פסקי דין על סנבירטנה בנדה ג'אוירה | פסקי דין על גילה ישר

992-05/15 סע     04/01/2017




סע 992-05/15 סנבירטנה בנדה ג'אוירה נ' גילה ישר








בית דין אזורי לעבודה בירושלים


ס"ע 992-05-15



04 ינואר 2017

לפני
:

כב' הרשם
עמיצור איתם

ה
תובע




סנבירטנה בנדה ג'אוירה

דרכון

5284992


-

ה
נתבעת



גילה ישר

ת.ז.

012464723

ע"י ב"כ: עו"ד עזריאל פרידנברג



פסק דין



1.
תביעה לתשלום שכר עבודה
. אפתח ואומר כי זהו מקרה קשה ודרכם של מקרים קשים להביא כידוע לדין קשה. גם במקרה שלפנינו ההכרעה מותירה למרבה הצער קצוות בלתי פתורים והסעד אשר ניתן להושיט במסגרת זו הנו מוגבל.
2.
העובדות שאינן במחלוקת הן אלו: התובע, אזרח סרי- לנקה, רואיין באמצעות שיחת אינטרנט על ידי הנתבעת מתוך מטרה להעסיקו בישראל כמטפל לבנה.
3.
הבן הנו קטין הסובל ממוגבלות קשה ונזקק לטיפול והשגחה צמודים ולסיוע בביצוע כל פעולותיו המוטוריות. במסגרת מאמציה של הנתבעת לשלבו בכיתה רגילה לומד הבן בישיבת "חכמי לב" בירושלים שהנה מסגרת חינוכית שאינה ייעודית לאנשים עם מוגבלות.
4.
בתיווכה של סוכנות כוח אדם, סוכמו עם התובע התנאים הבאים המפורטים בחוזה ההעסקה שנשלח אליו (אשר הוגש וסומן מוצג ת/1):
בין היתר צוין כי המעסיק הוא בנה של הנתבעת וכן מתואר מצבו הרפואי והטיפולים הנדרשים לרבות הזנה, ניקיון הבית, רחצה בישול, הלבשה, כביסה, החתלה, גיהוץ וסיוע בעשיית צרכים ומתן תרופות. כן צוין כי שכרו של התובע יהיה 3,600 ₪ בתוספת 400 ₪ "דמי כיס" וכי התובע יהיה זכאי ל-12 ימי חופשה בשנה.
5.
עם סיכום התנאים, הגיע התובע לישראל ביום 26.1.15 והחל לעבוד אצל הנתבעת. לא הייתה לפני מחלוקת כי מתכונת העבודה כללה טיפול בקטין והשגחה עליו במשך 24 שעות ביממה ושבעה ימים בשבוע. בשעות הלילה לן התובע בביתה של הנתבעת אף כי לעדותו לא נדרש טיפול בקטין בשעות הלילה. הטיפול בקטין החל בשעה שש בבוקר ונמשך כאמור עד הלילה. במהלך יום הלימודים שהה התובע עם הקטין בבית הספר וסייע לו בנושאים טכניים ופיזיים אך, כמובן מאליו, לא בנושאים לימודיים. אין חולק כי התובע סייע גם בעבודות משק הבית ובניקיון וזאת אף בשבתות.
6.


אין חולק כי שכרו של התובע לא שולם לו. לאור זאת ולאחר שניסיון להגיע להסכמה כשל- עזב התובע את העבודה אצל הנתבעת ביום 19.3.15. כאמור שכר התובע לא שולם במלואו. התובע הודה כי שולם לו על ידי הנתבעת סך 1038 ₪
והתביעה הנה לשארית שכר העבודה.
7.
התובע טוען כי יש לחשב את שכרו בהתאם לשכר המינימום 4300 ₪ וכן טוען לזכאות לגמול עבור עבודה במנוחה השבועית בגין עבודה בחמש שבתות. סכום התביעה הנו 8433 ₪ והנתבעת לא חלקה על הסכום או על החישוב. החישוב אף תואם את שנקבע בפסיקה (עע (ארצי) 47576-10-12 אריה זטלמן ז"ל נ' ולנטינה פטרוב), לעניין חישוב גמול עבודה במנוחה שבועית למטפל סיעודי.
8.
טענתה היחידה של הנתבעת בנוגע לסכום הייתה כי שילמה 100 ₪ נוספים לשבוע- כדמי כיס, טענה אשר אני מקבל כנכונה. התובע לא חלק במהלך דיון ההוכחות כי קיבל את הסכום של 100 ₪ בשבוע (עמוד 19 שורה 2 לפרוטוקול מיום 3.1.17) אולם בניגוד לנטען על ידו, סכום זה אינו כלול בחישובי התביעה. כמו כן במסגרת כתב ההגנה המקורי הוצג מסמך בכתב ידו לפיו קיבל את התשלום הנ"ל. לפיכך אני קובע כי השכר המגיע לתובע בגין עבודתו הנו 7633 ₪.
9.
המחלוקת העובדתית בתיק מצומצמת ביותר אפוא. טענתה המרכזית של הנתבעת למן יומה הראשון של התביעה הנה כי לא היא זו שצריכה לשאת בתשלום שכרו של התובע כי אם המוסד החינוכי, האגודה לקידום החינוך אשר המוסד נמצא בבעלותה או עיריית ירושלים.
10.
את הרקע הדיוני והמשפטי לטענה זו פירטתי בהחלטתי מיום 30.8.16 בה דחיתי את בקשת הנתבעת לצירוף האגודה לקידום החינוך והעירייה כנתבעות בתיק. לצורך העניין, אחזור על הדברים בתמצית:
11.
בכתב ההגנה המקורי טענה הנתבעת כי השכר אמור היה להיות משולם על ידי עריית ירושלים במסגרת תקציב לסיוע לילד נכה וכי את טענות התובע "יש להפנות לעריית ירושלים".
12.
בתגובה שהוגשה ביום 5.1.16 טענה העירייה כי אין כל עילה כלפיה וכי הובהר לנתבעת במפורש כי אין אפשרות להעסיק את התובע כסייע חינוכי במסגרת שילוב הילד בשעות הלימודים בבית הספר.
13.
בשלב מסוים הצטרף לייצוג הנתבעת עו"ד עזריאל פרידנברג
ולאחר דיון שהתקיים בפני
כב' הרשמת קוקה, הוגש ביום 8.3.16 כתב הגנה מתוקן. במסגרת זו פירטה הנתבעת בנוגע לנהלים שונים הנוגעים להעברת תקציב הסיוע מן העירייה למוסד החינוכיים ועל אי עמידת העירייה והאגודה לקידום החינוך בחובות המנהליים המוטלים עליהן.
14.
התובע הגיב לכתב ההגנה המתוקן וציין כי הועסק על ידי הנתבעת וביצע בין היתר גם טיפול בקטין וגם עבודות משק בית וכי הטענות הנוגעות לתקצוב מטעם העירייה והאגודה אינן נוגעות לו.
15.
בדיון שנערך לפני ביום 4.7.16 הבהירו העיריה והאגודה כי המסגרת החוקית אינה מאפשרת להעסיק עובד זר בכלל ואת התובע בפרט, בתפקיד של סייע במערכת החינוך. עוד נטען כי הדבר היה ידוע היטב לנתבעת עוד בטרם גייסה את התובע והובהר לה. הנתבעת הכחישה חלקית טענות אלו. במסגרת הדיון עלתה לראשונה במפורש הדרישה לצרף כנתבעות להליך את העירייה ואת האגודה שהיא הבעלים של המוסד החינוכי- בטענה שהיו המעסיקות האמתיות של התובע.
16.
לאור זאת הוריתי לנתבעת להגיש טיעון כתוב ובו יפורט הבסיס המשפטי לטענה כי העירייה והאגודה היו מעסיקותיו של התובע. בעקבות הדברים הוגשה "הודעת הנתבעת" ובה ציינה כי העיריה העבירה תקצוב לאגודה בגין בנה של הנתבעת, תקצוב אשר הושב מאוחר יותר. עוד צוין כי עובדת האגודה היא שהדריכה את הנתבעת בשלבי ההליך וכן כי דו"חות שצורפו לכתב ההגנה מצביעים על אי סדרים בעירייה בנושאים אלו.
17.
העירייה והאגודה הגישו תגובות והן מתנגדות לצירופן כנתבעות. האגודה טענה כי סייע חינוכי פועל רק במסגרת בית הספר ולא ניתן להעסיק בתפקיד עובד זר. נטען כי הנתבעת התקשרה ישירות עם התובע אשר מעולם לא היה עובד של האגודה ולא נשכר כסייע חינוכי חרף ידיעתה על המצב האמור. נטען כי טענות להסתמכות על תקצוב אינן מקימות עילה שהיא בסמכות בית דין זה. כן פורטו כלל מבחני הפסיקה הנוגעים להכרה בגורם כמעסיק ונטען שהם אינן חלים בענייננו.
18.
העירייה בתגובתה הוסיפה כי לא פורט כל טיעון משפטי רלוונטי להיות העירייה מעסיקה של התובע.
19.
לאחר הדברים- ביקשתי כי נוכח מצוקת הנתבעת והיותה, כהגדרת ב"כ העירייה- "למודת סבל", העירייה והאגודה יבדקו אפשרות להשתתף בסכום התביעה לפנים משורת הדין. בתגובות שהוגשו נטען כי הדבר אינו אפשרי.
20.
בהחלטתי האמורה מיום 30.8.16 דחיתי את בקשת הנתבעת לצרף את האגודה והעירייה כנתבעות וקבעתי כי טענתה להסתמכות על תקציב שהובטח לה אינה זהה לטענה לקיומם של יחסי עובד ומעביד בין הגופים האמורים ובין התובע. כן קבעתי כי הנתבעת לא פירטה מדוע לטעמה עומדות העירייה והאגודה במבחני הפסיקה לקיומם של יחסים כאלו.
21.
על כן- מצאתי כי נכון יותר יהיה לברר את המחלוקות המצומצמות שנותרו בין התובע ובין הנתבעת במסגרת הליך זה ולהותיר בידי הנתבעת את האפשרות לתבוע כל גורם שתחפוץ בתביעה נפרדת בנוגע לקבלת התקצוב.
22.
חרף המלצתי לא הצליחו הצדדים להגיע להסכמה וביום 3.1.17 התקיים לפני דיון הוכחות. בדיון העידו ונחקרו התובע והנתבעת וכן הוזמנה על ידי הנתבעת הגב' נחמה ארלנגר אשר שימשה בתקופה הרלוונטית כמנהלנית המוסד החינוכי. המטרה להזמנתה של האחרונה הייתה ככל הנראה להוכיח כי הנתבעת אכן קיבלה הבטחה להעסקת התובע על ידי בית הספר. מעדותה של הגב' ארלנגר לא ניתן היה לגזור מסקנה זו והתברר כי העדה הייתה לכל היותר צינור טכני לטיפול בנושאים אלו על ידי האגודה לקידום החינוך ומכל מקום לא זכרה דבר שהיה בו כדי להועיל בעניין זה.
23.
הנתבעת טענה במהלך הדיון כי לפני שהתקשרה עם התובע קיבלה הסכמה בעל פה של העירייה וכן של המוסד לכך שלא תהיה בעיה בהעסקתו. לדבריה, במוסד החינוכי הקודם בו למד הקטין נהג בעבר הסדר דומה. לטענתה שאלה את הגב' ארלנגר והאחרונה הודיעה לה שהדבר אפשרי לאחר שבדקה את הדברים. כאמור, עדותה של הגב' ארלנגר לא העלתה או הורידה לעניין זה.
24.
הנתבעת גם טענה כי התובע היה מודע כל העת לכך ששכרו אמור להיות משולם על ידי העירייה או בית הספר. לדבריה אף התלווה אליה לעירייה בעת שקיימה שם מחאה בנושא זה.
25.
התובע העיד כי מעולם לא עמד בקשר עם אף אחר מן הגורמים האמורים וכי כל התנהלותו הייתה מול הנתבעת. לדבריו אמנם התלווה אל הנתבעת ובני משפחתה לבניין העירייה אולם לא הבין שיש לכך כל קשר לשכרו אלא עשה זאת במסגרת טיפולו השוטף בקטין.
26.
עמדתי היא כי מסיכום המצב העובדתי והמשפטי האמור עולה כי אין מנוס מכך שהנתבעת תישא בתשלום שכרו של התובע
:
27.
בטרם אתייחס לטענות הנוגעות לאחריות העירייה והאגודה, הרי שאני סבור כי ברור שהנתבעת הייתה מעסיקתו של התובע. מתכונת העבודה העולה מחומר הראיות ואשר אינה כלל במחלוקת, כללה כאמור עבודה מסביב לשעון ובכל ימות השבוע אין ספק כי מתכונת זו חורגת בהרבה מכל מתכונת עבודה של סייע חינוכי.
28.
מחוזר מנכ"ל משרד החינוך 1.2-39 אשר צורף לתגובת העירייה בתיק עולה כי סייע חינוכי מועסק אך ורק במסגרת שעות הפעילות של המוסד החינוכי ומובהר בו כי לא יהיה אישור להעסקת סייע מחוץ לשעות אלו. בנוסף- התובעת מודה כי ניתן לה אישור עקרוני להעסקת סייע במסגרת של 30 שעות בשבוע וברור כי התובע הועסק במסגרת רחבה בהרבה.
29.
אין כל ספק כי הנתבעת היא שיצרה קשר עם התובע, היא שגייסה אותו לעבודה וסיכמה אתו את תנאיו. היא שנתנה לו הוראות, פיקחה על עבודתו, על חופשותיו ועל שכרו. עמה עמד בקשר הן באשר להנחיות מקצועיות והן באשר לתנאי עבודתו וזכויותיו.
30.
למעשה לא עלתה כל טענה מצד הנתבעת או מצד התובע, כי מי מצוות המוסד החינוכי היה מעורב בדרך כלשהי בהעסקתו, במתן הוראות וכד'. עבודתו הסתכמה בהיבטים טכניים ופיזיים בלבד וללא מעורבות בשיעורים, בתכנים חינוכיים וכד' המאפיינת בנוהג שבעולם, סייע חינוכי.
31.
גם אם נקבל את טענת הנתבעת לפיה האגודה או העירייה היו אף הן מעסיקות בצירוף נסיבות משפטי זה או אחר- הרי שבשום מקרה לא ניתן לטעון כי הדבר מסיר כל אחריות כמעסיקה מכתפי הנתבעת. שהלא בכל מקרה לא יכולה להיות טענה כי גופים אלו העסיקו את התובע בביתה של הנתבעת מחוץ לשעות הלימודים, בשבתות, בעבודות משק בית וכיוצא בכך.
32.
שוכנעתי כי כוונתו של התובע הייתה להיות מועסק על ידי הנתבעת בלבד. נתתי אמון בגרסתו של התובע לפיה זה היה אומד דעתו. כמו כן מעידה על כך עצם העובדה שבחר שלא להגיש תביעה נגד המוסד החינוכי או העירייה ואף לא תמך בצירופן כצד. שהלוא ברור שאם היה סבור כי הללו קשורים בדרך כלשהי להעסקתו לא היה מהסס לתבוע גם גופים אלו.
33.
אף הנתבעת מודה כי אין בידיה כל מסמך רשמי, או אף מסמך כתוב בלתי רשמי, אשר יכול לתמוך בגרסתה כי העירייה והאגודה שימשו כמעסיקות של התובע. יודגש כי מדובר בגופים רשמיים אשר חזקה עליהם כי הם מתקשרים עם עובדים באופן מסודר ובאמצעות מסמכים רשמיים ותיעוד.
34.
אשר לאחריות האגודה והעירייה
: כאמור בהחלטתי המנומקת מיום 30.8.16 קבעתי כי הללו לא יצורפו כצד להליך והפניתי את הנתבעת למצות את טענותיה כלפיהן בהליך אחר. אין זאת אומרת ואין אני קובע כאן, כי יש בכך כדי לפטור אותן מאחריות לפיצוי הנתבעת אם תבחר לנהל נגדם הליך משפטי.
35.
מבלי לקבוע מסמרות, אבקש להוסיף דברים אחדים בעניין זה:
36.
בדיונים שנערכו לפני ולפני חברתי כב' הרשמת קוקה לא חלקה העירייה על כך שהנתבעת מצויה במצב קשה ביותר. איש לא חלק על כך שמדובר באם המגדלת לבדה 7 ילדים ובהם הקטין הסובל כאמור ממוגבלות קשה.
37.
איש גם לא חלק על כך שהקטין זכאי למימון של סייע חינוכי בשעות הלימודים, כי המקור למימון זה אמור להיות העירייה וכי הזכאות לא מומשה בתקופה הרלוונטית.
38.


לטענת הנתבעת רק משכשלו מאמציה למצוא סייע ישראלי אשר יהיה מוכן ומסוגל לבצע את העבודה- פנתה לאפיק של הבאת עובד זר. מצאתי כאמינה גם את גרסת הנתבעת לפיה הסדר דומה לזה נהג בעבר בהצלחה.
39.
אכן בהליך זה לא הונחה מלוא התשתית העובדתית בנוגע למגעים בין הנתבעת ובין העירייה והמוסד החינוכי (שכן מצאתי כאמור כי תיק זה אינו המסגרת המתאימה לכך). עם זאת, הרושם שהתקבל מגרסתה הוא של אישה אשר עשתה כל מאמץ על מנת לסייע לילדה הסובל ממוגבלות להשתלב במסגרת לימודים.
40.
ייתכן - ואני אומר זאת בזהירות- כי בצר לה בחרה הנתבעת לפעול בדרכים אשר לא עברו תמיד בצינורות המקובלים על מנת להבטיח לבנה חיים בכבוד. כפי שקבעתי למעלה אין בכך כדי לפטור אותה מאחריות לשכרו של התובע, גר בארץ נוכרייה אשר עבד למענה במסירות.
41.
עם זאת, דומני שהמצב בו נאלצת הנתבעת לשאת בעצמה בתשלום בעוד שהגורמים הרלוונטיים נהנים מכך שנחסך מהם הצורך לממן סייע חינוכי, הנו מצב המצריך תיקון.
42.
על כן, על אף שאינני יכול קבוע במסגרת מצומצמת זו כי הנתבעת הסתמכה על הבטחה להעברת תקציב או כי קיימת לה עילה משפטית אחרת לתבוע את העירייה או המוסד החינוכי- אני סבור כי טוב יעשו הגופים הללו אם ימצאו את הדרך להשתתף בתשלום כולו או חלקו ולו לפנים משורת הדין.
43.
מכל מקום- וודאי שמצבו של הקטין וצרכיו, כמו גם מצוקתה הברורה של הנתבעת מחייבים כי יימצא פתרון מתאים בעתיד למימון של סייע חינוכי.
44.
לסיכום אפוא – אני קובע כי הנתבעת תשלם את שכר עבודתו של התובע בסך 7633 ₪ ,זאת בתוך 30 ימים מהיום.
45.
פסק הדין יישלח גם לאגודה לקידום החינוך וכן ליועץ המשפטי של עיריית ירושלים
.



ניתן היום, ו' טבת תשע"ז, (04 ינואר 2017
)
, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.














סע בית דין אזורי לעבודה 992-05/15 סנבירטנה בנדה ג'אוירה נ' גילה ישר (פורסם ב-ֽ 04/01/2017)