פסקי דין על ועדת ערר לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט [נוסח משולב] | פסקי דין על חברת הועדה - ד"ר נעמי אפטר | פסקי דין על חבר הועדה - ד"ר מיכאל דויטש ואח' | פסקי דין על קצין התגמולים

34869-12/14 ענ     14/01/2016




ענ 34869-12/14 ועדת ערר לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט [נוסח משולב], חברת הועדה - ד"ר נעמי אפטר, חבר הועדה - ד"ר מיכאל דויטש ואח' נ' קצין התגמולים








בית משפט השלום בחיפה



ע"נ 34869-12-14 א. ש. נ' קצין התגמולים
-משרד הבטחון-אגף השיקום


תיק חיצוני: 319550729



מספר בקשה:6

בפני

ועדת ערר לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט-1959 [נוסח משולב]
יו"ר הועדה - כב' השופט אורי גולדקורן
חברת הועדה - ד"ר נעמי אפטר

חבר הועדה - ד"ר מיכאל דויטש



המערער

א. מ.
ע"י ב"כ עו"ד שחר המאירי


נגד


המשיב

קצין התגמולים

ע"י ב"כ עו"ד מראם עילבוני



החלטה

1.
שאלת הבחירה בין חוק הנכים לחוק הביטוח הלאומי היא העומדת במרכזו של ערעור זה, בנסיבות בהן תחילה הגיש המערער תביעה לפי חוק הנכים, לאחר מכן - לחוק הביטוח הלאומי, וחמש ורבע שנים לאחר שהחל לקבל קצבאות מהמוסד לביטוח לאומי, שב ופנה בשנית בתביעה לפי חוק הנכים.

רקע עובדתי

2.
המערער, יליד 1986, עלה לישראל מאתיופיה בשנת 1997. בקשתו לדחיית גיוס עקב קשיים כלכליים של משפחתו נדחתה, ובאוגוסט 2008 הוא הוכרז כמשתמט. ביום 25.9.2005 הוא התייצב לראיון מועמד לשירות הביטחון בלשכת הגיוס, והביע רצונו להתגייס לאלתר. המראיינת, רס"ן א', רשמה בסיכום ראיון כי המערער "עושה רושם של בחור טוב וחיובי, נתונים נאים", וכי "על פניו נראה כי ישלים שירותו ללא בעיות מיוחדות". על גבי טופס סיכום הראיון רשמה סא"ל ח', מפקדת לשכת הגיוס,
את החלטתה: "מאושר גיוסו כמשתמט. גיוס מחר".


עם גיוסו ביום 26.9.2005, נקבע למערער פרופיל 64, בשל נכות ברגלו הימנית. לאחר
אירועים שונים במהלך שירותו הצבאי - בטירונות, בקורס בחיל המשטרה הצבאית, בבסיס תובלה, ובעת ששימש כטבח וכמאבטח - הורד הפרופיל הרפואי שלו עקב החמרה במצב רגלו, מצבו הנפשי התדרדר והוא
אושפז במחלקה הפסיכיאטרית בבית החולים רמב"ם במשך חודשיים, ושוחרר מהשירות.


המערער הגיש ביום 28.6.2006 "בקשה להכרה בזכות (מחלה)" על-פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט-1959 [נוסח משולב]
(לעיל ולהלן:
חוק הנכים
או
החוק
), בה ביקש להכיר בנכותו הנפשית. בחוות דעת מיום 7.12.2008 של הפסיכיאטרית ד"ר איילה שיינקמן (להלן:
חוות דעת שיינקמן
), שנערכה לבקשת המשיב, נקבע כי המערער פיתח במהלך שירותו הצבאי מצב פסיכוטי חריף ללא אירועים סטרסוגניים כלשהם, ובהמשך התפתחה תמונה קלינית המתאימה לתהליך סכיזופרני, ללא קשר לשירות הצבאי. ביום 12.1.2009 דחה המשיב את בקשת המערער, לאור האמור ב
חוות דעת שיינקמן
, ולאחר שהגיע למסקנה כי אין קשר בין מחלתו הנפשית לבין תנאי שירותו הצבאי (להלן:
ההחלטה הראשונה
). על בקשה זו לא הוגש ערעור.


המערער הגיש ביום 19.1.2014 בקשה למתן החלטה חדשה על-פי סעיף 35 לחוק הנכים, לאור קיומה של
חוות דעת מיום 25.12.2013 של הפסיכיאטר פרופ' חיים קנובלר (להלן:
חוות דעת קנובלר 1
),
אותה הוא ביקש לראות כ"ראיה חדשה", כמובנה בסעיף 35 האמור.


ב
חוות דעת קנובלר 1
נקבע כי המערער סובל מסכיזופרניה פרנואידית, אשר פרצה בעקבות לחצי השירות הצבאי וכשלים מתמשכים בטיפול בו בעת השירות.


הבקשה למתן החלטה חדשה נדחתה על-ידי המשיב ביום 29.10.2014, לאור הוראת סעיף 36א לחוק, הקובעת כי הוראות החוק לא יחולו על מי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב]
, התשנ"ה-1995 (להלן:
חוק הביטוח הלאומי
).
על החלטה זו הוגש ביום 16.12.2014 הערעור שבפני
נו.

הערעור והבקשה לסילוק על הסף

3.
בכתב הערעור נטען כי בשל מחלתו, המערער לא היה מודע לבחירתו, במועד בו פנה למימוש זכויותיו במוסד לביטוח לאומי (להלן:
הביטוח הלאומי
) ובמועד בו פנה לראשונה למשיב. עוד נטען כי רק לאחר שחלה רמיסיה במצבו, והוא הבין כי החלטת המשיב מיום 12.1.2009 גרמה לו לעוול, הוא הגיש את הבקשה למתן החלטה חדשה.

4.
המשיב הגיש ביום 26.8.2015
בקשה לדחייה על הסף של הערעור, לאור הנימוקים הבאים:
(א)
המערער אינו זכאי ליהנות מזכויות על-פי חוק הנכים, מאחר ומשולמת לו קצבה לפי חוק הביטוח הלאומי. קבלת כספי הקצבה הינה "בחירה" של המערער בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי, שיש עמה שלילת זכויות על-פי חוק הנכים;
(ב)
הבקשה למתן החלטה חדשה הוגשה כשמונה שנים לאחר שהמערער פנה למימוש זכויותיו בביטוח הלאומי;
(ג)
לא מתקיים מצב חריג, המאפשר לקבוע כי בהתנהגותו לא נטש המערער את רצונו לממש זכויותיו על-פי חוק הנכים.


לבקשה צורפו המסמכים הבאים:
(א)
העתק הודעת הביטוח הלאומי מיום 10.6.2008 על קביעת דרגת אי-כושר זמנית בשיעור 75% ונכות רפואית בשיעור 50% לתקופה שתחילתה מיום 1.6.2008 (תוך ציון כי "
לא משולמת זכאות בפועל עקב כפל עם משרד הביטחון
");
(ב)
העתק הודעת הביטוח הלאומי על קביעת דרגת אי כושר יציבה בשיעור 100% ואחוזי נכות
בשיעור 50%
לתקופה שתחילתה ביום 1.3.2010;
(ג)
אישור על תשלומי קצבאות ביטוח לאומי
מספטמבר 2008 ועד יוני 2015.

הערעור המתוקן

5.
במועד בו הוגש כתב הערעור, ניתנה החלטתנו לפיה על המערער להגיש כתב ערעור מתוקן, תוך 90 יום, אשר יכלול
תצהירים
מפורטים של המערער ושל עדים אחרים, וכן
חוות דעת מומחה
, ככל שברצונו להוכיח עניין שברפואה. כן נקבע כי אם ברצון המערער להעיד עדים שאין ביכולתו לקבל תצהיריהם, עליו לציין את שמותיהם בכתב הערעור המתוקן.


לאחר גלגולים רבים, הוגש ביום 31.12.2015 כתב ערעור מתוקן, לו צורפו תצהיר המערער מיום 30.4.2012 וחוות דעת מיום 19.5.2015 של פרופ' קנובלר (להלן:
חוות דעת קנובלר 2
), שדנה בשאלת יכולתו של המערער להבין את משמעות בחירתו בביטוח הלאומי. מסקנת פרופ' קנובלר בחוות דעת זו הייתה כי מאז פריצת המחלה נמצא המערער במצב פסיכוטי מתמשך, המלווה במחשבות שווא בעלות תוכן פרנואידי, וכי בשל מצב זה הוא לא היה מסוגל לנהל את ענייניו הכספיים ולהבין כי עליו להגיש במועד ערעור על ההחלטה הראשונה של המשיב. כן נכתב בחוות הדעת (ההדגשה הוספה - א"ג):

"לכן נעשתה הפנייה למוסד לביטוח הלאומי, ובעקבותיה הפנייה החוזרת למשרד הביטחון - כאשר
ברור כי לא א' (המערער - א"ג) ניהל את הפניות הללו אלא קרוביו
, שגם הם לא היו כנראה מצויים בהשלכות החוקיות של הפנייה למל"ל".


בתצהיר המערער לא הייתה התייחסות כלשהי לבחירתו בביטוח הלאומי, אלא רק לתנאי השירות הצבאי.

6.
במועד הגשת כתב הערעור המתוקן, הגיש המערער אף תשובה לבקשה לסילוק הערעור על הסף, בה טען כי בלב הערעור עומדת טענתו כי
לא היה מסוגל לבחור בזכויות וכי לא היה מודע להן
, ולפיכך יש לאפשר לו את יומו בפני
הוועדה, לצורך הוכחת טענה זו.

ישיבת הוועדה ביום 7.1.2015

7.
דיון בבקשה לסילוק על הסף של הערעור התקיים ביום 7.1.2016. בפתח הישיבה הבהירה באת-כוח המשיב כי אין בהגשת כתב הערעור המתוקן כדי לייתר את הבקשה לסילוק על הסף של הערעור, מאחר ועניינה הינו בטענה משפטית. בא-כוח המערער הדגיש כי בענייננו מתקיים החריג שנקבע בפסיקה באשר לסעיף 36א לחוק, כי "לב העניין" מצוי ב
חוות דעת קנובלר 2
, וככל שאין בכוונת המשיב להגיב לה בחוות דעת מומחה מטעמו, אזי "אפשר על סמך החומר הקיים כיום לסכם את הטענות בכתב ושיינתן

פסק דין
".
עוד טען כי המערער, כחולה בסכיזופרניה, לא הבין את משמעות הדברים, ואביו או אמו הם שהגישו בשמו את התביעה לביטוח הלאומי.


בהחלטתנו בתום הישיבה איפשרנו לבא-כוח המערער להגיש עד ליום 13.1.2016 רשימת פסקי דין התומכים בטענותיו, אולם הוא חרג מההחלטה והגיש ביום 13.1.2016 "הודעה" בת שני עמודים, שכללה - בנוסף לרשימה קצרה של שלושה פסקי דין - אף טיעון משלים, ובו עובדות חדשות, שלא בא זיכרן בתצהירו של המערער, שצורף כתב הערעור המתוקן שהוגש ביום 31.12.2015.
חריגה כפולה זו מההחלטה (הוספת טיעון בכתב ללא היתר, ומתן "עדות" אודות עובדות חדשות) אינה במקומה. בית המשפט העליון תיאר הוספת ראיות לסיכומים בכתב כצעד נפסד ופסול, מאחר והוא נעשה
לאחר שהסתיים שלב הגשת הראיות, ושוב אין לצד שכנגד האפשרות להתמודד עם הגרסה החדשה ולחקור אודותיה בחקירה נגדית.

תביעה למוסד לביטוח לאומי ובחירה בין זכויות - המסגרת הנורמטיבית

8.
סוגיית הבחירה בין תביעת זכות על-פי חוק הנכים לתביעת זכות על-פי חוק הביטוח הלאומי נשלטת על-ידי הוראות בשני החוקים הללו.

בסעיף 36א לחוק הנכים נקבע (ההדגשות הוספו - א"ג):


מיום 20.6.1961
תיקון מס' 1
ס"ח תשכ"א מס' 345
מיום 20.6.1961 עמ' 159 (

ה"ח 472
)
הוספת פסקאות 36(א)(5), 36(א)(6)

מיום 1.4.1968
תיקון מס' 5
ס"ח תשכ"ח מס' 534
מיום 9.8.1968 עמ' 169 (

ה"ח 785
)

(א)
חייל משוחרר הזכאי, בשל נכות שלקה בה,?להענקה או לתגמולים, לפי חוק זה, והוא זכאי, בשל המחלה, החבלה או החמרת המחלה, שכתוצאה מהן לקה באותה נכות, גם לפיצויים לפי חוק אחר, יחולו עליו הוראות אלה:
(1)
הוא רשאי לנקוט צעדים משפטיים כדי לזכות בהענקה או בתגמולים לפי חוק זה וכן בפיצויים לפי החוק האחר, אך לא יגבה פיצויים לפי החוק האחר והענקה או תגמולים ותגמולים לפי חוק זה כאחד;

מיום 8.3.1979
תיקון מס' 10
ס"ח תשל"ט מס' 929
מיום 8.3.1979 עמ' 70 (

ה"ח 1334
)
36.
(א)
חייל משוחרר או נכה הזכאי, בשל נכות שלקה בה,?לתגמולים לתשלומים, לפי חוק זה, והוא זכאי, בשל המחלה, החבלה או החמרת המחלה, שכתוצאה מהן לקה באותה נכות, גם לפיצויים לפי חוק אחר, יחולו עליו הוראות אלה:
(1)
הוא רשאי לנקוט צעדים משפטיים כדי לזכות בתגמולים בתשלומים לפי חוק זה וכן בפיצויים לפי החוק האחר, אך לא יגבה פיצויים לפי החוק האחר ותגמולים ותשלומים לפי חוק זה כאחד;
(2)
שולמו לו הענקה או תגמולים תשלומים לפי חוק זה, זכאית המדינה להיות מפוצה בעד תשלומים אלה ובעד כל תשלום אחר שהיא עלולה להתחייב בו מכוח חוק זה, מידי האדם שעליו מוטלת החובה לשלם לו פיצויים לפי החוק האחר, עד לסכום אותם הפיצויים;
(3)
שולמו לו פיצויים לפי החוק האחר, לא יחולו עליו שאר הסעיפים של חוק זה, פרט לזכותו לקבל את סמל הנכים;
(4)
הוא חייב להושיט כל עזרה שביקש קצין תגמולים ולנקוט כל פעולה סבירה על מנת לסייע לאוצר המדינה במימוש זכותו לפי פסקה (2) לפי סעיף זה, ולא יעשה כל פעולה העלולה לפגוע בזכויות אוצר המדינה לפי סעיף זה או למנוע בעד מימושן;
(5)
כל עוד לא גבתה המדינה בכל דרך שהיא, את המגיע לה לפי פסקה (2), רשאי הנכה, בהסכמת קצין התגמולים
להחזיר לה את ההענקה, התשלומים או התגמולים וכן את הסכום שיקבע קצין תגמולים תמורת כל יתר טובות הנאה שקיבל מכוח חוק זה, בשל הנכות המשמשת עילה לתביעתו לפי החוק האחר, ומששולמו הסכומים האמורים תפקע זכותה של המדינה לתבוע לפי פסקה (2), והנכה יהא זכאי לתבוע לפי החוק האחר;
(6)
הגיעה המדינה לידי הסכם בכתב בדבר הפיצויים עם האדם החייב בהם לפי החוק האחר ונקבע בהסכם, שיעור הפיצויים ותנאי תשלומם, לא יהא הנכה זכאי לשיעור ולתנאים שונים מאלה שנקבעו בהסכם, אפילו אם עדיין לא נגבו הפיצויים על ידי המדינה;
(7)
נכה כאמור בסעיף קטן זה, שעבר על איסור לפי סעיף קטן זה או לא עשה את המוטל עליו לפיו, רשאי קצין התגמולים
לשלול ממנו כל זכות כאמור בסעיף קטן זה, כולה או מקצתה.

(ב)
"פיצויים לפי חוק אחר", בסעיף זה – פיצויים על נזקים אזרחיים או פיצויים לפי פקודת הפיצויים לעובדים, 1947.

(ב)
בסעיף זה -

"תשלומים לפי חוק זה" - תגמולים, הענקות, תשלומים או כל טובת הנאה, המשתלמים או ניתנים לפי חוק זה;

"פיצויים לפי חוק אחר" - פיצויים על נזקים אזרחיים או פיצויים לפי פקודת הפיצויים לעובדים, 1947.
זכויות

9

"נכה שבידו הברירה לפי סעיף 323 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב]
, תשנ"ה-1995 (להלן - חוק הביטוח הלאומי), יחולו עליו הוראות אלה:

(תיקון

(1)

בחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי, לא יחולו עליו הוראות חוק זה
;

בלי לגרוע מהוראות סעיפים 32 ו-32א, יראו נכה כמי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי לעניין פסקה זו,
אם לא הגיש תביעה לפי חוק זה בתוך שלוש שנים מיום שהגיש תביעה לפי חוק הביטוח הלאומי
;

הגיש אדם תביעה לפי חוק זה בתוך התקופה האמורה והוכר כנכה, ישולמו לו, בהתאם להוראות סעיף 18, תגמול לפי סעיפים 4, 4א או 5 וכן תוספת לתגמול לפי סעיפים 7א, 7ב או 7ג, הכל לפי העניין, בניכוי תשלומים ששולמו לו לפי חוק הביטוח הלאומי מיום שהגיש תביעה לפי חוק זה ועד ליום שהוכר כנכה; בפסקה זו, "תביעה" – לרבות בקשה לפי סעיף 35".

בסעיף 323 לחוק הביטוח הלאומי נקבע (ההדגשות הוספו - א"ג):


גמלאות

"(א)
(1) הזכאי עקב מאורע אחד לגמלה לפי פרקים ה', י"א או י"ג ולתגמול או למענק או להענקה לפי חוק הנכים, חוק משפחות חיילים, חוק תגמול לחייל, חוק המשטרה, חוק שירות בתי הסוהר או סעיפים 63ז ו- 63ח לחוק שירות המדינה,
הברירה בידו לבחור באחד מהם
;

(2)
תגמול המשולם לפי סעיף 20א(א) לחוק הנכים לא ייחשב כתגמול לענין סעיף קטן זה.

(ב)
הזכאי בעד פרק זמן אחד לדמי פגיעה ולתגמול לפי פרק י"ב, הברירה בידו לבחור באחד מהם.

(ג)
הזכאי עקב מאורע אחד לגמלה לפי פרק ט' ולתגמול או לקצבה לפי אחד החוקים המפורטים להלן,
הברירה בידו לבחור באחד מהם
:

(1)
חוק הנכים;

(2)
חוק המשטרה;

(3)
חוק שירות בתי הסוהר;

(4)
סעיפים 63ז ו- 63ח לחוק שירות המדינה;

(5)
חוק נכי המלחמה בנאצים;

(6)
חוק נכי רדיפות הנאצים;

(7)
חוק נפגעי פעולות איבה;

(8)
חוק תגמול לחייל.

(ד)
השר, באישור ועדת העבודה והרווחה, רשאי לקבוע בצו כל חוק אחר כחוק שקיימת לגביו הברירה לענין סעיף קטן (ג).
(תיקון "

(ה)
הבחירה לפי פסקאות (2) עד (8) של סעיף קטן (ג) תיעשה עד תום ששה חודשים מהיום שבו נקבעה לראשונה דרגת נכותו היציבה של הנכה לפי פרק ט'.



(ו)
הבחירה לפי פסקה (1) של סעיף קטן (ג) תיעשה עד תום שישים ימים מהיום שבו נקבעו דרגת נכותו היציבה לפי פרק ט' ודרגת נכותו הקבועה לפי חוק הנכים, לפי המאוחר מביניהם;
כל עוד לא נקבעו דרגות נכות כאמור, יהיה הנכה זכאי לבחור אם לקבל תגמולים לפי חוק זה או לפי חוק הנכים
, כל אימת שחל שינוי בגובהם של הגמלה או של התגמול החודשי, לפי העניין, ובלבד שלא ישנה את בחירתו יותר מפעמיים".

9.
סוגית הבחירה העומדת לנכה בין שני החוקים, במובן סעיף 36א(1) לחוק הנכים, נדונה בע"א 3449/90
קצין התגמולים
נ' איבגאנה
, פ"ד מח(2) 84 (1993). בשאלה אימתי קמה לנכה זכות הבחירה (ועמה גם החובה לבחור) בין זכויותיו לפי חוק הנכים לבין זכויותיו על-פי חוק הביטוח הלאומי, נקבע כי היא קמה למי שבצד זכאותו לפי חוק הנכים הריהו זכאי (עקב אותו מאורע) גם לגמלה לפי חוק הביטוח הלאומי, ובידיו הברירה לממש אחת משתי זכויותיו אלו. בשאלה אימתי ייחשב הנכה כמי שמימש את זכות הבחירה, נקבע שם כי בחירת הנכה נלמדת מהתנהגותו, אך גביית כספים על-פי אחד החוקים מהווה ראיה ניצחת למימוש בחירתו. באותו מקרה דובר במשיב שאובחן כחולה נפש, ונקבע כי
קבלת קצבאות מהמוסד לביטוח לאומי מהווה בחירה לפי סעיף 36א לחוק הנכים אף כאשר מדובר בחולה נפש
. באותו

פסק דין
ציין השופט
מצא
כי ההסדר החוקי ביחס לזכות הבחירה אינו משביע רצון. ואכן, לאחר שניתן

פסק דין
זה ולאחר ביקורת דומה שהובעה אף ברע"א 4024/04
אסידו נ' משרד הביטחון - קצין התגמולים

(ניתן ביום 14.2.2007), אודות היעדר זכות חזרה מהבחירה הראשונית, תוקן הסעיף (תיקון 24 מיום 27.12.2007) והוספה לו הפיסקה:

"בלי לגרוע מהוראות סעיפים 32 ו-32א, יראו נכה כמי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי לעניין פסקה זו,
אם לא הגיש תביעה לפי חוק זה בתוך שלוש שנים מיום שהגיש תביעה לפי חוק הביטוח הלאומי
".



נפסק כי תיקון זה מאפשר לנכה, שתביעתו לפי חוק הנכים טרם הוגשה, או טרם הוכרעה, לתבוע זכויות לפי חוק הביטוח הלאומי. (ראו דברי השופט
רובינשטיין
, בפסקה ח' ברע"א 4239/08
פלוני נ' משרד הביטחון - קצין תגמולים
(פורסם בנבו, 7.4.2010) (להלן:
עניין פלוני
)). בעניין
פלוני
הסכימו שופטי ההרכב כי תיקון 24 נותן מענה חלקי בלבד לעוול שהיה קיים לפני התיקון, ועל-פיו במקרים רבים הגיש נכה תביעה לפי חוק הביטוח הלאומי, בין מחוסר ברירה ובין מחוסר הבנה ממשית לבחירה העומדת בפני
ו, ובכך חסם לעצמו את האפשרות לקבל תגמולים מכוח חוק הנכים.
באותה פרשה לא הוכרה זכאותו של המבקש, לאור נסיבותיה יוצאות הדופן - כאשר המבקש, שאובחן בעת שירותו בצבא בשנות ה-60 כסובל מסכיזופרניה, פנה בשנות ה-90 למוסד לביטוח לאומי והחל לקבל קצבת נכות כללית, ובשנת 2005 פנה לקצין התגמולים
וטען כי בידיו ראיות חדשות המעידות על קשר בין מצבו הרפואי לשירות הצבאי וביקש להכיר בו כנכה לפי חוק הנכים. (וראו גם: רע"א 9266/06
שמואל נ' קצין התגמולים

(פורסם בנבו, 12.11.2007)).

10.
נפקות ה"בחירה" של נכה המוגבל בנפשו בין מסלולי זכויות שונים, והשאלה אם בעת בחירתו בתגמולי המוסד לביטוח לאומי הוא היה כשיר לעשות כן, או שמא לא היה מדובר בבחירה מדעת, נדונה ברע"א 4428/10
פלוני נ' קצין התגמולים

(פורסם בנבו, 27.1.2011). שם נדחתה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר דחה ערעור על החלטת ועדת ערר, אשר מצידה דחתה את ערעורו על החלטת קצין התגמולים
לדחות את התביעה לפי חוק הנכים שהגיש המבקש בשנת 2006, באמצעות אפוטרופסו, לאחר שבשנת 1989 (ארבע שנים לאחר שחרורו מהשירות הצבאי), עוד בטרם מונה לו אפוטרופוס, הוא הגיש למוסד לביטוח לאומי תביעה לקצבת נכות כללית עקב מחלת נפש שבה לקה, והחל לקבל קצבת נכות חודשית.

בחירה בין זכויות - במקרה הנוכחי

11.
כמתואר לעיל, זמן קצר לאחר שהמערער שוחרר מהשירות הצבאי הוא בחר להגיש תביעה לפי חוק הנכים. עוד בטרם ניתנה החלטה של המשיב בבקשתו להכרה כנכה, הוא פנה לביטוח הלאומי, אשר קבע דרגת נכות רפואית בשיעור 50% שתחילתה מיום 1.6.2008. באותה עת נרשם בהודעת הביטוח הלאומי כי "לא משולמת זכאות בפועל עקב כפל עם משרד הביטחון", אולם החל מספטמבר 2008 החל המערער לקבל קצבאות מהביטוח הלאומי.
ביום 12.1.2009 ניתנה ההחלטה הראשונה של המשיב, אשר דחה את תביעת המערער לפי חוק הנכים.
המערער לא ערער על החלטה זו, והמשיך לקבל את קצבאות הביטוח הלאומי. חמש ורבע שנים מאז שהחל לקבל קצבאות אלו, הוא פנה בשנית אל המשיב, ובידו
חוות דעת קנובלר 1
, אותה ביקש לקבל כ"ראיה חדשה".
לאור סעיף 36א לחוק הנכים, משלא הגיש למשיב (בשנית) בקשה לפי חוק הנכים במשך שלוש השנים הראשונות מאז הגשת תביעתו לביטוח הלאומי, אבדה זכותו לפנות להכרה כנכה על-פי חוק הנכים.

12.
בא-כוח המערער סבור כי
על-פי הראיות שהוגשו
, יש לקבוע שלמערער לא הייתה הבנה ממשית לבחירה שעמדה בפני
ו בין שני החוקים. הראיות שהגיש המערער הן תצהירו, בו אין כל התייחסות לסוגיה זו, ו
חוות דעת קנובלר 2
. מעיון בחוות הדעת עולה כי אין בה תשובה לשאלה שהוצגה בראשיתה, והיא "שאלת יכולתו של א' להבין את בחירתו בביטוח הלאומי". ד"ר קנובלר קבע כי המערער היה במצב פסיכוטי מתמשך, אך לא טען כי מונה לו אפוטרופוס או כי יש צורך במינוי כזה. קביעתו כי "בשל מצבו הפסיכוטי המתמשך לא היה מסוגל להבין כי נעשה לו עוול בכך שתביעתו לא נענתה", אינה מצביעה על היעדר יכולת בחירה. כמתואר לעיל, עוד לפני הגשת הבקשה החוזרת למשיב, ביום 19.1.2014, כבר פסע המערער במקביל בשני המסלולים - ביום 28.6.2006 הגיש בקשה לפי חוק הנכים, ובשנת 2008 (עוד בטרם ניתנה על-ידי המשיב ההחלטה הראשונה) הוא הגיש בקשה לפי חוק הביטוח הלאומי. בקשתו לפי חוק הנכים סורבה, ואילו תביעתו לביטוח הלאומי נענתה, ולאורך שנים הוא קיבל ממנו קצבאות. אין מדובר, איפוא, בחולה נפש אשר פנה לביטוח הלאומי ולא הבין כי הוא רשאי לפנות אף למשיב בתביעה על-פי חוק הנכים. יתר על כן, ב
חוות דעת קנובלר 2

נכתב כי "ברור כי לא
א' ניהל את הפניות הללו אלא קרוביו, שגם הם לא היו כנראה מצויים בהשלכות החוקיות של הפנייה למל"ל".
ל"עדות" זו של ד"ר קנובלר אין תימוכין בתצהירו של המערער, ואף לא בתצהירים של אותם קרובים, אשר אינם חולי נפש ונעדרי יכולת בחירה, ובכל זאת הוא מצא לנכון להעריך כי "כנראה" שגם הם אינם מצויים בהשלכות של מעשיהם.


לא ניתן, איפוא, להגיע למסקנה אותה מבקש בא-כוח המערער כי אנו נסיק. מ
חוות דעת קנובלר 2
, כמו גם מתצהירו של המערער, לא ניתן לקבוע כי נסיבותיו של המקרה הנוכחי מעידות כי על היעדר יכולת בחירה של המערער בין זכויותיו על-פי שני החוקים. לא ניתן לבסס טענה זו רק על היותו של המערער במצב פסיכוטי. ראינו כי על-פי ההלכה, אף לאחר תיקון מס' 24 בחוק הנכים, אי הגשת בקשה לפי חוק הנכים, מצד אחד, וקבלת קצבאות מהביטוח הלאומי, מצד שני, מעידים על בחירה לפי סעיף 36א לחוק הנכים, אף כאשר מדובר בחולה נפש.


המסקנה היא כי במקרה הנוכחי חלה הוראת סעיף 36א(1) לחוק הנכים, ובדין דחה המשיב את בקשת המערער, לאור בחירתו למצות את זכויותיו על-פי חוק הביטוח הלאומי.

התוצאה

13.
דנו בערעור לגופו, ולא דחינו אותו על הסף. לאחר יישום ההלכה על המקרה הנוכחי,
על פי הראיות שהציג המערער
, הגענו למסקנה כי דין הערעור על החלטת המשיב מיום 29.10.2014 להידחות.


אנו מורים על דחיית הערעור.
בנסיבות העניין אנו מעמידים את החיוב בהוצאות על הצד הנמוך, ומורים למערער לשלם למשיב שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 3,000 ₪.

ניתן היום,
ד' שבט תשע"ו, 14 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.








.
אורי גולדקורן
, שופט
יו"ר הוועדה

ד"ר נעמי אפטר
חברת הוועדה

ד"ר מיכאל דויטש
חבר הוועדה








ענ בית משפט שלום 34869-12/14 ועדת ערר לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט [נוסח משולב], חברת הועדה - ד"ר נעמי אפטר, חבר הועדה - ד"ר מיכאל דויטש ואח' נ' קצין התגמולים (פורסם ב-ֽ 14/01/2016)