פסקי דין על נטלי סווירי | פסקי דין על צפרה | פסקי דין על אברהם קונפורטי | פסקי דין על ענת בן טובים לאופר ואח' |

17879-07/13 תצ     29/01/2017




תצ 17879-07/13 נטלי סווירי נ' צפרה בע"מ, אברהם קונפורטי, ענת בן טובים לאופר ואח'





לפני
כבוד השופטת צילה צפת
מבקשת

נטלי סווירי

ע"י ב"כ עו"ד אבי סרוסי
נגד

משיבים
1. צפרה בע"מ

2. אברהם קונפורטי

3. ענת בן טובים לאופר
4. יעל ארנשטיין אורי
ע"י ב"כ עו"ד יגאל ארנון ושות'
החלטה
1. בקשה לאישור תובענה כייצוגית בטענה כי המשיבים נוהגים להציע לסועדים במסעדת צפרה (להלן: "המסעדה") מנות המכילות בשר עגל בעוד שבפועל מנות אלו הכילו בשר חזיר.
2. המבקשת הגדירה את הקבוצה אשר בשמה תנוהל התובענה הייצוגית כדלקמן:
"כל לקוחות המשיבים אשר במהלך 7 השנים שקדמו להגשת הבקשה דנן רכשו מהמשיבים מנה (אחת או יותר) אשר הוצגה כמנה של בשר מסוג מסוים, אבל כללה כמות כלשהי של בשר מסוג אחר, ובכלל זאת כל הלקוחות כאמור אשר הזמינו מהמשיבים מנה של בשר בקר אבל קיבלו מנה שהכילה כמות מסוימת של בשר חזיר".
3. עילות התביעה העומדות בבסיס בקשת האישור הן:
(1)הפרת חובת תום הלב במסגרת יחסים חוזיים, הטעייה, הפרת חוזה – בהתאם להוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"); (2) הטעיה בהתאם להוראות סעיפים 2(א)(1) ו – 2(א)(2) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א – 1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"); (3) הפרת חובת גלוי – בהתאם להוראות סעיף 4(1) לחוק הגנת הצרכן; (4) פגיעה באוטונומיה; (5) התעשרות שלא כדין בהתאם להוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"); (6) תרמית בהתאם להוראת סעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"); (7) רשלנות, לרבות בדרך של מצג שווא רשלני, בהתאם להוראת סעיף 35 לפקודת הנזיקן; (8) הפרת חובה חקוקה בהתאם להוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין, של החובות העולות מהוראות סעיפים 10, 14 ו-15 לפקודת בריאות הציבור (מזון) [ נוסח חדש], תשמ"ג – 1983 (להלן: "פקודת בריאות הציבור").
4. הסעדים הנתבעים בבקשת האישור הם: השבת הסכומים ששולמו על ידי חברי הקבוצה עבור המנות, וכן פיצוי כספי נוסף בסך של 5,000 ₪ כנזק בלתי ממוני בגין פגיעה באוטונומיה.
הצדדים, הרקע להגשת הבקשה
5. המבקשת, גב' נטלי סווירי
, הייתה לקוחה של המסעדה ונהגה לסעוד בה מעת לעת. המבקשת הייתה מודעת לכך כי המסעדה אינה כשרה וכי נמכר בה גם בשר חזיר. המבקשת מעידה על עצמה כמי שלא מקפידה על כשרות אולם נמנעת מאכילת חזיר.
6. המשיבה 1, חברת צפרה בע"מ
(להלן: "צפרה") הינה חברה מוגבלת במניות, המחזיקה בבעלות במסעדת צפרה (להלן "המסעדה").
7. המשיב 2, מר אברהם (אבי) קונפורטי (להלן: "קונפורטי"), שף המסעדה, מכהן כדירקטור בצפרה, והבעלים של חברת קונפורטיס גסטרונימס בע"מ – המחזיקה ב-40 ממניות צפרה.
8. המשיבה 3, גב' ענת לאופר בן טובים, מכהנת כדירקטורית בצפרה ובעלת חברת בן טובים החזקות בע"מ – המחזיקה ב-30 ממניות צפרה.
9. המשיבה 4, גב' יעל ארנשטיין אורי, מכהנת אף היא כדירקטורית בצפרה ובעלת חברת ארנשטיין החזקות בע"מ – המחזיקה ב-30 ממניות צפרה.
10. במהלך חודש פברואר 2013 הגיעה המבקשת לסעוד במסעדה. המבקשת הזמינה מנת "לומפיה עגל" שמחירה 135 ₪.
11. בסמוך לאחר מכן, שוחחה המבקשת עם מכרה, מר בן ליברמן (להלן: "בן"), אשר הועסק בעבר על ידי צפרה, וזה גילה לה כי המנה שהזמינה מכילה בשר חזיר ולא עגל וכי מדובר בהתנהלות קבועה של המשיבים המחליפים את בשר העגל בבשר חזיר במספר מהמנות. המבקשת טוענת, כי נדהמה לשמוע את דבריו של בן, היא חשה מרומה ופגועה, בין היתר בשל העובדה כי היא נמנעת מלאכול בשר חזיר.
12. ביום 17.4.13 הגיעה המבקשת פעם נוספת למסעדה, מלווה בחוקר פרטי מר רונן ביטון (להלן: "החוקר"). המבקשת הזמינה שוב את מנת "לומפיה עגל". מנה זו הועברה לבדיקה של חברה בשם gga - g–lil genetic analysis ltd. המתמחה בבדיקות גנטיות (להלן: "המעבדה").
תוצאות הבדיקה העלו את הממצאים הבאים:
" א. בשלוש דגימות ה-dna שהופקו מהבשר שנבדק, m1, m2, m-mix, התחלים הייחודיים לחזיר הגבירו את מקטעי ה-dna, בגודל המצופה. התחלים הייחודיים לבקר לא הגבירו את מקטעי ה-dna.
ב. ב-dna הביקורת שהופק מהחזיר, p1, p2, התחלים הייחודיים לחזיר הגבירו את מקטעי ה-dna, בגודל המצופה, התחלים הייחודיים לבקר לא הגבירו את מקטעי ה-dna.
ג. ב-dna הביקורת שהופק מפרות, c1, c2, התחלים הייחודיים לבקר הגבירו את מקטעי ה-dna, בגודל המצופה, התחלים הייחודיים לחזיר לא הגבירו את מקטעי ה-dna.
מסקנות:
נתח הבשר שנבדק הוא בשר חזיר" (נספח ד' לבקשת האישור)
13. ביום 9.5.13 הגיע החוקר ביטון בשנית למסעדה, הזמין מנת "ויל לוק לק", ולטענת המבקשת נאמר לו כי מדובר במנה המכילה בשר עגל בלבד. גם מנה זו הועברה לבדיקת המעבדה, אשר ממצאיה כדלקמן:
"א. בשלוש דגימות ה-dna שהופקו מהבשר שנבדק, m3, m4, m-mix, התחלים הייחודיים לחזיר הגבירו את מקטעי ה-dna, בגודל המצופה. התחלים הייחודיים לבקר לא הגבירו את מקטעי ה-dna.
ב. ב-dna הביקורת שהופק מהפרה c1, התחלים הייחודיים לבקר הגבירו את מקטעי ה-dna, בגודל המצופה, התחלים הייחודיים לחזיר לא הגבירו את מקטעי ה-dna.
מסקנות:
נתח הבשר שנבדק הוא בשר חזיר" (נספח ז לבקשת האישור).
14. המבקשת טוענת כי פנתה באמצעות בא-כוחה למשיבה 1, וביקשה את התייחסותה לאמור לעיל, אולם לא קיבלה מענה.
מכאן התובענה והבקשה לאשרה כייצוגית.

תובענה ייצוגית – המסגרת הנורמטיבית
15. הליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא מקדמי, לא נועד לברר את התביעה גופה אלא להכריע בשאלה האם יש מקום לאשר דיון בתובענה כייצוגית (ר': רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774 (1996). נקבע, כי בקשת האישור תתקבל רק במקרים מתאימים, העונים על כל הקריטריונים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, תוך כוונה למנוע ברור של תביעות סרק ייצוגיות שאינן ראויות להתברר ככאלה על כל המורכבות והבעייתיות הכרוכות בהן (ר': רע"א 6567/97 בזק נ' עיזבון המנוח אליהו גת, פ"ד נ"ב (2) 713 (1998)).
16. סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות והתוספת השנייה לחוק זה, קובעים את רשימת הנושאים שבעניינים ניתן להגיש תביעה ייצוגית, ובכלל זה "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לא" (פרט 1 לתוספת השנייה). סעיף 4 לחוק מגדיר מי רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ובשם מי. בענייננו, סעיף 4(א)(1) לחוק, מתייחס ל"אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם - בשם אותה קבוצה".
17. נוסף לתנאי סף זה, על המבקש לאשר תביעה כייצוגית לעמוד בארבעת התנאים המפורטים בסעיף 8(א) לחוק התובענות הייצוגיות:

"(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".
18. על מנת להשתכנע, כי קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה, נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה היטב, משפטית ועובדתית - האם מתקיימים התנאים לאישור תובענה ייצוגית, האם היא מגלה עילה טובה והאם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים. בעניין זה נקבע, כי יש ליצור איזון בשאלת נטל ומידת ההוכחה הנדרשים מהתובע המייצג, על מנת שלא להטיל עליו נטל כבד מדי מחד גיסא, אך עם זאת לא לפטור אותו מחובת השכנוע מאידך גיסא (עע"מ 980/08 מנירב נ' מדינת ישראל- משרד האוצר ( פורסם בנבו, ניתן ביום 6.9.11)).
19. במקרה דנא, לאחר בחינת הקריטריונים הנדרשים המפורטים לעיל הגעתי לכלל מסקנה כי מתקיימים בענייננו התנאים לאישור תביעת המבקשת כתובענה ייצוגית, מן הטעמים שיפורטו להלן.

לגופו של עניין:
20. המבקשת טוענת כי המשיבים התנהלו שיטתית באופן המטעה את הסועדים תוך שהציגו בפני
הם מצג שווא על פיו מנות מסוימות מכילות בשר עגל בעוד שבפועל הכילו בשר חזיר.
המבקשת מבססת את טענותיה על מספר אדנים, לרבות המצגים שהוצגו בפני
ה; בדיקות מעבדה שנערכו לבקשתה; תצהירו של בן, אשר עבד במסעדה וידע על השיטה הנהוגה במסעדה – כל אלו מלמדים לטענת המבקשת, כי אין מדובר במקרים בודדים של "טעות אנוש".
המצג לגבי סוג הבשר במנה:
21. המבקשת טוענת כאמור כי הזמינה את המנה "לומפיה עגל" שהיא מנת "ספיישל" לאחר שהמלצרית שטיפלה בהזמנה הציגה את המנה כמכילה אך ורק בשר עגל והיא (המבקשת) לא ביקשה כל וריאציה אחרת של אותה מנה. הוסף על כך את שם המנות המלמד על סוג הבשר שהן מכילות - "לומפיה עגל" ו"ויל לוק לאק" (veal = עגל). שמות אלו הופיעו על גבי אישור ההזמנה והקבלות שנתקבלו מן המסעדה (נספחים ג' וה' לבקשת האישור). זאת ועוד, בשיחות המתומללות של החוקר עם נציגת המסעדה (נספח ו' לבקשה לאישור) הוצגו המנות "לומפיה עגל" ו"ויל לוק לאק" תוך פירוט כי מדובר במנות המכילות פילה עגל.
גם בן הצהיר כי המנות המדוברות הוצגו בפני
הסועדים כמכילות אך ורק בשר עגל ולא כל סוג בשר אחר. כך עולה גם מעדותו של לב מורדחאייב (להלן: "לב"), מנהל מטבח ההכנות של המסעדה, על פיה בשנים האחרונות הוצגו המנות הללו עם בשר עגל ולא עם בשר חזיר.
22. לטענת המשיבים, מאחר והמנות בתפריט הספיישל מוגשות עם חומרי גלם משתנים, בהתאם לשיקולים שונים, טבעי כי תהא גמישות גדולה יותר בשינוי רכיבי המנה. לטענתם, המנות לא הוצגו תמיד כמנות המכילות בשר עגל. ביחס לשם המנות נטען, כי מנת הלומפיה מכונה "לומפיה פיליפינית" ולא "לומפיה עגל" וניתן להגישה עם סוגי בשר שונים (חוברת עמדת הטמפורה של המסעדה – נספח 6 לתגובה לבקשת האישור) הוא הדין עם מנת "ויל לוק לאק (חוברת עמדת הווק – נספח 8 לתגובה לבקשת האישור) שבתחילת הדרך הוצעה רק עם בשר עגל ועתה מוצעת עם סוגי בשר שונים. נטען, כי לא ניתן "לפרק" מילה משם המנה וליתן לה פרשנות נפרדת (ובעניינו – veal).
23. סבורני כי המבקשת הוכיחה ברמה הלכאורית הנדרשת כי המשיבים הציגו מצג, על פיו, המנות נשוא בקשת האישור, מכילות בשר עגל בלבד.
הקבלות שצורפו על ידי המבקשת, נספחים ג' וה' לבקשת האישור, מוכיחות כי כינוי מנת ה"לומפיה" במסעדה היה "לומפיה עגל" (נספח ג' לבקשת האישור) ולא "לומפיה פיליפינית"; העובדה כי המסעדה בחרה לכנותה "לומפיה עגל" ולא "לומפיה פיליפינית" היא הנותנת כינויה בא ללמד על רכיבי המנה. בתמליל שיחת החוקר עם נציגת המסעדה (נספח ו' לבקשת האישור) נשמעת האחרונה מציעה לחוקר את מנת הלומפיה תוך שהיא מציינת, מבלי שנשאלה, את סוג הבשר שהיא מכילה: "יש לנו את הלופמיה עגל שזה עם הפנקייקים..." (עמ' 1 לתמלול השיחה נספח ו'). אין ספק, כי סועד הרוכש את המנה המוצגת על ידי נציגת המסעדה כלומפיה עגל, שמסווגת כך גם במערכת המחשב של המסעדה ובקבלה שהנפיקה, יסבור כי מדובר במנה המכילה בשר עגל בלבד.
תשובה זהה התקבלה ביחס למנת ה"ויל לוק לאק" – כך מתמליל שיחת החוקר עם נציגת המסעדה (עמ' 2-1 לתמליל הקלטת השיחה, נספח ו':
"חוקר: מה, מה יש במנה תספרי לי?
*: זה מנה של פילה עגל".
מנגד, המשיבים לא הציגו כל ראיה שתתמוך בטענתם כי ניתן להזמין את המנה כשהיא מכילה סוגי בשר שונים, לא הוגשו למשל אישורי הזמנה או קבלות המעידות על מכירת מנות עם בשר שאינו עגל.
24. מסקנתי היא אם כן, כי שם המנה כולל את המילה עגל (veal) מלמד גם על תכולתה וכי מדובר ביצירת מצג לפיו המנה מכילה בשר עגל, כשמה. אינני מקבלת את טענת המשיבים, לרבות גרסת קומפורטי (עמ' 100 לפרוטוקול), כי לא ניתן ללמוד משם המנה אודות רכיביה. גם חוברת הווק הפנימית של המסעדה שצורפה על ידי המשיבים (נספח 8 לתגובתם לבקשת האישור) מהווה ראיה לכך שהמנה מלכתחילה תוכננה ככזו המכילה נתחי פילה עגל ולא נתחים של בשר מסוג אחר.
25. נמצא לפיכך, כי המבקשת הוכיחה, כנדרש בשלב זה, כי הוצג בפני
ה ובפני
חוקר מטעמה מצג שווא, ביחס למנות נשוא בקשת האישור, לפיו מנות "לומפיה עגל" ו"ויל לוק לאק" מכילות בשר עגל בלבד ולא בשר חזיר.
בדיקות המעבדה
26. ראיה לכך כי המנה הכילה בשר חזיר ולא עגל הומצאה על ידי המבקשת בדמות שתי בדיקות מעבדה שנערכו מטעמה, הקובעות חד-משמעית כי בשתי מנות שונות, מסוג "לומפיה עגל" ו-"ויל לוק לאק", שנקנו בזמנים שונים, נמצא כי הן מכילות בשר חזיר וזאת על אף שהמנות הוצגו בעת הזמנתן ככאלו המכילות בשר עגל בלבד.
תוצאות הבדיקה הוגשו באמצעות מומחה מטעם המבקשת ד"ר יורם פלוצקי, מנהל מכון gga, בעל תואר דוקטור בגנטיקה אשר ביצע את הבדיקות. המבקשת מציינת וכך גם הצהיר החוקר ביטון, כי שתי המנות שנבדקו ע"י המומחה נאספו ע"י החוקר (פעם אחת בנוכחות המבקשת ופעם אחת לבדו) ושונעו על ידו אל המעבדה לצורך ביצוע הבדיקה עוד באותו היום.
27. המשיבים משיגים על מהימנות בדיקות המעבדה. לטענתם, המבקשת לא הוכיחה כי המנות שנבדקו, ושתוצאותיהן צורפו לבקשת האישור, הן אלו שתהליך רכישתן תואר כביכול בבקשה. כך, תעודות הבדיקה לא כוללות כל התייחסות למקור הבשר; התמונות שצורפו לחוות הדעת אינן מוכיחות כי המנות שנבדקו הן מנות נרכשו במסעדה; לא הוכח כי הקופסאות שהגיעו למעבדה היו ארוזות או אטומות כך שאין מניעה כי הן נפתחו בטרם הגיעו למעבדה והוכנס בהן בשר שכלל לא נרכש במסעדה; לא הוכח שתוצאות הבדיקה מתייחסות למנות שהוזמנו ע"י החוקר ושאליהן מתייחסת בקשת האישור – ולא למנות אחרות שנרכשו במסעדה שהוזמנו עם בשר לבן.
בנוסף טענה המשיבה, כי יש להטיל ספק במהימנות החוקר שעה שפעל שנים ללא רישיון כדין והוגש נגדו כתב אישום בגין עבירות חמורות.
28. אין לקבל את טענות המשיבים. ראשית, יש לזכור כי בשלב זה של ההליך די בראיות לכאורה. שנית, בתמונה המצורפת לדו"ח המעבדה השני (נספח ז' לבקשת האישור) ניתן להיווכח כי מדובר במנה מסוג "ויל לוק לאק" אשר הוזמנה ביום 9.5.13 בשעה 12:05 – פרטים התואמים בדיוק את פרטי חשבונית המס/קבלה שצורפה על ידי המבקשת (נספח ה' לבקשת האישור) ולפרטים המופיעים בתמלול שיחת ההזמנה בין החוקר לבין נציגת השירות במסעדה (ר' למשל עמ' 3 שורות 27-25 לנספח ו' לבקשת האישור: "תוך כמה זמן זה יהיה מוכן? 12 עכשיו, השעה 12..."). במקביל קיים אישור המעבדה על קבלת המנה לבדיקה ביום 9/5/13. ניתן לפיכך להניח, כי המנה שנבדקה היא המנה שהוזמנה.
29. זאת ועוד, ד"ר פלוצקי ציין בעדותו את ניסיונה של המעבדה בתחום עיסוקה ואת החשיבות בשמירת הראיות במקום סגור, ללא מגע (ר' עמ' 6-5 לפרוטוקול עדותו). עדותו הייתה אמינה עליי ואינני מוצאת מקום להטיל ספק בתקינות התנהלות המעבדה.
30. גם את טענות המשיבה נגד החוקר הפרטי – לא מצאתי לקבל. החוקר בעל רישיון מאז שנת 2008. אכן הוגש נגדו כתב אישום אולם לא ברור אם הוא עדין תלוי ועומד ומכל מקום עניינו בהאזנת סתר אסורה. אינני סבורה כי עניין זה משליך לענייננו על מהימנותו בנטילת מוצגים וזיוף ראיות.
31. די באמור לעיל כדי לדחות את טענת המשיבה בדבר הוכחת "שרשרת הבשר", החלפתו וכיוצ"ב טענות הנטענות ללא ביסוס עובדתי כלשהוא. יש לפיכך לקבוע כי בדיקות המעבדה תומכות בטענות המבקשת ועומדות ברף הראיה כנדרש לשלב זה של הדיון.

התנהלות שיטתית או טעות אנוש?
32. כפי שצויין לעיל, בדיקות מעבדה של שתי מנות שונות מלמדות כי הוגש בשר חזיר במקום בשר עגל. לטענת המבקשת מדובר בהתנהלות שיטתית שבדיקות המעבדה בצירוף עדותו של בן מוכיחות זאת. לטענת המשיבים מדובר בטעות אנוש.
33. סבורה אני כי המבקשת עמדה בנטל השכנוע הלכאורי המוטל עליה להוכיח כי המסעדה נוהגת להחליף את בשר העגל בבשר חזיר בחלק מהמנות המוצעות על ידה לסועדים.
הלכה היא, כי כאשר משיב בבקשת אישור טוען לטעות נקודתית בלבד – אזי נטל הראיה עובר אליו אולם נטל השכנוע נותר על כתפי המבקש:
"כאמור, נטל השכנוע להוכיח קיומה של קבוצה באופן לכאורי מוטל עדיין על התובע, בהתאם לדרישת חוק תובענות ייצוגיות. ואולם כאשר הנתבע טוען ל"טעות נקודתית", וניכרים פערי המידע כבענייננו, מוצדק להעביר אל כתפי הנתבע את נטל הבאת הראיה". (ר' לעניין זה: ע"א 7187/12 עו"ד ליאור צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל (פורסם בנבו, 17.8.14), פסקה פ"ה לפסה"ד).
יש לזכור, ביחס לנטל השכנוע, כי עסקינן בהליך לאישור בקשה כייצוגית בלבד וכי אין אישור הבקשה מהווה סוף פסוק אלא לאחר מכן מתקיים הליך עיקרי (ור' לעניין זה: אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו – 2006" הפרקליט מט(1) 131, עמ' 142).
34. קשה לקבל את טענת המשיבה בדבר טעות אנוש. הסיכוי הסטטיסטי לשגיאת "טעות אנוש" באופן שימצא בשר חזיר דווקא באותן שתי מנות אקראיות שנרכשו על ידי המשיבה או מי מטעמה הינו נמוך ביותר עד אפסי. הוסף על כך את עדותו של בן שהיתה אמינה עלי, על פיה בתקופת העסקתו במסעדה הורכבו 4 מנות ("לומפיה עגל", "ויל לוק לאק", "יונאן", "סופר p"), מבשר חזיר בעוד שהן הוצגו בפני
הסועדים כמנות המכילות בשר עגל. המשיבה טוענת, כי עדות בן מהווה מסע נקמה משום שהועסק במסעדה משך 5 חודשים בלבד, לאחר שהפגין רמה מקצועית ירודה והשתמש בסמים קלים, מה גם שהמבקשת הבטיחה לו חלק מהגמול שתקבל באם הבקשה תאושר.
לעניין זה ייאמר כי עדותו של בן אינה עומדת לבדה, מה גם שהייתה אמינה עלי, קוהרנטית ועקבית ולא התרשמתי כי היא נובעת מרצון נקמנות או מרמור.
בן הצהיר כי העובדה שבמסעדה מגישים בשר חזיר במספר מנות המוצגות כבשר עגל– הייתה ידועה לכל הצוות הניהולי הבכיר במטבח ובלובי, לרבות מנהלי משמרת במסעדה (סעיף 8 לתצהירו המצורף לבקשת האישור). הסברו, כי לא "רץ" לספר למנהליו על גילויו זה (ר' עמ' 39 לפרוטוקול עדותו) נבעה בשל חשש למקום עבודתו, נראית בעיניי כסבירה.
35. בן הוסיף וטען בתצהירו כי השימוש בבשר חזיר במנות עגל נמסרה לו ע"י לב, מנהל מטבח ההכנות (סעיף 9 לתצהירו) כאשר הכין בעצמו את מנת ה"לומפיה עגל". לב אומנם הכחיש קיומה של שיחה כזו (סעיף 12 לתצהירו) וציין כי בן מעולם לא סייע לחתוך ולא חתך ועיבד או ארז את הבשר בקופסאות (עמ' 86 לפרוטוקול עדותו). אולם יש לזכור כי לב עדיין עובד במסעדה והעיד מטעמה. יש לקחת שיקול זה בחשבון לעת בחינת משקל עדויות הצדדים.
36. הלכה היא כי אין לדחות על הסף עדות של "עד מעוניין", המעוניין בתוצאות ההליך שבגדרו הוא מעיד, וכי כל עדות צריכה להישקל לגופה ללא משוא פנים:
"אין לומר כי אין לתת משקל לעדותו של מי שיש לו עניין בתוצאות המשפט. שאלת ההתייחסות לעדות כלשהי צריכה להיגזר מהתרשמות הערכאה הדיונית מן העד שבפני
ה ומנסיבות המקרה הקונקרטי. אין לדחות את הראייה על הסף והכל שאלה של משקל הראייה" (ע"פ 6949/07 רועי עמרם נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 8.7.09) פסקה 25 לפסה"ד והאסמכתאות המצוינות שם).
37. אינני מקבלת את טענת המשיבים כי משקל עדותו של בן אפסי בשל היותו בעל אינטרס בתוצאות התביעה לאחר שהובטח לו גמול מהמבקשת. ראשית, משקל עדותו בוודאי אינו שונה ממשקל עדות כל מבקש בתובענה ייצוגית בהיותו בעל אינטרס בתוצאות התביעה. שנית, כאמור לעיל, עדותו אינה עומדת בפני
עצמה אלא מתווספת לראיות אחרות אשר הוצגו לביסוס התביעה. שלישית, דווקא כנות תשובתו, עת לא ניסה להסתיר כי הובטח לו חלק מהגמול, מוסיפה לאמינותו. יש לתת את הדעת לכך שבן העיד על דברים שראה לכאורה ובכך אף סיכן את המוניטין המקצועי שלו בשוק המסעדנות בישראל, שהינו צפוף וקטן בו "כולם מכירים את כולם".
האם קיים לכאורה מניע כספי לשימוש בבשר חזיר במקום עגל?
38. האם בשר חזיר זול מבשר עגל – וכפועל יוצא מכך – האם המסעדה גורפת לכיסה רווח כאשר היא מחליפה את בשר העגל בבשר חזיר?
המשיבים טוענים כי בשר חזיר אינו מוזיל את עלות המנה לעומת מנה זהה עם בשר עגל, זאת לאור הפחת הגדול בבשר חזיר שהוא למעלה מכפול לעומת העגל. מה גם כי ניתן להתעשר על חשבון הסועדים באמצעות העלאת מחיר, שאין בה כל סיכון או הפרת קוד מוסרי.
39. בתגובתם לבקשת האישור הציגו המשיבים השוואת מחירים בין בשר עגל לבין בשר חזיר, על פיו עלות בשר פילה לבן (חזיר), בחודש אוגוסט 2013 עמדה על סך של 32 ₪ לק"ג, אל מול בשר חזה עגל או לחי עגל טרי, שעלותם למשיבים עמדה על סך של 33 ₪ ו-28 ₪ לק"ג, או אל מול בשר עגל קפוא, שעלותו עמדה על סך של 28 ₪ בלבד.
40. אינני מוצאת כל טעם בהשוואת מין בשאינו מינו כאמור בהשוואת המחירים שהציגה המשיבה. יש להשוות מחיר פילה חזיר למחיר פילה עגל. אין להשוות בין מחיר נתח פילה, שהוא הנתח המובחר בבשר, לבין נתחים מובחרים פחות כגון לחי או חזה , או קל וחומר בשר קפוא. הנה כי כן, מן הלאו ניתן ללמוד על ההן על פי השוואת המחירים שהציגה המשיבה: שהרי אם נתח פילה חזיר עולה כמו חזה עגל ניתן להסיק כי נתח פילה עגל טרי יקר הרבה יותר. המבקשת אכן הציגה באמצעות אתרי אינטרנט שונים המוכרים נתחי בשר (עלות של כ-200 ₪ לק"ג פילה עגל טרי, נספח א' לתשובה לתגובה לבקשת האישור, או עלות של 75 ₪ כמצוין בנספח 11 של המשיבים עצמם).
טענת הפחת הגבוה בבשר חזיר שנטענה ע"י אבי קונפרטי לא קיבלה חיזוק נוסף, על ידי מי מעדיו (למשל, לב שהינו מנהל מטבח ההכנות האמון על חיתוך הבשר) ולא באמצעות מסמכים בעניין. גם לא ברור לאיזה חלק בבשר החזיר מיוחס הפחת.
לפיכך עולה כי המבקשת הוכיחה לכאורה, כנדרש בשלב מקדמי זה, כי קיים מניע כספי להחלפת חלק ממנות המסעדה בבשר חזיר במקום בבשר עגל.
האם יש להחיל את הבקשה גם על מנות נוספות?
41. לטענת המשיבים אין להחיל את בקשת האישור על שתי המנות הנוספות שצוינו ע"י המבקשת, מנת "יונאן", המכילה על פי חוברת עמדת הווק הפנימית סירלוין עגל פרוס (נספח 9 לתגובה לבקשת האישור), ומנת "סופר p", אשר על פי חוברת עמדת הווק הפנימית מכילה פילה בקר (נספח 7 לתגובה לבקשת האישור), שעה שהמבקשת הודתה כי לא בדקה אותן ואין בידה להוכיח כי הוכנו מבשר חזיר.
42. אינני סבורה כי יש לעשות הבחנה בין המנות השונות. ראשית, בן העיד כי גם במנות אלו מוחלף בשר העגל בבשר חזיר. הוכח לכאורה כי המשיבה עושה שימוש בבשר חזיר במנות שאמורות להכיל בשר עגל. עוד הוכח לכאורה כי קיימים פערי עלות בין שני סוגי הבשר, על כן אין סיבה לסבור כי המשיבה תחליף דווקא את בשר העגל בבשר חזיר רק בשתיים מבין ארבעת המנות שאמורות להכיל בשר עגל ולא בכולן.
43. בהקשר זה יש להפנות לסע' 4(א)(1) קובע מי הם אלו הרשאים להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית:
"אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א) המעוררת שאלה מהותית של עובדה או משפט המשותפת לכלל החברים הנמנים עם הקבוצה..."
וכן ראו סע' 8(8)(1) לחוק.
האמור בא ללמדנו, כי אין חובה לזהות מוחלטת בשאלות של עובדה או משפט אלא מהותית בלבד. דרישה של זהות מוחלטת בשאלות הדרושות הכרעה תסכל את תכלית התובענה הייצוגית ותהפוך את השימוש בה למשימה בלתי אפשרית (רע"א 8268/96 דן רייכרט נ. משה שמש, נה (5)276 (2001); ע"א 2718/09 גדיש קרנות תגמולים בע"מ נ. אלסינט בע"מ, פורסם בנבו (2012);ת.צ 17562-11-11 פרחי נ. עיריית תל אביב (פורסם בנבו6/3/13).
רכיב הנזק
44. המבקשת טוענת כי פיצוי ספציפי לכל סועד חייב לכלול החזר של מחיר המנה ורכיב נוסף של פיצוי בסך של 5,000 ₪ נוכח ההטעיה והפגיעה באוטונומיה האישית. לטענתה, הפגיעה באוטונומיה שנגרמה לקבוצה הינה מהמדרג הגבוה של פגיעות אפשריות מהסוג הזה.
המבקשת מוסיפה וטוענת כי המשיבים לא סיפקו נתונים ביחס לכמות המנות הרלוונטיות הנמכרות במסעדה (אולם הם יאלצו לעשות כן היה ותאושר הבקשה). המבקשת נסמכת לעניין הנזק על נתונים מעטים וחלקיים שהוצגו על ידי המשיבים, על פיהם המנות הרלוונטיות לבקשת האישור מהוות 2% מתוך המנות הנמכרות במסעדה, במסעדה סועדים מינימום 50 סועדים ביום, כך שבכל יום נמכרת במסעדה לפחות מנה אחת מהסוג הרלוונטי לבקשת האישור.
45. המשיבים חולקים על המבקשת – הן בשאלת היקף הנזק והן בשאלת חישוב הנזק.
ביחס לראש הנזק והיקפו – טוענים המשיבים, כי יש לתת את הדעת לכך שמדובר במסעדה שאינה כשרה ויש להניח כי מי שסועד במסעדה הוא אדיש לענייני וטעמי כשרות. על כן, קיימת קבוצה לא מבוטלת של סועדים – והמשיבים סוברים כי מדובר בכל הסועדים – שלא נגרם לה כל נזק ועל כן אינה זכאית לפיצוי, לרבות בגין פגיעה באוטונומיה, ובכל מקרה סך של 5,000 ש"ח בגין פגיעה באוטונומיה הינו גבוה מדי.
ביחס לטענת ההשבה – נטען כי בהתאם לפסיקה הסועדים אינם זכאים להשבת הכספים ששילמו עבור המנות שעה שצרכו את המנות בפועל.
46. הלכה היא כי המבקש לאשר תובענה כייצוגית אינו נדרש להוכיח את נזקי הקבוצה כבר בשלב אישור הבקשה, אלא להראות כי הנזק שנגרם לו לכאורה, משותף לכלל חברי הקבוצה.
בענייננו המבקשת עמדה בנטל הנדרש בשלב זה של הדיון לעניין הנזק שנגרם לה ולחברי הקבוצה.
אשר לנזק הממוני, יש טעם בטענה, כי ככל שחברי הקבוצה שילמו עבור מנה הכוללת עגל וקיבלו מנה זולה יותר הכוללת בשר חזיר, הרי שהם זכאים להשבה בגובה הפרש. כן קיימת עילה של עשיית עושר ולא במשפט בגובה סכום ההתעשרות בשל הגשת מנה זולה מהמנה המוזמנת.
47. אשר לנזק בלתי ממוני, בית המשפט העליון דן בסוגיה זו בע"א 1338/07 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל נ' תופיק ראבי (פורסם בנבו, 19.5.03) וקבע:
"אנו עוסקים במוצר מזון. זכותם של צרכנים היא לקבוע מה יכניסו לפיהם ולגופם וממה יימנעו. מי שרוצה למשל לצרוך רק מזון כשר, ויסתבר לו בדיעבד שהמזון שהוצג תוך הטעיה איננו כזה, יחוש תחושת גועל ופגיעה באוטונומיה שלו. כך יחוש גם מי שצורך רק מזון אורגני, והתברר לו בדיעבד שמזון שפורסם כמזון אורגני איננו כזה. מי שמבקש לקנות חלב דל שומן דווקא לא יסכין עם כך שימכרו לו תוך הטעיה חלב שבו שיעור השומן גבוה, ולהפך. בכל המקרים הללו ובמקרים רבים אחרים שניתן להעלות על הדעת, ישנה פגיעה באוטונומיה של הפרט, אף שאין עמה נזק גוף או סכנה ממשית לנזק גוף. לכל צרכן וצרכן העדפות בנוגע למזונותיו, העדפות המבטאות לעתים את האידאולוגיה שהוא מאמין בה כדרך לחיים נכונים או בריאים. אכן, זה שאינו שומר כשרות יוכל לומר לשומר הכשרות: מה קרה אם אכלת מזון שאינו כשר; לא נגרם לך כל נזק. לא זו השקפתו של מי שמבקש לשמור על כשרות או לאכול רק מזון אורגני או מזון דל שומן." (פסקה 10 לפסה"ד).
48. ענייננו דומה לפרשת תנובה לעיל ואולי אף חמור ממנה. המשיבים לא גילו למבקשת כי החליפו את בשר העגל במנה לבשר חזיר והיא נאלצה לאכול בשר חזיר, על אף שהיא מקפידה להימנע ממנו (עמ' 59 לפרוטוקול עדותה), הגם שאינה מקפידה על כשרות. המבקשת מציינת כי חשה מרומה ופגועה (סעיף 22 לתצהירה) וכי הזדעזעה כשגילתה שאכלה בשר חזיר (עמ' 68 לפרוטוקול עדותה).
שאלת הכשרות אינה עומדת לדיון בפני
נו. המבקשת הודיעה כי אינה מקפידה על כשרות וידעה כי המסעדה אינה כשרה. יחד עם זאת, חזיר מעורר בה גועל והיא נמנעת מלאכול מאכלים המכילים בשר חזיר. לפיכך, למבקשת נגרם לכאורה לנזק בלתי ממוני, עת אכלה ללא ידיעה מוצר המעורר בה גועל ואשר הוצג לה כבשר עגל.
הקבוצה
49. המבקשת מגדירה את הקבוצה ככוללת "לקוחות המשיבים אשר רכשו מנה עם בשר מסוג מסוים וקיבלו בשר מסוג אחר", מדובר בהגדרה כוללנית ומרחיבה הרבה מעבר לעניין בו עוסקת בגשת האישור גופה. התובענה נסובה כולה על החלפת מנות עגל בבשר חזיר, וזה בלבד, ועל כן ההגדרה תצומצם בהתאם.
50. יש להניח, כי מי שמקפיד על כשרות כהלכה ימנע מלסעוד במסעדה זו. יחד עם זאת, יש מקום לסברה, כי גם מי שאינו מקפיד על כשרות כהלכה ימנע להכניס לקרבו מאכלים המכילים בעלי חיים שאינם כשרים כגון בשר חזיר או פירות ים וכיוצ"ב (בהבחנה מהפרדה בין בשר וחלב או אופן השחיטה). טעמי המניעות מאכילת בשר חזיר יכולים להיות גם אחרים ושונים. ככלל אדם זכאי לדעת ולשלוט על המאכל שהוא מביא אל פיו ללא קשר לענייני כשרות. אין בישיבה במסעדה לא כשרה כדי ליתן היתר להחליף את סוג הבשר במנות המוזמנות ע"י הסועדים, ללא ידיעתם. המשיבים אינם רשאים לגרום לכך שסועד ייאלץ לאכול בשר חזיר דווקא בניגוד לרצונו ובחירתו – יהא הנימוק למניעתו מאכילת בשר זה אשר יהא.
51. נראה איפוא כי יש להבחין בין חברי הקבוצה שקיבלו בשר חזיר במקום בשר עגל, וחשו תחושת גועל ומיאוס לכשנודע להם על כך, לבין חברי קבוצה שהיו אדישים לעצם אכילת בשר חזיר אך עדיין נאלצו בעל כורחם ומבלי שיביאו את הדבר לידיעתם להכניס לגופם מוצר מזון המכיל בשר שונה מזה שהתבקש על ידם. יש על כן להגדיר קבוצה ותת קבוצה:
חברי הקבוצה: כל לקוחות המשיבים אשר במהלך 7 השנים שקדמו להגשת הבקשה דנן רכשו מהמשיבים מנה (אחת או יותר) של בשר בקר אבל קיבלו מנה שהכילה כמות מסוימת של בשר חזיר.
חברי תת-הקבוצה: כל לקוחות המשיבים, הנמנעים מאכילת בשר חזיר (יהיו הסיבות לכך אשר יהיו), אשר במהלך 7 השנים שקדמו להגשת הבקשה דנן רכשו מהמשיבים מנה (אחת או יותר) של בשר בקר אבל קיבלו מנה שהכילה כמות מסוימת של בשר חזיר.
52. מן המובא לעיל עולה כי לחברי תת הקבוצה נגרם נזק נוסף על הנזק שנגרם לקבוצה הכוללת - בעוד שלחברי הקבוצה הכוללת נגרם נזק בשל כך שנאלצו לאכול בשר חזיר על אף שלא ביקשו לאוכלו, וקיבלו מוצר שונה ונחות מזה שהזמינו, הרי שלחברי תת הקבוצה נוספה על כך גם תחושת גועל ומיאוס שחשו כאשר אכלו בשר חזיר, ממנו הם נמנעים.
ודוק! מלאכת זיהוי חברי תת-הקבוצה במקרה דנן לא תהיה קלה. קשה יהיה לזהות באופן מדויק את חברי תת-הקבוצה שקיבלו בשר חזיר במנותיהם ושנגרם להם ספציפית נזק בלתי ממוני גבוה יותר בשל הימנעותם מאכילת מבשר זה.
אולם, אין בכך כדי למנוע את אישור הבקשה. המבקשת תדרש להוכיח את זיהוי חברי הקבוצה או לכל הפחות את גודלה. ההוכחה יכול ותעשה באמצעות מומחים, נתונים סטטיסטיים (כגון: סקרים או בדיקות עם חוג הלקוחות של המסעדה) וכן באמצעות נתונים שיימסרו לה ע"י המשיבים). הפיצוי לתת-קבוצה יקבע בהתאם לכך, אולם ככל ולא ניתן יהא לקבוע את הנזק האינדיווידואלי לכל חבר תת-קבוצה אזי הפיצוי אפשרי גם על פי סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות –על דרך האומדנה לטובת הקבוצה או לטובת הציבור.
עילה אישית למבקשת
53. המשיבים טוענים כי המבקשת רכשה את המנות על מנת ליצור עילת תביעה ועל כן לא קמה לה עילת תביעה אישית. לטענתם, המבקשת מעולם לא רכשה את מנת ה"ויל לוק לאק" אלא לשם הגשת התביעה ובדיקת המעבדה. אשר למנת "לומפיה עגל" – עילת התביעה האישית מבוססת על הטענה כי רכשה מנה זו בפברואר 2013 אולם המבקשת לא הוכיחה כי אכן רכשה את המנה. המשיבים מוסיפים ומציינים כי הרכישה הנוספת מחודש אפריל 2013 אינה אותנטית אלא נועדה ליצירת תשתית להגשת התביעה בלבד.
54. אין לקבל טענה זו. המנה הראשונה של "לומפיה עגל" נרכשה על ידי המבקשת עת סעדה במסעדה ולא חשדה כי יחליפו לה את בשר העגל בבשר חזיר. עובדה זו נודעה לה בדיעבד, גרמה לה גועל והיא מהווה את המניע ועילת התביעה. שתי הרכישות הנוספות על ידה או מי מטעמה אינן עומדות בפני
עצמן אלא נועדו לבסס את החשד ואת העילה. מה גם, כי אין במניעיו של התובע היוזם את ההליך הייצוגי, המבקש לזכות ברווח, כדי לשלול את תום ליבו ולהכשיל את בירור תביעתו כייצוגית (בכפוף להתקיימות יתר התנאים הנדרשים). המחוקק אף הכיר בתובע מייצג ובבא-כוחו כמעין יזמים המבצעים אכיפה פרטית של זכויות כלל חברי הקבוצה באמצעות בית המשפט (ור' להרחבה בעניין זה: ע"א 8037/06 שי ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (פורסם בנבו, 4.9.14) פסקאות 99-84 לפסה"ד).
55. אשר לרכישה הראשונה, סביר הוא כי לא יהיו בידי המבקשת קבלות בגין הרכישה הראשונה עת לא ידעה כי יהיה בזה צורך לעתיד. יש להסתפק בעניין זה באמור בתצהירה ועדותה אשר היו אמינים עלי (עמ' 60 לפרוטוקול).
אחריות אישית של המשיבים 4-2
56. המבקשת טוענת כי עילות התביעה העומדות לקבוצה המיוצגת כנגד החברה (המשיבה 1), עומדות לה גם כנגד המשיבים 4-2 באופן אישי, הן כעילה אישית נגדם והן במסגרת אחריות נושאי משרה ו/או מכח הרמת מסך מול בעלי המניות במשיבה 1, זאת מהטעמים להלן: החברה (המשיבה 1) שימשה בעניין זה כזרועם הארוכה של המשיבים 4-2 וכאמצעי להונות את לקוחותיה; המשיבים 4-2 הם אלו ששלשלו לכיסם את רווחי החברה כתוצאה ממעשיה נשוא בקשת האישור; על המשיבים 4-2, כמנהלי החברה וכנושאי משרה בה, היה לדעת כי נציגי החברה מציגים בפני
לקוחותיה מצג לפיו המנות נשוא בקשת האישור מכילות בשר בקר למרות שבפועל הן מכילות בשר חזיר.
עוד נטען, כי העילה האישית נגד אבי קונפורטי (משיב 2) מבוססת גם על טענתו כי הוא נמצא במסעדה מדי יום ביומו וחולש על כל הנעשה בה. המסקנה הנובעת מכך היא כי מדיניות הטעיית הסועדים נעשתה על דעתו, וקרוב לוודאי – ביוזמתו.
באשר למשיבות 4-3, נטען, כי יש לזקוף לחובתן את העובדה שלא הגישו תצהירים ולא העידו במסגרת בקשת האישור. על כן בהיעדר גרסה מצידן – יש לקבל את גרסת המבקשת. המשיבות 4-3 נכחו במסעדה בקביעות ולקחו חלק בהחלטות הניהוליות שלה.
57. המשיבים 2-4 טוענים מנגד כי בקשת האישור הוגשה נגדם מבלי שהונחה תשתית ראייתית נגדם. לטענתם, על המבקשת מוטל הנטל לטעון ולהוכיח, באופן פרטני, מה היה חלקו של כל אחד ואחד מן המשיבים ולהראות כי קמה עילת תביעה אישית נגדו, אלא שהיא לא עשתה כן. המבקשת אף לא הציגה טעמים המצדיקים פגיעה בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של תאגיד (המשיבה 1) והטלת אחריות אישית על מי מהמשיבים 4-2, כבעלי מניות וכנושאי משרה.
58. דומני, כי לא קיימת מחלוקת בין הצדדים בדבר היות אבי קונפורטי (המשיב 2) "הרוח החיה" מאחורי המסעדה. קונפורטי ציין בסעיף 6 לתצהירו: "אני, המשיב 2, יזם מקים המסעדה, שף המסעדה, ויצרתי את המתכונים של כל המנות המוגשות בה. במסגרת תפקידי, אני אחראי גם על בחירת ספקים והסחורה המוזמנת, ומלווה לקוחות נבחרים המבקשים את מעורבותי האישית במהלך הארוחה. במסגרת תפקידי אני נוכח במסעדה על בסיס יומיומי."
הוסיף על כך קונפורטי וציין בעדותו "אני יצרתי את המנות. אני נותן להם שמות" (עמ' 98 לפרוטוקול)..."אני במסעדה כל יום. זה פרוייקט החיים שלי" (עמ' 102 לפרוטוקול). כאשר נשאל מדוע לא צירפו תצהירים של המשיבות 4-3 ציין קונפורטי כי: "זה חלק שנוגע אליי" (עמ' 116 לפרוטוקול) וכי "כל מה שנוגע פה זה תחום האחריות שלי" (עמ' 117 לפרוטוקול).
הנה כי כן, לא ניתן להפריד אחריותו של אבי קונפורטי לבין אחריות החברה במקרה דנן. הפרדת שכזו הינה מלאכותית וחוטאת לאמת. הטיבה לתאר זאת כב' הש' א. חיות:
"העובדה שתאגיד מהווה אישיות משפטית הנפרדת מזו של נושאי המשרה המכהנים בו אינה פוטרת את נושאי המשרה מלשאת באחריות לעוולות שביצעו באופן אישי במסגרת תפקידם (ראו: ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2) 36, 42 (2003)). במקרה דנן עניין לנו בנושאי משרה שהם בעלי המניות והדירקטורים היחידים בחברות שבשליטתם. די בכך כדי לבסס אפשרות סבירה שייקבע כי הם נושאים באחריות אישית לעוולות המיוחסות לאותן חברות כמי שמעורבים בפועל בביצוען.." (רע"א 1621/16 mega advenced mathematical sistem ltd נ' עו"ד עמית זילברג (פורסם בנבו, 14.6.16)).
בשים לב לכך שקונפורטי הוא מנהל ודירקטור בחברה (המשיבה 1), הצהיר על כך שהעניין אשר בלב בקשת האישור הוא בתחום אחריותו, די בכך כדי לבסס אפשרות סבירה שהוא נושא באחריות אישית לעוולות שבבסיס בקשת האישור. אין צורך לפיכך להיכנס לבחינת סוגיות כגון אחריות בעלי מניות והרמת מסך, שעה שניתן לקבוע את אחריותו של המשיב 2 על בסיס היותו בעל תפקיד – והמדובר בתפקיד מרכזי.
אשר למשיבות 3-4 – לגביהן לא הוצגו ראיות ממשיות כלשהן, ולו ברמה הנדרשת בשלב זה, המוכיחות למצער את ידיעתן אשר לאופן התנהלות המסעדה ביחס לסוג הבשר במנות (ר' לעניין זה: רע"א 2059/16 א.א. קליניקות כרמל נ' מור כהן (פורסם בנבו, 27.7.16)). קונפורטי הצהיר כי ענת (המשיבה 3) הינה האחראית על מערך השירות ועל קשרי הלקוחות במסעדה, וכי יעל (המשיבה 4) מסייעת לו בניהול מטבח המסעדה (סעיפים 8-7 לתצהיר קונפורטי). קונפורטי הוסיף בעדותו כי אין למשיבות 4-3 כל חלק ועניין בבקשה דנן (עמ' 117 לפרוטוקול).
לפיכך, ובהיעדר כל ראיה מצד המבקשת (ויובהר, המשיבות 4-3 אינן חייבות להעיד על אף שהן בעלות דין), אני מורה על מחיקת המשיבות 4-3 מבקשת האישור ומן התובענה דנן.
עילות התביעה:
59. נמצא אפוא, כי קיימות בענייננו שאלות משותפות של עובדה ומשפט לחברי הקבוצה ותת הקבוצה. יש לקבוע לפיכך כי המבקשת הוכיחה לכאורה כי עילות התביעה המפורטות בבקשתה מתקיימות בענייננו:
59.1. הפרת חובת תום הלב במסגרת יחסים חוזיים, הטעיה והפרת חוזה: אין מחלוקת כי בין המשיבים לבין לקוחות המסעדה מתקיימים יחסים חוזיים. המשיבים הפרו לכאורה את ההסכם הבלתי כתוב, בינם לבין הסועדים עת סיפקו להם בשר חזיר במקום בשר עגל, ולא זו אף זו – הסתירו זאת מהם. בכך גם הפרו המשיבים לכאורה את חובת תום הלב החלה עליהם.
59.2. הטעיה על פי הוראות סעיף 2(א)(1) ו-2(א)(2) לחוק הגנת הצרכן: המשיבים הטעו לכאורה את לקוחות המסעדה באשר ל"טיב", ה"מהות" וה"מרכיבים" של חלק מן המנות שרכשו. בכך גרמו המשיבים לכאורה לנזק לחברי הקבוצה– קבלת מוצר זול (בשר חזיר לעומת בשר עגל) ממה שרכשו בפועל בצירוף פגיעה האוטונומיה.
59.3. הפרת חובת הגילוי בהתאם להוראות סעיף 4(1) לחוק הגנת הצרכן – המשיבים הפרו לכאורה את חובת הגילוי המוטלת עליהם כאשר הסתירו מלקוחותיהם את העובדה כי המנות שמוגשות להם מכילות בשר חזיר.
59.4. פגיעה באוטונומיה – המשיבים פגעו לכאורה באוטונומיה של לקוחותיהם כאשר הטעו אותם ביחס לסוג הבשר המצוי במנות, שללו מהם את החופש לבחור את סוג המזון שבא לפיהם וכפו עליהם אכילת בשר חזיר. לחברי תת הקבוצה נגרמה פגיעה נוספת באוטונומיה שעה שהם נמנעים מאכילת בשר חזיר ועצם הידיעה כי נאלצו לאכול בשר זה גרמה להם לתחושות גועל ומיאוס.
59.5. התעשרות שלא כדין בהתאם להוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט – המשיבים התעשרו לכאורה על חשבון לקוחותיהם, עת סיפקו להם בשר חזיר זול מבשר עגל שעה ששילמו בגין מנה המכילה עגל.
59.6. תרמית בהתאם להוראת סעיף 56 לפקודת הנזיקין –חמשת יסודות העוולה מתקיימים לכאורה במקרה שבפני
נו: המשיבים הציגו מצג שווא לפיו המנות מכילות בשר עגל בעוד שהן הכילו בשר חזיר; המשיבים הביעו כוונת זדון – לרבות קלות דעת ואדישות ביחס למצג השווא; המצג נועד להטעות את חברי הקבוצה ביחס לסוג הבשר שבמנה; חברי הקבוצה הסתמכו על סוג הבשר שהוצג להם; ונגרם להם נזק כתוצאה מכך (כמפורט לעיל).
59.7. רשלנות, לרבות בדרך של מצג שווא רשלני בהתאם להוראת סעיף 35 לפקודת הנזיקין- החברה התרשלה עת הציגה לכאורה מצג על פיו המנות מכילות בשר עגל בעוד שבפועל המנות הכילו בשר חזיר. בכך הפרה החברה את חובת הזהירות המוטלת עליה וגרמה לחברי הקבוצה נזק, כמפורט לעיל.
59.8. הפרת חובה חקוקה בהתאם להוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין, של החובות העולות מהוראות סעיפים 14 ו-15 לפקודת בריאות הציבור – המשיבים עברו לכאורה על האיסור למכור לחברי הקבוצה מזון שאיכותו, מהותו או תכונותיו שונים לרעה ממה שביקש הקונה (סעיף 14 לפקודה). כמו כן, המשיבים עברו לכאורה על האיסור שלא לגלות את שינויו של מוצר מזון (סעיף 15 לפקודה). לא מצאתי כי המשיבים לכאורה על האיסור של זיוף מזון (סעיף 10 לפקודה).
התקיימות יתר התנאים שבסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות
60. תנאי נוסף שעל המבקשת לעמוד בו הוא הקבוע בס"ק 2 לחוק תובענות ייצוגיות: "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין".
מדובר במחלוקת הרלוונטית לציבור הצרכנים של המשיבה 1. בשים לב לעלות הכספית של בדיקת כל מנה במעבדה גנטית, הרי שהפיצוי הכספי המבוקש לכל חבר קבוצה אינו מהווה תמריץ להגשת תביעות אישיות.
61. התנאים שבסעיפים 8(א)(3) ו8(א)(4) מתקיימים בענייננו. לא הוכח כי עניינה של הקבוצה לא ייוצג וינוהל בדרך שאינה הולמת או בחוסר תום לב.
בקשה למחיקת סעיפים מסיכומי התשובה מטעם המבקשת
62. המשיבים הגישו בקשה (מספר 19) למחיקת סעיפים (למעשה, פסקאות) מסיכומי התשובה שהוגשו מטעם המבקשת מהטעם כי מדובר בטענות עובדתיות חדשות, חלקן עומד בסתירה לטענותיה המקוריות וחלקן אף מרחיבות שלא כדין את חזית המחלוקת.
63. לאחר עיון בפסקאות נשוא הבקשה, נמצא כי יש אכן להורות על מחיקתן. אינני מוצאת מקום להרחיב בעניין שכן כאמור בקשת האישור מתקבלת ואין בפסקאות הנ"ל כדי להוסיף או לגרוע.

סוף דבר
64. הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נגד משיבים 1-2 מתקבלת.
משיבות 3-4 נמחקות מכותרת הבקשה.
65. הקבוצה בשמה תנוהל התובענה הייצוגית היא:
חברי הקבוצה: כל לקוחות המשיבים אשר במהלך 7 השנים שקדמו להגשת הבקשה דנן רכשו מהמשיבים מנה (אחת או יותר) של בשר בקר אבל קיבלו מנה שהכילה כמות מסוימת של בשר חזיר.
חברי תת-הקבוצה: כל לקוחות המשיבים, הנמנעים מאכילת בשר חזיר (יהיו הסיבות לכך אשר יהיו), אשר במהלך 7 השנים שקדמו להגשת הבקשה דנן רכשו מהמשיבים מנה (אחת או יותר) של בשר בקר אבל קיבלו מנה שהכילה כמות מסוימת של בשר חזיר.
בהתאם לסעיף 11(א) לחוק תובענות ייצוגיות, כל חבר קבוצה רשאי להודיע לבית המשפט בתוך 45 ימים מיום פרסום החלטה זו על רצונו שלא להיכלל בקבוצה.
66. התובעת המייצגת היא: נטלי סווירי
.
בא-כוח התובעת המייצגת הוא: עו"ד אבי סרוסי
.
67. עילות התובענה הן: (1)הפרת חובת תום הלב במסגרת יחסים חוזיים, הטעייה, הפרת חוזה – בהתאם להוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973; (2) הטעיה בהתאם להוראות סעיפים 2(א)(1) ו – 2(א)(2) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א – 1981 (3) הפרת חובת גלוי – בהתאם להוראות סעיף 4(1) לחוק הגנת הצרכן; (4) פגיעה באוטונומיה; (5) התעשרות שלא כדין בהתאם להוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979; (6) תרמית בהתאם להוראת סעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (7) רשלנות, לרבות בדרך של מצג שווא רשלני, בהתאם להוראת סעיף 35 לפקודת הנזיקין; (8) הפרת חובה חקוקה בהתאם להוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין, של החובות העולות מהוראות סעיפים 14 ו-15 לפקודת בריאות הציבור (מזון) [ נוסח חדש], תשמ"ג – 1983.
68. הסעדים הנתבעים:
נזק ממוני – השבה של סכומי הכסף ששולמו על ידי חברי הקבוצה בגין המנות.
נזק בלתי ממוני – פיצוי כספי נוסף בסך של 5000 ₪.
69. המשיבים 2-1 יגישו כתב הגנה בתוך 45 ימים.
70. הצדדים יפרסמו הודעה בדבר ההחלטה לאשר את התובענה, בהתאם לסעיף 25(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות ויכללו בה את המפורט לעיל, וכן יציינו כי ניתן לעיין בהחלטה זו בפנקס התובענות הייצוגיות. טיוטת נוסח ההודעה תועבר לאישור בית המשפט בתוך 30 ימים ובהמשך יינתנו הוראות לעניין דרך הפרסום. המשיבים 1-2 יישאו בהוצאות הפרסום.
71. הצדדים ישלחו עותק מהחלטתי זו למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס התובענות הייצוגיות.
72. המשיבים 2-1 יישאו בהוצאות המבקשת ושכר טרחת בא כוחה בסך של 35,000 ₪.
ניתנה היום, ב' שבט תשע"ז, 29 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.


בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
ת"צ 17879-07-13 סווירי נ' צפרה בע"מ
ואח'

1 מתוך 22








תצ בית משפט מחוזי 17879-07/13 נטלי סווירי נ' צפרה בע"מ, אברהם קונפורטי, ענת בן טובים לאופר ואח' (פורסם ב-ֽ 29/01/2017)