פסקי דין על אבשלום לוי | פסקי דין על ברן הנדסה ופרויקטים (1983) בע"מ

48113-11/12 סעש     13/01/2016




סעש 48113-11/12 אבשלום לוי נ' ברן הנדסה ופרויקטים (1983) בע"מ








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו


סע"ש 48113-11-12


13 ינואר 2016

לפני:

כב' השופטת
רוית צדיק
נציגת
ציבור עובדים גב' חביבה שדה
נציג ציבור מעסיקים מר אהרון אזון

ה
תובע:
אבשלום לוי
ע"י ב"כ: עו"ד שירן כהן
-

ה
נתבעת:
ברן הנדסה ופרויקטים (1983) בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד חיים עשהאל



פסק דין


1.
התובע, רואה חשבון ועורך דין בהשכלתו, הגיש תביעתו כנגד הנתבעת במסגרתה תבע פיצוי בגין פיטורים שלא כדין , הפרת הסכם העבודה וזכויות נוספות הנובעות מתקופת עבודתו בנתבעת כמנהל כספים מיום 2.12.07 ועד ליום 29.2.12.

העובדות בתמצית-
2.
הנתבעת הינה חברה העוסקת במתן שירותים הנדסיים ובניהול והקמת פרויקטים. התובע הועסק בנתבעת כמנהל כספים של "חטיבת רוסיה" בנתבעת, על פי הסכם עבודה שנחתם עמו ביום 22.11.07 ואשר נכנס לתוקף ביום 2.12.07.

3.
בהסכם העבודה נקבע כי התובע יעבוד בחברה במשרה מלאה ובשכר כולל בסך 22,500 ₪ כאשר בששת החודשים הראשונים להעסקתו בנתבעת, היקף משרתו יהיה בשיעור של 80% בלבד ושכרו יופחת בהתאם לסך כולל של 18,000 ₪ (להלן: "תקופת העבודה הראשונה").

4.
עוד נקבע בהסכם העבודה, כי התובע עוסק כיועץ ונותן שירותים שונים במסגרת קבוצת רוגוזין ואחרים, זאת בימי שישי בשבוע ויום נוסף אשר יסוכם בין הצדדים.

5.
בפועל, בתום תקופת העבודה הראשונה, שכרו של התובע לא הועלה.

6.
לבקשת הנתבעת בעקבות משבר כלכלי, הסכים התובע בסוף שנת 2008 להפחתת שכרו מ – 18,000 ₪ ל – 16,300 ₪ וזה היה שכרו הקבוע מחודש 1/09 ועד למועד סיום עבודתו בנתבעת.

7.
בתאריך 22.11.11 נקרא התובע לשיחה במשרד המנכ"ל. לטענת הנתבעת, בפגישה זו הוסכם בין התובע למנכ"ל כי התובע יסיים את תפקידו בנתבעת. לגרסת התובע, בשיחה זו פוטר שלא כדין ובהיעדר שימוע.

8.
ביום 29.2.12 הסתיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לנתבעת.
העדים
-
9.
מטעם התובע העיד התובע בעצמו. מטעם הנתבעת העידו מר דן בו הרוש, אשר כיהן כסמנכ"ל משאבי אנוש של חטיבת רוסיה בתקופה הרלוונטית לתביעה ,ומר אלחנן אברמוב אשר שימש בסוף שנת 2011 כמנכ"ל חטיבת רוסיה בנתבעת, נוסף לתפקידו כמנכ"ל קבוצת ברן בע"מ.

האם הפרה הנתבעת את הסכם העבודה?
טענות התובע-
10.
הסכם העבודה בינו ובין הנתבעת נחתם לאחר שיחות ופגישות שנערכו במהלך חודש נובמבר 2007 בין התובע למר יצחק מנחם, מנהל חטיבת רוסיה ומר דן בן הרוש, מנהל משאבי אנוש בחטיבה. במסגרת ההסכם, סוכם כי ששת החודשים הראשונים להעסקת התובע בנתבעת, דהיינו מיום 2.12.07 עד ליום 31.5.08 יעבוד התובע בהיקף של 80% משרה כך שהמשכורת החודשית בתקופה זו תעמוד על 18,000 ₪. תקופה זו הוגדרה בעל פה כתקופת ניסיון אשר לקראת סופה אמור היה מנהל היחידה לסכם עם התובע את התאמתו לתפקיד והמשך העסקתו. כן סוכם כי המשכורת החודשית לאחר תקופת הניסיון תעמוד על 22,500 ₪ בגין עבודה במשרה מלאה.

11.
בחלוף תקופת העבודה הראשונה לא נערך כל מסמך המתקן את הסכם העבודה אלא שהנתבעת החליטה באופן חד צדדי שלא לקיים את הוראותיו והמשיכה לשלם את השכר המופחת כפי ששולם בתקופת העבודה הראשונה , על אף שהתובע לא נתן כל הסכמה, לא בכתב ולא בעל פה, להאריך את תקופת העבודה הראשונה.

12.
התובע, מילא אחר הוראות ההסכם באופן מלא כאשר לטענתו, בתקופת העבודה הראשונה עבד שעות רבות החופפות או קרובות למשרה מלאה ובתום תקופת העבודה הראשונה עבד במשרה מלאה ואף למעלה מכך והמשיך, כפי שסוכם עם הנתבעת, לעבוד ברוגוזין, יום אחד בשבוע, בימים משתנים ובמספר שעות מועט בהתאם לנדרש. לטענת התובע, עבודתו ברוגוזין נעשתה ללא פגיעה בשעות העבודה השבועיות בנתבעת, שנקבעו בהסכם העבודה (43 שעות שבועיות).

13.
לא די בכך שהתובעת לא העלתה את שכרו לשכר המלא בתום תקופת העבודה הראשונה אלא שבשל קשיים כלכליים לכאורה החתימה את התובע, כמו גם עובדים נוספים, על הפחתת שכרו החל מיום 1.1.09. בתחילת שנת 2010, בחלוף תקופת המצוקה הכלכלית, הותירה הנתבעת את שכרו המופחת, למרות ששכרם של עובדים במעמד התובע ואף זוטרים ממנו, הועלה. מאמצי התובע במהלך תקופת העסקתו להעלות את שכרו לשכר המוסכם בחוזה ושיחות שקיים בעניין עם מנהליו, לא צלחו.

14.
התובע מעולם לא ויתר על קיום ההסכם ועל העלאת שכרו ועמד על כך לאורך כל תקופת עבודתו. בשל שיקולים כלכליים, נמנע התובע מלעזוב את עבודתו בנתבעת או לתבוע את הנתבעת במהלך תקופת העבודה.
טענות הנתבעת-
15.
התובע הוא שביקש כי בהסכם העבודה יעוגן סעיף המתיר לו, במשך ששת החודשים הראשונים להעסקתו בנתבעת להמשיך במקביל לעבודתו בנתבעת, במתן שירותים לגופים אחרים והנתבעת באופן חריג נעתרה לבקשתו למרות שמדובר בהסדר שאינו מקובל בנתבעת במיוחד ביחס לעובדים בכירים.

16.
לאחר תום תקופת העבודה הראשונה, לא עבד התובע בנתבעת במשרה מלאה והמשיך לעבוד, לבקשתו, ארבעה ימים בשבוע, כפי שעבד במהלך תקופת העבודה הראשונה ובאופן אשר אפשר לו להמשיך לעבוד במקומות עבודה נוסף, כבקשתו המקורית, מהם היו לו הכנסות נכבדות.

17.
שכרו המוסכם של התובע הן לגבי תקופת העבודה הראשונה והן לאחר סיומה עמד על 18,000 ₪ ברוטו, עבור ארבעה ימי עבודה בשבוע וזאת עד להפחתה נוספת אשר נעשתה בהסכמה החל מינואר 2009. התובע פנה וביקש מפעם לפעם להעלות את שכרו, אולם בקשותיו לא התקבלו.

18.
לאורך כל תקופת עבודתו לא טען התובע כי הנתבעת מפרה את הסכם העבודה עמו וכי עליה לשלם את שכרו בגין עבודתו במשרה מלאה, והעלה טענה זו, לראשונה, במסגרת כתב התביעה.



הכרעה-
19.
להלן הסעיפים הרלוונטיים מתוך הסכם העבודה:

סעיף 1.3 להסכם העבודה קובע כך –

"מוסכם בין הצדדים כי העובד עוסק כיועץ ונותן שירותי פיננסיים ומשפטיים במסגרת פירוק קבוצת רוגוזין ולאחרים, זאת בימי שישי בשבוע ויום נוסף אשר יסוכם בין הצדדים להסכם"
.

בסעיף 2.2 להסכם העבודה נקבע –

"ששת החודשים הראשונים לאחר הכנס ההסכם לתוקף, יכונו להלן: "תקופת העבודה הראשונה". בגמר תקופת העבודה הראשונה ייפגש העובד עם מנהל היחידה לקביעת התאמה לתפקיד/המשך העסקה".

סעיף 3 להסכם העבודה קובע כך –

"3.1
העובד יעבוד בחברה במשרה מלאה. שבוע עבודה יהיה בן 5 ימים (43 שעות שבועיות בפועל), כאשר יום שבת הינו יום המנוחה השבועית (להלן – ימי ושעות העבודה המקובלים, תחילת עבודה בשעה 08:00 בבוקר).
למרות האמור לעיל מתחייב העובד לעבוד אף מעבר לימי ושעות העבודה המקובלים, ככל שידרש לשם מילוי תפקידו בצורה הטובה ביותר.

3.2
על אף האמור בסעיף מס' 3.1 מוסכם בין הצדדים כי במהלך "תקופת העבודה הראשונה" היקף משרתו של העובד תהיה בשיעור של 80% בלבד ושיעור ההיקף המוקטן בסך 20% יקוזז משכרו החודשי, סה"כ שכרו של העובד בתקופה זו יהיה בגובה של 18,000 ₪ לחודש (ראה נספח א').

3.3
העובד מצהיר, כי ידוע לו שהחברה נותנת בו מידה מיוחדת של אמון אישי לגבי ניהולם הנכון והמועיל של שעות העבודה בחברה, ולגבי ביצוע תפקידו בפועל, וכי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה התשי"א – 1951 לא יחול עליו והעובד לא יהיה זכאי לתמורה נוספת בגין שעות נוספות.




סעיף 4 להסכם העבודה קובע –

"4.1
בתמורה למילוי כל התחייבויותיו של התובע על פי הסכם זה, מתחייבת החברה לשלם לעובד שכר חודשי..... כדלקמן:
שכר יסוד 16,000 ₪
דמי הבראה 300 ₪
....
תוספת גלובלית בגין עבודה בשעות נוספות 6,200 ₪
סה"כ השכר החודשי: 22,500 ₪ (ברוטו)

20.
השאלה העומדת בבסיס המחלוקת בין הצדדים היא האם כטענת התובע, היה על הנתבעת למלא אחר הוראות הסכם העבודה המקורי כלשונו או שמא, כטענת הנתבעת, בשל בקשת התובע להמשיך ולעבוד ארבעה ימים בשבוע, הוסכם למעשה בין הצדדים כי שכר התובע ימשיך להיות מחושב ומשולם כמקודם.

21.
נציין כבר כעת, כי לאחר בחינת כל חומר הראיות והעדויות, הגענו למסקנה כי בתום תקופת העבודה הראשונה לא חל שינוי באופן העסקת התובע ונפרט.

22.
ראשית
, עיון בדוחות הנוכחות של התובע מעלה כי היקף עבודת התובע בנתבעת לא עלה בתום תקופת העבודה הראשונה. כך למשל, בתקופת העבודה הראשונה, עבד התובע כ- 173 שעות חודשיות בממוצע ובשנה שלאחר מכן עבד התובע כ – 170 שעות חודשיות בממוצע.

23.
שנית,
גם בתום תקופת העבודה הראשונה, ככלל, התרכזה עבודתו של התובע בארבעה ימי עבודה שבועיים בלבד ולא בחמישה ימי עבודה.
התובע הפנה לסעיף 1.3 להסכם העבודה וטען, כי ההסכמה בין הצדדים לגבי עבודתו בארבעה ימי עבודה שבועיים, לא הייתה מוגבלת לתקופת העבודה הראשונה. איננו מקבלים טענה זו
מהטעמים הבאים:

פרשנות התובע לסעיף 1.3 עומדת בסתירה לסעיף 3.1 להסכם הקובע כי "משרה מלאה" בנתבעת משמעותה "שבוע עבודה יהיה בן 5 ימים (43 שעות שבועיות בפועל)".
על פי סעיף 3.1 להסכם העבודה, על מנת שמשרתו של התובע תהיה מלאה, היה עליו לעמוד בשני תנאים גם יחד: הראשון, כי יעבוד בנתבעת 5 ימים בשבוע, והשני, כי יעבוד 43 שעות שבועיות לכל הפחות.

כמו כן, מקובלת עלינו גרסתו של מר דן בן הרוש, אשר היה שותף לניסוח ההסכם ולשיחות עם התובע אשר קדמו לחתימתו, באשר לכוונת הצדדים כי עבודת התובע במשרה מלאה תכלול חמישה ימי עבודה (עמ' 16 ש' 9-12):
"ת.
.... התובע בניסוח של ההסכם הזה, הכניס את הנושא של יום אחד בשבוע שהוא יכול לעבוד מחוץ לנתבעת והוא רשם 6 חודשים ראשונים ולכן גם נאמר שבגמר תקופת העבודה הראשונה ישבו ויחליטו איך ממשיכים הלאה. אם הוא יועבר למשרה מלאה בת 5 ימים בשבוע או יישאר ב- 4 ימים בשבוע, והשכר יהא בהתאם".

24.
שלישית
, מדוחות מס הכנסה של התובע לשנים 2008 עד 2011 , נספח ג' לתצהיר הנתבעת, עולה כי באופן עקבי ולאורך כל תקופת עבודתו בנתבעת נתן התובע שירותי יעוץ לגורמים מחוץ לנתבעת בעטיים היו לו הכנסות משמעותיות. עובדה זו מלמדת אף היא כי לא היה שינוי באופי עבודת התובע ואו בהיקפה בין התקופות.

25.
מסקנתנו הינה, לפיכך, כי בין תקופת העבודה הראשונה לתקופות העבודה השנייה והשלישית לא היה כל שינוי משמעותי במתכונת העסקת התובע.
נעיר, כי מעיון בדוחות הנוכחות של התובע עולה כי בפועל, במרבית המקרים, לא השלים התובע 43 שעות עבודה שבועיות על כן , אין לראות בו כמי שעבד בנתבעת במשרה מלאה על פי כוונת הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בהסכם העבודה.

26.
מהאמור לעיל עולה, כי שני הצדדים לא קיימו את ההסכם המקורי כלשונו. הנתבעת המשיכה לשלם את שכרו של התובע כפי שנקבע בתמורה לעבודה ב – 80% משרה, והתובע מצדו לא העלה את היקף העסקתו ולא ראה עצמו כמועסק בנתבעת ב100% משרה.

27.
לפיכך, אנו דוחים את טענת התובע כי הנתבעת שינתה את הסכם העבודה באופן חד צדדי בכך שסירבה לשלם לו את שכר עבודתו בסך 22,500 ₪ בתום תקופת העבודה הראשונה. התובע לא הוכיח כי הוא עצמו קיים את הוראות ההסכם המקורי כלשונו וקובעים כי מהתנהגות שני הצדדים, ניתן ללמוד על הסכמה לשינוי הסכם העבודה.

28.
בהתאם להלכת מילפלדר, בכוחה של הסכמה שבהתנהגות, להביא לשינוי בחוזה: "יש והצדדים לחוזה העבודה האישי כורתים ביניהם חוזה חדש, לפיו יחול שינוי בתניה פלונית בחוזה הישן תוך שמירת שאר הוראותיו בעינן. כפי שראינו, זה אינו "חריג" כלל, שכן השינוי בתניה נובע מהסכמת הצדדים עצמם אם כי הסכמה זו היא מאוחרת לחוזה הישן, וחיצונית לו. הסכמה חדשה זו של הצדדים, יכול שתהא מפורשת ויכול שתהא משתמעת (ראה לח/3-4 מערכת מידע מ.ב.ד. בע"מ נ. אבידן. פד"ע י' 329 309). לעתים, מעצם התנהגותם של הצדדים על פי ההסדר החדש, ניתן להסיק הסכמה לשינוי בתניה הישנה (ראה לז/2-26 קרן קיימת לישראל נ. סלמן, פד"ע ט 107 ,102)". (ראה
בג"צ 239/83 יהושוע מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מ"א(2) 210).


29.
בענייננו, התובע טוען, כי מעולם לא ויתר על קיום ההסכם ועל העלאת שכרו ועמד על כך לאורך כל תקופת עבודת אולם, לא עלה בידי התובע להציג כל ראיה פוזיטיבית בדבר תלונה או טענה מצדו, בזמן אמת, בעניין אי אכיפת הוראות ההסכם כלשונו והתנהגותו דווקא מלמדת על היפוכם של דברים.

30.
בית הדין הארצי קיבל בשורה של פסקי דין, טענה בדבר שינויים אשר נערכו בפועל בין צדדים לחוזה עבודה, מבלי שמי מהצדדים השיג עליהם משך תקופה ארוכה, כשינויים שנקלטו בחוזה העבודה ולא ניתן לצד לחוזה להשיג עליהם בשלב מאוחר יותר וקבע כי בין העובד למעסיק נוצרה "הסכמה שבשתיקה" לשינוי החוזה.
יפים לעניין זה הדברים אשר נקבעו בדב"ע
נד/ 86-3 יוחנן גולן -אי.אל.די בע"מ
,פד"ע כז 270
:
"לאור האמור לעיל הגענו למסקנה, כי העובד הסכים לשינוי החד-צדדי בתנאי שכרו, וזאת מן הטעמים הבאים:
(א) העובד ידע מיד על הפרת החוזה (עם קבלת שכרו בחודש נובמבר1988); (ב) מדובר בעובד בעל השכלה; (ג) הגשת התביעה היא תגובה על פיטוריו (ולא רק על מנת לקבל הפרשי שכר) (ד) עברו שמונה חדשים מהמועד בו ידע העובד על ההפרה, ועד הגשת התביעה (וזאת רק לאחר פיטוריו), והדבר מצביע על השלמת המערער עם תנאי החוזה החדש. לפיכך, אנו מקבלים את הערעור בנושא זה ודוחים את התביעה להפרשי שכר".

ברוח זו אף נקבע בע"ע 772/07
תמר אסתר - קיבוץ כנרת
(פס"ד מיום 1/12/08), כדלקמן:
"משכך, ולאור ההלכה לפיה כאשר עובד ממשיך בעבודתו משך פרק זמן ארוך בשכר המופחת, מבלי שימחה על כך, יש לראות בכך ראיה להסכמתו להפחתה (ראו ע"ע 1397/02 שושנה קורקוס ­­- "שנאב" חברה לשמירה וניקיון, ניתן ביום 1.6.2004), בדין התקבלה גרסת הקיבוץ על פני גרסת המערערת".

31.
הפסיקה הכירה באפשרות לוותר על זכות כאשר ויתור כזה יכול לנבוע הן מדיני החוזים והן מקיומו של השתק (ראה

בג"ץ165/63 הרפז נ' הממונה על גביית השכר, פ"ד יז
2581,
ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו
(4)3).

ב
ע"א5630/90 תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ, פ"ד מז
(2) 517, עמד בית המשפט על האפשרות, לפיה צד לחוזה יחשב כמי שוויתר על זכות חוזית, ויתור היכול להיחשב כשינוי בתנאי החוזה מכוח התנהגות, תוך שהוא מדגיש כי "התנאי לכך הינו שהוויתור יהא לאורך זמן, כשהצד השני פעל בהסתמך עליו".

32.
בעניין שלפנינו ולאור ההלכות שציינו לעיל, אנו סבורים, כי התובע קיבל עליו את השינוי בהסכם העבודה, מהטעמים הבאים:

33.
כאמור, התובע לא הציג כל ראיה כי פנה אל הנתבעת לאחר תום תקופת העבודה הראשונה ומחה על אי קיום הסכם העבודה. הצדק עם הנתבעת כי כבעל השכלה של רו"ח ועו"ד, אילו היה סבור התובע בזמן אמת כי הנתבעת מלינה את שכרו מדי חודש, היה עומד על זכותו ומשלא עשה כן, יהיו שיקוליו באותה עת אשר יהיו, חזקה עליו כי קיבל עליו את תנאי העבודה והסכים להם.

34.
בחלוף 7 חודשים ממועד סיום תקופת העבודה הראשונה, דהיינו במהלך חודש דצמבר 2008 נעתר התובע לבקשת הנתבעת להפחתת שכרו בשיעור של כ 10% מ – 18,000 ₪ ל – 16,300 ₪. אין מחלוקת בין הצדדים כי בעשותו כן, הסכים התובע לשינוי בתנאי העסקתו אלא שלטענת, התובע הסכמתו האמתית הייתה להפחתת שכר בשיעור של 10% מסך 22,500 ₪ אשר אמור היה להיות משולם לו ולא מסך 18,000 אשר שולם לו בפועל עד לחודש 12/08.

35.
הסכמת התובע לתנאי עבודתו נלמדת מהתנהגותו בפועל ומעבודתו באופן שאפשר לו להמשיך ולהתפרנס ממתן שירותי ייעוץ מחוץ לעבודתו בחברה – 4 ימים בשבוע בדרך כלל, שלא בהיקף של משרה מלאה, ומשהמשיך בעבודתו כשלוש וחצי שנים לאחר תום תקופת העבודה הראשונה.

36.
התובע לא הציג כל ראיה התומכת בגרסתו כי בעת הסכמתו להפחתת השכר עקב המשבר הכלכלי מחה על תנאי העסקתו. טענתו כי אמר את הדברים למנהל הפרויקט, מר רובינוביץ' ולמר דן בן הרוש, מנהל משאבי אנוש בחטיבה או כי כתב את הדברים במייל למר גוטמן, הממונה על החטיבה לא הוכחה על ידו והוכחשה על ידי מר בן הרוש.

37.
הסכמת התובע לתנאי העבודה נלמדת גם ממכתבו אל מר לשם מיום 5.8.2010 (נספח ב' לתצהיר הנתבעת) אשר נכתב שנתיים תמימות לאחר תום תקופת העבודה הראשונה, במסגרתו פנה התובע במכתב אישי אל מר לשם, עם כניסתו לתפקיד מנהל חטיבת רוסיה וביקש להעלות את שכרו כדלקמן:

"...שכר ברוטו חודשי 25,000 ₪ (בלתוש ללא הפחתות קבועות או זמניות) מתוכו 80% שכר המחייב הפרשות סוציאליות חודשיות.
אחרת
השארת המצב הקיים: 80% משרה (לא 150%) ואף הפחתה מוסכמת על מנת לאפשר לי קיום פרנסה משלימה ממקורות אחרים, תוך מילוי תפקיד מנהל הכספים לפרויקט הקרונות.
ככל שאדרש להיפרד אבקש לעשות זאת באופן מכובד תוך קיום מלוא זכויותי."

38.
התובע נימק את בקשתו להעלאת שכר בנימוקים של צורך ב"תמורה ותנאים הוגנים", כאשר הוא מציין כי תנאי השכר הנדרשים הינם "צנועים במשק ואינם חריגים ל"בכירים" בברן". התובע לא הלין בפני
מר לשם על כי הנתבעת הפרה באופן חד צדדי את הסכם העבודה עמו ולא עמד על קיומו כלשונו.

39.
יתרה מכך, התובע מציין שחור על גבי לבן כי במצב הקיים, הוא מועסק ב – 80% משרה.
אין בידינו לקבל את טענת התובע שהועלתה במסגרת הסיכומים כי בכותבו את הדברים התכוון לומר שבפועל הוא עובד
150% משרה והוא נכון מעתה לעבור ל – 80% משרה בהסכם אחר מהטעמים הבאים:
ראשית, המכתב מדבר בעד עצמו. שנית, הפרשנות אינה מתיישבת עם דוחות הנוכחות אשר אינם מעידים, בשום מקרה, על עבודה בהיקף של 150% ואף לא קרוב לכך.
שלישית, אילו סבר התובע כי האמור במכתב מחזק את טענתו, היה טורח ומצרף העתק ממנו לתצהירו ומשלא עשה כן, חזקה היא שסבר כי המכתב אינו משרת את טענותיו, הנטענות בדיעבד. נראה כי פרשנות התובע אשר נולדה לאחר צירופו של המכתב על ידי הנתבעת, הינה מאולצת ואיננו מקבלים אותה.

40.
הנתבעת מודה כי מעת לעת ביקש התובע לקבל העלאות שכר אך בקשותיו בעניין נדחו. פרט לכך, התובע לא נציג כל ראיה כי פנה ודרש את אכיפת הסכם העבודה המקורי ,כלשונו.

41.
אשר על כן , אנו קובעים כי התנהגות הצדדים מהווה שינוי התנאים שנקבעו בהסכם העבודה. אמנם הצדדים לא חתמו על הסכם עבודה חדש, אך הוכח כי נערך בין הצדדים שינוי של החוזה הכתוב מתוך הסכמה ולא ניתן לראות בכך שינוי חד צדדי של הסכם על ידי הנתבעת.

42.
בנוסף, לא מצאנו לקבל את טענת התובע כי בתחילת שנת 2010, בחלוף תקופת המצוקה הכלכלית, היה על הנתבעת להעלות את שכרו . הסכמת התובע להפחתת שכרו החל מיום 1/1/09 ניתנה בזו הלשון (נספח א' לתצהיר הנתבעת):

"לאור הבנת המצב, אני נותן הסכמתי להפחתת שכרי החל מיום 1/1/2009 ואילך ללא הגבלת זמן וללא תנאי. תנאי העסקתי מ – 1/1/2009 ואילך כאמור, הם אלו המפורטים בתלוש משכורת דוגמא נכון לינואר 2009 המצורף והחתום על ידי".
הסכמת התובע, אם כן להפחתת שכרו ושינוי תנאי העסקתו, לא הייתה מוגבלת בזמן או בתנאי כלשהו. לפיכך, ההחלטה על העלאת שכרו הייתה נתונה לשיקול דעת החברה.

43.
בנוסף, לא עלה בידי התובע להוכיח כי שכרם של כל עובדי החטיבה פרט אליו, הועלה בתחילת שנת 2010. סיכום ישיבה מיום 21.12.09 בנושא עדכוני שכר חטיבת רוסיה, אינו מסייע לתובע שכן הרשימה כוללת שמותיהם של 11 מתוך 42 עובדי חטיבת רוסיה שהועסקו באותה עת בחברה אשר הוחלט להעלות את שכרם בשיעורים משתנים. אין בעובדה זו כדי לחייב את הנתבעת להעלות את שכרו של התובע ומשהסכם העבודה בין הצדדים השתנה, לא הייתה חייבת הנתבעת לשלם לתובע שכר בגובה השכר שנקבע בתמורה למילוי תפקידו במשרה מלאה.

44.
לאור האמור לעיל, התביעה להפרשי שכר, נדחית. כמו כן, נדחים כל רכיבי התביעה שעניינם הפרשים בגין הפרשות לקופות גמל.

45.
בהערת אגב נציין, כי אף אם הייתה מתקבלת תביעת התובע להפרשי שכר, ספק אם היה מקום לקבל את טענת התובע להפרשים בגין אי הפרשות לקופת גמל , וזאת לאור האמור במפורש בהסכם העבודה ממנו עולה כי הפרשות לקופת גמל יבוצעו משכר היסוד בלבד בסך 16,000 ₪, כפי שהופרש לתובע בפועל.

האם התובע פוטר שלא כדין?

46.
בתאריך 22.11.11 נקרא התובע לשיחה במשרד מנכ"ל חטיבת רוסיה מר אלי אברמוב אשר שימש בעת ההיא מנכ"ל חברת האם – קבוצת ברן בע"מ. לטענת הנתבעת, בפגישה זו הוסכם בין התובע ובין מר אברמוב, כי יסיים את תפקידו אצל הנתבעת בתנאים אשר יסוכמו ביניהם. לגרסת התובע, בשיחה זו הודיע לו מר אברמוב על החלטתו לפטרו, ועל זהות מחליפו בתפקיד, זאת מבלי שניתנה לו ההזדמנות להשמיע את טענותיו או התנגדותו לפיטורים.

47.
מן הראיות שהוצגו בפני
נו, שוכנענו כי גרסת הנתבעת לפיה הצדדים הסכימו ביניהם, במסגרת השיחה מיום 22.11.11 על סיום עבודתו של התובע, היא הנכונה. מפאת חשיבותן, נציין להלן את התכתובות שהוחלפו בין הגורמים הרלוונטיים לאחר הפגישה מיום 22.11.11.

48.
בתאריך 22.11.11 שלח מר אברמוב הודעות דואר אלקטרוני כדלקמן:

א.
הודעה לעובדים בכירים בחטיבת רוסיה ובכללם מר דן בן הרוש בזו הלשון:

"בשיחה עם אבשלום היום הוסכם בהבנה משותפת על סיום עבודתו בברן בינוי ותשתיות.
אבשלום יעביר את כל המידע הדרוש ליגאל אריאל שיקבל אחריות לנושא. אני אנחה את יגאל בנדון.
דן – אבקשך לסכם עם אבשלום לגבי אופן הפרישה ולהביא לאישורי (ציין שיש לזכותו חופשה צבורה וביקש לנצלה במקביל להעברת התפקיד).
בברכה, אלי"

ב.
בסמוך להודעה זו, נשלחה על ידי מר אברמוב הודעה נוספת לתובע:
"אבשלום שלום,
בפגישתנו היום הוסכם ביננו על סיום עבודתך בברן בינוי ותשתיות.
הנחיתי את דן לסכם איתך את פרטי ואופן הפרישה ולהביאם לאישורי.
הנך מתבקש לבצע העברת תפקיד מסודרת מול יגאל אריאל שיבצע את התפקיד במקביל לתפקידיו האחרים בקבוצה.
ברצוני להודות לך בשמי ובשם הנהלת החטיבה על עבודתך המסורה.
בברכה, אלי".

נציין כי התובע, אשר קיבל את ההודעה, לא השיב לה ולא העלה כל טענה כי האמור בה אינו אמת.

ג.
באותו יום, זמן מה לאחר משלוח ההודעות כמצוין לעיל, עדכן מר אברמוב בהודעה נוספת שנשלחה אל עובדי החטיבה ובהם התובע, אודות סיום עבודתו של התובע והחלפתו בתפקיד ע"י מר אריאל.

49.
ביום 27.11.11 שלח מר בן הרוש לתובע הודעת דואר אלקטרוני בזו הלשון:
"שלום רב אבשלום,
בהמשך להודעת הפיטורים אשר הודיע לך מר אלי אברמוב ולבקשתך להלן מתווה לתהליך סיום עבודתך בחברת ברן.
1.
אבשלום יסיים עבודתו בחברה (ניתור יחסי עובד מעביד) ב-29.2.12.
2.
אבשלום יעבוד בפועל, יעביר תפקידו ויסייע ככל שיידרש עד 31.12.11 (תקופת הודעה מוקדמת כחוק).
3.
החל מ 01.01.2012 ויד 29.02.2012 ינצל אבשלום ימי חופשה שנצברו לזכותו.
4.
ח-ן סופי יערך לו במשכורת פברואר 2012.
5.
ציוד החברה שברשותו רכב ופלאפון יוחזר לחברה עד למועד סיום יחסי עובד ומעביד (29.02.2012), אלא אם יתחיל לעבוד קודם לכן במקום אחר.
6.
אבשלום יחתום על מסמך העדר תביעות לסיום עבודתו בכפוף לנ"ל.

נא אישורך והסכמתך לנ"ל , לפני אישור המנכ"ל.
בברכה,
דן."

ביום 11.12.11 השיב התובע להודעה זו במילים אלה:

"היי דן
מאשר המתווה
בברכה
אבשלום"

אישור המתווה על ידי התובע, לרבות ובמיוחד נכונותו לחתום על מסמך היעדר תביעות, מעיד על הסכמתו הן למתווה והן לסיום עבודתו בחברה. בנוסף, נזכיר כי לא מדובר בעובד זוטר אשר אינו בקיא בזכויותיו שכן התובע הינו רו"ח ועו"ד בהשכלתו.

50.
גרסת הנתבעת, לפיכך, בדבר פיטורי התובע בהסכמה, מתיישבת עם העובדה כי התובע לא פנה ולא טען דבר כנגד הליך סיום עבודתו וזאת ממועד השיחה עם מר אברמוב בחודש 11/11 ועד למועד הגשת התביעה בחודש 11/12 , אלא התנהג כמי שהדברים מקובלים ומוסכמים עליו.

51.
המסקנה לפיה יחסי העבודה בין הצדדים נעשתה בהסכמה עולה גם מעדותו של מר אלחנן אברמוב, אשר הייתה אמינה עלינו, באשר למהלך השיחה שהתקיימה ביום 22.11.11 בינו לבין התובע :
"היתה שיחה שבה דנו על נושא העבודה כולל הצורך לבצע קצוצים בחטיבה הספציפית...
תוך כדי השיחה עלתה האפשרות, לא זוכר אם אני העליתי אותה או התובע, שהוא יסיים את התפקיד. גם היה לכך רקע של שיחות קודמות. הוא לא היה שבע רצון מהתפקיד. שהנושא הזה עלה התובע אמר שהוא בהחלט רואה בזה כוון שהוא יתפטר. אבל הוא ביקש מספר נושאים כמו שכר עד סוף השנה כולל כל התוספות הנלוות, לנצל את ימי החופשה וכולל כל ההטבות בזמן ניצול היציאה לחופשה שזה חריג ולא מקובל. אני נעניתי לבקשה הזאת. סיכמנו בינינו על הדרך שבה זה יתבצע סיום העבודה.."
(עמ' 23 ש' 6-14 לפרוטוקול).

52.
אין בידינו לקבל את טענת התובע כי הפתיח להודעתו של מר בן הרוש "בהמשך להודעת הפיטורין אשר הודיע לך מר
אלי אברמוב.." מהווה הודאה על כך שהתובע פוטר באופן חד צדדי מהנתבעת.

לעניין זה העיד מר אברמוב כי: "בן הרוש, לא יודע למה, ניסח זאת בצורה שונה, אבל הוא קיבל ממני את הדברים כהווייתם" (עמ' 263 ש' 9-10 לפרוטוקול).

בעדותו, טען מר אברמוב כי הוא אינו זוכר בדיוק מי העלה את האפשרות שהתובע יסיים את עבודתו בחברה. אנו סבורים כי בנסיבות מקרה זה וככל שהיה מוכח כי היוזמה לסיום היחסים נעשתה על ידי הנתבעת, נוכח מכלול העדויות והראיות בתיק , יחסי העבודה הסתיימו בהסכמה הדדית אשר מצאה ביטויה בהודעות הדואר האלקטרוני כמפורט לעיל, וכעולה מעדות נציג הנתבעת אשר לא נסתרה ומתיישבת עם הגיון הדברים והשתלשלות האירועים כטענת הנתבעת.
יפים לעניינינו דברי כבוד השופט עמירם רבינוביץ שם קבע כי:
"אין מדובר כאן בהתפטרות וגם לא בפיטורים, אלא בהסכמה לסיים את עבודת המערערת בתנאים שהסכימו עליהם הצדדים. בנסיבות אלה של סיום עבודה בהסכמה, גם אם היוזמה להפסקת העבודה נעשתה על ידי המעביד, לא מתעוררת שאלת פיטורים שלא כדין, כי לא היו, כאמור, פיטורים, אלא סיום יחסי עובד ומעביד בהסכמה. גם אם נצא מנקודת מוצא שמדובר ב"פיטורים מוסכמים", לא ניתן לומר ,שפיטורים אלה נעשו שלא כדין, משום שאלמנט ההסכמה מכשיר בנסיבות הקיימות את הליך הפיטורים."
( עע (ארצי) 1036/00 מיכל צוקרמן נגד 1. עיריית נשר , 2. דוד עמר , 3. רו"ח מוטי (מרדכי) חן, דינים ארצי לעבודה 2002 (48) 908 (03/12/2002).

53.
לאור מסקנתנו לפיה יחסי העבודה הסתיימו בהסכמה הדדית, לא מתעוררת שאלת פיטורים שלא כדין ובהיעדר שימוע לפיכך, דין התביעה ברכיב זה להידחות.
מענק בגין שנת 2011 -
54.
לטענת התובע, הנתבעת נוהגת לשלם לעובדיה מדי שנה מענק כמדיניות או נוהג קבוע.
הבונוסים מותנים בהצלחות עסקיות וקריטריונים נוספים כאשר סכום המענק נקבע באופן יחסי לשכר החודשי בגין שנה קודמת על פי קביעת המנהל הישיר.

55.
התובע טען כי
הנתבעת שילמה מענקים בגין שנת 2009 ושנת 2010 אך המענק בגין שנת 2011 אשר שולם ליתר עובדי החטיבה לקראת מחצית שנת 2012, לא שולם לו חרף הבטחות לתשלומו שניתנו טרם סיום עבודתו.

56.
לטענת הנתבעת, ההחלטה על תשלומו וגובהו של המענק נתונה להחלטת מנהל החטיבה על פי שיקולים שונים ובהם רווח החטיבה וקריטריונים אישיים כגון שביעות רצון מהעובד, תרומתו ויחסי העבודה עמו. לטענת הנתבעת, בגין שנת 2011 התובע לא היה זכאי לתשלום המענק.

57.
מחומר הראיות עולה כי בתקופת עבודתו שילמה הנתבעת לתובע שני מענקים: בגין שנת 2009 שולם לתובע מענק בסך 16,000 ₪ ובגין שנת 2010 שולם לתובע מענק בסך 8,150 ₪ .

58.
לביסוס טענתו כי ניתנה הבטחה שהמענק ישולם לו, הציג התובע תרשומת שיחה עם מר זאב רובינוביץ ומר דן בן הרוש מיום 22/2/12 אשר נערכה על ידו בחודש 6/12. מר בן הרוש הכחיש כי לתובע ניתנה הבטחה על ידי מר רובינוביץ' בנוכחותו וטען כי בכל מקרה, שניהם, לא היו מוסמכים להבטיח תשלום מענק.

59.
על פי הדוחות התקופתיים של הנתבעת, נספח ח' לתצהיר התובע עולה כי -"הקבוצה נוהגת לתגמל את מנהליה ועובדיה הבכירים בבונוסים כספיים המותנים בתוצאותיה העסקיות של החברה ושל היחידות העסקיות השונות שלה, ובקריטריונים נוספים כפי שנקבעים מדי פעם, בכל אחת מחברות הקבוצה. תגמול עובדי הקבוצה בבונוסים כפוף לאישור הנהלת חברות הקבוצה הניתן בכפוף לשיקול דעתן הבלעדי".

מר אברמוב העיד לעניין זה: ".. היו עובדים שהיה להם הסכם מוגדר עם נוסחה מסוימת למענק...רוב העובדים המענק היה מאוד סלקטיבי ולא ניתן לכולם אלא לחלק קטן מהעובדים, זה נעשה על פי שיקול הדעת של מנהל הישיר המלצה של המנכל ואישור של הדירקטוריון" (עמ' 21 ש' 20-24 לפרוטוקול).

הכחשתו של מר בן הרוש בעניין סמכותו להבטיח את תשלום המענק, עדותו של מר אברמוב והאמור בדוחות החברה מאשרים את גרסת הנתבעת כי אכן, תשלום המענק לשנת 2011 לא היה מובטח לתובע וההחלטה האם לשלמו נתונה לשיקול דעת החברה ולא חלה עליה חובה לעשות כן. כמו כן, לא הוכח על ידי התובע כי המענק השנתי לגבי עובדים אחרים נקבע לגובה שתי משכורות חודשיות , במיוחד כאשר במהלך תקופת עבודתו שולמו לתובע, שני מענקים בשיעור משתנה ביחס לשכרו.

לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכחת תביעתו ברכיב זה ודינה להידחות.
ימי חופשה והשבת קיזוז מהשכר-
60.
סעיף 11.1 להסכם העבודה קובע כי "העובד יהיה זכאי לחופשה של 16 ימי עבודה בשנה". החופשה האמורה בסעיף זה ניתנת לצבירה ולהעברה משנה קלנדרית אחת לאחרת ובלבד שסך כל ימי החופש שיצבור העובד, לא יעלה על סך כל ימי החופשה המגיעים לו בעד שנתיים. מועדי היציאה לחופשה יתואמו בין העובד לחברה."

61.
לטענת התובע, האמור בהסכם העבודה התייחס ל – 80% משרה בלבד ואולם, בתום תקופת העבודה הראשונה, היה על הנתבעת לזכאות את התובע ב – 20 ימי חופשה בשנה.
לא מצאנו לקבל את טענת התובע מאחר ואין כל אינדיקציה בהסכם העבודה כי
16 ימי החופשה לשנה , הינם עבור עבודה ב 80% משרה.

62.
בנוסף, לא מצאנו בסיס לטענת התובע בסעיף 51 לתצהירו כי במהלך השיחות עם מר ששון שילה מנהל הכספים של הקבוצה "לובנה הזכאות לחופשה במשרה מלאה ונקבעה ל – 20 יום" מאחר ועל פי תלושי השכר של התובע, צבירה החופשה החודשית, עד למועד סיום עבודה נעשתה על פי 16 ימי עבודה בשנה, בעוד התובע כרו"ח ועו"ד מעולם לא הלין על צבירה בניגוד להסכמת הצדדים.

63.
כמו כן, מן הראיות עולה כי במועד סיום עבודתו צבר התובע 52.32 ימי חופשה, שהינם למעלה מכמות ימי החופשה הנצברים עבור שנתיים ואף עבור שלוש שנים.

64.
אשר לקיזוז השכר-הנתבעת קיזזה משכרו של התובע סך 1,490 ₪ בתלוש השכר לחודש 02/12 תחת התיאור שעות חסרות. לאחר עיון בטענות הצדדים , בתלושי השכר ודוחות הנוכחות של התובע, הגענו לכלל מסקנה, כי על הנתבעת להשיב לתובע סכום זה שעה שהפחתת הסכום בגין שעות בחסר יסודו בטענה כי התובע ניצל ימי חופשה מעבר לזכאותו , טענה אשר לא הוכחה כלל וכלל. יתרה מכך, עיון בדוחות הנוכחות מלמד כי התובע שהה ב-23 ימי חופשה בחודשים ינואר- פברואר בשנת 2012 על כן, לא הוכח ולא הובהר כיצד טוענת הנתבעת כי התובע נצל ימי חופשה ביתר. לאור האמור לעיל, הננו מחייבים את הנתבעת בהשבת הסכום אשר נוכה בגין שעות בחסר.

65.
אשר לחישוב ימי החופשה שנערך על ידי הנתבעת -יתרת ימי החופשה אשר עמדה לזכות התובע במועד סיום עבודתו עמדה על 50.99 ימים.
התובע ניצל בחודש ינואר 17 ימי חופשה ובחודש פברואר ניצל התובע ששה ימי חופשה נוספים (מרבית חודש 02/12 שהה הוא במחלה).
לפיכך, היה על הנתבעת לשלם לתובע פדיון ימי חופשה בגין 27.99 יום ולא בגין 24.32 ימים כפי ששילמה לתובע. בנוסף, ערך יום חופשה של התובע היה אמור להיות משולם בחלוקה של 16,000 ₪ ל – 17.32 יום (4 ימי עבודה בשבוע
x
4.33 =17.32) דהיינו, ערך יום חופשה הינו בסך 923 ₪ ולא כפי שחישבה הנתבעת.
לאור האמור, התובע היה זכאי לפדיון חופשה בסך של 25,834.7 ₪. בשכר חודש 02/12 שילמה הנתבעת לתובע פדיון חופשה בסך 18,328 ₪ ובהתאם לכך ההפרש אשר נותר לתשלום הינו בסך 7,506.7 ₪.
כמו כן, הנתבעת טעתה בכך שסברה כי התובע ניצל ימי חופשה מעבר לזכאותו לפיכך עליה להשיב לתובע סך של 1,490 ₪ אשר קוזזו שלא בצדק משכרו.

סוף דבר-
66.
לאור כל המפורט לעיל, הנתבעת תשלם לתובע תוך 30 יום מהיום את הסכומים הבאים:
א.
הפרש בגין פדיון חופשה בסך 7,506.7 ₪

.
ב.
השבת קיזוז משכר התובע בסך 1,490 ₪.

הסכומים המפורטים לעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין, מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום המלא בפועל.

יתר רכיבי התביעה נדחים.

67.
לאור התוצאה אליה הגענו ונוכח העובדה כי מרבית רכיבי התביעה נדחו, לא מצאנו מקום לחייב הנתבעת בהוצאות שכ"ט עו"ד.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין
.

ניתן היום,
ג' שבט, תשע"ו, (13 ינואר 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.












נציגת עובדים גב' חביבה שדה

רוית צדיק
, שופטת

נציג מעסיקים אהרון אזון


















סעש בית דין אזורי לעבודה 48113-11/12 אבשלום לוי נ' ברן הנדסה ופרויקטים (1983) בע"מ (פורסם ב-ֽ 13/01/2016)