פסקי דין על מונדר עבד אלעזיז עבד אלקאדר אכבאריה | פסקי דין על התביעה הצבאית
3555/16 עמ 28/11/2016
עמ 3555/16 מונדר עבד אלעזיז עבד אלקאדר אכבאריה נ' התביעה הצבאית
בפני
כב' השופט:
administrator
administrator
1
0
2010-02-03t09:14:00z
2017-02-01t11:47:00z
2017-02-01t11:47:00z
6
5338
26694
idf
222
63
31969
15.00
print
false
false
false
en-us
x-none
he
/* style definitions */
table.msonormaltable
{mso-style-name:"טבלה רגילה";
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-noshow:yes;
mso-style-priority:99;
mso-style-parent:"";
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:10.0pt;
font-family:"times new roman",serif;}
בית
המשפט הצבאי לערעורים
ע"מ 3555/16
בפני
כב' השופט: סא"ל רונן עצמון
העורר: מונדר עבד אלעזיז עבד אלקאדר אכבאריה, ת"ז
964241764
(באמצעות
ב"כ עו"ד ג'מיל חטיב)
נגד
המשיבה: התביעה הצבאית
(באמצעות ב"כ
סרן נתנאל יעקב-חי)
ערר על החלטת
ביהמ"ש הצבאי בשומרון (בפני
כב' השופט סא"ל עמרם חיימי)
בתיק מס' 3758/16
מיום 15.09.16
(הערר נדחה)
תאריך הישיבה: 08 בנובמבר 2016, ז' בחשוון
התשע"ז.
נימוקי
החלטה
ביום 17/11/16 הוריתי לשחרר את
העורר בתנאים שונים, ובהם הפקדת ערבות בסך 30,000 ₪ וחתימת שני אנשים, בעלי תעודת
זהות ישראלית ובעלי הכנסה חודשית מוכחת של 5,000 ₪ לפחות, על ערבות צד ג' בסך
15,000 ₪ כל אחד.
להלן נימוקי החלטתי.
הרקע
העורר מואשם בחמישה פרטי אישום של
סחר בכלי נשק. לפי הרשום בכתב האישום הוא עמד בקשר טלפוני עם מספר אנשים, נענה
לבקשותיהם להשיג עבורם נשק, ירה מחלק מכלי הנשק כדי לבדוק את תקינותם, ומכר אותם
לאנשים באזור. אחד מכלי הנשק הגיע לידי אדם בישראל. שניים נתפסו בכלי הרכב של
תושבי האזור.
התביעה ביקשה לעצור את העורר עד
תום ההליכים נגדו.
בית המשפט קמא כתב בהחלטתו, כי
הראיות הקיימות כוללות הקלטות של שיחות טלפון בין המעורבים בעסקאות הנשק, וכי
השוואת קול שעשה מתמלל ההקלטות עם הקלטה מחקירתו של העורר במשטרה – ובה קבע כי אחד
הדוברים בהקלטות הוא העורר – מספיקה לצורך שלב זה של ההליך כדי לקבוע שיש סיכוי
סביר להרשעה.
עוד כתב, כי בחינת משקלן של
ההקלטות ושל הזיהוי צריכה להיעשות במשפט העיקרי ולא בהליך המעצר. העבירות שמיוחסות
לעורר חמורות, ויש עילת מעצר ברורה של מסוכנות, שלא ניתן להפחיתה בחלופת מעצר.
לכן, הורה בית המשפט קמא על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו.
על החלטה זו הוגש ערר ההגנה.
טיעוני הצדדים בערר
הסנגור
הנכבד לא חלק על קיומן של הקלטות,
המתעדות מגעים חשאיים בין הדוברים, וגם לא התכחש לכך שאם יוכח כי אחד הדוברים הוא
העורר, יש עילה למעצרו. טענתו בערר הייתה, שאין ראיות הקושרות את העורר לעסקאות בנשק.
העורר הכחיש את הדבר, ואיש מן המעורבים האחרים לא הפליל אותו בכך.
עוד טען הסנגור, כי לא די בזיהוי
הקולי של המתמללים, שקבעו כי אחד הדוברים בהקלטות הוא העורר. מתמלל אינו עד מומחה
ולא ברור כיצד קישר בין הדוברים בהקלטות השונות. במשפט עצמו יצטרך כל מתמלל לעמוד
לחקירה נגדית, להתמודד עם חוו"ד מומחה מטעם הגנה, ולהוכיח כי לא טעה בזיהויו.
הטלפון שממנו נערכו השיחות המיוחסות לעורר לא נמצא ברשותו עם מעצרו. באחת השיחות
המוקלטות מוזכר שמו של "אבו עאצם", ולעורר אכן יש בן בשם זה, אך מדובר
בשם נפוץ באזור, ולא הוכח בשום דרך כי העורר מכונה בשם זה. בקרבת ביתו של העורר
נמצאו צינורות וכלי עבודה שונים, אך המשטרה לא הצליחה להוכיח כי הם שימשו לייצור
חלקי נשק. לא נמצאו ראיות הקושרות את העורר לחלקים אלה, ולא אותר בית מלאכה שבו
אפשר לייצר כלי נשק במהירות, כפי שעולה מחלק משיחות הטלפון. כמו כן, יש ראיות רק
לעריכתן של שתי עסקאות בנשק, ולגבי שלוש אחרות אין ראיות כי הושלמו.
לבסוף טען הסנגור, כי מעורבים
אחרים בפרשה שוחררו ממעצר ואין סיבה להפלות את העורר יחסית אליהם.
התביעה
השיבה לערר בטענה, שיש ראיות מספיקות כדי
להוכיח שהדובר בשיחות הטלפון שהוקלטו הוא העורר, וכי הוא מדבר על העסקאות בנשק,
שיוחסו לו בכתב האישום.
הראיות שברשות התביעה כוללות את
ההקלטות ותמליליהן; חוות-דעת של מי שתמלל את ההקלטות, ושל מי שהאזין לקולותיהם של
הדוברים במשך שעות רבות, ולפיה קולו המוקלט של העורר בחקירה במשטרה זהה לקולו של
אחד הדוברים בשיחות הטלפון המוקלטות, המעורב בעסקאות בנשק; באחת השיחות מוזכר
"אבו עאצם", והעורר הודה כי לאחד מבניו אכן קוראים עאצם; מקום מגוריו
מתאים למקום המתואר בשיחות עם אביו;
צינורות שנתפסו בקרבת ביתו של
העורר יכולים לשמש לייצור כלי נשק; חוות דעת של איש מודיעין משטרתי הסבירה, מה הן
מילות הקוד המשמשות לשיח מוצפן של עבריינים בתחום העסקאות בנשק. בשיחות המוקלטות
במקרה זה נעשה שימוש במילים לא ברורות, שהעורר טען כי הן נוגעות לעבודתו כנגר, אך
האזנה למכלול ההקלטות מלמדת על עירוב של ביטויים דו-משמעיים שיכולים להיות קשורים
לנגרות, עם ביטויים, שברור שאין להם קשר עם נגרות, כמו "גרעינים", ועם
ביטויים מעולם הנשק, כמו "גלוק" (סוג של אקדח), ו"יריתי בו".
כאשר נעצרו מעורבים אחרים בעסקאות
הנשק, נתפסו ברשותם שני כלי נשק, שהוסתרו מתחת למכסה המנוע, בקרבת המגבים. הדבר תאם
בדיוק את מה שנאמר בשיחות בין העורר לבין חבריו.
מכאן ביקשה התביעה כי אלמד,
שהעורר היה אחד הדוברים בשיחות המוקלטות וכי נושא השיחות שלו עם שותפיו היה סחר
בכלי נשק.
עוד טענה התביעה, שהעורר עלול
להימלט מן הדין ולשבש את ההליכים, והדבר נלמד גם מן העונש הכבד הצפוי לו
אם יורשע,
וגם מכך שהדובר בהקלטות מספר לשותפיו, כי נפטר מן הציוד ומן הראיות
המפלילות.
לטענת התביעה, לפי הפסיקה כדי
לקבוע אם הנאשם הוא הדובר בהקלטות די בהשוואה שעורך השופט בעצמו או המתמלל של
הקלטות השיחות. בשלב המעצר עד תום ההליכים אין צורך בהוכחה בדרך מדעית של זהות
הדוברים, ואפשר להשאיר שאלה זו להליך הפלילי העיקרי.
בתום הדיון הפניתי לתביעה שאלות
בנוגע ליכולתה הטכנולוגית של משטרת ישראל להשוות ולנתח קולות ולקבוע את זהותם של
הדוברים בהקלטות שונות. התביעה הגיבה בכתב, כי כיום כבר אין במשטרת ישראל מעבדה
פעילה לזיהוי קול. בהגינותה הוסיפה התביעה, כי לדברי האחראי על התחום במז"פ
"תפיסת העבודה של התחום המדעי לא גובשה באופן מניח את הדעת", וכי
"דרגות הוודאות בנוגע לחוות דעת של זיהוי קול אינן מוסכמות על כל דעות
המומחים בתחום, וטרם הוכרעו בשיח המדעי".
דיון והכרעה
התשתית הראייתית
אני מסכים עם התביעה, כי שתי
השאלות המרכזיות בערר זה הן, האם העורר הוא הדובר בשיחות שהקליטה המשטרה, והאם נושאן
של השיחות הוא עסקאות אסורות בנשק.
התשובה לשאלה השנייה היא
הקלה יותר. כפי שהיטיב התובע להראות, בהקלטות נשמעו הצדדים מדברים על רכישה, בדיקה
ותיקון של חפצים, ולדעתי ברור, כי מדובר בכלי נשק. בנסיבות שבהן נערכו השיחות,
השימוש במילים כמו "קטן", "מגירה", "מקומי",
"גרעינים", "34", וגם "יריתי בה" - לא יכול היה
להתקשר לרהיטים, אך מתיישב היטב עם עיסוק בנשק. חלק מכלי הנשק הם אקדחים
("קטן", להבדיל מרובה ארוך), שמחירו של אחד כ- 3400 ש"ח
("34"), יש נשק המיוצר באזור ("מקומי"), נדרשת לו מחסנית
("מגירה"), ובה מספר כדורים ("גרעינים").
העובדה שהמשטרה תפסה שני כלי נשק
שהוסתרו מתחת למכסה המנוע, כפי שתואר בשיחות של המעורבים בפרשה – מלמדת כי הקישור
שעשו השוטרים בין המונחים המוצפנים לבין עולם הנשק – היה נכון. על כן, אני סבור כי
יש ראיות לכאורה לכך, שהשיחות שהוקלטו על ידי המשטרה עסקו בסחר בנשק, ומי שנשמע
מדבר בהקלטות, ואשר המשטרה טוענת כי הוא העורר, היה חלק מן השותפים לייצור הנשק
ולסחר בו.
העבירות שבהן הואשם העורר,
והנסיבות העולות גם מן השיחות המוקלטות, מקימות עילות מעצר ברורות, הן של מסוכנות
והן של חשש להימלטות מן הדין. למעשה, הסנגור לא חלק על כך שאם יימצאו ראיות לכאורה
בעלות משקל ממשי, תהיה עילה למעצרו של העורר.
השאלה העיקרית היא אפוא האם יש
ראיות מספיקות להוכיח שהעורר הוא אכן מי שנשמע בהקלטות המשטרה לשיחות הטלפון, שבהן
מדובר על סחר וייצור נשק (להלן – הדובר).
בעניין זה, הראיות מעטות ביותר.
התביעה לא הצליחה להראות כי הדובר הזדהה בשלב כלשהו בשמו או בפרטים מזהים
חד-משמעיים; הזיהוי בפי דוברים אחרים כ"אבו עאצם" והעובדה שלבנו של
העורר קוראים כך, אינם מהווים זיהוי חד-משמעי, שכן מדובר בשם ערבי נפוץ למדיי,
והתביעה אפילו לא הוכיחה כי זהו כינויו של העורר בפי אחרים; לא נתפס מכשיר הטלפון
שממנו נעשו השיחות שהוקלטו, ולא הוצג איכון לטלפון; ברשות העורר נתפס מכשיר טלפון
אחר, ולא הוכח כי הוא השמיד או העלים טלפון אחר, כפי שהעיד על עצמו האדם הדובר
בהקלטות; לא נסתרה טענת ההגנה, כי צינורות הברזל שנתפסו בקרבת ביתו של העורר אינם
מטבעם מן הסוג שמשמש לייצור כלי נשק; אמנם נמצאו ברשות העורר מספר כלי עבודה, אך
אלה יכולים להיות כלי עבודתו כנגר; לא נתפסה מחרטה או סדנה, שבה יכול העורר להכין
כלי נשק תוך זמן קצר, כפי שהעיד על עצמו האדם הדובר בהקלטות.
העורר הכחיש בחקירתו כל קשר לדובר
בהקלטות, וטען כי הוא נגר תמים שאינו מעורב בעסקי נשק. אין הפללות נגדו מפי
המעורבים האחרים בפרשה.
מכאן, שהבסיס הראייתי היחיד
להרשעה הוא השילוב בין הקלטות שיחות הטלפון שבהן תועדו עסקאות בנשק, הקלטת קולו של
העורר בחקירה, וחוות דעתם של מתמללי
ההקלטות, שקבעו כי בכולן מדובר באותו אדם. הקביעות הללו לא נומקו בדרך
כלשהי, ולא הוצגו להן תימוכין חיצוניים או מדעיים כלשהם.
ההלכה הפסוקה בעניין השוואת קולות
כפי שטענה התביעה, נקבע לא אחת
בפסיקת בתי המשפט, כי בהשוואת קולו של נאשם לקול הנשמע בהקלטה, יש יתרון לבדיקה במעבדה
ולחוות דעת של מומחה, אך אין הכרח בכך. ב-ע"פ 2135/94 עזרא אלפי נ'
מ"י (פורסם בנבו, 5/9/1995) פסק כב' השופט קדמי כי "גם אם זיהוי
בהשוואה מעבדתית הינו הזיהוי הוודאי ביותר, אין בכך בלבד כדי להשמיט את הבסיס מתחת
למשקלו של זיהוי קול באמצעות 'אוזן האדם'; והלכה פסוקה היא, כי בית המשפט רשאי
לקבוע זהותו של קול על ידי האזנה ישירה לסרט ההקלטה." (ראה גם ע"מ
2309/16 אברהים אלמחארזה (פורסם 1/6/2016); ע"פ 5002/09 מ"י
נ' ז'אנו (פורסם בנבו, 2/12/2010).
בספרות המשפטית ובפסיקה של בית
המשפט העליון אפשר למצוא הבחנה בין "זיהוי קול מוחלט, מיידי וספונטני, שהוא
בעל מהימנות גבוהה, לבין זיהוי קול על ידי סימנים שבו, שדרגת מהימנותו נמוכה
יותר". זיהוי ספונטני ומוחלט של קולו של אדם המוכר למזהה מהיכרות קודמת עשוי
לשמש לבדו לקביעת זהותו של בעל הקול ולהרשעתו. (ע"פ 5140/99 נחום
וידאל ואח' נ' מ"י (פורסם בנבו, 20/2/2002), המפנה ל-ע"פ 87/53 חסין
סלאמה אל נבארי נ' היועמ"ש לממשלה (פ"ד ז 964; וראה ריכוז של הלכות
בעניין זה בספרו של קדמי, על הראיות, (2009) חלק שלישי, מעמ' 1263); כאשר
הדובר אינו מוכר לעד, נדרש "מסדר זיהוי" לקולות דומים, אך אם קולו של
הנאשם הוקלט – אין צורך במסדר זיהוי, שכן "ניסיון החיים מלמד, שניתן לשייך
קול לאדם שקולו היה מוכר, בלי לראותו ובלי להיעזר במכשור" (ע"פ 4291/91 מ"י
נ' עלי אלמצרי פד מ"ז(5) 624; וראה ע"פ 87/53 אל נבארי
הנ"ל).
עוד נפסק, כי לאחר האזנה לנאשמים
במהלך המשפט, יכול בית המשפט לסמוך על התרשמותו האישית, הישירה והבלעדית, כדי
להשוות את קולותיהם עם הקולות הנשמעים בהקלטות (ראה גם ע"פ 440/87 חיים
חדד נ' מ"י (פורסם בנבו, 20/3/1989). לצורך הקביעה כי קולו של הנאשם הוא
שנשמע בקלטות אפשר להסתפק גם בחוות דעתו של מי שתמלל את ההקלטות (בש"פ
1017/16 מחמד ג'ית נ' מ"י (פורסם בנבו, 17/2/2016); בש"פ 5094/13
אחמד מחאמיד נ' מ"י (פורסם בנבו, 24/7/2013).
ב-ע"פ 2653/98 יצחק בן
דוד נ' מ"י (פורסם בנבו, 9/9/1998) כתב בית המשפט העליון, כי הקלטת קול,
כמו גם תמונתו של חשוד, הן מעין "עד שקט", שמדבר בעד עצמו, ובית המשפט
קולט את "עדותו" בעת התרשמותו מן הראיה, כל עוד לא נדרשת עדות מומחה. בית
המשפט לא הופך עצמו לעד במשפט, שכן הוא אינו יוצר ראיה חדשה, אלא מתרשם מראיה
חפצית קיימת, כפי שהוא מתרשם מעדותו של עד אנושי. אך התרשמות ישירה זו היא בעייתית,
משום שהצדדים מוגבלים ביכולתם "לערער את ביטחונו של השופט בצדקת עמדתו",
ויש "סיכון ממשי של טעות, שכן הזיהוי לא נבחן בחקירה שכנגד אלא מוכרע באופן
חד צדדי ואישי על ידי השופט". ערכאת הערעור יכולה להתערב בקביעתה של הערכאה
הראשונה בדבר זיהויו של הנאשם, כשם שהיא מתערבת בכל קביעה המבוססת על התרשמות
ממהימנות ומן הראיות.
באותו מקרה הוסיף כב' השופט מצא
הערה, כי כדי להקל על הצדדים להתמודד עם התרשמותו של בית המשפט מן הראיה – כגון
תצלום או הקלטה – צריך בית המשפט להודיע לצדדים כיצד התרשם מן הראיה, ולאפשר להם
להביא ראיות, לרבות עדויות מומחים, בנוגע לראיה ולזיהוי הנאשם באמצעותה. כב' השופט
ח' אריאל העיר אז, כי לדעתו "לא יהא זה בטוח להרשיע נאשם רק על פי זיהוי כזה,
ללא עובדה המסבכת את הנאשם בעבירה או עד המזהה את הנאשם הנמצא בזירת העבירה".
פסקי דין רבים חזרו על כך,
שמחלוקות בעניין היכולת לזהות את קולו של הנאשם צריכות להתברר בהליך העיקרי, ואילו
בהליך המעצר די בהתרשמות הראשונית ובראיות לכאורה (בש"פ 1017/16 מחמד ג'ית
נ' מ"י (פורסם בנבו, 17/2/2016).
גם בית משפט זה אישר בעבר לעצור
עד תום ההליכים נאשמים על סמך זיהוי של קולם בהקלטות, אך באותם מקרים היו ראיות
נוספות שתמכו בזיהוי הקול (ראה ע"מ 2309/16 אברהים אלמחארזה (פורסם
1/6/2016); ע"מ 1094/16 התביעה הצבאית נ' ג'לאל שחרורי (פורסם
20/1/2016)).
אפשר היה לסיים בכך את החלטתי, ולדחות
את הערר. אלא שהבירור שערכתי בנוגע לאפשרות לזהות נכונה את הדובר בהקלטות עורר
בלבי תהיות ושאלות, שלדעתי מצדיקות את קבלת הערר והוספת מספר "הערות
אזהרה".
זיהוי קול כראיה מדעית
בתי המשפט מקבלים כדבר שבשגרה
ראיות "מדעיות". אלה ראיות – בעיקר חוות דעת של מומחים -
שנועדו להסביר לבית המשפט את משמעותן של
ראיות אחרות שהובאו בפני
ו, תוך שימוש בכלים מקצועיים מתחומים שונים, שנחשבים
מדעיים. האם גם זיהוי אדם על פי קולו מצריך ראיה "מדעית"?
קולו של אדם נוצר ממעבר של אוויר
על מיתרי הקול ודרך חלל הפה והאף. לכל אדם מבנה ייחודי של גרון, מיתרי קול, פה
ושיניים. כמו כן, כל אדם מסגל לעצמו שפה, מבטא וסגנון דיבור אישיים, וגם אלה בכוחם
להבדיל אותו מדוברים אחרים. לכן, אפשר היה לצפות שלכל אדם תהיה חתימת קול ייחודית,
בדומה לטביעת אצבע או תבנית
dna
, וכי אפשר
יהיה להשוות ולהבדיל בין קולות אנשים על פי האזנה והתרשמות אישית, או באמצעים
טכנולוגיים.
אלא שקולו של אדם אינו בעל
מאפיינים קבועים. הקול מושפע ממבנה הגרון והפה, ועל כן משתנה עם חלוף הזמן ועם
השינוי בגופו של הדובר; הוא מושפע גם ממצב נפשי, מתח או רוגע; ממצב הבריאות,
מצרידות או מחלה; מעייפות או רעננות; צעקה או לחישה, ניסיון של הדובר לשנות את קולו
ועוד. גם תיעוד קול אינו בעל מאפיינים אחידים. היכולת להבדיל בין קולות שהוקלטו
מותנית בסוג המיקרופון, תדירות דגימת הקול, "חיתוך" והשמטה של תדרים
מסוימים, קרבה למכשיר ההקלטה ועוצמת הקול שנקלט, במספר הדוברים, ברעשי רקע וכד'.
יכולת ההבדלה בין קולות מותנית גם בטיב הרמקול שמשמיע את ההקלטות. ריבוי המשתנים
גורם לכך שהניתוח וההשוואה המדויקת של קולות הם אתגר מורכב ביותר.
כשמדובר בהקלטות של שיחות בין
אנשים, ההקלטות עצמן הן ראיות חפציות "רגילות", ובית המשפט יכול לקבוע,
בהתאם לידיעתו השיפוטית ולהבנתו את העולם, מה משמעותם של הדברים שנשמעים בהן. אך
לעיתים מבקשים הצדדים - ובעיקר התביעה - להסתמך על רובד של מידע, העולה מהקלטות, אך
אינו גלוי לעיניו או לאוזניו של בית המשפט, כמו למשל, לקבוע מי הדובר בהקלטות ומה
פירושם של ביטויים בלתי רגילים שנאמרו בהן.
במקרה כזה, בדרך כלל נעשה שימוש
בחוות דעת של אדם, שאינו אחד מן האנשים הנשמעים בהקלטה ("עד מומחה"),
בניסיון לשכנע את בית המשפט במשמעותם של דברים שאפשר לשמוע ולהבין מן ההקלטה.
בדיקה וחוות דעת מומחה בעניין זהותו של דובר הנשמע בהקלטות, והשוואתו לקולו של
הנאשם, בדרך כלל תדרוש שימוש בידע סטטיסטי ובכלים מתמטיים ומדעיים, ועל כן תיחשב
"ראיה מדעית".
קבילותה ומשקלה של ראיה מדעית
בתי המשפט בישראל קבעו מבחנים
שונים לקבילותה ולמשקלה של חוות דעת מומחה באופן כללי, ולראיה מדעית באופן מיוחד.
עד לפני מספר שנים שלטה בפסיקה בישראל הגישה, לפיה די בכך שהתיאוריה והשיטה שלפיה
פעל המומחה זכו להכרה של הקהילייה המדעית באותו תחום (גישה שפותחה בהלכת
frye v. us (1923)
). לאחר שינוי
בחקיקה בדיני הראיות בארה"ב, השתנתה גם
הגישה בפסיקה האמריקנית. ב
פסק דין
הידוע כהלכת
daubert
,
אימץ
בית המשפט העליון האמריקני גישה, לפיה כאשר מבקש צד למשפט להביא ראיה מדעית בפני
בית
המשפט (המושבעים) ישמש בית המשפט "שומר סף", שימנע הבאת ראיה שאינה
עומדת במבחני קבילות מתאימים
daubert v. merrell dow
pharmaceuticals inc. (1989))
)
בפסק הדין – ובשני פסקי דין שבאו בעקבותיו –
נקבעו כללים לקבילותה של ראיה מדעית. בית המשפט העליון האמריקני מנה ארבעה כלליים
עיקריים, אך ציין כי אין מדובר ברשימה סגורה:
א.
התזה שעליה מסתמכת חוות הדעת ניתנת
לבדיקה, ותהיה אפשרות תיאורטית להפריכה, בהתאם לגישה המדעית המקובלת (תורתו
של הפילוסוף קרל פופר על מאפייני המדע). מובן שאין הכוונה שהתיאוריה מופרכת, אלא
שתהיה שייכת לתחומי הידע שבהם אפשר לערוך ניסויים, כדי לאמת או לסתור את התיאוריה
(להבדיל מענייני הנפש, האמונה והפילוסופיה).
ב.
התיאוריה שעליה מבוססת חוות הראיה פורסמה,
ועמדה בביקורת עמיתים מקצועית. זוהי דרך להבטיח עבודה מדעית איכותית.
ג.
הסיכוי לטעות וטווח הטעות ידועים. הכוונה
לטעויות אפשריות בתהליך הבדיקה, ובתוצאות הבדיקה.
ד.
התיאוריה מקובלת על הקהילה המדעית
הרלוונטית (בדומה לגישה של הלכת
frye
)
בעקבות שינוי הגישה בארה"ב
חל שינוי גם בפסיקה בישראל, ולמעשה אומצה הלכת
daubert
כמעט
במלואה. ב-ע"פ 9742/02 מוראד אבו חמאד נ' מ"י (פורסם בנבו,
22/10/2003) נדונה קבילותה ומשקלה של ראיית
dna
. כב' השופט חשין כתב כי
"ראיה מדעית חייבת לעבור
"מבחני אש" מסוימים עד שבתי המשפט יכירו בה כראיה "מדעית"
מקובלת, ועל דרך הכלל המדובר הוא במבחן בן שלבים אחדים: על בית המשפט להשתכנע כי
התיאוריה המדעית או הנחות היסוד שעל פיהן נערכות הבדיקות מבוססות ומקובלות בעולם
המדעי שלעניין; עד מומחה יעיד, כי הליכי הבדיקה שנערכה מקובלים על המקצוע המדעי
שלעניין; עד מומחה יעיד כי ערך את הבדיקה וכי הבדיקה בוצעה כראוי; תובהר האפשרות
שנעשתה טעות בבדיקה ובתוצאותיה...
...נוסיף ונעיר, כי במקום שהמדובר
הוא בשיטה מדעית שטרם קיבלה את חותמה של הקהילייה המדעית, עשויה ראיה להתקבל כראיה
ראויה, והחידוש יאצול רק על משקלה של הראיה....
...מכל אלה נדע כי שומה עליו, על
בית המשפט, לבחון יסודות מספר ולהשיב על שאלות אחדות עד שיתיר לראיה מדעית להיות
ראיה קבילה וראויה בהליכי משפט. האם מקובלת התיאוריה בקרב הקהילייה המדעית שלעניין,
ועד כמה מקובלת היא? מהו שיעור הטעויות הידוע או הפוטנציאלי? האם הבדיקה שנערכה
במקרה הספציפי הייתה בדיקה אמינה וראויה? שלא כבעבר, אין נדרש כיום כי התיאוריה
תהיה מקובלת על הקהילייה המדעית כולה, ואולם חילוקי דעות ישפיעו על משקל של הראיה.
דבר אחרון, והוא מן העיקרים:
תקפות התיאוריה המדעית שלעניין תולה עצמה – לעולם – באפשרות הפרכתה על ידי ראיות
אמפיריות סותרות ובהיותה נתונה לביקורתם של מומחים."
(ראה ניתוח של ההלכות הללו ומידת
אימוצן בישראל במאמרו של דניאל פיש, קביעת התנאים להוכחת עניינים מדעיים במשפט:
פילוסופיה ולא מדע (המשפט ט"ו (1) תש"ע 275 וגם באינטרנט; וראה גם
בועז סנג'רו ומרדכי הלפרט, ראיות מדעיות מול "
junk science
", עלי משפט
תשע"ד 425, ובאינטרנט). הכותבים הללו מציינים, כי לדעתם הגישה בישראל גמישה
יותר מזו שאומצה בארה"ב, ושומרת שיקול דעת רחב יותר לשופט לקבוע, כי עדות
מומחה מדעית תהיה קבילה גם אם לא עמדה בכל אמות המידה של הלכת
daubert
.
יש לכך יתרון בתביעות נזיקין נגד
תאגידים על נזקים סביבתיים ובריאותיים שגרמו – כאשר לא תמיד יכול התובע-הניזוק
להמתין עד שתתגבש תיאוריה מדעית מתאימה בנוגע לנזק שנגרם לו – אך יש בכך חיסרון
במשפט הפלילי: בהיעדר קווים מנחים ברורים לבחינת נכונותן של ראיות מדעיות, יסתמך
השופט על ה"שכל הישר", והדבר עלול להביא "לאימוץ גישות אנטי-מדעיות
המבוססות על תפיסות אישיות, על אמונות אישיות או דתיות או על דעות בלתי רציונאליות".
לכן, מזהירים המחברים מפני קבלת הכרעות משפטיות על סמך תורה מדעית או ראיה מדעית
בלבד.
במרוצת השנים, ועם הצטברות
הניסיון השיפוטי והידע המדעי, התברר כי חוות דעת בתחומים מסוימים, שהובאו בפני
בתי
משפט כראיות "מדעיות" כבדות משקל, נמצאו בלתי מבוססות או שגויות
לחלוטין. חלק מן התחומים זכה לכינוי "מדע זבל" ("
junk science
").
באתר האינטרנט של תוכנית החפות
האמריקנית (
innocence project
) ובמאמר
המפתח של
brandon garrett & peter neufeld, invalid
forensic science testimony and wrongful conviction (2009)
מובאות דוגמאות לתחומי
ידע, שהתבררו בדיעבד כבלתי מדעיים, ואשר הסתמכותם של בתי המשפט עליהם במשך שנים
גרמה עיוותי דין והרשעות-שווא.
המשקל הגבוה שנותנים בתי המשפט
לראיות מדעיות, והיעדר נכונות או יכולת מצד שופטים להתעמק ולבחון את נכונות חוות
הדעת, חושפות את בתי המשפט – ועמם את הנאשמים – לתלות רבה בעדים המומחים. ואולם
במבט לאחור מתברר, כי חלק מן העדים אינם באמת מומחים בתחום הנדון; חלקם היו מוטים
בבירור לצד התביעה, עד כדי נכונות לסלף את הממצאים או את משמעותם; לחלקם אין הוכחה
מספקת להנחות יסוד שלהם (למשל, כמה סימני זיהוי מספיקים לזיהוי הטביעה שנמצאה
בזירה כטביעה שהשאיר הנאשם), לחלקם אין ניסיון מעשי או בסיס מידע רחב מספיק, וחלקם
פשוט טעו בפירוש הראיות (כפי שקורה בכל פעם שמומחה מצד ההגנה חולק על המומחה מצד
התביעה). גם כאשר מומחים מסוימים הניחו, שמסקנותיהם בהכרח נכונות, וכי יזכו להסכמה
של כל המומחים האחרים, למעשה לרבים מהם לא היה בסיס להנחה זו, שכן לא היה להם משוב
לגבי נכונות קביעותיהם הקודמות, או ידע ממשי על עמדותיהם של מומחים אחרים.
בדוח של
nas
(האקדמיה האמריקנית למדעים)
strengthening forensic
science in the united states: a path forward (2009)
,
שפורסם
גם באינטרנט, נבחן מצבן העדכני של תיאוריות פורנזיות וטכנולוגיות רבות, שבהן נעשה
שימוש בחקירות ובמשפטים פליליים. הדוח כולל הערכה של מידת הוודאות והמשקל שיש לתת
לתיאוריות השונות ולדרכי האיסוף והניתוח של הראיות. יש בדוח, בין היתר, התייחסות
להשוואות מיקרוסקופיות של שערות אדם (קביעת סוג השיער היא סובייקטיבית, ולא ידוע
מה מידת שכיחותו באוכלוסיה של כל סוג שיער); השוואת טביעות של חלקי גוף שונים –
טביעות שיניים בסימני נשיכה, טביעות שפתיים ואוזניים (שנתונות להשפעות רבות
ולאחוזי שגיאה גבוהים); זיהוי לפי סוג דם (להבדיל מבדיקת
dna
של דגימת דם, סוגי דם משותפים לאחוזים גבוהים מאד באוכלוסיה);
השוואת טביעות נעל וצמיגים (ראה בדוח ה-
nas
הנ"ל בעמוד 150) וטביעות שמשאירים כלי עבודה או סימני הקנה
של כלי ירייה על הקליע (שם בעמוד 154); זיהוי כתב יד. זיהוי דובר על פי קולו לא
זוכה לניתוח נרחב בדוח, אך מוזכר בעקיפין, כתיאוריה שמפיקה תוצאות בעלות אחוז טעות
גבוה (שם, בעמוד 47).
לגבי חלק מדרכי ההוכחה – כמו למשל
זיהוי באמצעות סימני נשיכה – נקבע כי הן אינן ודאיות מספיק לצורך הרשעה בפלילים,
אך עדיין יש להן כוח הוכחתי שיכול לסייע בחקירות, למשל לצורך שלילה של
מעורבותו של חשוד בעבירה.
לעניין הקשיים בזיהוי על פי ניתוח
תצלום פניו של החשוד ראה ע"מ 1259/15 נאצר עסאף נ' התוב"ץ (פורסם
בנבו, 25/2/2015); לעניין זיהוי על פי צורת הליכה ראה מאמרם של ד"ר דורון
מנשה וערן גורן, זיהוי נאשם על פי דרך הליכתו – מעבר מזיהוי על בסיס התרשמות
עדים אל עבר ראיה פורנזית, הסנגור 217 4).
קשיים בניתוח קול וזיהוי דובר
בנוגע ליכולת המדעית להשוות
דגימות קול ולקבוע את זהותו של הדובר בהקלטה מסוימת - הגישה כיום ספקנית ביותר, והתיאוריות
והטכנולוגיות רבות ושנויות במחלוקת.
במאמרם של סנג'רו והלפרט (מעמ'
452 ואילך), מוסברת שיטת הזיהוי הספקטרוגרפית (ייצוג של תדרי קול באמצעות תרשים
צבעוני), ומודגם הקושי העומד בפני
מומחה-קול לזהות את הדובר על פי שיטה זו. למעשה,
המאמר מדגים כי הייצוגים הגרפיים של אותה מילה, כשהיא נאמרת על ידי שני דוברים
שונים, דומים זה לזה יותר מאשר הייצוגים הגרפיים של שתי מילים שונות, שנאמרו על
ידי אותו אדם. נטען, כי פרשנותם של הגרפים הללו היא סובייקטיבית לחלוטין, ולכן
אינה ראויה להיחשב ראיה מדעית בעלת משקל ממשי. גם במאמר של
garrett
בעניין
invalid forensic
science
שצוין לעיל, מוזכרות חוות דעת של
nas
ושל מומחים בעלי שם בתחום, המציינים בפשטות, שהמדע
עדיין אינו יודע לקבוע כי מאפיינים מסוימים בקולו של אדם הם ייחודיים, וכי אין
כיום דרך – אנושית או ממוחשבת – לקבוע בוודאות גבוהה אם אדם מסוים הוא הדובר (או
לא הדובר) בהקלטה מסוימת.
ישנן דרכי השוואה ממוחשבות,
שלפיהן מלמדים את המחשב מהם מאפייני קולו של אדם מסוים, ואז משווים למולם הקלטה
נוספת של אותו אדם. תוכנות שונות הגיעו לאחוזי שגיאה שונים, שאמנם אינם גבוהים, אך
קשה לומר כי הם "מעבר לספק סביר". כאשר בוחנים את רמת המהימנות של מכשיר
או תוכנה משווים שיעור שגיאה שוויוני
(
equal error rate - eer
)
– כלומר הנקודה שבה אחוז ה"שגיאה
החיובית
" (
false positive
–
כאשר
התוכנה קובעת שהדוברים זהים, למרות שלמעשה הם שונים) שווה לאחוז השגיאה השלילית
(
false
negative
-
כאשר התוכנה אינה מצליחה לזהות שהקולות שייכים לאותו אדם). אחוזי הטעות השוויונית
שהתוכנות החדישות הגיעו אליהן הם 1%-0.1% כאשר מדובר בהקראת טקסט ידוע מראש,
ובתנאי הקלטה טובים ואחידים. כאשר מדובר בהקלטה של דיבור רגיל, ומכמה טלפונים,
אחוז השגיאה היה 7% עד 15%. כאשר יש רעשי רקע בהקלטה, אחוז השגיאה גבוה עוד יותר.
במאמר משנת 2000 צוין, כי כאשר
אנשים ניסו לזהות דוברים שמוכרים להם, שיעור הזיהוי הגבוה ביותר היה 83 אחוזי
הצלחה, וכי אנשים שמקצועם פונטיקה לא הצליחו בזיהוי יותר מאנשים אחרים (ראה
louis-jean boe, forensic voice identification in france (2000)
(פורסם באינטרנט)). מאמרים אחרים מתארים אחוזי
הצלחה נמוכים עוד יותר של זיהוי בידי מאזינים אנושיים יחסית למחשבים. במאמר של
ville hautamaki
ואחרים, שכותרתו
approaching
human listener accuracy with modern speaker verification
(שחובר על ידי
חוקרים מאוניברסיטאות בסינגפור, פינלנד ואוסטרליה) תוארו מספר מחקרים, ומהם עולה
כי אחוזי הטעות של מאזינים אנושיים בזיהוי דוברים נעו בין 8% לבין 30% (!). ברשת
האינטרנט ניתן למצוא מאמרים דומים רבים מאד, המתארים את הפער בין התפיסה המקובלת
של היכולת לזהות דוברים, לבין אחוזי השגיאה הגבוהים המושגים בניסויים בתנאי מעבדה.
כאשר מדובר בהאזנה לקולו של אדם,
שדובר שפה שאינה שפת אמו של המאזין – כמו במקרה שבו השופט דובר עברית והנאשם או
העד דובר ערבית – נמנעת מן המאזין היכולת לזהות את הדוברים בהסתמך על מאפיינים
הנוגעים למבטא, ביטויים וסגנון דיבור. להערכתי – ולא מצאתי מאמרים בעניין זה –
הדבר יביא לקושי גדול עוד יותר לזהות את הדובר בהקלטות.
כאמור לעיל, בפסיקת בית המשפט
העליון בישראל ניתן גם כיום ביטוי לגישה, לפיה במעבדה אפשר לזהות בוודאות רבה אם
הנאשם הוא הדובר בהקלטות. בכל הכבוד הראוי, גישה כזו אינה מתיישבת עם מה שידוע
כיום על מגבלותיהן של השיטות הקיימות לזיהוי דוברים בהקלטות. היא גם אינה לוקחת
בחשבון את היעדרה של מעבדה פעילה לזיהוי קולות במשטרה ישראל, ואת עמדת
משטרת ישראל שהובעה במסמך התביעה, כי "תפיסת העבודה של התחום המדעי לא גובשה
באופן מניח את הדעת", וכי "דרגות הוודאות בנוגע לחוות דעת של זיהוי קול
אינן מוסכמות על כל דעות המומחים בתחום וטרם הוכרעו בשיח המדעי".
זאת ועוד, לפי הפסיקה, בהיעדר
חוות דעת של מומחה, יכול השופט להסתמך על מתמללים ואף על כושר הזיהוי שלו-עצמו,
כדי לקבוע אם הקול שבהקלטה הוא קולו של הנאשם. במקרים כאלה, ובייחוד כאשר מדובר
בשופט שאינו דובר את שפתו של הנאשם או העד, נכון לערוך מסדר זיהוי קולות, שבו
תעמוד למבחן יכולת הזיהוי של המתמלל. ראוי שגם השופט יעשה שימוש במסדר כזה, כדי
להסיר ספק מלבו ומליבם של הצדדים בדבר יכולתו להבחין בין הקולות. מבחן זה צריך
להיערך בדומה לדרך שבה נערך מסדר זיהוי תמונות: בשיתוף הסנגור יוכנו דגימות קול
שדומות לקולו של החשוד, והעד יתבקש להראות כי הוא יודע לזהות את קולו של
החשוד-הנאשם דווקא. (ראה קדמי, על הראיות, (2009) בעמ' 1265).
יש להדגיש, כי מסדר זיהוי אינו
מבטיח ודאות בזיהוי נכון. תמיד ייתכן שהמזהה – או השופט – יזהו באקראי את
הקול הנכון, או כלל לא יזהו את קולו של העבריין. אך מסדר זיהוי משיג שתי מטרות
עיקריות: הוא מצמצם את הסיכוי לזיהוי אקראי, בהתאם למספר הפריטים המוצגים במסדר
(למשל, אם מוצגות 8 תמונות או 8 דגימות קול דומות, הסיכוי לזיהוי אקראי נכון יורד
ל- 1:8); והמסדר עשוי להבהיר למזהה את הקושי שבזיהוי הקול הנכון, ולגרום לו להרהר
במידת הביטחון שעליו לבטא בנכונות הזיהוי שלו.
כאמור, גישה רווחת נוספת היא,
שאדם מזהה היטב את קולם של אנשים המוכרים לו. לכן קבעה הפסיקה, כי גם כשלא היה
מסדר זיהוי קולות, אפשר להרשיע על סמך זיהוי בידי המתמלל או לפי התרשמותו של השופט,
אם הללו נחשפו לקולו של הנאשם זמן רב מספיק, כך שאפשר לראותם כמי
ש"מכירים" את קולו.
ראוי להצביע על הבעייתיות הרבה של
קביעה כזו.
זיהוי הוא תהליך של קבלת החלטות:
המזהה קולט גירוי חושי כלשהו, מפענח אותו, נותן לו משמעות (האם הקווים הללו יוצרים
פנים, האם הקול הוא מילה או סתם צליל) ולבסוף משייך אותו למקור מסוים (למשל, אדם
מוכר או לא מוכר). כיום ידוע, שהסקת מסקנות על פי התרשמות אישית בלבד חשופה לסיכון
של הטיות קוגניטיביות לא מעטות, גם כשמדובר בהתרשמותם של אנשי מקצוע, ואפילו כשהם
מודעים לקיומן של הטיות כאלה.
מחקרים הראו, שאנשים נוטים לייחס
לעצמם יכולות זיהוי או ניבוי גבוהות בהרבה מן השיעור שהוכח באופן סטטיסטי. כמו כן,
אנשים חוטאים בביטחון-יתר באומדנם את מידת הוודאות של התוצאה, שהם חשבו שהיא
הסבירה ביותר. למשל, אם פסיכולוג או רופא אבחן שהנבדק סובל מבעיה מסוימת, הוא גם
יבטא ביטחון רב מאד באבחנתו, ויעריך שהסיכוי שלו לטעות נמוך בהרבה מן הסיכוי
הסטטיסטי (ראה תיאור של אחוז שגיאותיהם של חזאים, רופאים, פסיכולוגים, ועורכי דין
בהערכת הסתברותן של תוצאות מסוימות במקרים שהוצגו בפני
הם - במחקרים המתוארים בספרם
של ורדה ליברמן ועמוס טברסקי, חשיבה ביקורתית, האוניברסיטה הפתוחה (1996)
מעמ' 224); ראה גם דיון בהשפעות אפשריות על החלטותיהם של שופטים במאמרו של חמי בן
נון, הטיות קוגניטיביות והחלטות שיפוטיות – אינטואיציה וחשיבה סדורה במלאכתו של
השופט (שערי משפט ה התש"ע).
הטיה קוגניטיבית נוספת הרלוונטית
במקרה זה, היא זו המכונה "כשל החלפת ההתניות" – לפיה חושבים אנשים בטעות
כי ההסתברות להתרחשות תוצאה
a
בהינתן
נסיבות
b
, שווה להסתברות
שיתרחשו נסיבות
b
אם קרה מאורע
a
. (הסברים על כשל לוגי זה אפשר למצוא בספרו של דורון מנשה "הלוגיקה
של קבילות ראיות (מגנס 2008); ובמאמר זיהוי נאשם על פי דרך הליכתו – מעבר
מזיהוי על בסיס התרשמות עדים אל עבר ראיה פורנזית, הסנגור 217 4 המוזכר לעיל).
כדי לדעת את ההסתברות של כל התניה, חשוב לדעת את שכיחותה של התופעה המסוימת
הנבחנת, מתוך קבוצת כלל התופעות האפשריות, או מתוך כלל האוכלוסייה.
להלן דוגמאות אינטואיטיביות של
כשל זה: גם אם גידול סרטני בראש תמיד מלווה בכאב ראש, אין פירוש הדבר שכל כאב ראש
מלמד על קיומו של גידול סרטני בראש. יש עוד סיבות אפשריות לכאב ראש, שאינן גידול
סרטני. דוגמה נוספת: העובדה שאדם השומע את קולו של קרובו יכול לזהות אותו במידה
רבה של ודאות, אינה ערובה לכך שכאשר אותו אדם שומע דובר כלשהו ואומר שהוא
קרובו, הוא אכן צודק. השאלה אם יזהה בטעות אדם אקראי כקרובו, היא שאלה
נפרדת מן השאלה אם כאשר ישמע את קרובו יזהה כי הוא אכן קרובו.
באותה מידה, כאשר בית המשפט או
המתמלל הקשיבו לקולו של החשוד-הנאשם, המוכר להם, ואמרו כי הוא דומה לקול שבשיחות
הטלפון המוקלטות, אין בכך ערובה לנכונות הזיהוי. אין להסיק מכך שהיו מזהים נכונה
את קולו של הנאשם מבין כלל הקולות בעולם. לו הקשיבו לקולות דומים של אנשים אחרים,
שאינם הנאשם, ייתכן שהיו מגיעים למסקנה (שגויה) כי מדובר בקולו של הנאשם.
גם בפירוש תוצאותיה של בדיקת קול ממוחשבת
עשוי להיות כשל דומה: אם נמצא כי קולו של חשוד דומה לקול שהוקלט במהלך העבירה, וכי
המדובר בבדיקה שאמינה ב- 95% מהמקרים, אין פירוש הדבר שיש רק 5% סיכוי שהאיש חף
מפשע. אם היינו בודקים עוד 1000 נבדקים אקראיים, היינו מקבלים לפחות עוד 50
"התאמות", שברור שכולן שגויות (כי ידוע שיש רק עבריין אחד), ואז הסיכוי
לכך שהחשוד הוא האשם האמיתי לא היה 95%, אלא פחות מ-2% (!). כלומר, צריך לבחון גם
(ובעיקר) את הסיכוי, שהחשוד חף מפשע ובכל זאת נמצא אשם, רק משום שהוא בעל מאפייני
קול הרווחים באוכלוסיה.
אם נניח כי ל- 5 אחוז מכלל
האוכלוסייה (או ל- 20 אחוז מבני משפחתו של החשוד) יש קול הדומה לקולו של החשוד,
הרי אם היינו בודקים רק את האנשים בעלי הקול הדומה (למשל, כל מי שקולו מאנפף)
ומנסים לאתר מתוכם את האשם האמיתי, הסיכוי לזיהוי שגוי היה עולה עוד יותר, ובאותה
מידה היה פוחת הביטחון שלנו באשמתו של החשוד שבפני
נו. (ראה הסבר בנושאים דומים
במאמר של הלפרט וסנג'רו "מכשל החלפת ההתניות להרשעה מוטעית על סמך הודאה –
סולימאן אל עביד כמקרה מבחן" (מחקרי משפט כו (2010) ופורסם גם באינטרנט).
לדעתי, ראוי הוא, ששופטים יכירו
לא רק את מגבלותיהם של העדים ושל הראיות שמוצגות בפני
הם, אלא גם את מגבלותיהם-שלהם,
מעצם היותם בני-אדם: את מגבלות הזיכרון, כושר הזיהוי, ההטיות הקוגניטיביות,
השגיאות הלוגיות, הדעות הקדומות והחולשות הפסיכולוגיות. היכרות כזו במגבלותיהם
תמריץ את השופטים להעמיק את עיונם בראיות, לבחון את דרך הסקת המסקנות שלהם,
ולהיזהר עוד יותר בפסיקותיהם. יש לקוות, כי בדרך זו יפחת עד למינימום האפשרי מספרן
של החלטות שגויות.
בהיעדר משוב מהימן להחלטות
השיפוטיות, וכל עוד לא ידוע על מחקר מדעי בתחום מסוים זה, קשה להעריך מה אחוז
הזיהוי הקולי השגוי (בעיקר
false positive
) של שופטים. לדעתי,
כל עוד לא הוכח אחרת, יש להניח כי יכולתם של מתמללים ושל שופטים לזהות נכונה אם
קולו של הנאשם הוא שנשמע בהקלטה, דומה ליכולתם של אנשים אחרים. אם להסתמך על אחוז
הטעויות שנמצא במחקרים שהוזכרו לעיל, בזיהוי קולם של אנשים מוכרים, צפוי
שהדיוק לא יעלה על 83% הצלחה.
בהקשר זה יש להזכיר כי
ב-בש"פ 5094/13 אחמד מחאמיד הנ"ל, ארבעה משקלטים חיוו את דעתם על
מידת ההתאמה בין קולו של הנאשם לבין הקול שבהקלטה. שלושה חשבו שמדובר באותו אדם,
ומשקלט אחד חשב שמדובר באחיו של הנאשם. לאחר מכן אותו משקלט שינה את דעתו. הדבר
מדגים את מידת הסובייקטיביות ואת הפתח לטעויות שבזיהוי על פי חוות דעתו של משקלט.
מן הכלל אל הפרט
קולו של העורר הוקלט במהלך החקירה
במשטרה וכך הושווה לקולות הנשמעים בהקלטות משיחות טלפון. לא נערך מסדר זיהוי קולות
למתמללים. קביעותיהם של המתמללים, כי הקול הנשמע הוא קולו של החשוד מונדר אכבאריה
לא הוסברה ולא נומקה בדרך כלשהי.
שמעתי את קולו של העורר במשך מספר
דקות במהלך הדיון בערר; הקשבתי להקלטות קולו של העורר בחקירה במשטרה; הקשבתי גם
לקולות שהוקלטו בשיחות הטלפון במהלך החקירה הסמויה. זכרתי כי קולו של העורר צרוד
במקצת ודיבורו איטי מעט, ואפשר היה לזהות כי הוא הדובר בהקלטה בחקירה במשטרה. אך
לא אוכל לומר כי בהכרח אדע להבחין בין קולו של העורר לבין קול צרוד של קרוב
משפחתו, או של אדם אקראי, בעל מאפייני קול דומים.
כמו כן, לא אוכל לומר כי זיהיתי
בוודאות את קולו של העורר בהקלטות של השיחות הטלפוניות בין המעורבים בפרשה.
הקלטות אלה נעשו תוך האזנה לשיחות
טלפון באיכויות שמע משתנות, ומה שמשמעותי לא פחות הוא ההבדל בין טיב ההקלטה
במהלך החקירה לבין טיב ההקלטות מן השיחות בטלפון, ובינן לבין עצמן (שכן השיחות
נעשו מטלפון נייד, שאיכות הקליטה ממנו השתנתה מפעם לפעם).
כפי שהראו המחקרים שהוזכרו לעיל,
השוואה בין קולות שהוקלטו בנסיבות כה שונות - קשה ביותר גם לאנשים וגם לתוכנות
מחשב. זאת ועוד, כיוון שההקלטות הן של שיחות בערבית, להערכתי פוחתת עוד יותר
האפשרות שלי, ושל שופט אחר שאינו דובר ערבית, לקבוע בוודאות מספקת אם העורר הוא
האדם שנשמע בהקלטות.
אין להתכחש לכך, שההלכה הפסוקה כיום
מאפשרת לעצור את העורר עד תום ההליכים, ואף להרשיעו בהליך העיקרי, על פי
זיהוי קולו בהקלטה, אף כראיה יחידה. זאת, אפילו בהתבסס על חוות דעתו של מתמלל או
התרשמותו האישית של השופט, מן ההתאמה בין קולו של העורר לבין קולו של הדובר בהקלטה
הרלוונטית. אך אין הכרח לעשות זאת. בכל מקרה, ראוי שהשופט ייקח בחשבון את
הקושי המדעי ואת המגבלות האנושיות בהשוואת קולות, כפי שתוארו לעיל, ויזכיר לעצמו
את שנאמר ב-ע"פ 2653/98 בן דוד: כיוון שהשופט לא נתון לחקירה שכנגד,
קשה לצדדים להעמיד במבחן את כושר הזיהוי שלו ו"לערער את ביטחונו...בצדקת
עמדתו". לכן, עליו להיזהר זהירות רבה ולשקול היטב אם יש מקום להרשיע או לעצור
על סמך הקלטה בלבד.
כפי שציינתי בהחלטתי, הגעתי
למסקנה, כי יש ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של המערער, אשר אם יקבלו משקל מלא בהליך
העיקרי - בכוחן להביא להרשעתו. יש גם עילת מעצר ברורה של מסוכנות – לאור העיסוק
בסחר בכלי נשק לא מעטים – וחשש משמעותי להימלטות מן הדין, שכן עורר צפוי לעונש
חמור אם יורשע, ולכן יש לו תמריץ גדול שלא להתייצב למשפט ולריצוי העונש, אם יורשע.
אך בהיעדר מעבדה (משטרתית או
אחרת) שתוכל לסייע לתביעה בהוכחת נכונות הזיהוי, לאור המגבלות הטכנולוגיות
והאנושיות בזיהוי קולו של העורר, שעליהן עמדתי לעיל, וכיוון שזיהוי הקול בידי
המתמללים הוא הראיה המפלילה היחידה במשפטו של העורר, הרי "עוצמת הראיות"
אינה רבה. לכן הערכתי, שהסיכוי להרשעתו של העורר נמוך במידה כזו, שיש בה כדי
להגביר את הנכונות להסתפק בחלופת מעצר (ראה בש"פ 5235/16 שירי סובול נ'
מ"י (פורסם בנבו, 14/7/2016) שם שוחררה ממעצר נאשמת ברצח, משום שהראיות
נגדה לא ביססו באופן חד-משמעי את מידת מעורבותה במעשיו של הנאשם העיקרי ברצח; וראה
גם בש"פ 6722/15 תמיר ניג'ם נ' מ"י (פורסם 26/10/2015) –
שם שוחרר ממעצר נאשם ברצח, מאחר שהראיות לא ביססו מסקנה הגיונית אחת בלבד לחובתו).
לכן, החלטתי לקבל את ערר ההגנה,
והוריתי כי העורר יוכל להשתחרר מן המעצר בתנאים שהוזכרו בראשית הנימוקים.
הנימוקים ניתנו ביום 28 בנובמבר
2016, כ"ו בחשוון התשע"ז,
בלשכה.
מזכירות ביהמ"ש תעביר העתק הנימוקים לידי הצדדים.
_________________
שופט
עמ בית המשפט הצבאי 3555/16 מונדר עבד אלעזיז עבד אלקאדר אכבאריה נ' התביעה הצבאית (פורסם ב-ֽ 28/11/2016)