בי פיתוח במהלך השנים 2011-2010 נגד אי-די-בי אחזקות, המשיבים והמבטחת, כמפורט בהסכם הפשרה.

17.
אשר לאופציה שניתנה לאי-די-בי פיתוח - בהסכם הפשרה נקבע כי אם יתקבל הערעור על החלטת כב' השופט אורנשטיין מיום 29.12.2014 לתת צו חוסם בקשר לבקשת האישור בשם דסק"ש, וככל שבקשת האישור בשם דסק"ש תתקבל ותוגש נגד אי-די-בי פיתוח, תוכל אי-די-בי פיתוח לחזור
ולתבוע את הדירקטורים ונושאי המשרה ואת אי-די-בי אחזקות, וזאת אך ורק בגין עילה הצומחת מבקשת האישור בשם דסק"ש. האופציה תעמוד לאי-די-בי פיתוח למשך 45 ימים. אופן הגשת התביעה מכוח האופציה נגד אי-די-בי אחזקות תהיה באמצעות תביעת החוב שהגישה אי-די-בי פיתוח, וזאת בהודעה שתוגש לנאמנים על-ידי אי-די-בי פיתוח בתוך 45 ימים.

על-פי הסכם הפשרה, מימוש האופציה מותנה במספר תנאים מקדמיים. ראשית, על אי-די-בי פיתוח להשיב למבטחת סך של 7.5 מיליון ₪, צמוד למדד המחירים לצרכן. בנוסף, יהיה על אי-די-בי פיתוח להמחות למבטחת זכות לקבל 7.5/16 מתוך התשלום המותנה "נטו" (בניכוי שכה"ט והוצאות שישולמו בהתאם להסכם זה); שנית, יהיה על אי-די-בי פיתוח לשלם לאי-די-בי אחזקות סכום של 3.5 מיליון ₪, צמוד למדד המחירים לצרכן. כן יהיה על אי-די-בי פיתוח לוותר לאי-די-בי אחזקות על הזכות לקבל ממנה 8/16 מתוך התשלום המותנה "נטו" (בניכוי שכה"ט וההוצאות), או להשיב לאי-די-בי אחזקות סכום זה.

בהסכם הפשרה נקבע כי בגין תביעה על-פי האופציה, תהיה אי-די-בי פיתוח זכאית לקבל את חלקה היחסי כנושה של אי-די-בי אחזקות, ולא יותר מסך של 10.65 מיליון ₪ שיוותר בקופת הנאמנים (והפירות על סכום זה בתקופת הפיקדון). בנוסף, אי-די-בי פיתוח תהא זכאית לסכום של עד 24.35 מיליון ₪ מתוך התקבולים שתקבל אי-די-בי אחזקות מכוח הבקשות לאישור שהוגשו בשמה, אם וככל שיתקבלו.

18.
בהסכם הפשרה נכללו עוד הוראות מוסכמות ובהן המלצה לעניין תשלום שכר-טרחה והוצאות (שיידונו להלן בס' 63-53 לפסק-הדין).

טענות הצדדים
19.
הצדדים העלו מספר טענות לעניין אישור הסכם הפשרה בבקשה מיום 15.9.2014. לטענת הצדדים, הסכום שנקבע בהסכם הפשרה משקף בצורה הולמת את מכלול הסיכונים והסיכויים שבבקשת להב ובבקשת קידוחי סי אף. בין היתר נטען כי יש לתת משקל למצבן של אי-די-בי אחזקות ואי-די-בי פיתוח בהתחשב בביצוע הסדר הנושים, ובכלל זה להזרמות הכספיות ההוניות המשמעותיות ביותר שבוצעו לאי-די-בי פיתוח.

20.
בבקשה צוין כי הצדדים מבקשים להוסיף טעמים נוספים התומכים באישור הסדר הפשרה במהלך הדיון. ככלל, התנהלות כזו היא פגומה, שכן היא מונעת ממי שעשוי להיות לו ענין בהסכם הפשרה את האפשרות לבחון האם הוא מבקש להתנגד לו אם לאו. יחד עם זאת, בנסיבות העניין כפי שיפורטו להלן, אינני סבורה כי העובדה שחלק מהנימוקים להצדקת הסכם הפשרה פורטו רק בישיבת בית המשפט בעל פה על ידי באי כוח הצדדים, יש בה כדי למנוע את אישור ההסכם – מה עוד שלהסכם לא הוגשה כל התנגדות שהיא, וכפי שיובהר, גם ב"כ היועה"מ לממשלה לא התנגד לו.

טענות הצדדים בישיבת 29.10.2015
21.
בדיון שנערך לפני ביום 29.10.2015 טען ב"כ קידוחי סי אף, עו"ד בן-מאיר, כי הסכמתו לפשרה נדרשה גם על-מנת לסיים את בקשת להב בפשרה. עו"ד בן-מאיר הוסיף כי אי-די-בי פיתוח אינה חברה רגילה, וכי יש לקחת בחשבון את מצבה לנוכח הסדר הנושים. בנוסף נטען כי הנאמנים אינם יכולים לשחרר חלק מן הכספים שקיבלה אי-די-בי אחזקות לטובת זכאי הסדר הנושים בשל תביעת החוב של אי-די-בי פיתוח. חתימת הסכם הפשרה תאפשר לשחרר כספים אלה.

עוד צוין כי מאז שהוגשו בקשות האישור, שער המניה של אי-די-בי פיתוח ירד באופן משמעותי – באופן הפוגע בנושי אי-די-בי אחזקות הזכאים לקבל מניות של אי-די-בי פיתוח. לכן, אף אם אי-די-בי פיתוח תקבל עוד 6-5 שנים 200 מיליון ₪ - בתזרים של בעל-מניות יחיד בחברה, שכרו יצא בהפסדו. בהקשר זה נטען עוד כי אי-די-בי פיתוח עשויה להגיע לחדלות פירעון אם בעל השליטה הנוכחי לא ישקיע בה סכומים של מאות מיליוני ₪ בשנה הקרובה – טענה שהוכחשה על-ידי בא כוח אי-די-בי פיתוח. לטענת עו"ד בן-מאיר, שיקול נוסף לאישור הסכם הפשרה, נוגע לכך שאי-די-בי פיתוח לא מסכימה לניהול התביעה הנגזרת, אך היא מסכימה להסכם הפשרה.

22.
באי כוח המבקש בתביעת להב, עו"ד מנור ועו"ד שמש, טענו כי הפשרה מגלמת 79% מסכום התביעה שנתבע בתביעת להב. נטען כי יש משמעות להסכמה של אי-די-בי פיתוח להסכם הפשרה, וכי יש לקחת בחשבון את הסכמתה של המבטחת. לטענתם, בקשת קידוחי סי אף טרם התבררה, טרם החל הדיון בה, והועלו בה טענות מקדמיות. לכן סיכויי הזכייה בה נמוכים (טענה שאליה התנגד בא כוח קידוחי סי אף). באי הכוח להב התייחסו גם הם לשיקול של שחרור הכספים לטובת זכאי הסדר הנושים ולחשיבות של אלמנט הזמן. עוד צוין כי היועמ"ש אינו מתנגד לשכה"ט המומלץ בבקשת להב.

23.
בא כוח המשיבים 5-6, עו"ד ארדינסט, טען כי בתיק דנן, ובשונה מבקשות אחרות לאישור הסדרי פשרה בתביעות ייצוגיות ונגזרות, אין "בעיית נציג". זאת משום שהשליטה באי-די-בי פיתוח התחלפה, ובעל השליטה ודירקטוריון החברה הנוכחיים (בניגוד לאלה שקדמו להם) אינם מאוימים על-ידי בקשות האישור, ואינם נתבעים בה.

עו"ד ארדינסט הוסיף כי הרציונל המאפשר למחזיקי אג"ח להגיש תביעה נגזרת בשל חלוקה אסורה, הוא למנוע מהם נזק באמצעות כרסום בכרית הביטחון שעומדת לרשותם. ואולם, חלוקות הדיווידנדים הרלוונטיות לבקשות דנן נעשו לפני חמש שנים, כאשר מחזיקי האג"ח לא נפגעו. הם לא ספגו תספורת, וכל האג"ח שעמדו לפירעון נפרעו. צוין כי הסכומים ששולמו עד היום למחזיקי האג"ח מהווים כ-30% מהיקפי האשראי של החברה.

24.
עו"ד אולמן, הנאמן הממונה לצורך ביצוע הסדר הנושים, הצטרף לדבריו של עו"ד ארדינסט לעניין בעיית הנציג שלגישתו אינה קיימת. לטענתו, המשמעות של ה"תספורת" שנערכה במסגרת הסדר הנושים באי-די-בי אחזקות, היא כי נושי אי-די-בי אחזקות מקבלים 50% מכספם. מכאן שאם אי-די-בי אחזקות משלמת במסגרת הסכם הפשרה לאי-די-בי פיתוח 23 מיליון ₪, החוב הרלבנטי הוא למעשה גבוה פי שניים.

עו"ד אולמן הוסיף, כי מבחינת דיני חדלות הפירעון, יש קושי בכך שחברה בת של אי-די-בי אחזקות (קרי אי-די-בי פיתוח) תגיש תביעת חוב. לכן היה קושי מבחינת הנאמנים להסכים לסכומים במסגרת הסכם הפשרה (בהיותם גבוהים מדי). אולם הם הסכימו לכך משום ש-99% מזכאי הסדר הנושים הצביעו בעד הסכם הפשרה, וזאת משום שהסכם הפשרה מאפשר לשחרר נכסים המוחזקים על-ידי הנאמנים (77 מיליון ₪ ו-16 מיליון מניות), וכך לשלם לזכאי הסדר הנושים. עו"ד אולמן הוסיף כי במסגרת הסדר הנושים דרוש אישור גם של בית המשפט לפירוק, אשר ממתין לקבלת החלטה בתיק זה.

25.
בא כוח המשיבים 8-7, עו"ד מיכאלי, טען כי מי שקיבלה את הדיווידנדים נושא בקשות האישור היא אי-די-בי אחזקות, ולכן היא זו שצריכה להשיבם. לטענתו, ניתן ללמוד על סיכויי התביעה הנמוכים גם מעמדתה של אי-די-בי פיתוח בהתייחס לתביעות. עו"ד מיכאלי הוסיף כי ההחלטה בדבר אישור תביעת להב היא החלטה חדשנית וראשונית, ולדידו קיימות טענות טובות שניתן היה להעלותן במסגרת הדיון החוזר, לו הוא היה מתקיים. ביחס לבקשת קידוחי סי אף, נטען כי אין ראיות המוכיחות כי החלוקות שנעשו לא עמדו במבחן יכולת הפירעון. הוא הוסיף כי
הסכמתה של המבטחת למתן האופציה לאי-די-בי פיתוח היא בעלת משמעות דרמטית.

26.
עו"ד שורק המייצג את המשיבים 3, 7, 10 ו- 14 הצטרף להערותיו של עוה"ד ארדינסט. לטענתו יש לתת משקל רב להסכמתה של אי-די-בי פיתוח להסדר. מהפן המהותי, מרגע שהחברה, באמצעות אורגנים בלתי-תלויים, הסכימה להסדר הפשרה, הרי בהתאם לכלל שיקול-הדעת העסקי, יש לתת להחלטתה את מלוא המשקל, וביהמ"ש אינו נדרש עוד לבחון אותה מבחינה מהותית. עו"ד שורק הצטרף עוד לעמדתו של עו"ד מיכאלי בדבר סיכויי בקשת קידוחי סי אף. לטענתו, על-פי התגובה לבקשה זו, העודף הנכסי של החברה במועדי החלוקה היה למעלה מ-70%. מחוות-דעתו של פרופ' ברנע (שצורפה כנספח 16 לתגובה) עולה כי אין חשש סביר לסולבנטיות בהינתן עודף נכסי של 15%-10% (לדברים התנגד בא-כוח קידוחי סי אף). עו"ד שורק הוסיף כי הסכומים הנתבעים עולים לאין ערוך על הכיסוי הביטוחי.

27.
עו"ד כספי, המייצג את המשיבים 2-1, 4, 11-13, הצטרף לכלל הטענות שהועלו. עו"ד כספי הבהיר כי הסדר הפשרה הנוכחי מאמץ את העיקרון של הסדר הפשרה שצורף לבקשה הראשונה. עו"ד כספי הדגיש את הצורך לשחרר את הנכסים המוחזקים על-ידי הנאמנים לטובת נושי אי-די-בי אחזקות. עו"ד כספי ציין כי לדידו יש להמתין לדיון לפני בית-המשפט העליון בערעור על ההחלטה למתן צו חוסם בקשר לבקשת האישור בשם דסק"ש, חלף מתן האופציה לאי-די-בי פיתוח (עמדה שבא כוח אי-די-בי פיתוח התנגד לה), אך הביע עמדתו שיש לאשר את הסדר הפשרה.

28.
יצוין כי במהלך הדיון נשמעה גם עמדתו של מר אלוני, המייצג לדבריו את זכאי הסדר הנושים (המחזיקים בכ-15% מניות אי-די-בי פיתוח). מר אלוני הביע את תמיכתו בהסכם הפשרה, וביקש כי בית המשפט יאשר אותו.

מר אלוני הסביר כי כאשר הוגשו בקשות האישור, מצבה של החברה היה שונה - היא היתה בשליטת מר נוחי דנקנר
(המשיב 2). במצב כזה, לו היו מתקבל הסעד המבוקש בתביעות הנגזרות, היו מחזיקי האג"ח של אי-די-בי אחזקות נשכרים. אך כיום מצב זה השתנה. אי-די-בי פיתוח הפכה להיות חברה פרטית בבעלות של נושי אי-די-בי אחזקות, ובסמוך לכך נעשה הסדר הנושים. נושי אי-די-בי אחזקות חתמו על הסדר הנושים, שמעניק 53.3% ממניות אי-די-בי פיתוח לבעל השליטה, ומעבר לכך מוזרם לאי-די-בי פיתוח כ-1.4 מיליארד ₪. מר אלוני הוסיף כי כיום בעל השליטה הוא מר אלשטיין שמחזיק כ-82% מהמניות, והציבור מחזיק בכ-18%, כאשר צפוי שאי-די-בי פיתוח תהפוך לחברה פרטית או בבעלות של 90% של אלשטיין.

לכן, לטענת מר אלוני, הסעדים המבוקשים בבקשות הנגזרות יוצאים בפועל היום מכיסם של נושי אי-די-בי אחזקות. לטענתו גם קופת הביטוח מוגבלת בסכום מסוים. לכן כל שקל שיוצא לצורך התביעה הנוכחית יבוא על-חשבון יכולתם של נושי אי-די-בי אחזקות לקבל סכומי כסף מחברות הביטוח. מר אלוני הוסיף כי מאז אוגוסט 2014 מחיר מניית אי-די-בי פיתוח קרס מ-5.5 ₪ ל- 1.20 ₪. כיום חל שיקום בערך המניה, והיא עומדת על סך של 2.20 ₪.

ביום 31.12.2015 צפויה להתבצע ה"מנה הראשונה" של הצעת הרכש, ולפי הצעה של מר אלשטיין עד ליום 15.11.2015 אמורה החברה לגייס הון במסגרת הנפקה ציבורית. ככל שהדבר יעשה, צפוי מחיר המניה לקרוס עוד, וכך גם ערך התמורות המעוכבות על-ידי הנאמנים. לכן, יש צורך בשחרור מהיר של התמורות. לדידו של מר אלוני, הסכם הפשרה אינו מביא תועלת לציבור אלא נזק, ואי אישורו יגרום נזק גדול יותר.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה
29.
ביום 16.8.2015 הביע היועץ המשפטי לממשלה (להלן: "היועהמ"ש") את עמדתו בנוגע להסכם הפשרה. לטענת היועמ"ש יש לכלול את כלל נימוקי הצדדים במסגרת הבקשה הכתובה לאישור הסכם הפשרה, על-מנת לאפשר למתנגדים פוטנציאליים להביע את עמדתם (ולא להותיר חלק מהנימוקים לדיון בעל-פה). היועהמ"ש הוסיף כי יש להחיל ההליך לאישור הסכם הפשרה את הכללים החלים על בקשות לאישור הסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות. היועהמ"ש הביע התנגדות לאישור שכר-הטרחה בעניין בקשת קידוחי סי אף.

ביום 5.11.2015, ולאחר ששמע את טיעוני הצדדים בישיבת בית המשפט מיום 29.10.15 וניתנה לו שהות לבחון אותם, הודיע ב"כ הודיע ב"כ היועהמ"ש כי חוזר על הטענות שהועלו על-ידיו לגבי אישור הסכם הפשרה, וכי הוא מותיר את ההכרעה בנוגע ליתר הסוגיות שהועלו בדיון בידי בית-המשפט.

האם יש לאשר את הסכם הפשרה?
30.
המחוקק קבע בהתייחס להסכמי פשרה בתביעות ייצוגיות ונגזרות, כי אישורם מותנה באישור בית המשפט (ס' 198 לחוק החברות; ס' 8 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006). אישור זה נדרש לאור קיומה של "בעית נציג" של התובע הנגזר או הייצוגי ושל באי-כוחם, שעלולים להעדיף את טובתם האישית (בקבלת גמול ושכר טרחה בשיעור גבוה) על-פני האינטרס של החברה או הקבוצה, שבשמם מוגשת התביעה. לכן, על בית-המשפט לבחון האם הסכם הפשרה הוא הסכם המיטיב עם החברה (כאשר מדובר בתביעה נגזרת) או עם הקבוצה (כאשר מדובר בתביעה ייצוגית). אלה הם הגופים שאותם בקש מבקש האישור לייצג כאשר הגיש את בקשת האישור לתביעה ייצוגית או נגזרת, ואשר התביעה נועדה לשרת את טובתם.

31.
איך בוחן בית המשפט האם הסכם הפשרה הוא לטובת החברה (או הקבוצה)?


דיון בשאלת אישור הסכם פשרה בתביעות ייצוגיות ונגזרות, מחייב בדרך-כלל את בית-המשפט לבחון את סיכויי התביעה. סכום הפשרה אמור בדרך כלל לייצג את סכום המקסימום שניתן היה לקבל בתביעה, לו היא היתה מתקבלת במלואה, בניכוי הסיכון שהתביעה היתה נדחית כולה או חלקה. כן יש להביא בחשבון סיכונים נוספים שהפשרה מונעת אותם ויתרונות נוספים של הפשרה – כמו הקדמת התשלום (העובדה שהתשלום מבוצע באופן מיידי ולא לאחר הליך שעשוי במקרים רבים להיות ממושך), הוודאות היחסית שסכום הפשרה ישולם, העובדה שהחברה לא תצטרך להשקיע זמן ומאמצים בניהול התביעה וכיו"ב.

32.
הצדדים התייחסו במסגרת טיעוניהם בישיבת יום 29.10.2015 לשאלת סיכויי התביעה. בהקשר זה הם הבחינו בין בקשת להב, שכבר אושרה כתביעה נגזרת (אם כי תלויה ועומדת ביחס אליה בקשה לדיון חוזר), לבין תביעת קידוחי סי אף, שהדיון בה טרם החל.

בהסכם הפשרה יוחסה לבקשת להב תמורה בסך 39.1 מיליון ₪, כאשר מתוכה סכום של 8 מיליון ₪ מותנה בהצלחת התביעות הנגזרות שהוגשו בשם אי-די-בי אחזקות (תנ"ג 45914-09-12 ותנ"ג 57201-07-13). לבקשת קידוחי סי אף, שכזכור הועמדה על-סך של למעלה מ-440 מיליון ₪, יוחס סכום של 11.5 מיליון ₪ בלבד, כאשר רק 3.5 מיליון ₪ הוא בלתי מותנה, והיתרה בסך 8 מיליון ₪, מותנית בהצלחת התביעות הנ"ל. הסכומים הללו כוללים גם את תשלום שכה"ט והגמול המבוקש למבקשים ולבאי-כוחם.

33.
באשר לתביעת להב, לא ניתן לקבוע כי סכום הפשרה איננו סביר, לאור בחינת הסיכויים והסיכונים ולאור יתר היתרונות הגלומים בהסכם הפשרה. לעומת זאת, ביחס לתביעת קידוחי סי אף, סכום הפשרה משקף אחוז נמוך מאוד מהסכום הכולל שנתבע בה (כ-1%-2%), וספק אם היה מקום לאשר את ההסכם לו היה מדובר בתביעה נגזרת "רגילה", ואלמלא השיקולים הנוספים המייחדים את המקרה דנן, כפי שיפורטו להלן.

34.
במקרה דנן, כאשר הוגשו בקשות האישור, וכאשר ניתנה ההחלטה בדבר אישור בקשת להב, היתה אי-די-בי פיתוח בבעלות אי-די-בי אחזקות. אולם, וכפי שהובהר לעיל, אי-די-בי אחזקות נקלעה לחדלות פירעון. בעקבות הסדר הנושים, מבנה האחזקות בחברה השתנה באופן מהותי. השליטה באי-די-בי פיתוח נמכרה לגורם חיצוני (קבוצת אלשטיין ואקסטרה), ויתר המניות הוקצו למחזיקי אג"ח של אי-די-בי אחזקות (נכון לאוקטובר 2015, שיעור מניות אי-די-בי פיתוח המוחזקות בידי קבוצת אלשטיין הינו כ-80.72%, ר' בס' 5-4 להחלטתו של כב' השופט ח' ברנר מיום 20.10.2015 בפר"ק 11478-06-13).

35.
לשינויים אלה מספר השלכות. ראשית, למצב הנוכחי יש השפעה משמעותית על יכולת הגביה מאי-די-בי אחזקות. בדומה ליתר נושיה של אי-די-בי אחזקות שנאלצו לוותר על אחוזים משמעותיים מהחוב כלפיהם (לדברי עו"ד אולמן בסדר גודל של כ-50%), כך גם אי-די-בי פיתוח לא תוכל לגבות את מלוא החוב הנטען של אי-די-בי אחזקות כלפיה. בהנחה שהקופה של המבטחת של הדירקטורים ונושאי המשרה גם היא מוגבלת, כפי שנטען לפני בהליך דנן, יש למצבה של אי-די-בי אחזקות השלכה על יכולת הגביה.

עמדת החברה באמצעות נושאי
המשרה הנוכחיים שלה
36.
מעבר לכך, כאמור לעיל, במסגרת אישור הסכם פשרה בתביעה נגזרת, בית-המשפט צריך לוודא שהסכם הפשרה הוא לטובת החברה.

37.
כאמור לעיל, כאשר הוגשו בקשות האישור וכאשר ניתנה ההחלטה בדבר אישור בקשת להב, החברה עדיין נשלטה על-ידי מי שהינה נתבעת מרכזית בתיק, אי-די-בי אחזקות. במצב דברים זה היה קיים חשש שמא הימנעותה של אי-די-בי פיתוח מלהגיש תביעות בקשר לחלוקות הדיווידנדים נגד בעלת השליטה בה, וכן נגד הדירקטורים ונושאי המשרה, נובעת מבעיית הנציג.

38.
ואולם, בעקבות הסדר הנושים, אי-די-בי אחזקות יצאה מן התמונה. מעבר לכך, היום שולט בחברה גורם חיצוני (קבוצת אלשטיין) שאיננו נתבע פוטנציאלי בתיק דנן ואין לו כל עניין אישי שלא להגיש תביעות. נראה כי גם בקרב הנהלת החברה אין עוד ניגוד עניינים. במצב זה, כאשר הנתבעים הפוטנציאליים אינם שולטים עוד בחברה, ישנו משקל משמעותי לעמדת החברה ביחס לאפשרות להגיש את התביעה (ר' תנ"ג (מחוזי ת"א) 32489-02-12 אלטמן נ' אורמת תעשיות בע"מ (3.10.2013)).

39.
אי-די-בי פיתוח היתה רשאית – אילו מצאה לנכון – להודיע כי היא מבקשת "לאמץ" את התביעה הנגזרת, ולהסכים למעשה לכך שהיא תתקבל. כך קרה לגבי התביעה הנגזרת בשמה של אי-די-בי אחזקות אשר אומצה על-ידי נאמני אי-די-בי אחזקות (ר' החלטה מיום 17.7.2014 בעניין דיין).


אי-די-בי פיתוח בחרה שלא לפעול בדרך זו, והביעה עמדתה כי החלוקות נושא בקשות האישור לא היו חלוקות אסורות. אכן, אי-די-בי פיתוח היא – כפי שהובהר לעיל – גם נתבעת פוטנציאלית בקשר עם חלוקות שהועברו לידיה. יחד עם זאת, אינני סבורה כי כתוצאה מכך היא מצויה במצב של ניגוד עניינים כזה המאיין את משמעותה של הסכמתה להסכם הפשרה ואת עמדתה ביחס לחלוקות האסורות נושא בקשות האישור דנן. זאת משום שהטענות נושא התביעה נגד אי-די-בי פיתוח (בבקשת האישור בשם דסק"ש) מתייחסות לחלוקה ב"מדרגה" שונה בפירמידת החברות של אי-די-בי.

40.
אי-די-בי פיתוח בחרה אם כן לא לאמץ את תביעות להב וקידוחי סי אף, אלא לשמור את הזכות בעצמה לנהל הליכים נגד אי-די-בי אחזקות ונגד הדירקטורים ונושאי המשרה, במסגרת האופציה שהוקנתה לה בהסכם הפשרה. על-פי האופציה – אם תתקבל בקשת האישור שהוגשה בשם דסק"ש (חברה בת של אי-די-בי פיתוח) בקשר לדיווידנדים שאי-די-בי פיתוח קיבלה בעצמה, תהיה פתוחה הדרך בפני
אי-די-בי פיתוח לתבוע את אי-די-בי אחזקות וכן את הדירקטורים ואת נושאי המשרה. התביעה נגד אי-די-בי אחזקות לפי האופציה, תהיה באמצעות תביעת החוב המותנית שהגישה נגדה אי-די-בי פיתוח (וזאת על-פי תנאי הסכם הפשרה וכמפורט שם).

41.
במקרה דנן, יש לתת לכן משמעות לעמדתה של אי-די-בי פיתוח ביחס ל"טובת החברה" בבקשות הנגזרות וביחס להסכם הפשרה, בכל הנוגע לבחינת טובתה של החברה. חרף עמדתה של החברה לפיה החלוקות נושא בקשות האישור לא היו חלוקות אסורות, היא לא התנגדה להסכם הפשרה, שמכוחו היא אמורה לקבל סך 50.6 מיליון ש"ח, ושבו תיוותר לה האופציה שתוארה לעיל.

עמדתם של קבוצות בעלי ענין שונות באי-די-בי פיתוח
42.
יתרה מכך, במקרה דנן, ישנן מספר קבוצות של בעלי ענין שהסכם הפשרה והסכום שיתקבל במסגרתו על ידי החברה (כמו גם הסכום שהחברה תוותר עליו במסגרת הסכם זה) ישליך על זכויותיהם. מדובר בבעלי-המניות הנוכחיים של החברה ובנושיה. יש לבחון אם כן את עמדתן של הקבוצות הללו.

43.
באשר לבעלי המניות מקרב הציבור בחברה – עו"ד אולמן, המשמש נאמן לביצוע הסדר הנושים, ציין בדיון שנערך לפני כי 99% מזכאי הסדר הנושים שהם בעלי מניות מקרב הציבור באי-די-בי פיתוח, הצביעו בעד אישור הסכם הפשרה.

44.
כמו כן, לישיבת יום 29.10.15, התייצב מר אוהד אלוני, שמייצג חלק ממחזיקי האג"ח מקרב הציבור של אי-די-בי אחזקות, ומייצג גם לכן חלק מבעלי המניות מקרב הציבור של אי-די-בי פיתוח (שכזכור קבלו במסגרת הסדר הנושים מניות באי-די-בי פיתוח). מר אלוני הביע את עמדתו שלו, שמקובלת ככל הנראה לפחות על חלק מבעלי המניות באי-די-בי פיתוח, לפיה יש להם ענין רב בכך שהסכם הפשרה יאושר, וכי כל עיכוב באישורו – יגרום להם נזק.

45.
ואכן, אני סבורה כי גם שיקולים הקשורים בהשלכות של ניהול התביעות הנגזרות על זכאי ההסדר המחזיקים במניות אי-די-בי פיתוח, תומכים באישור הסכם הפשרה.

46.
ראשית, ככל שיתקבלו התביעות הנגזרות נגד אי-די-בי אחזקות, הסעד שישולם על ידי אי-די-בי אחזקות (כמו גם חלק מהסכומים נושא הסכם הפשרה), ישולם על-ידי הנאמנים ותוך פגיעה בזכאי הסדר הנושים (מחזיקי האג"ח באי-די-בי אחזקות).
אמנם, זכאי הסדר הנושים מחזיקים גם במניות אי-די-בי פיתוח, ולכן הם נהנים בעקיפין מהכספים המוזרמים לקופתה, אך מדובר במיעוט המניות בחברה (כזכור, כ-80.72% ממניות אי-די-בי פיתוח מצויות בידי קבוצת אלשטיין). לכן, כדבריו של מר אלוני בדיון שנערך לפני "כל שקל בהסכם הפשרה שיוצא מנושי אחזקות, 0.80 אג' הולכות לאלשטיין ו-20 אג' לציבור". על-כל-פנים, יש לתת את הדעת לזהות בין חלק מנושי אי-די-בי אחזקות, שהתשלום על ידיה "גורע" מקופתה ופוגע לכן בזכויותיהם, לבין חלק מבעלי-מניותיה של אי-די-בי פיתוח (כאמור – אותם נושים עצמם, שקבלו במסגרת הסדר הנושים מניות באי-די-בי פיתוח).

47.
חשוב מכך, כל עוד הסכם הפשרה אינו מאושר, הנאמנים על הסדר הנושים באי-די-בי אחזקות מחזיקים בחלק מהתמורות שאמורות להיות מחולקות לנושיה (ר' גם ס' 15(א) להסכם הפשרה). לדברי הנאמנים, מדובר בסכום של 77 מיליון ₪ ו-16 מיליון מניות שנותרו בקופה למקרה שהבקשות לאישור יתקבלו. כפי שנטען, מבחינת זכאי ההסדר, יש חשיבות יתרה לשחרור התמורות הנ"ל בהקדם, לנוכח חששם מפני ירידות נוספות בשווי מניות אי-די-בי פיתוח (שווי שכבר ירד באופן משמעותי).

48.
באשר לנושי החברה – הוראות חוק החברות בנוגע לחלוקה אסורה של דיווידנדים נועדו להגן על נושי החברה, ולהבטיח את יכולת הפירעון של החברה (לכן, ניתנה לנושים האפשרות להגיש תביעה נגזרת, בס' 204 לחוק החברות). החלטת החברה להיקשר בהסכם הפשרה ולא לנהל את בקשות האישור בקשר לחלוקות שכנטען נעשו שלא כדין, משליכה אם כן גם על נושים אלה. מדובר בין היתר במחזיקי האג"ח של אי-די-בי פיתוח.

49.
בנסיבות העניין, הסכם הפשרה פורסם באופן שאפשר לנושיה של אי-די-בי פיתוח להתנגד לאישורו, וחרף זאת לא הוגשה כל התנגדות על-ידיהם.

50.
עוד יש לציין כי לפי החלטת כב' השופט אורנשטיין מיום 17.12.2013 מצבה של אי-די-בי פיתוח שונה מהותית מזה של אי-די-בי אחזקות. בהחלטה צוין כי הסדר הנושים בחברת אי-די-בי פיתוח הושהה, לאור שיפור במצבה, שאיפשר גם ביצוע תשלום לנושים של חלק ניכר מהסכום שהופקד בידי המשקיף שמונה לה. בנוסף, ביום 26.10.2014 ניתן פסק-דין בפר"ק 36681-04-13 בעניינה של אי-די-בי פיתוח.

מובן שאינני מביעה כל עמדה במסגרת החלטה זו ביחס למצבה הכלכלי של אי-די-בי פיתוח ויכולתה לעמוד בפירעון חובותיה לנושיה, אולם לדברים שנאמרו לעיל מפי בית-המשפט המחוזי, ישנה השלכה ככל שהדבר נוגע לנושי אי-די-בי פיתוח, וגם לאורם יש מקום לאשר את הסכם הפשרה המבוקש.

51.
אני סבורה כי כל השיקולים הללו מטים את הכף לכך שיש לקבל את בקשת האישור.

52.
לכן, אני מאשרת את הסכם הפשרה.

למען הסר ספק, אישור הסכם הפשרה נעשה אך ורק בהתייחס לטענות ולעילות שהועלו בתביעות הנגזרות דנן, ואך רק בהתייחס לנתבעים שנכללו בהן.

כמו כן, הסכם הפשרה כפוף לאישור בית המשפט המחוזי בפר"ק 11478-06-13.

שכר הטרחה המבוקש
הוראות הסכם הפשרה
53.
הסכם הפשרה כולל הוראות מומלצות עליהן הסכימו הצדדים בקשר לתשלום שכר-טרחה וגמול למבקשים בבקשות האישור.


על-פי הסכם הפשרה, לצרכי שכר-טרחה וגמול תיזקף לזכות בקשת להב תמורה בסך 39.1 מיליון ₪, המורכבת ממחצית התמורה שתשלם אי-די-בי אחזקות באמצעות הנאמנים (11.5 מיליון ש"ח) ומלוא התמורה שישלמו המשיבים (27.6 מיליון ₪). לטובת בקשת קידוחי סי אף תיזקף תמורה בסך 11.5 מיליון ₪, השווה למחצית הסכום שישולם על-ידי אי-די-בי אחזקות.

54.
הצדדים הסכימו כי מתוך הסכומים הבלתי-מותנים (3.5 מיליון ₪ ו-27.6 מיליון ₪) והמותנים (8 מיליון ₪) המיוחסים לתביעת להב, הגמול ללהב יעמוד על סך 3% בתוספת מע"מ ושכ"ט בא כוחו על סך 12% בתוספת מע"מ. בנוסף, להב יהיה זכאי להוצאות הבקשה לדיון חוזר, בסך 50,000 ₪.

55.
בקשר לתביעת קידוחי סי אף, ביקשו קידוחי סי אף, המשיבים ואי-די-בי פיתוח, להעמיד את הגמול ושכה"ט בסך כולל של 15% מתוך 11.5 מיליון הש"ח המיוחסים לתביעה זו, בתוספת מע"מ. אי-די-בי אחזקות (באמצעות הנאמנים) ביקשה להעמיד את הסכום הכולל על 12%. בנוסף לכך, מתוך הסכום שתשלם המבטחת לאי-די-בי פיתוח, ישולם לקידוחי סי אף ולבא כוחה סכום של 250,000 ₪ בתוספת מע"מ. מתוך הסכומים הנ"ל הצדדים המליצו כי קידוחי סי אף תהא זכאית לגמול בשיעור 15% ובאי כוחה לשכ"ט בשיעור 85%. כמו כן, תשלם אי-די-בי פיתוח לקידוחי סי אף את עלות חוו"ד המומחה דוד בועז, בסך 125,000 ₪ בתוספת מע"מ, ואת אגרת הגשת הבקשה לבית המשפט.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה ותגובת קידוחי סי אף
56.
ב"כ היועמ"ש הביע את התנגדותו להוראות הסכם הפשרה בנוגע לגמול ולשכ"ט המגיע לקידוחי סי אף ובאי כוחה. לטענת היועמ"ש, שכה"ט והגמול בהתאם להסכם הפשרה עומדים על שיעור של 27% מהסכם הפשרה. לשיטתו סכום זה הוא גבוה מאוד, וזאת חרף העובדה שבקשת סי אף לא הגיעה לשלב האישור, ושיעורו חורג מהכללים שנקבעו בפסיקה. יתרה מזו, גובה הגמול ושכה"ט אינו עולה בקנה אחד בהשוואה לזה שנקבע ביחס לתביעת להב (15%), שכבר אושרה. היועמ"ש סמך את טענותיו על ההלכה שנקבעה בע"א 2046/10 עיזבון המנוח שמש נ' רייכרט (23.5.2012) (להלן: "עניין רייכרט").

57.
במענה לכך, הגישה קידוחי סי אף הודעת הבהרה בקשר לאופן החישוב של שכר הטרחה והגמול. בהודעה הוסבר כי המבקשים הסכימו כי הסך של 7 מיליון ₪ שישולם מהנאמנים במזומן ייוחס באופן שווה לכל בקשה, וכי בקשת להב בלבד תקבל שכ"ט מהסך של 27.6 מיליון ₪ שתשלם המבטחת. לכן קידוחי סי אף "תפוצה" על-ידי קבלת 250,000 ₪ נוספים. מהסכום המותנה של 16 מיליון ₪ שתי הבקשות יקבלו שכ"ט באחוזים המוצעים בחלקים שווים. המבקשת טענה עוד, כי החישוב שערך היועהמ"ש שגוי; כי הסכום של 125,000 ₪ ניתן בעבור הוצאות משפט; וכי במקרה שהסכום המותנה לא יתקבל – פירוש הדבר כי בקשת קידוחי סי אף תקבל שכ"ט וגמול בשיעור 11% בלבד. המבקשת ציינה עוד כי גם על-פי הלכת רייכרט, שיעור של 15% הינו מקובל ביחס לשכ"ט בלבד ללא הגמול למבקש.

דיון
58.
בעניין רייכרט מנה בית המשפט העליון (כב' הנשיא דאז א' גרוניס) שלושה סוגים של שיקולים שאותם על בית המשפט לשקול בבואו לקבוע את שיעור שכר הטרחה לבא כוח המבקש בתביעות ייצוגיות. סוג השיקולים הראשון קשור באיזון בין הרצון לעודד הגשת תביעות ראויות, לרצון להימנע מהגשת תביעות סרק. בהקשר זה יש לבחון מחד את היקף ההשקעה של עוה"ד המייצג ומידת הסיכון בתובענה, ומאידך גיסא את היחס בין הסעד שנתבע לסעד שאושר. בית-המשפט הבהיר כי מאחר שתובע ייצוגי נהנה מפטור מתשלום אגרה בגין מלוא סכום תביעתו "קיימת חשיבות מיוחדת להתחשב בפער בין הסכום שנתבע לבין הסכום שנפסק בעת פסיקת שכר הטרחה". סוג השיקולים השני נוגע להתנהלות בא כוח המבקש. סוג השיקולים השלישי עניינו ביחס בין שכר הטרחה להיקף התביעה בכללותה. על-פי ההלכה שנקבעה, יש להימנע מפסיקת שכר טרחה שיפחית באופן בלתי סביר מהתועלת הצומחת לקבוצה.

פסק-הדין בענין רייכרט היה יוצא דופן וחריג מבחינת ההשקעה של באי-כוח התובע בניהול התביעה. מדובר בהליך שנמשך למעלה מ-16 שנים, באחת התביעות הייצוגיות הראשונות בישראל. התביעה היתה באותה עת בין היחידות שהגיעו להכרעת דין מלאה, והתבררה עד תום במספר ערכאות. שכר הטרחה שנקבע באותו ענין, הביא בחשבון את נסיבות המקרה המיוחדות, שלאורן נפסקו לב"כ התובע סכומים מדורגים של 25% (בגין הסכום של עד 5 מיליון ₪), 20% (בגין הסכום של בין 5 ל-10 מיליון ₪) ו15% (בגין הסכום של למעלה מ-10 מיליון ₪). מעבר לסכום זה, לא נפסק סכום נוסף לזכותו של התובע המייצג.

59.
אני סבורה כי ניתן להחיל את השיקולים שפורטו בעניין רייכרט, בשינויים המחויבים, לעניין פסיקת שכר-טרחה בתובענות ייצוגיות לעניין פסיקת שכר-טרחה בתביעות נגזרות (ראו גם: תנ"ג (מחוזי ת"א) 52117-02-12 רסולי נ' ישרס חברה להשקעות בע"מ (5.12.2013)).

60.
במקרה דנן שכר הטרחה והגמול צריכים להיפסק בדרך של אחוזים מהסכום שהתקבל ושיתקבל במסגרת הפשרה. לענין זה, יש להבחין בין הסכומים שיתקבלו ללא תנאי לבין הסכומים המותנים, באופן ששכר הטרחה והגמול בהתייחס לסכום המותנה, יותנו בקבלתו בפועל. ההלכה הפסוקה קבעה כי שכר הטרחה והגמול צריכים להיגזר מהסכומים שהמבקש ובאי כוחו הצליחו "להשיג" עבור הקבוצה או החברה, בין היתר משום שיש בכך כדי ליצור תמריץ למבקש ולבאי כוחו להגדיל את סכום הזכייה של מי שהם מבקשים לייצגו. ואולם, מאותם טעמים יש מקום להימנע מתשלום שכר טרחה וגמול בגין סכומים שטרם שולמו, באופן שייצור תמריץ להתפשר על סכומים ודאיים ולא מותנים, וכן באופן שייצר תמריץ אצל המבקש ובאי כוחו לוודא כי גם הסכום המותנה ישולם.

61.
מעבר לכך, וכפי שיובהר, אני סבורה כי אין לקבל את המלצת הצדדים ביחס לשכר הטרחה והגמול בתביעת קידוחי סי אף.

62.
באשר לבקשת להב, אני סבורה כי יש לאשר את שיעור שכה"ט והגמול שהתבקשו על ידי הצדדים, שכן הם משקפים את שכר-הטרחה והגמול שהיה מקום לפסוק לזכותם של המבקש ובאי-כוחו בהתאם להלכה הפסוקה. בקשת להב התבססה על טענה חדשנית, והיתה כרוכה לכן בסיכון מסוים. הבקשה נוהלה ביעילות וצלחה את שלב אישור הבקשה (אף שהוגשה בעניינה בקשה לדיון חוזר). רוב סכום הפשרה שנתקבל בהסכם הפשרה דנן (39.1 מיליון ₪), יוחס לבקשת להב. סכום זה מהווה שיעור לא מבוטל מהסעד ההתחלתי שנתבע (גם בהתחשב בכך שסך של 8 מיליון ₪ הוא מותנה). יחד עם זאת, כמות העבודה שהושקעה על-ידי ב"כ המבקש היתה קטנה משמעותית מזו שבעניין רייכרט.

אני פוסקת לכן כי ב"כ המבקש זכאים לשכר-טרחה בגובה 12% בתוספת מע"מ, וגמול למבקש בסך 3% מהסכומים שיוחסו לבקשה זו. באי כוח המבקש יקבלו אם כן סכום של 3.732 מיליון ₪ + מע"מ וכן 12% מכל סכום שיתקבל מהסכום המותנה, אם וכאשר הוא יתקבל. המבקש זכאי לקבל סכום של 933,000 ₪ כגמול, וכן 3% מכל סכום שיתקבל מהסכום המותנה, אם וכאשר הוא יתקבל.

63.
לעומת זאת, אני סבורה כי אין לאשר את שכה"ט והגמול שהתבקשו במסגרת בקשת קידוחי סי אף. כאמור לעיל, ב

פסק דין
רייכרט
נקבע יש לייחס חשיבות מיוחדת לפער בין הסכום שנתבע לסכום שנפסק בסופו של דבר. במקרה דנן מדובר בפער משמעותי ביותר: מתוך סכום של כ-441 מיליון ₪ שנתבע, התקבל במסגרת הפשרה פיצוי ודאי של 3.5 מיליון ₪ (כ-0.8% בלבד) ובסה"כ 11.5 מיליון ₪ (כ-2%).

מבחינת היקף ההשקעה בהליך, יש לקחת בחשבון מחד גיסא את המורכבות הכרוכה בבקשה, ומאידך גיסא את העובדה שהדיון בבקשת האישור הסתיים בשלב מוקדם, בטרם התקיימו דיונים לגופה של הבקשה.

לנוכח האמור, אני סבורה שיש להעמיד את שיעור שכה"ט והגמול יחדיו על 7.5%, כאשר החלוקה הפנימית של הסכום הכולל תהיה כי 85% מהסכום הכולל ייזקפו לשכר-טרחה ו-15% לגמול (כפי שהומלץ בהסכם הפשרה). בנוסף לכך, אני מאשרת את הסכמת הצדדים כי החברה תשלם לקידוחי סי אף את עלות חוו"ד המומחה דוד בועז בסך 125,000 ₪ בתוספת מע"מ.

באי כוח המבקשת קידוחי סי אף יקבלו אם כן שכ"ט בסך 223,125 ₪ + מע"מ, וכן שכ"ט מותנה בסכום של עד 510,000 ₪ + מע"מ. המבקשת, קידוחי סי אף תקבל גמול בסכום של 39,375 ₪ וכן גמול מותנה בסכום של עד 90,000 ₪.

סוף דבר
64.
אשר-על-כן, אני מאשרת את הסכם הפשרה, בכפוף לאמור לעיל בס' 52, 63-62 לפסק הדין.
הסכם הפשרה כפוף לאישור בית המשפט המחוזי בפר"ק 11478-06-13.

ניתן היום,
כ"ג חשוון תשע"ו, 05 נובמבר 2015, בהעדר הצדדים.










תנג בית משפט מחוזי 2380-08/13 רונן להב, קידוחי סי אף איי בע"מ נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ, נוחי דנקנר, רפאל ביסקר ואח' (פורסם ב-ֽ 05/11/2015)