פסקי דין על ברוך לוק | פסקי דין על שרה לוק | פסקי דין על בנק המזרחי המאוחד בע"מ

1465/03 א     19/04/2005




א 1465/03 ברוך לוק,שרה לוק נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ





1 . ברוך לוק

2 . שרה לוק
ע"י ב"כ עו"ד א. בומבך
המבקשים (התובעים)
- נ ג ד -
בנק המזרחי המאוחד בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד א. גלילי
, מ. ניב גבע
המשיב (הנתבע)

ה ח ל ט ה
(בקשה לאישור תובענה יצוגית)

פרק א: תיאור ההליך

1. המבקשים הגישו בקשה לאישור תובענה יצוגית כנגד המשיב לפי חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות"). התביעה היא להשבת סכומים שהבנק הנתבע (להלן: "הבנק") מחייב לקוחות שכנגדם נפתח תיק הוצאה לפועל (להלן: "הוצל"פ"), ואשר מופיעים בחשבונותיהם תחת השם "גזברות" או "יומן". הטענה היא כי חיובים אלו, שאינם אלא עמלות מוסוות או תשלומים ללא אסמכתא, נגבו על ידי הבנק שלא כדין. לכן מתבקש בית המשפט לחייב את הבנק להשיב ללקוחות את הסכומים שגבה מהם שלא כדין, ולחלופין לפסוק להם פיצוי כספי בדרך שתראה לו.

עוד נטען בבקשה כי הבנק מונע מן הלקוחות הנ"ל גישה לאמצעי איחזור מידע בחשבונותיהם, וכי יש לחייבו לאפשר להם לעשות זאת, ולמסור להם מידע על החיובים בחשבונות. לפי נוהל בנקאי תקין מס' 441 שהוציא המפקח על הבנקים, אמצעי איחזור מידע הם אמצעים אוטומטיים המאפשרים ללקוח לשלוף בעצמו מידע על חשבונותיו כגון, עמדת שירות בסניף או עמדת שירות אינטרנטית, מענה קולי ממוחשב, וכו' – להלן: "איחזור מידע").
בבקשה נטען כי התובענה היצוגית שמבקשים לאשרה מתייחסת לכ – 50,000 חשבונות שמנהל הבנק כנגד לקוחות בטיפול משפטי, וכי הסכום שהבנק חייב להשיב לאותם לקוחות מוערך בסך העולה על 300,000,000 ₪. הקבוצה התובעת כוללת לקוחות שהוגש כנגדם כתב תביעה, ניתן כנגדם

פסק דין
, או נפתח כנגדם תיק הוצל"פ, ואשר חוייבו בשבע השנים שקדמו להגשת התביעה בחיובי "יומן" או "גזברות" מן הסוג הנ"ל (להלן: "הלקוחות המשפטיים"). אלו הם גם הלקוחות שהבנק איננו מאפשר להם גישה לשירותי אחזור מידע.

2. עילות התביעה שפורטו בבקשה הן הפרת חובת הגילוי וחובת האמון, הפרת החובה לנהוג בתום לב, עושק, עשיית עושר ולא במשפט והטעיה לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות. אולם במהלך הדיון צמצם ב"כ המבקשים את עילות התביעה לאלו שפורטו בסעיף 33 לבקשה, דהיינו: הטעיה והפרת חובת גילוי לפי חוק הבנקאות. אכן, לפי סעיף 16א.(א) לחוק הבנקאות לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית אלא בעילה על פי חוק זה. לכן לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית כנגד בנק בעילה של הפרת חובת אמון כלפי לקוח, הפרת חובת תום הלב או עשיית עושר ולא במשפט (כפוף לאפשרות הנדונה בדנ"א 5161/03 א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ. מדינת ישראל, להגיש תובענה שכזו מכוח תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, לאחר שאפשרות זו נדחתה ברע"א 3126/00 מדינת ישראל נ. א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220).

3. מתגובת הבנק לבקשה התברר כי החיובים המופיעים בחשבון תחת השם "גזברות" או "יומן" נובעים מהוצאות משפטיות והוצאות אחרות שהוציא הבנק במסגרת הליכי מימוש שנקט כנגד לקוחות משפטיים. לטענת הבנק, מרגע שנפתח תיק הוצל"פ כנגד הלקוח – חשבון הבנק איננו מחייב אותו עוד: רישום החיובים בחשבון בגין הוצאות מימוש בהוצל"פ נעשה לצורכי מעקב של הבנק בלבד, ואיננו צריך לעניין את הלקוח.

אשר לדרישה לספק ללקוחות אלו שרותי אחזור מידע, טוען הבנק כי שמרגע שהלקוחות הפרו את התחייבויותיהם כלפי הבנק, חדל הבנק מלספק להם שירותים בנקאיים, והדבר כולל גם שירותי איחזור מידע. הלקוחות אינם משלמים עוד לבנק, ולכן הם זכאים לקבלת מידע רק כנגד תשלום במזומן של העמלות הנוגעות לקבלת מידע.

עוד טוען הבנק בתגובתו כי התובענה היצוגית הוגשה שלא בתום לב, ממניעים של סחטנות, וכי מטרת המבקשים היא להתחמק מתשלום חובם לבנק.

4. במהלך הדיון המקדמי בבקשה, הבהירה ב"כ הבנק כי הבנק איננו גובה פעמיים אותה אגרה או הוצאה בגין הליכי הוצל"פ. הואיל ולבנק אין גישה ישירה לתיק ההוצל"פ, הוא רושם לעצמו לצורך מעקב את כל ההוצאות בגין אותו תיק, והוצאות אלו נרשמות בחשבונם של הלקוחות המשפטיים כחיוב תחת הכינוי "יומן" או "גזברות". לכל חיוב שכזה קיימת אסמכתא בבנק, המצביעה על מקור החיוב. הבנק איננו גובה מן הלקוח הוצאות כל עוד לא נפסקו בהוצל"פ. מכל מקום - הדגישה ב"כ הבנק – הלקוח איננו מחויב לשלם את יתרת החובה בחשבון כאשר מתנהל כנגדו הליך משפטי: הוא משלם אך ורק את סכום החוב המופיע בתיק ההוצל"פ. לאחר שהחל הליך משפטי, החיובים בחשבון נעשים על ידי הבנק לצרכיו הוא, ולקוח כדוגמת המבקשים לא נדרש ולא יידרש לשלמם. דף החשבון המפרט את יתרת החוב של לקוח משפטי גם לא יוגש לבית המשפט כראיה (עמ' 8 לפרוטוקול). דברים אלו מתייחסים ללקוחות שמתקיימים לגביהם שני תנאים מצטברים: ראשית, הם חדלו מלקבל שירותים מן הבנק; ושנית, נפתח כנגדם הליך הוצל"פ (להבדיל מלקוח שרק הוגשה כנגדו תביעה).

בעקבות דברים אלו, ולפי הוראת בית המשפט, הוגשה גם הצהרה בכתב של הבנק המאשר את דברי באת-כוחו, כפי שפורטו לעיל. הבנק חוזר ומדגיש בהודעה כי מרגע שהפכו המבקשים ללקוחות משפטיים, וחדלו מלקבל שירותים בנקאיים שוטפים בחשבון, הרישום בספרי הבנק הוא "ממוריאלי בלבד". הבנק מוסיף ומבהיר:

"הבנק רושם בחשבון את ההוצאות שהוציא, בפועל, לגביית החוב בחשבון. אולם, הבנק אינו יכול לגבות הוצאות אלו אלא באמצעות פנייה לבית המשפט או להוצל"פ בבקשה לעדכן את החוב, לפסוק הוצאות או במסגרת הסדר פשרה. אשר על כן, ביחס למי שלא מתקיימים לגביו יחסי בנק-לקוח רגילים אלא יחסי נושה-חייב שחובו סווג כחוב בטיפול משפטי, אין ברישומי הבנק בחשבון כדי לחייבו".

5. כפי שהודיע ב"כ המבקשים לבית המשפט, ניתנה הודעה על הגשת התביעה הן ליועץ המשפטי לממשלה והן למפקח על הבנקים, ולא נתקבלה תגובה מהם. אך במהלך הדיון הסכימו ב"כ הצדדים לקבלת תגובת המפקח על הבנקים לאמור בבקשה לאישור התובענה הייצוגית, מבלי להתחייב לקבל את עמדתו. סגן המפקח על הבנקים, מר מרדכי פיין, אכן הגיש את עמדתו בכתב.

סגן המפקח מציין כי בנק איננו רשאי לגבות מלקוח עמלה שאיננה מפורטת בלוח העמלות של הבנק, כפי שנקבע בכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992, ואף בהוראת ניהול בנקאי תקין מספר 415 שהוציא המפקח. אך הסכומים נשוא התביעה, שכונו "גזברות" או "יומן", אינם מהווים עמלה, אלא חיובים בגין הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. לגבי הוצאות שכאלו, קיימת הוראת ניהול בנקאי תקין מספר 409, שהוציא המפקח על הבנקים, לפיה אסור לבנקים לגבות הוצאות אלו כל עוד לא נפסקו על ידי בית המשפט או ההוצל"פ.

אשר לטענה כי הבנק חדל מלספק שירותי אחזור מידע ללקוחות משפטיים, מבהיר סגן המפקח כי אין הוראת ניהול בנקאי תקין בעניין זה, ויש לבחון האם ממשיכים להתקיים יחסי בנק-לקוח בין אותם לקוחות לבין הבנק. כל עוד מתקיימים יחסים שכאלו, חייב הבנק לספק ללקוח מידע. אולם, דברים אלו אינם מתייחסים לטענה נשוא התביעה: הטענה איננה שהבנק איננו מוכן למסור מידע ללקוחות המשפטיים, אלא שהוא איננו מוכן לתת להם שירותי אחזור מידע משום שהם חדלו לשלם עבור שירותים כלשהם. לטענה זו אין כל התייחסות של המפקח.

6. עוד יש להבהיר בענין מסגרת הדיון, כי הבהרתי לצדדים שבית המשפט לא יתייחס לכל אותן טענות אישיות של המבקשים כנגד הבנק, הנוגעות לחובם לבנק שהביא לפתיחת הליכי מימוש משכנתא על ביתם, ואשר אינם קשורים לחיובי "יומן" או "גזברות" בחשבונם. נושא זה מתברר בהוצל"פ, והוא בוודאי איננו משותף למבקשים ולשאר חברי הקבוצה (ראה החלטת ביהמ"ש בעמוד 12 לפרוטוקול). ב"כ המבקשים הודיע כי כל הטענות בבקשה הנוגעות לענין האישי של המבקשים הובאו בבקשה רק לצורך תיאור רקע הדברים, ולמען הגילוי הנאות, והם אינם נוגעים לתביעה הייצוגית (עמ' 11 לפרוטוקול).

7. ב"כ הצדדים חקרו קצרות את המצהירים בבקשה לאישור התובענה הייצוגית. המצהיר מטעם המבקשים הוא בנם של המבקשים, מר גבריאל לוק (להלן: "גבריאל"), ואילו המצהירים מטעם הבנק הם מר שלמה זיו, מנהל מחלקת לקוחות מיוחדים בבנק (להלן: "זיו"); חיים גיט, המבקר הפנימי של הבנק (להלן: "גיט"); ושמעון ריין, מנהל הסניף בו מתנהל חשבון המבקשים (להלן: "ריין"). ריין הגיש תצהיר לפי דרישת בית המשפט, המתייחס באופן פרטני לכל חיובי ה"יומן" וה"גזברות" בדפי החשבון של המבקשים, בנם גבריאל וחשבון חברת אחיעד יצרני אופנה בע"מ (להלן: "אחיעד") שבבעלות גבריאל (מוצגים מב/2 - מב/4).
פרק ב: תשתית עובדתית

8. הבנק פתח כנגד המבקשים תיק הוצל"פ למימוש משכנתא, לאחר שלא עמדו בהסדר חוב בסך 1,108,156 ₪, שנחתם בשנת 1996 בין הבנק לבין המבקשים, בנם וחברת אחיעד. עם פתיחת תיק ההוצל"פ, הפכו המבקשים להיות "לקוחות משפטיים", ואז החלו להופיע בחשבונם חיובים שכונו "גזברות" או "יומן".

9. גבריאל הוא מנהל חברה בשם קול יעוץ ושירותי מידע בע"מ, שמתמחה בחקירות כלכליות, בבדיקת ריביות ובייצוג חייבים מול בנקים, והוא טוען בתצהירו כי חקר במשך שנים את פעולות הבנק נשוא התביעה. לדבריו, כל נסיונותיו להבין את פשר החיובים מסוג "יומן" או "גזברות" עלו בתוהו, גם לאחר כמה פגישות עם בכירי בבנק בשנים 2000-2002. בפגישות אלו נטלו חלק ישראל מאור, ראש סקטור לקוחות מיוחדים, שלמה זיו, ראש מחלקת לקוחות מיוחדים, חיים גיט, מבקר הבנק, היועץ המשפטי של הבנק, ד"ר שמעון וייס, יו"ר הדירקטוריון, מר אבירם ורטהיים, עוזרת המבקר, שולמית נאור, עוזרו של ד"ר וייס, עו"ד שלמה כץ. כל אלו לא ידעו לתת לגבריאל הסבר לגבי פשרם של חיובי "יומן" ו"גזברות", וביקשו שהמבקשים יעלו את טענותיהם בכתב.

אכן, ביום 10.6.01 כתב גבריאל בשם המבקשים מכתב לבנק, כפי שהתבקש לעשות, ופירט את טענותיהם (נספח ב' שצורף משום מה לכתב התביעה ולא לתצהיר). אולם הטענות המועלות במכתב זה מתייחסות כל כולן לעניינים שאינם קשורים לתביעה הייצוגית. מסתבר שנושא החיובים מסוג "יומן" או "גזברות" לא היה בראש מעייניהם של המבקשים.

10. ביום 30.12.03 פנה ב"כ המבקשים אל המפקח על הבנקים בבקשה לקבל מידע על החיוב מסוג "גזברות", מבלי לציין באיזה בנק מדובר, ומבלי לצרף מסמך כלשהו (נספח ד' לכתב התביעה). המפקח על הבנקים ביקש לדעת באיזה בנק מדובר, אך ב"כ המבקשים סירב לחשוף זאת, ואף לא נענה לבקשת המפקח להעביר צילום של מסמך בדבר אותו חיוב הנקרא "גזברות" (נספחים ה'-ח' לכתב התביעה). בנסיבות אלו, כל שיכול היה המפקח לומר לב"כ המבקשים הוא שלא מוכרת לו עמלה מסוג "גזברות". בתגובה שהגיש סגן המפקח על הבנקים בתיק זה, הוא מציין כי ב"כ המבקשים פנה אל הפיקוח על הבנקים בשאלה כללית בעניין, אך סירב למסור פרטים נוספים שיאפשרו בירור ענייני של פנייתו, ולכן היא לא התבררה.
קשה להבין את מעטה הסודיות שאפף את פניית המבקשים למפקח על הבנקים, וכיצד הם ציפו להתערבותו מבלי למסור מידע כלשהו בעניין.

11. עוד טוען גבריאל בתצהירו כי הבנק מונע מהוריו לקבל מידע כלשהו על החשבון, ובכלל זה דפי חשבון, באופן שהם אינם יכולים לעקוב אחר התנועות בחשבונם, מה גם שהבנק איננו מעניק להם שירותי איחזור מידע. המבקשים חויבו להפנות כל בקשה בענין זה לב"כ הבנק, ואז קיבלו דפי חשבון תמורת 8 ₪ לכל דף.

כמו כן מעלה גבריאל בתצהירו טענות כוללניות על כך שהבנק איננו מעדכן את חשבון ההוצל"פ על-ידי הקטנת קרן החוב בגין סכומים שגבה מן הלקוח בדרך של מימוש נכסים, ואף איננו מזכה את החשבון בסכומים שגבה. אין בתצהיר כל פירוט של טענה זו, ולא ברור לאיזה לקוח היא מתייחסת, ובאיזה עניין, אף כי במהלך הדיון התברר שהטענה איננה מחוסרת בסיס (ראה להלן). מכל מקום, מדובר בטענה פרטנית, שאיננה יכולה לבסס עילה לתובענה יצוגית. היא גם לא הוצגה ככזו בבקשה, ולא התבקש בגינה כל סעד.

12. גבריאל טוען בתצהירו כי לא ברורה לו מהות חיובי "גזברות" או "יומן" בחשבון המבקשים. אך הוא מתייחס לחיובים שונים בקטגוריה זו שנרשמו בגין הוצאות שנגרמו לבנק עקב הליכי ההוצל"פ. הוא מעלה בתצהירו טענות כלליות על כך שהבנק גובה מלקוחות משפטיים הוצאות שונות שלא היו ולא נבראו, מחייב אותם בחיובים כפולים בגין אותה פעולה; גובה מהם הוצאות בשיעור העולה על זה שהבנק הוציא בפועל; ועוד. כל אלו הן טענות כלליות, שאין כל מסמך או פירוט לגביהן, ולא ברור לאיזה לקוח הם מתייחסים. אלו גם טענות פרטניות שאינן מבססות עילה לתובענה ייצוגית. אך למקרא טענות אלו מתגנב החשד שגבריאל ידע היטב לפני הגשת התביעה מה פשר אותם חיובים של "יומן" או גזברות" בחשבון המבקשים.

עוד טוען גבריאל בתצהיר התשובה שלו כי בדיקה שערך העלתה שהבנק גובה חיובי "גזברות" ו"יומן" גם בחשבונם של לקוחות שכנגדם טרם ניתן

פסק דין
, ולא נפתח הליך הוצל"פ כנגדם. מכאן ברור שאין מדובר בהוצאות שאושרו על ידי רשות שיפוטית או ראש ההוצל"פ. גם טענות אלה נטענות בצורה כללית, ולא ברור לאיזה חשבון ולאיזה לקוח הם מתייחסים.
13. החיוב היחיד אליו מפנים המבקשים בבקשה הוא זה המופיע בדף החשבון שצורף כנספח א' לכתב התביעה. מדובר בחיוב "גזברות" מיום 5.12.96 בסך של 12,623 ₪, שנובע מאגרת הוצאה לפועל ששולמה על ידי הבנק עם פתיחת תיק ההוצאה לפועל כנגד המבקשים, ואושרה בתיק ההוצל"פ (נספח ב' לתצהיר זיו ונספחים ב1 – ב2 לתצהיר ריין). מדובר, איפוא, בחיוב שהיתה הצדקה לרישומו בחשבון.

המבקשים קיבלו מהבנק את דפי חשבונם, כמו גם דפי חשבון גבריאל וחשבון אחיעד (גבריאל הגישם בחקירתו כמוצגים מב/2 – מב/4). לכן לא ברור מדוע לא צירפו המבקשים לתצהירו של גבריאל דפי חשבון אלו, אשר כוללים לא מעט חיובי "יומן" או "גזברות" שלא אושר לבנק לגבותם, ותחת זאת הסתפקו בהפניה לדף חשבון אחד שלהם, בו מופיע חיוב בודד של "גזברות" שהיתה הצדקה לרישומו בחשבון. אולם, חוסר מהותי זה בבקשה הוסר במהלך הדיון, כאשר הוגשו דפי החשבון של המבקשים, גבריאל ואחיעד, והוגש תצהירו של ריין המפרט את מהותם של חיובי "גזברות" או "יומן" בחשבונות אלו. מאלו עולה כי הבנק נוהג לרשום במסגרת חיובים אלו הוצאות משפטיות שונות, גם כאשר הם לא נפסקו לטובתו על ידי רשות שיפוטית או ההוצאה לפועל.

כמו כן צירפו המבקשים לבקשה דפי חשבון של שלושה לקוחות אחרים, שגם אצלם מופיעים חיובים שכאלו (נספח ג' לבקשה). הבנק לא טרח להתייחס לחיובי הלקוחות שבנספח ג' הנ"ל, בטענה שלא הוגש תצהיר מטעמם של הלקוחות, לא פורטו נסיבותיהם ולא ידוע אם דפי החשבון צורפו בהסכמת בעליהם. אכן, אין בפני
נו כל מידע האם לקוחות אלו הם "לקוחות משפטיים" שנפתח כנגדם תיק הוצאה לפועל, והאם החיובים של "גזברות" או "יומן" שנרשמו בחשבונם מתייחסים להוצאות שנפסקו לטובת הבנק על ידי רשות שיפוטית (כפי שטוען זיו בתצהירו).

14. בתצהירו של זיו מובהר טיבם של חיובי "יומן" ו"גזברות" המופיעים בחשבונות המבקשים, ובחשבונות של לקוחות משפטיים אחרים (ר' גם עדותו בעמ' 12-28). אלו כוללים הוצאות שהוציא הבנק בפועל במסגרת הליכי הוצל"פ כנגד לקוח משפטי, והם נרשמים בחשבון על סמך חשבונית מס של ספק שירות, או דרישת תשלום מלווה בחשבונית. מן הפירוט והאסמכתאות לתשלום שהגיש ריין בתצהירו לגבי חשבונות המבקשים, גבריאל ואחיעד, עולה כי חיובים אלו נרשמו בגין אגרות הוצל"פ; הוצאות תפיסת רכב וגרירתו; פרסום מודעות בעיתונות לצורך מימוש הנכסים; תשלום שכ"ט עו"ד הבנק בגין טיפול במימוש הנכסים; תשלום לרו"ח בגין ספירת מלאי לשם מימוש; תשלומים בגין מסירת הודעת פינוי; שמאות מקרקעין; ועוד (ראה גם עדותו של ריין בעמ' 32-38).

15. זיו טען בתצהירו כי חיובי "יומן" או "גזברות" בגין הוצאות מימוש של הבנק בהוצל"פ נרשמים בחשבון הלקוחות המשפטיים לצרכיו הפנימיים של הבנק, כדי להתאים את הרשום בספריו לתיק הוצל"פ, באופן שהבנק יוכל לעקוב אחר הוצאותיו בפעילותו המשפטית כנגד הלקוח. אין מדובר בעמלה, והחיוב גם איננו מחייב את הלקוח - כל עוד לא אושר על ידי בית המשפט או ההוצל"פ. בהעדר אישור שכזה - אמר זיו - "אין שום נפקות לרישום בחשבון" (עדותו בעמ' 15-16). בכך מודה הבנק כי חלק מן החיובים הנ"ל מבוססים על תשלומים אשר לא אושרו בהוצל"פ או בבית משפט, כפי שגם עולה מן הפירוט שניתן בתצהירו של ריין. גם מתדפיס ההוצל"פ מב/5 עולה כי רוב פעולות "היומן" או "גזברות" בהם חוייבו המבקשים אינן משקפות הוצאות שראש ההוצל"פ פסק לבנק, כפי שהודה זיו (עמ' 18). בבוא היום מחליט הבנק אם להגיש להוצל"פ בקשה לפסוק הוצאות אלו, ועד אז מטרת הבנק היא רק להתאים את חשבון הבנק כך שישקף את ההוצאות שמוציא הבנק במסגרת הליכי ההוצל"פ (עמ' 18).

16. לאור האמור לעיל, טוען הבנק כי רישום החיובים הנ"ל בחשבונו של לקוח משפטי הוא "ממוריאלי בלבד". אך בחקירתו הנגדית של זיו התבררו עובדות אשר מטילות ספק של ממש בטענה זו, ומוכיחות, לכאורה, שהבנק ממשיך להתייחס אל הרישום בחשבונות הלקוחות המשפטיים, הכוללים חיובי "יומן" או גזברות" כנ"ל, כאל רישום מחייב.

ממסמך מב/1 שהוגש לזיו בחקירתו הנגדית, עולה שהבנק שלח למבקשים מכתב ביום 31.10.03, בו כתב להם כי סך כל התחייבויות אחיעד, שהמבקשים שיעבדו את חשבון המט"ח שלהם לטובתה, הינו בסך 2,259,582 ₪. זיו לא יכול היה להכחיש או לאשר כי סכום זה מבטא את יתרת החוב בחשבון או בהוצל"פ, ורק טען כי מכתבים מסוג זה לא היו אמורים להשלח כלל ללקוח משפטי (עמ' 16-17). אך מסתבר שמכתב דומה נשלח גם ללקוח משפטי אחר של הבנק (מב/9).

17. זאת ועוד: זיו טען בעדותו כי כאשר נערך הסדר פשרה עם הלקוח, מסתמך הבנק על יתרת החוב בתיק ההוצל"פ, אם כי יתכן שהלקוח ידרש לשלם הוצאות ספציפיות שלא עודכנו בהוצל"פ (עמ' 16). אך מסעיף 17 למסמך מב/6, שהגיש ב"כ הבנק כנגד בקשה של חייב פלוני בהוצאה לפועל, עולה כי כאשר הבנק עורך הסדר פשרה עם חייב בהוצל"פ, משמשים ספרי הבנק כבסיס לקביעת חוב. במסמך נאמר:

"בכל המשא והמתן עם החייב וההסדרים עמו, שימשו ספרי הבנק כבסיס. הטעם לכך הוא פשוט שכן הבנק בהיותו מממן פעילות הכינוס וההוצל"פ, רישומיו מעודכנים מיד עם ביצוע כל פעולה, בעוד שבהוצל"פ העדכון לאחר מסירת דו"ח סופי על הכינוס, ואישור ההוצאות ע"י ראש ההוצל"פ. להלן פירוט היתרות בספרי הבנק..." (סעיף 17).

זיו לא יכול היה לשלול את האפשרות שהסכום אשר יחייב את החייב הנ"ל הוא זה שרשום בספרי הבנק (עמ' 19-20). אך הוא טען מידיעתו האישית, כמי שמנהל את המחלקה המטפלת בלקוחות משפטיים, כי כאשר הבנק מגע להסדר עם חייב הסכום המחייב הוא זה הרשום בתיק ההוצל"פ, או זה שנרשם בכתב התביעה (עמ' 21).

מטיוטת הסדר פשרה שהגיש הבנק במקרה של חייבת אחרת, שגם כנגדה נפתח תיק הוצל"פ (מב/7 סעיף 3), עולה כי היא נדרשה להצהיר כי היא מאשרת את נכונות יתרת החובה בחשבונה כרשום בספרי הבנק, כאשר יתרה זו כוללת פעולות "יומן" ו"גזברות" כעולה מדפי החשבון שצורפו להסדר. אמנם מטיוטת ההסכם עולה כי ההסכמה היא שינתן כנגד החייבת

פסק דין
לפי סכום התביעה, ולא נאמר כי עליה לפרוע את יתרת החוב בחשבון.

גם מן התגובה שהגיש הבנק בתיק ההוצל"פ שנפתח כנגד המבקשים, עולה כי הבנק צירף לתגובתו את דפי החשבון של המבקשים, הכוללים חיובי "גזברות" שנרשמו בחשבון לאחר שהפכו ללקוחות משפטיים, והוא מסתמך עליהם כראיה לגובה חובם המעודכן כלפי הבנק (סעיף 4 לתגובה מב/8). כל אלו עומדים, לכאורה, בסתירה לעדותו של זיו, ואף בסתירה להצהרת ב"כ הבנק שניתנה בדיון שהתקיים בתיק זה, לפיה הבנק איננו מגיש את דף החשבון של לקוח משפטי כראיה לבית המשפט (עמ' 8 לפרוטוקול).

18. עוד מסתבר כי בדפי החשבון שמספק הבנק ללקוחות משפטיים, לבקשתם, נאמר (כמו בכל דף חשבון) כי: "אם לא תתקבלנה הערות לדף זה בתוך 15 יום יחשב הדבר כהודאה בנכונותו". על כך אמר זיו כי הבנק איננו שולח דפי חשבון ללקוח משפטי משום שהם אינם מחייבים; כשהלקוח דורש לקבל דף חשבון, הוא מקבל דף בנוסח זה, אך להתניה הסטנדרטית הנ"ל אין כל משמעות (עמ' 20).
19. לא זו אף זו: זיו אף אישר בעדותו כי בחשבון של לקוח משפטי ממשיכים להרשם חיובים של החזרי הלוואה, ריבית, דמי ניהול חשבון ועמלות שונות (עמ' 22-24). אך הוא שב וטען כי כל אלו אינם מחייבים את הלקוח המשפטי, המחוייב לפרוע אך ורק את יתרת החוב בתיק ההוצל"פ (עמ' 22, 24). מעיון בדפי החשבון של המבקשים (מב/4) עולה כי לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ נגדם מופקדים שם סכומים במזומן במועדים שונים, מופקדים שיקים במזומן ושיקים דחויים, שבגינם מחוייבים המבקשים בעמלה, והבנק מפקיד לחשבונם כספים שגבה ממכירת רכב (זיו בעמ' 26-27). עיון בחשבונו של גבריאל (מב/2), מראה כי לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ הוא מחוייב בעמלות. מעיון בדפי חשבונה של אחיעד (מב/3), עולה כי לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ כנגדה ממשיכה הלוואה להיפרע מחשבונה; ניתן לה שירות של מידע בדלפק תמורת עמלה; מופקדים שיקים במזומן ושיקים דחויים במועדים שונים, ואף נפרעים שיקים דחויים. מסתבר, איפוא, כי אין מדובר בחשבון "מת", וגם לא ניתן לטעון כי הבנק מפסיק לספק שירותים בחשבונו של לקוח משפטי.

20. זיו טען בתצהירו כי חיובי "יומן" או "גזברות" בגין הוצאות מימוש או הוצאות משפטיות שהוציא הבנק נרשמים בחשבון הלקוחות המשפטיים במטרה להתאים את הרשום בספרי הבנק לתיק הוצל"פ, באופן שהבנק יוכל לעקוב על הוצאותיו בפעילותו המשפטית כנגד הלקוח. מרגע שנפתח הליך משפטי כנגד הלקוח – החשבון איננו מחייב אותו עוד. הבנק איננו גובה מעבר ליתרה שבתיק ההוצאה לפועל, כאשר יתרה זו מעודכנת בסכומי הגביה וההוצאות על ידי עו"ד הבנק המטפל בתיק; אותן פעולות "גזברות" או "יומן" המופיעות בחשבון, צריכות להופיע גם בתיק ההוצל"פ, לאחר שעודכנו על ידי אותו עו"ד (זיו בעמ' 13-14).

ברם, עד מהרה נאלץ זיו להודות, לפחות לגבי המבקשים, כי דבריו לא היו לגמרי נכונים. מסתבר שבתיק ההוצל"פ של המבקשים לא עודכנו פעולות "גזברות" או "יומן" שנרשמו בחשבונותיהם (עמ' 17 ומוצג מב/5). זיו הסביר זאת בכך שהבנק החליט לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ שלא להמשיך בהליכי מימוש המשכנתא הרובצת על ביתם של המבקשים, כל עוד הם בחיים, וזאת ממניעים הומניטריים; לכן הבנק לא ביצע פעולה כלשהי בתיק ההוצל"פ, כולל עדכון.

עוד התברר כי לזיו אין תשובה על הטענה שהבנק לא עידכן בתיק ההוצל"פ גם סכומי שיקים שהופקדו בחשבון המבקשים, ואשר מקטינים את חובם לבנק. המבקשים עצמם הפקידו בחשבונם לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ סך של 10,000 ₪ כחלק מנסיון להגיע לפשרה, וגם הפקדה זו לא עודכנה בהוצל"פ (זיו בעמ' 26-25 ומב/10). כל שהיה יכול זיו לומר הוא, שעו"ד מטעם הבנק אמור לבצע את העידכון (עמ' 24-25).

21. במהלך הדיון ביום 31.12.03 הצהירה ב"כ הבנק כי הבנק מעדכן את תיק ההוצל"פ כל אימת שנכנס לחשבון הלקוח תשלום כלשהו לזכותו. ב"כ המבקשים טען כי הבנק איננו מעדכן את תיק ההוצל"פ באופן שיטתי (עמוד 3 לפרוטוקול). והנה, בפתח הדיון שהתקיים ביום 12.5.04 הודיעה ב"כ הבנק כי אכן הסתבר שחשבונם של המבקשים בתיק ההוצל"פ לא עודכן, לדבריה בשל טעות; העדכון נעשה רק בעקבות הבדיקה, ביום 8.2.04 (עמוד 31 לפרוטוקול). ב"כ הבנק הציעה להגיש את דו"ח ההוצאה לפועל המעודכן ליום 29.3.04, אך ב"כ המבקשים התנגד לכך, וטען כי אין דו"ח זה רלבנטי לדיון.

אכן, נושא עדכון תיק ההוצל"פ איננו קשור לתובענה הייצוגית, אשר מתייחסת לנעשה בחשבון הבנק. אך מן הראיות שהובאו עולה חשש להתנהגות בלתי תקינה של הבנק בענין זה. זאת ועוד: מן האמור לעיל עולה כי יש מקום להטיל ספק בטענת הבנק שרישום החיובים בגין הוצאות מימוש או הוצאות משפטיות שהוציא הבנק בחשבונות הלקוחות משפטיים נעשה במטרה להתאים את החשבון לתיק ההוצל"פ. מסתבר שהבנק לא מקפיד להתאים את תיק ההוצל"פ לרישומים שהוא מבצע בחשבון הלקוחות.

22. אשר לטענות המבקשים בענין מתן מידע על ידי הבנק והענקת שירותי איחזור מידע, טוען זיו בתצהירו כי הואיל והחשבון של לקוח משפטי איננו משקף עוד את חיוביו וזיכוייו, והבנק חדל מלתת לו שירותים בנקאיים, הרי שאין זה מעניינו של הלקוח מה נרשם בחשבון, ולכן הבנק איננו מדווח על כך ללקוח ביוזמתו. זאת ועוד, הואיל והלקוח חדל מלשלם את חובותיו לבנק, והבנק חדל מלהעניק לו שירותים משפטיים, הלקוח איננו זכאי לקבלת מידע באמצעי איחזור למיניהם (אינטרנט או כרטיס מידע), או בכל דרך אחרת (מענה טלפוני, מענה אנושי וכו'), שכן שירותים אלו כרוכים בתשלום עמלות שהלקוח איננו משלם. ממילא, טוען זיו, הרישומים בחשבון הלקוח המשפטי אינם מחייבים אותו, ולכן אינם צריכים לענין אותו. עם זאת, אם הלקוח מבקש דף חשבון, הוא מקבל זאת כנגד תשלום עמלה כמקובל (זיו בעמ' 23).

23. אשר לטענותיו של גבריאל כי הבכירים בבנק עמם נפגש סרבו להסביר לו מה פשרם של חיובי "יומן" או "גיזברות", טוען זיו בתצהירו כי גבריאל ביקש לדעת באופן כללי מה טיבם של חיובים אלו. הוא התבקש להפנות את אנשי הבנק לפעולות ספציפיות אליהן מתייחסת שאלתו, שכן חיובים אלו מתייחסים לפעולות מסוגים שונים. אולם גבריאל לא היה מוכן למסור פרטים לגבי שאלתו בענין זה (ר' גם עדותו בעמ' 15).

24. המבקר הפנימי של הבנק, חיים גיט, טוען בתצהירו כי כל טענותיו של גבריאל בענין המבקשים (לאו דווקא אלו הקשורות לנושא התובענה) נבדקו על ידו ונמצאו חסרות בסיס, ולדעתו הן הועלו לשם סחיטה. גבריאל טען בפני
ו כי ביצע במשך 5 שנים חקירה בדבר מעשים אסורים שעשה הבנק, ודרש בתמורה למידע המצוי בידו "החזר הוצאות" בסך של 18 מליון ₪. דרישה זו גם הועלתה במכתב ששלח גבריאל לגיט (נספח א' לתצהיר גיט), בו דרש את הסך של 18 מליון ₪ "בגין החזר השקעתו... בביצוע החקירות וכן פיצוי כלשהו על עוגמת הנפש שנגרמה לו ולהוריו".

גבריאל טוען בתצהיר התשובה שלו כי המכתב נוסח בידי עו"ד לפי הצעתו של גיט. אך ברור שגיט לא היה זה שהציע לגבריאל לדרוש את הסכום האסטרונומי של 18 מליון ₪ עבור חקירותיו כנגד הבנק, או בגין עוגמת נפש. עובדה היא שהבנק דחה את הדרישה על הסף (נספח ג' לתצהיר גיט), ודרש מגבריאל למסור את כל החומר שבידיו. לדברי גיט גבריאל מסר רק מסמכים בודדים, שלא תמכו בטענותיו. הוא לא מיקד את טענותיו בפעולות החיוב מסוג "גזברות" או "יומן", ואם העלה כלל טענה זו - היה זה בדרך אגב, ובצורה כללית, מבלי למסור נתונים ספציפיים בענין.

גיט מוסיף ומציין בתצהירו כי גבריאל הציג עצמו כטייס לשעבר בחיל האוויר, וכאיש שירותי הבטחון לשעבר, וטענות אלו נמצאו כבלתי-נכונות. גבריאל גם איים על הבנק כי יגיש תובענה ייצוגית לפני מועד פרסום המאזן של הבנק, דבר שיחייב את הבנק להוסיף ביאור למאזן. לבסוף, גיט מציין כי גבריאל הקים את חב' קול ייעוץ ושירותי מידע בע"מ, על מנת לייצג לקוחות של הבנק כנגדו, ואף פנה לבנק בטענות בלתי-מבוססות בשם לקוחות שונים. גבריאל לא התייחס בתצהיר התשובה שלו לכל הטענות הללו.

גיט נחקר על תצהירו, ולא שלל את האפשרות כי נשאל ע"י גבריאל מה פשרם של פעולות "גזברות" או "יומן"; אך הוא חזר וטען כי אנשיו דרשו מגבריאל לתת פרוט ומסמכים לגבי פעולות אלו, ולא נענו (עמ' 28-29). גיט לא נחקר כמעט בכלל על טענותיו הקשות כנגד גבריאל, זולת הנסיבות בהן שלח גבריאל את המכתב בו דרש לשלם לו 18 מליון ₪ עבור הוצאות חקירתו (עמ' 29-30).

25. מתצהירי הצדדים עולה כי הבנק חייב את חשבון אחיעד (בהעברה מחשבון גבריאל) בסך של 81,034 ₪ בגין שכ"ט עו"ד של הבנק עבור הכנת הסדר החוב בחודש אוגוסט 1996, קרי: בטרם הפכו המבקשים ללקוחות משפטיים, ובטרם נפתח כנגדם תיק ההוצל"פ.
זיו ציין שהמבקשים התחייבו בהסכם לשלם סכום זה על חשבון שכ"ט עו"ד הבנק בהכנת ההסכם, וכך אכן נאמר בסעיף 1 להסכם (נספח א' לתצהיר זיו). כך או כך, מדובר בתשלום פרטני שנוגע למבקשים בלבד. בסעיף 8 לכתב התביעה נאמר שהמבקשים מתכוונים לתבוע מהבנק סכום זה בתביעה נפרדת, והענין באמת איננו מתאים לתובענה ייצוגית.

פרק ד: טענות הצדדים

26. על סמך העובדות המפורטות לעיל, מעלים המבקשים את הטענות הבאות בתמיכה לאישור התובענה הייצוגית:

א. החיובים בחשבונות "הלקוחות המשפטיים", ובכללם המבקשים, המכונים "גזברות" או "יומן", נעשים על ידי הבנק ללא כל בסיס חוקי או אסמכתא. הם מהווים מסווה לעמלות ותשלומים שהבנק גובה מאותם לקוחות שלא כדין, בניגוד לסעיפים 5 ו- 5א. לחוק הבנקאות וכלל 26 לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992, האוסרים גביית עמלות שלא דווחו ללקוח ולמפקח על הבנקים. חיובים אלו כוללים גם הוצאות שלא אושרו לבנק על ידי רשות שיפוטית כלשהי. לטענת המבקשים, טענות אלו נכונות הן לגבי לקוחות שניתן כנגדם

פסק דין
או נפתח כנגדם תיק הוצל"פ, והן לגבי לקוחות שרק הוגשה כנגדם תביעה.

ב. הבנק איננו מוסר למבקשים וללקוחות המשפטיים כל הסבר באשר למהותם של החיובים הנ"ל, ויוצר מצג כוזב כאילו הוא רשאי לגבותם, דבר המהוה הטעיה אסורה בניגוד לסעיף 3 לחוק הבנקאות. אין לקבל את טענת הבנק כי חיובים אלו "ממוריאליים" בלבד, אינם מעניינו של הלקוח, ואינם מחייבים אותו. ראשית, לרישום חיובים אלו יש תוצאות במישור הראייתי, שכן הם מהווים ראיה לכאורה לנכונות האמור בהם. שנית, חשבון המבקשים ממשיך להיות מחויב בדמי ניהול ובריבית, מופקדים בו כספים, והבנק מסתמך על דפי החשבון הכוללים חיובים אלו בפני
ותיו להוצאה לפועל. לכן, יש משמעות לחיובים אלו מבחינת הלקוח המשפטי, והבנק מחוייב ליתן ללקוח מידע על מהותם על-פי כללים 26 ו- 26א. לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992, המתייחסים למתן "מידע על העמלות והתשלומים האחרים הקשורים בשירות".

ג. הבנק מונע מהמבקשים ומיתר הלקוחות המשפטיים לקבל מידע אודות חשבונותיהם באמצעי איחזור מידע העומדים לרשות שאר הלקוחות.

ד. הבנק נוהג בדרך האמורה בצורה שיטתית, לגבי כלל לקוחותיו המשפטיים, אשר על פי הערכת המבקשים מהווים כ- 5% מכלל חשבונות הבנק. המבקשים מניחים שהסכום שהבנק גבה מכל לקוח כזה שלא כדין הוא כסכום שנגבה מן המבקשים, דהיינו: 12,000 ₪. לכן הסעד הכספי המבוקש לקבוצה כולה מוערך בהיקף של כ- 300 מיליון ₪.

ה. הלקוחות המשפטיים אינם מודעים לכך שהם משלמים סכומים שלא כדין, בשל הטעיה מצד הבנק, ואיש מהם לא יעז בעצמו לצאת כנגד הבנק. לכן, וכיוון שהתובענה מעוררת שאלות משותפות של עובדה ומשפט הנוגעות לכל אותם לקוחות, תובענה ייצוגית היא הדרך העדיפה לבירור תביעותיהם כנגד הבנק.

ו. הסעדים המבוקשים בתובענה הייצוגית הם, ראשית, חיוב הנתבע להשיב ללקוחות המשפטיים את הסכומים שגבה מהם שלא כדין, ולחלופין לפסוק להם פיצוי בדרך הנראית לבית המשפט, לפי סעיף 16ט(ב) לחוק הבנקאות. בסיכומי ב"כ המבקשים מובהר כי הכוונה איננה להשיב כסף למבקשים, אלא רק לזכות את חשבונותיהם בסכומים בהם חוייבו שלא כדין, דהיינו: לבטל חיובים אלו (מה שב"כ המבקשים מכנה "השבה בחשבון"). שנית, צו עשה המורה לנתבע למסור ללקוחות מידע על מהות אותם חיובים של "יומן" או "גזברות" בהם חוייבו בחשבונותיהם. שלישית, צו עשה המורה לנתבע לאפשר לכל אותם לקוחות משפטיים גישה לשירותי אחזור מידע הניתנים לכלל הלקוחות.

ז. המבקשים מייצגים בצורה הולמת את הקבוצה התובעת, שכן בנם עוסק בחקירות חיובים בנקאיים מזה כמה שנים, והוא צבר ידע ונסיון בתחום זה. למבקשים בעצמם עילת תביעה אישית בגין אותם חיובי "יומן" או "גזברות". התצהיר הוגש על ידי בנם, המכיר את העובדות טוב יותר, ואין להחמיר יתר על המידה בענין הדרישה להיות התובע הייצוגי מייצג הולם של הקבוצה.

27. טענות הבנק כנגד אישור התובענה הייצוגית הינן כדלקמן:

א. חיובי "יומן" או "גזברות" בחשבונות הלקוחות המשפטיים אינם "עמלה": אלו חיובים בגין הוצאות שהוציא הבנק בפועל בגין הליכי מימוש או הוצאה לפועל, והם אינם מחייבים את הלקוח כל עוד לא אושרו על ידי רשות שיפוטית, וכל עוד לא נדרש הלקוח לשלמם. מדובר ב"רישום ממוריאלי" שנועד לצורכי מעקב של הבנק, שכן מרגע שהבנק הפסיק ליתן שירותים בחשבון, אין ברישום, כשלעצמו, כדי לחייב או לזכות את הלקוח. לכן לא עומדת למבקשים עילה אישית לתבוע השבה של סכומי חיוב אלו, שהם כלל לא שילמו לבנק. לכן גם הבנק איננו מוסר למבקשים מידע ביוזמתו על חיובים אלו, שכן אין להם כל עניין ברישומים אלו הנעשים בחשבונם, כל עוד הסכום לא אושר על ידי רשות שיפוטית.

ב. בהסכם פתיחת החשבון העניקו המבקשים לבנק זכות לחייב את החשבון "בכל ההוצאות שתוצאנה בקשר לחשבוננו... ויתר הדברים הקשורים בהחזקת חשבוננו וניהולו, לרבות הוצאות משפטיות" (ס' 2 להסכם מש/1). גם הסכם המשכנתא שנחתם עם המבקשים קובע כי שטר המשכנתא נועד להבטיח, בין היתר, את תשלומם של "חיובים והוצאות, לרבות שכ"ט עו"ד, הוצאות משפטיות אחרות וכן הוצאות הכרוכות בהוצאה לפועל ומימוש שטר משכנתא זה" (ס' 2א להסכם מש/2). סעיף 26 להסכם המשכנתא קובע כי: "כל ההוצאות בקשר עם עריכת שטר משכנתא זה ורישומו בלשכת רישום המקרקעין, מימוש הבטוחות (בכלל זה שכ"ט עו"ד של הבנק)... ישולמו על ידי הלקוח לבנק לפי דרישתו הראשונה...", וסעיף 15(א) מאפשר לבנק לחייב את חשבון החייב בבנק בכל סכום המגיע לו לפי הסכם המשכנתא. גם על פי סעיפים 9 ו- 10 לחוק הוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, חלות האגרות, שכ"ט עו"ד והוצאות הליכי ההוצאה לפועל על החייב. לאור כל אלו, חיובי "יומן" או "גזברות" הנובעים מהוצאות אלו מבטאים סכומים שהלקוחות חייבים לשלם על פי דין, ולכן אין להם זכות לתבוע את השבתם.

ג. למבקשים אין זכות לקבלת גישה למידע כמבוקש על ידם, לאחר שהפרו התחייבויותיהם כלפי הבנק, והבנק חדל מלספק להם שירותים. משלב זה ואילך, אין מתקיימת בינם לבין הבנק מערכת יחסים רגילה של בנק-לקוח, אלא מערכת יחסי נושה-חייב, והבנק איננו יכול לחייב את הלקוח לשלם בעבור שירותי איחזור מידע. שירותים אלו, אשר ניתנים ללקוחות הרגילים של הבנק, כרוכים בתשלום. הלקוחות המשפטיים חדלו מלקבל שירותים מהבנק, והם אינם משלמים עבור שירות כלשהו. לכן, אין מקום לחייב את הבנק ליתן להם שירותים אלו, כפוף לזכותם לקבל דפי חשבון כנגד תשלום עמלה כמקובל.

ד. למבקשים אין עילה אישית כנגד הבנק אשר נופלת בגדרו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח), ולכן הם אינם רשאים להגיש תובענה ייצוגית. סעיף 3 לחוק הבנקאות מתייחס להטעייה הנוגעת "למתן שירות ללקוח", וכך גם כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים). חיקוקים אלו אינם רלבנטיים ללקוח שהבנק פסק מלהעניק לו שירותים.

ה. אין בפני
בית המשפט תובע המייצג בדרך הולמת את הקבוצה התובעת. ראשית, התובעים לא תמכו בקשתם לאישור התובענה בתצהיר, אלא בנם, והם לא יוכלו לייצג את הקבוצה הן מבחינת הבנתם את המטריה נשוא התביעה והן מבחינת האמצעים העומדים לרשותם. העובדה שהמבקשים לא תמכו בקשתם בתצהיר, מלמדת על העדר נכונות מצידם, או העדר יכולת, לייצג את הקבוצה. שנית, הבקשה לאישור התובענה הוגשה שלא בתום לב וממניעים זרים, למטרת סחטנות והפעלת לחץ על הבנק להימנע מגביית חובם של המבקשים ומימוש המשכנתא על ביתם. בנם של המבקשים אף ניסה לסחוט מהבנק סכומי כסף גדולים בטענות שווא שהעלה כנגד הבנק ובאיומים שהפנה כנגדו. נושא חיובי ה"יומן" או ה"גזברות" כלל איננו מענין את המבקשים, משום שהם לא נדרשו כלל לשלמם, ולכן עלה נושא זה בשיחותיו של גבריאל עם אנשי הבנק רק בדרך אגב. העדר תום-הלב של המבקשים מתבטא בכך שהם לא נתנו לבנק הזדמנות עניינית לבדוק את טענותיהם לפני הגשת תביעה.

ו. המבקשים יכולים לייצג, אם בכלל, אך ורק לקוחות המצויים בהליכי הוצאה לפועל, להבדיל מלקוחות שמתנהל כנגדם הליך משפטי וטרם נפתח כנגדם תיק הוצאה לפועל. כמו כן, המבקשים אינם יכולים לייצג לקוחות שממשיכים לקבל שירותים מהבנק. לכן, לא ניתן לומר כי מתעוררות שאלות מהותיות של עובדה ומשפט משותפות לקבוצה ולמבקשים. בנוסף, השאלה אם הבנק זכאי לגבות את חיובי "היומן" או "הגזברות" שונה מלקוח ללקוח, וגם בעניין זה אין מקום לתובענה ייצוגית.

ז. תובענה ייצוגית איננה הדרך היעילה, המוצדקת וההוגנת להכרעה במחלוקת. ראשית, סכום התביעה של כל לקוח (כ- 12,000 ₪) מאפשר לו להגיש תביעה אישית, שכן הרעיון של תביעה ייצוגית היה לצרף תביעות בסכום קטן שאיש לא יטרח להגישן. שנית, תובענה ייצוגית תיצור כפילות מיותרת בין הדיון בתובענה לבין לשכות ההוצאה לפועל, אשר פסקו הוצאות לטובת הבנק, שבעקבותיהם נרשמו חיובי הגזברות.
שלישית, סעיף 16ב(ב) לחוק הבנקאות מחייב את בית המשפט לשקול את הנזק הצפוי לבנק, לכלל לקוחותיו ולציבור, מניהול התובענה כייצוגית, לעומת התועלת הצפויה לקבוצה ולציבור מניהולה בדרך זו. במקרה דנא, כאשר מדובר בתביעה שהוגשה לצורכי סחיטה וממניעים זרים, יש לענין זה חשיבות מיוחדת.

פרק ה: ניתוח משפטי ומסקנות
1. סיכום העובדות שהוכחו לכאורה

28. מן התשתית הראייתית שהונחה בשלב זה, הנוגע לבקשה לאישור התובענה הייצוגית, עולה כי המבקשים הוכיחו באופן לכאורי את העובדות הבאות:

א. אנשי הבנק התבקשו על ידי בנם של המבקשים, גבריאל, ליתן הסבר לפשר חיובי "יומן" או "גזברות" שהופיעו בחשבונם (זיו וגיט לא הכחישו זאת בתצהיריהם), אך הבנק לא מסר למבקשים הסבר כלשהו. אמנם גבריאל לא נענה לבקשת הבנק להפנותו לחיובים ספציפיים מסוג זה, אך הבנק בודאי הבין את פשר הפניה של גבריאל בעניין זה. די היה להתבונן בחשבונות המבקשים, גבריאל ואחיעד כדי לאתר חיובים לא מעטים מסוג זה, ולמסור מידע לגבי נסיבותיהם.

ב. הבנק איננו מאפשר למבקשים, כמו גם ללקוחות משפטיים שכנגדם נפתח הליך הוצאה לפועל, גישה למידע בחשבון באמצעים שונים, בטענה שהבנק חדל מלספק להם שירותים. הבנק מספק דף חשבון ללקוחות שכאלו רק על פי דרישה של הלקוח, ודרך היועצים המשפטיים של הבנק, כנגד תשלום כמקובל.

ג. צירוף האמור בס"ק א'-ב' לעיל מביא למסקנה הלכאורית שהמבקשים, כמו גם יתר הלקוחות המשפטיים במצבם, אינם יודעים, ואף אינם יכולים לדעת, מה פשר החיובים מסוג "יומן" או "גזברות" המופיעים בחשבונותיהם. לא זו בלבד שהבנק אינו מאפשר להם גישה למידע בחשבון, ואף איננו שולח להם דפי חשבון כמו ליתר הלקוחות (זיו בעמ' 23), אלא שהבנק גם איננו מדווח להם על רישום החיוב ועל נסיבותיו. החיובים נרשמים תחת השם הכללי "יומן" או "גזברות", ונראה שגם מבקר הבנק, מר חיים גיט, לא ידע מה טיבם (עמ' 29).
מסתבר כי היה צורך להגיש הליך זה, ולהמתין לקבלת תצהיר מפיו של ריין (מנהל הסניף) – בעקבות הוראת בית המשפט - כדי להבין את פשר החיובים, ועל מה הם מבוססים.

ד. לא הובאה כל ראיה לכך שהמבקשים, או לקוח משפטי אחר, שילמו לבנק בפועל את סכומי החיובים מסוג "יומן" או "גזברות" (גם אלו שאושרו כדין בהוצל"פ), או כי נדרשו כלל על ידי הבנק לשלמם. ככל שמדובר במבקשים, הרי שיתרת החוב הגדולה בחשבונם נותרה ואף צמחה, גם אם הופקדו בחשבונם תשלומים מדי פעם. מבחינה משפטית, כל סכום בחשבון עובר ושב המוכנס לחשבון מאבד את "יישותו העצמאית" ומתמזג עם יתר הסכומים בחשבון, באופן שניתן לדרוש רק את יתרת החובה או הזכות בחשבון הנוצרת מזקיפת כל פריטי החשבון – זכות וחובה - זה כנגד זה (ראה: ע"א 323/80 אלתית נ. בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לז(2) 673, בעמ' 679-680). הפקדת כספים לחשבון הנמצא ביתרת חובה מהווה הקטנה של החוב לבנק, והלקוח איננו יכול לדרוש להחזיר לו סכום מסויים שהועבר לחשבון (ע"א 4724/90 א.ש.ת. כספים נ. בנק המזרחי המאוחד בע"מ
, פ"ד מו(3) 570, בעמ' 583). לכן, לא ניתן לקשור בין תשלום זה או אחר של המבקשים לסכומי החיובים הנ"ל, וגם אין טענה שתשלום כלשהו הופקד כדי לכסות חיוב מסוג "יומן" או גזברות". מכאן שהמבקשים לא שילמו את סכומי החיובים הנ"ל.

ה. הוכח מתצהירו של ריין כי החיובים מסוג "יומן" או "גזברות" שנרשמו בחשבונותיהם של המבקשים, גבריאל ואחיעד לא אושרו ברובם לתשלום על ידי רשות שיפוטית או ההוצאה לפועל. כמו כן עולה מתצהיר ריין כי חלק מהחיובים הנ"ל נרשמו לפני פתיחת הליך ההוצל"פ (סעיפים 10, 11, 19 ו-20 לתצהיר ריין). אכן מדובר לכאורה בהוצאות שהוציא הבנק בפועל לשם מימוש נכסי המבקשים, אך הבנק לא ביקש לאשר לו לגבותם מלקוחותיו. עובדות אלה עומדות בניגוד להצהרת ב"כ הבנק בעת הדיון, כי: "לפי נוהל בנקאי תקין, הבנק רושם בחשבון של הלקוח אותן הוצאות שנפסקו לו בהוצאה לפועל. לפני שבית המשפט פסק – ההוצאות לא נרשמו בחשבון... לבנק אסור לרשום הוצאות שטרם נפסקו בכלל. לבנק אסור לגבות הוצאות שלא נפסקו עדיין (עמ' 2 לפרוטוקול). הצהרה זו באה בהמשך לאמירה מטעה בסעיף 9 לתצהירו של זיו כי: "הבנק נוהג, כפי שעשה ביחס לחשבון המבקשים, כאמור, לרשום הוצאות שנפסקו לו בהוצל"פ... פעולות 'גיזברות' ו'יומן', בנסיבות הענין, משקפות הוצאות שמוציא הבנק בפועל ואשר נפסקו לו". רק בהמשך הסעיף נאמר בצורה משתמעת כי כל עוד לא אושר התשלום על ידי רשות שיפוטית הוא איננו מחייב את הלקוח, וזיו נאלץ להודות בעדותו כי הבנק רושם בחשבון גם חיובים שלא נפסקו לו (עמ' 15).

זאת ועוד, הוכח – אף זאת בניגוד להצהרת ב"כ הבנק בעת הדיון - כי הבנק לא טרח לעדכן בתיק ההוצאה לפועל אותם חיובי "יומן" או "גזברות" הנובעים מהליכי הוצאה לפועל. חמור מכך, הבנק לא טרח לעדכן בתיק ההוצאה לפועל סכומי שיקים ומזומנים שהופקדו בחשבון המבקשים, ואשר מקטינים את חובם לבנק. לאור זאת, צריך להטיל ספק בטענת הבנק שהחיובים הנ"ל נרשמים בחשבון על מנת להתאים את הרישום בספרי הבנק לתיק ההוצאה לפועל.

ו. הבנק טען כי חיובי "יומן" או "גזברות" מן הסוג הנ"ל נעשים לצורכי "רישום ממוריאלי" בלבד, וכי מרגע שנפתח תיק הוצאה לפועל כנגד הלקוח – החיובים בחשבון אינם מחייבים אותו עוד, והם גם לא מעניינו של הלקוח. אך מסתבר כי הבנק שלח למבקשים וללקוח אחר מכתב המפרט את יתרת החובה, ולגבי המבקשים היא כוללת לכאורה גם את החיובים הנ"ל. כמו כן הוכח לכאורה כי כאשר הבנק עורך הסדר פשרה עם לקוח שנפתח כנגדו תיק הוצאה לפועל, ממשיכים ספרי הבנק לשמש בסיס לקביעת החוב, והבנק מגיש העתק מדפי החשבון להוצאה לפועל. הלקוח אף נדרש, במסגרת הסדר פשרה, להודות בנכונות הרשום בספרי הבנק. עוד הוכח כי דפי החשבון הנמסרים ללקוח כוללים תניה הקובעת כי בהעדר הערות מצד הלקוח – יחשב הדבר בנכונות החשבון. כך גם נקבע בסעיף 13 להסכם פתיחת החשבון שבין הבנק ללקוח (מש/1), כי "ספרי הבנק יחשבו לנכונים וישמשו הוכחה לכאורה נגדנו לכל פרטיהם". כמו כן מסתבר כי בחשבונות המבקשים ממשיכים להרשם חיובים של החזרי הלוואה, ריבית, דמי ניהול חשבון ועמלות, ואף מופקדים בהם שיקים במזומן ושיקים דחויים, ואף סכומי כסף במזומן.

מכל האמור לעיל עולה כי אין מדובר בחשבון "מת" מבחינת הלקוח או הבנק, גם לאחר שהפך להיות לקוח משפטי, והרישום איננו "ממוריאלי" בלבד, גם אם אין ראיה שהבנק גובה בפועל מן הלקוחות המשפטיים את יתרת החוב הכוללת חיובי "יומן" או "גזברות". כמו כן, לא ניתן לומר שהבנק חדל מלספק שירותים ללקוח המשפטי לאחר שנפתח כנגדו תיק הוצל"פ.

ז. טענותיו של מבקר הבנק, חיים גיט, כי התנהגות המבקשים, באמצעות בנם גבריאל, עולה כדי ניסיון סחיטה כנגד הבנק, וכי גבריאל איים להגיש תובענה ייצוגית כדי להזיק לבנק, ואף התחזה כאיש שירות הביטחון וטייס לשעבר – לא ממש הוכחשו על ידי גבריאל.
הלה ייחס לבנק מעשים פליליים שונים, שלטענתו נחקרו על ידו במשך 5 שנים, ואף דרש במכתב לבנק סך של 18 מיליון ₪ בגין "החזר הוצאות ופיצוי על עגמת נפש" שהבנק גרם לו ולהוריו. לאור אלו, קשה להשתחרר מן הרושם שגבריאל אכן ניסה להגיע עם הבנק להסדר חוב באמצעים בלתי הולמים, אם לנקוט לשון המעטה.

כמו כן, מתקבל הרושם כי החיובים מסוג "יומן" או "גזברות" שנרשמו בחשבון המבקשים, לא עניינו במיוחד את המבקשים וגבריאל, מעבר להיותם "כלי-ניגוח" כנגד הבנק. גבריאל טוען בתצהירו כי אין לו כל אינטרס זר בתובענה הייצוגית, וכי כל רצונו הוא להשיב למבקשים וליתר חברי הקבוצה את כספם (סעיף 58 לכתב התשובה). אולם כיוון שאין מחלוקת שהמבקשים לא שילמו לבנק את סכומי החיובים הנ"ל, קשה לקבל טענה זו.

2. התנאים לאישור תובענה ייצוגית כנגד בנק

29. התנאים לאישור תובענה ייצוגית כנגד בנק נקבעו בסעיף 16א. ו- 16ב. לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות"). התנאי הבסיסי נקבע בסעיף 16א(א) לחוק, דהיינו: לתובע עילת תביעה אישית על פי חוק הבנקאות, שבשלה הוא יכול לתבוע את הבנק (סעיף 16א(א) לחוק). בנוסף, קובע סעיף 16ב. לחוק תנאים נוספים שצריכים להתקיים, כדלקמן:

"(1) גודלה של הקבוצה מצדיק הגשת התובענה כתובענה ייצוגית;
(2) קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות
לקבוצה יוכרעו בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה;
(3) הגשת התובענה הייצוגית היא דרך עדיפה על הגשת תביעות אישיות,
מוצדקת והוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי התובע מייצג בדרך הולמת את עניינם של כל הנמנים עם הקבוצה".

בנוסף קובע סעיף 16ב(ב) לחוק הבנקאות תנאי שהוא יחודי לתובענות ייצוגיות כנגד בנק, ונובע מן החשש שהתובענה הייצוגית תגרום לבנק נזק שיפגע גם בלקוחותיו ובציבור. לכן נקבע כי: "בית המשפט רשאי להתחשב גם בנזק הצפוי מניהולה של התובענה כתובענה ייצוגית לנתבע, לכלל לקוחותיו ולציבור, לעומת התועלת הצפויה מניהולה בדרך זו לקבוצה ולציבור".

30. במקרה דנא, ברור כי גודל הקבוצה מצדיק הגשת תובענה ייצוגית, כאשר הוכח לכאורה כי החיובים נשוא התביעה נוגעים למספר לא מועט של לקוחות המוגדרים כ"לקוחות משפטיים". כמו כן, השאלות שמעלים המבקשים הן שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות להם ולחברי הקבוצה, ותובענה ייצוגית נראית כדרך עדיפה על פני הגשת תביעות אישיות. הוכח לכאורה כי המעשים עליהם קובלים המבקשים נעשים על ידי הבנק כשיטת פעולה, לגבי כלל לקוחותיו המשפטיים, אך נראה שאיש מהם איננו טורח לתבוע את הבנק בגין מעשים אלו, אולי דווקא משום טענת הבנק שלקוחות אלו ממוקדים בחובם בתיק ההוצאה לפועל, ולא במה שמתרחש בחשבונם בבנק. ובכל זאת, כפי שיבואר להלן, יש להם עניין בטענות המועלות על ידי המבקשים. תובענה ייצוגית נועדה להגן על אינטרס היחיד שנפגע דווקא באותם המקרים שהוא איננו טורח להגיש תביעה, אך קיים אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית, על מנת להרתיע מפני הפרת החוק, ושימוש לרעה בידי גופים בעלי עוצמה כלכלית מרובה (ראה: רע"א 8332/96 משה שמש נ' דן רייכרט, פ"ד נה(5) 276, פסקה 8; רע"א 4556/94 טצת ואח' נ' זילברשץ ואח', פ"ד מט(5) 774, פסקה 7). כמו כן, לא התרשמתי כי אישור התובענה הייצוגית יגרום לבנק או לציבור הלקוחות נזק המצדיק הימנעות מאישור התובענה, כאשר הסעד המבוקש איננו מתבטא בתשלום כסף על ידי הבנק.

31. לאור האמור לעיל, מתמקדת שאלת אישור התובענה הייצוגית בשני תנאים: ראשית, קיומה של עילה אישית למבקשים כנגד הבנק לפי חוק הבנקאות (שירות לקוח), וקיומו של סיכוי סביר להוכיחה; שנית, היותו של התובע מי שמייצג בדרך הולמת את עניינם של כל הנמנים עם הקבוצה. כפי שיבואר להלן, הגעתי לכלל מסקנה כי המבקשים אינם עומדים בתנאי השני דלעיל הנוגע להלימות הייצוג, אף כי יש בידם עילה אישית ברת-סיכוי סביר להתקבל לגבי חלק מן הסעדים המתבקשים על-ידם, ועילה זו אף מצדיקה, באופן עקרוני, הגשת תובענה ייצוגית. אדון תחילה בעילת התביעה של המבקשים, ולקוחות משפטיים כדוגמתם.

3. עילת תביעה אישית
א. כללי

32. ההלכה היא כי תובע יצוגי חייב לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראוייה כי הוא ממלא לכאורה את דרישות סעיפי החוק הנוגעים לאישור התובענה היצוגית (ראה: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח', פ"ד נא(2) 312, בעמ' 329).
תנאים אלו כוללים גם את הדרישה כי "קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט משותפות לקבוצה יוכרעו בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה" (סעיף 16ב.(א)(2) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח). מכאן שהמבקש להגיש תובענה ייצוגית נדרש להוכיח את טענותיו באופן לכאורי, ועל בית המשפט להשתכנע כי קיים סיכוי סביר כי במהלך המשפט יוכיח התובע הייצוגי את כל התנאים הדרושים לשם קבלת התביעה הייצוגית (רע"א 8332/96 הנ"ל בעניין רייכרט, פסקה 11; ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ ואח' נ' טוביה אבן ואח', פ"ד נג(1) 115, בעמ' 118; רע"א 6567/97 בזק נ. עזבון המנוח אליהו גת ז"ל, תק-על 98(2) 1627, פסקה 5).

33. הדיון בעילת התביעה האישית של המבקשים כנגד הבנק מעלה שלוש שאלות שונות:

א. האם הבנק רשאי לרשום בחשבון הבנק של המבקשים את החיובים המכונים "יומן" או "גזברות", בגין הוצאות מימוש או גביה שהוציא בפועל, כאשר חיובים אלו לא אושרו לבנק על ידי רשות שיפוטית או ההוצאה לפועל.

ב. האם הבנק חייב ליתן למבקשים ביוזמתו דיווח ומידע על עצם רישום החיובים הנ"ל, נסיבות יצירתם והאסמכתא לרישומם בחשבון, בין אם אושרו לגביה ובין אם לאו.

ג. האם הבנק חייב ליתן למבקשים שירותי איחזור מידע, כשם שהוא מאפשר זאת לכלל לקוחותיו המעוניינים בכך.

למעשה, השאלות הנ"ל נוגעות לא רק לגבי המבקשים, שכן הוכח לכאורה שהבנק נוהג עם המבקשים על-פי שיטה הנקוטה בידו לגבי כלל הלקוחות המשפטיים.

ב. חוקיות רישום החיובים בחשבון

34. הבנק מבקש לטעון כי מרגע שנפתח תיק הוצאה לפועל כנגד הלקוח, הוא חדל מלקבל שירותים בחשבון, ועל כן חוק הבנקאות איננו חל עוד עליו, ואין לו עילת תביעה מכוח חוק זה. לטענה זו לא מצאתי אחיזה כלשהי בלשון החוק או בתכליתו, ורק נותר לקוות שהבנק איננו סבור באמת שהוא פטור מכל החובות הנגזרות מיחסי בנק-לקוח מרגע שנפתח תיק הוצאה לפועל כנגד הלקוח.

סעיף 1 לחוק הבנקאות מגדיר "לקוח": "אדם המקבל שירות מתאגיד בנקאי". סעיף זה מגדיר גם את המונח "שירות", והוא כולל "כל שירות שנותן תאגיד בנקאי בתחום פעולתו כמוגדר בפרק ג' לחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981". הוכח כי גם לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ כנגד המבקשים המשיך הבנק לתת להם שירותים שונים שבתחום פעילותו הרגיל, ובהם הפקדה וגביית שיקים; קבלת הפקדות כספיות; מתן דפי חשבון כנגד עמלה; פרעון הלוואה באמצעות החשבון; גביית עמלות בגין מתן מידע בדלפק, ועוד. כמו כן הוכח שהבנק ממשיך לחייב את המבקשים בדמי ניהול חשבון (דנ"ח), וגם מטעם זה הוא מנוע מלטעון כי איננו מנהל את החשבון עבור הלקוח. כל אלו הם "שירותים" רגילים ביחסי בנק-לקוח, ועל כן נמשכים בין הצדדים יחסי בנק-לקוח גם לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ כנגדו, אם כי במתכונת שונה.

35. עוד טוען הבנק, בהתייחס לעילת התביעה המושתתת על הטעיה לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות, כי עילה זו מתייחסת אך ורק לשלב הטרום חוזי לקראת כריתת הסכם למתן שירותים בנקאיים. במקרה זה, טענת ההטעיה מתייחסת למעשי הבנק בשלב ניהול החשבון. גם טענה זו יש לדחות. סעיף 3 לחוק קובע:

"לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת - דבר העלול להטעות לקוח בכל עניין מהותי למתן שירות ללקוח (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים:

(1) המהות והטיב של השירות;
(2)...".

מלשון החוק ברור כי איסור ההטעיה מתייחס לכל שירות הניתן ללקוח, כאשר רוב השירותים ניתנים ללקוחות לאחר פתיחת החשבון, ולא בשלב הטרום חוזי. כך גם מובהר בספרו של ר. בן-אוליאל, דיני בנקאות – חלק כללי, תשנ"ו-1996, בעמ' 76, בנוגע לסעיף 3 לחוק הבנקאות: "המחוקק לא מבדיל בין מצב שבו ההטעיה נעשתה בשלב המשא ומתן לבין המצב שבו ההטעיה נעשתה לאחר התקשרות חוזית". הפרשנות שמציע הבנק לסעיף זה מרוקנת אותו מתוכן כמעט לחלוטין, ועומדת בניגוד לתכלית החוק: "להגן על כל אלה הנזקקים בדרך כלשהי לשירות הבנקאי" (ראה: ע"א 1304/91 טפחות נ' ליפרט פד מז(3) 309, בעמ' 325). כב' הנשיא מ. שמגר אף הבהיר בעניין ליפרט הנ"ל, בעמ' 326, כי מטרת החוק היתה להרחיב את איסור ההטעיה הקבוע בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. סעיף 15 לחוק החוזים חל על "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות", וביטוי זה איננו מופיע בסעיף 3 לחוק הבנקאות, ולא בכדי.

לכן, אין לפרש את סעיף 3 לחוק באופן המוציא מתחולתו הטעיה המתרחשת לאחר פתיחת החשבון, והסעיף גם לא פורש כך על ידי בתי המשפט. כך למשל אושרה תובענה ייצוגית בת.א (ת"א) מעונות עזרת ישראל נ' בנק דיסקונט, תק-מח 2003(3) 6753, בגין הטעיה במחדל על ידי בנק בנוגע לעמלות הנגבות בגין שיקים דחויים.

בת.א. (חי') 1483/00 מהרשק ואח' נ' חסך קופת חיסכון וחינוך בע"מ, תק-מח 200(1) 2085, נדחתה הבקשה לאישור תובענה ייצוגית בגין הטעיה לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות בשל גביית דמי ניהול שלא כדין, רק משום שבית המשפט סבר שכל תביעה צריכה להידון באופן פרטני.

בת.א. (ת"א) 2604/01 חזן נ. בנק הפועלים, דינים מחוזי לג(6) 849, נדונה בקשה להגשת תובענה יצוגית בשל הטעיה לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות, בטענה שהבנק חייב את הלקוח בחשבון בעמלת מכתב התראה מעו"ד בסכום מטעה, והטענה נדחתה לגופו של הענין.

גישה דומה אומצה על ידי הפסיקה לגבי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, הקובע איסור הטעיה בנוסח זהה לנוסח הקבוע בסעיף 3 לחוק הבנקאות. גם לעניין הטעית הצרכן הועלה הטענה כי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן אוסר הטעיה אך ורק בשלב הטרום חוזי; הטענה נדחתה משום שמטרת החוק היא להשליט אורחות התנהגות על המגזר העסקי, ולקבוע כללי משחק הוגנים ביחסים שבין הצרכן לעוסק (ראה: ת.א. (י-ם) 3074/01 אבנר זמרוני ואח' נ' החברה למפעלי כלכלה ותרבות לעובדי המדינה בע"מ, תק-מח 2002(1) 438, סעיפים 70-72, והשווה ת.א. (י-ם) 1509/97 אפיק נ' סלקום ישראל בע"מ, תק-מח 98(2) 2137). זו גם הדעה המקובלת בספרות המשפטית (ראה: מ. בר-ניב (בורונובסקי), גבולה של התובענה הצרכנית הייצוגית, עיוני משפט י"ט 251, בעמ' 259-260; ס. דויטש, דיני הגנת הצרכן, יסודות ועקרונות (תשס"א-2001), בעמוד 399). אכן, בע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584 (אושר בדנ"א 5712/01 פ"ד נז(6) 385), נדונה במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית הטעיה של הצרכן בשל פרסום מטעה בשלב שאיננו טרום חוזי. בית המשפט קבע (ברב דעות) כי לכאורה היתה הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, שנועדה להגביר את השימוש של הצרכנים בשיחות לחו"ל (סעיף 2 לפסק דינו של כב' הנשיא א. ברק, וסעיף 13 לפסק דינה של כב' השופטת ט. שטרסברג-כהן). בשני מקרים נוספים נדחתה לגופו של ענין טענת הטעיה מכוח סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן שהועלתה כנגד "בזק", כאשר הטענה התייחסה למחדל של העדר פרסום נאות על שיטת חיוב השיחות, וברור כי ההטעיה איננה בשלב הטרום חוזי (רע"א 6567/97 הנ"ל בענין גת, וע"א 1399/96 גורודיסקי ואח' נ. בזק, לא פורסם).

36. אין מחלוקת בין הצדדים, כפי שאף עולה מעמדת המפקח על הבנקים שהוגשה לבית המשפט, ומנוהל בנקאי תקין מס' 409 (שצורף כנספח ד' לתצהיר זיו), כי בנק איננו רשאי לחייב לקוח בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד כל עוד לא נפסקו לטובתו על ידי בית המשפט או ההוצל"פ. כך גם נפסק מפי כב' השופטת ו. אלשיך בת.א. (ת"א) 367/89 מ.ד.פ. בע"מ נ. בנק המזרחי, פ"ד תשנ"ב(3) 432 (סעיף 8 לפסק הדין). חרף כך, ממשיך הבנק לרשום חיובי שכ"ט והוצאות משפט בחשבונות הלקוחות, כדוגמת המבקשים, שלא על-פי סעיף 10 לחוק ההוצאה לפועל, הקובע כי שכ"ט עו"ד של הזוכה, יהיה לפי התעריף המינימלי של לשכת עורכי הדין, או כפי שקבע ראש ההוצאה לפועל. כך גם לגבי הוצאות בהוצאה לפועל: סעיף 9(ג) לחוק ההוצאה לפועל קובע כי ההוצאות יהיו על פי התקנות, או על פי אישור המוציא לפועל, ונפסק כי המוציא לפועל לא יאשר הוצאות שנראות לו מיותרות ובלתי סבירות (ע"א 529/71 פיקסלר נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(2) 439, בעמ' 443). לכן, הבנק איננו רשאי לחייב את הלקוח בהוצאות ושכ"ט עו"ד בכל סכום שיראה לו, ועוד להימנע מלדווח על כך ללקוח.

37. לדעת הבנק האיסור הנובע מהפסיקה ומנוהל בנקאי תקין מס' 409 הוא לגבות את סכומי החיובים שלא אושרו על ידי הרשות השיפוטית, להבדיל מן הרישום בחשבון הלקוח. הבנק טוען כי החיובים מסוג "יומן" או גזברות", שנרשמו בגין הוצאות שהוציא בהליכי מימוש נכסים בהוצל"פ, הם לצרכי רישום "ממוריאלי בלבד", ואינם מעניינו של הלקוח, אשר כלל לא נדרש לשלמם. טענה זו לא ניתן לקבל. זיו, מנהל מחלקת לקוחות מיוחדים בבנק, נשאל בחקירתו מהו "רישום ממוריאלי", והשיב: "אני לא יודע מה זה ממוריאלי" (עמ' 35). ובכן, גם אני אינני יודע מהו "רישום ממוריאלי", כאשר מדובר בחשבון בנק.

הוכח, לכאורה, במספר מקרים, כי הבנק ממשיך להסתמך על יתרת החוב בחשבון, הכוללת חיובים אלו, כאשר הוא פונה להוצל"פ או עורך הסדר עם החייבים. הבנק גם איננו מודיע ללקוחות המשפטיים שחיובים אלו אינם מחייבים אותם. נהפוך הוא: בדף החשבון שהוא מספק להם נאמר שבהעדר הערה מצד הלקוח הוא יחשב כמי שמודה בנכונותם. בכך קיימת הטעיה במחדל כלפי אותם לקוחות, על-פי סעיף 3 לחוק הבנקאות: רישום החיוב בחשבון יוצר מצג שווא כלפי הלקוחות כאילו מדובר בחיוב תקף על-פי דין.

38. ההלכה היא שחיוב בחשבון הלקוח נחשב כתשלום שהבנק עשה בשם הלקוח, ולכן הלקוח חייב לשלמו כחלק מיתרת החוב בחשבון. בע"א 531/63 וינוגרד נ. בנק קופת עם בע"מ, פד"י י"ח(2) 607, נפסק בעמ' 611:

"בדרך כלל ובנוהג שבעולם' רואים בחיוב חשבון הלקוח בבנק משום תשלום שהבנק עשה עבורו, וכן בזיכוי חשבון הלקוח בבנק משום תשלום אשר הבנק קיבל עבורו... והדברים פשוטים וגלויים וברורים לכל בר-בי-רב".

כך גם נפסק בע"א 359/68 הולצמן נ. בנק הפועל המזרחי בע"מ, פד"י כ"ב(2) 884, בעמ' 886:

"רואים ברישומי חיובים וזיכויים בחשבונות הבנק, כאילו נעשו תשלומים של ממש, 'בדרך כלל' - ללמדך שיש יוצאים מן הכלל, והוא כשהבנק הוכיח להנחת דעתו של בית המשפט שהרישומים נעשו לצורך אחר ובכוונה אחרת".

על הלכות אלו חזר בית המשפט בע"א 400/91 בנק אוצר החייל בע"מ. נ. שלום חברה למסחר והשקעות בע"מ, פ"ד מו(5) 573, בעמ' 576-577.

מהלכות אלו עולה כי בהעדר ראיה אחרת - חיוב בחשבון נחשב כסכום המגדיל את יתרת החוב של הלקוח, ולא שמעתי מהבנק שהוא מודיע ללקוחותיו המשפטיים אחרת. נהפוך הוא: מן הראיות המעטות שהובאו נראה שהבנק דווקא מתייחס לחיובים אלו כאל חיובים של ממש. הבנק מבקש להכניס מושג חדש בדיני בנקאות: "חיובים שאינם מחייבים". לאור כל אלו, אסור לבנק לרשום בחשבון הלקוח חיובים אלו, שהוא מודה כי אין לו זכות לדרוש מן הלקוח לשלמם, מבלי להודיע ללקוח שהם אינם מחייבים אותו.

39. זאת ועוד: לחיובים הנ"ל בחשבון הלקוחות המשפטיים יש נפקות חשובה מבחינת דיני הראיות. רישומים שכאלו מעבירים אל הלקוח את נטל ההוכחה לסתור את האמור בהם, שכן הם מהווים ראיה לכאורה לאמיתות תוכנם, קרי: לחובתו של הלקוח לפרוע אותם, על-פי סעיף 36 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (ראה: ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ. שאול רחמים, פ"ד מז(3) 240, בעמ' 256). כך גם נקבע בסעיף 13 להסכם פתיחת החשבון (מש/1). לכן אין להתייחס אליהם כאל "רישום ממוריאלי בלבד", ואין לומר שללקוח המשפטי אין כל ענין בהם.
40. גם מן ההיבט המשפטי, אין לקבל את טענת הבנק כי הוא רושם את החיובים הנ"ל לצרכי מעקב של הבנק. חשבון הלקוח איננו תיק הנהלת החשבונות של הבנק. הבנק שולט בחשבון הלקוח, ומנהל אותו מתוך חובת אמון כלפי הלקוח, והוא איננו רשאי לפעול בו כמי שעושה בתוך שלו.
בע"א 760/77 גדעון בן עמי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג(3) 567, פסק כב' השופט א. ברק (כתוארו אז), בעמ' 571-572:

"כידוע, בנק אינו רשאי לעשות בחשבון לקוחו ככל שיעלה על רוחו. כאשר בנק מבקש לחייב את חשבון הלקוח, עליו לבסס זכותו לעשות כן על הסכם בינו לבין הלקוח, או על הוראת דין. זאת ועוד: אפילו עומדת לבנק הזכות לקבל כספים מידי הלקוח, אין הבנק רשאי לעשות דין לעצמו, ולחייב את חשבון הלקוח - להבדיל מהגשת תביעה נגדו - אלא אם כן ישנה הוראת דין או הוראה בהסכם שבין הבנק לבין לקוחו, המאפשרת לבנק לחייב את חשבון הלקוח".

חשבון הבנק נועד להציג את חיובי הלקוח מול הזיכויים, והוא חייב לשקף אך ורק חיובים וזיכויים אמיתיים, התקפים על-פי דין. לרישום החיובים הנ"ל יש תוצאות הפוגעות בלקוח מבחינת נטל הראיה המוטל עליו לסתרם, ויש להם גם משמעות מבחינת הרישום החשבונאי (למשל לצורכי הגשת מאזן או דו"ח כספי), אשר נסמך על דפי החשבון של הבנק. הבנק יכול, ואף צריך, לרשום את הוצאות המימוש שלו בחשבון השייך לבנק כל עוד לא אושרו לגביה מהלקוח, כפי שהוכח שהבנק נוהג לעשות ברישום הוצאות שלא ניתן לחייב בהן את הלקוח (זיו בעמ' 35). על אחת כמה וכמה, הבנק איננו רשאי לרשום בחשבון הלקוח חיובים בטענה שהם אינם מחייבים את הלקוח, כאשר הוא נמנע מלהודיע ללקוח שהחיובים אינם מחייבים אותו.

41. התנהגות הבנק מעלה חשש, אף שלא הובאה ראיה על כך, כי ימצאו, או שכבר נמצאו, לקוחות משפטיים שהגיעו עם הבנק להסדר על סמך יתרת החובה בדפי החשבון, הכוללת חיובי "יומן" וגזברות" שלא אושרו לגביה על ידי רשות שיפוטית, מבלי שהם מודעים לכך שהבנק עצמו מודה שאין להם כל נפקות. התנהגות זו של הבנק עולה, לכאורה, כדי הטעיה לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות. סעיף 3 אוסר כל מעשה או מחדל העלול להטעות לקוח בענין מהותי: אין צורך להוכיח הטעיה בפועל. כך נאמר בדעת המיעוט (לא בנקודה זו) של כב' הנשיא מ. שמגר בע"א 1304/91 טפחות נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309, בעמ' 326-327 (כך גם נפסק לענין סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן ברע"א 1977/97 ברזני נ. בזק, פ"ד נה(4) 584, בסעיף 2 לחוות דעתו של כב' הנשיא א. ברק, וסעיף 10 לחוות דעתה של כב' השופטת ט. שטרסברג-כהן; דנ"א 5712/01 פ"ד נז(6) 385). אמנם, כפי שציין כב' הנשיא מ. שמגר, בהעדר הטעיה בפועל ספק אם ניתן יהיה להצביע על נזק שיהווה עילה לפיצוי על פי החוק, אך ענין זה כבר קשור לסעד המבוקש – לא לעילה.

42. לאור כל האמור לעיל, נראה לי שהמבקשים הוכיחו לכאורה עילת תביעה אישית בכל הנוגע להטעיה במחדל מצד הבנק לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות, הנוגעת לרישום חיובי "יומן" או גזברות" בחשבונות הלקוחות המשפטיים. הואיל ואין כל ראיה כי המבקשים שילמו חיובים אלו, הסעד היחיד שהם רשאים לבקש הוא להורות לבנק לבטל חיובים אלו בחשבון, בטענה שהם נעשו שלא כדין. עילה זו מתאימה באופן עקרוני לתובענה ייצוגית לגבי כלל הלקוחות המשפטיים.

ג. מתן מידע על חיובי "יומן" או "גזברות" ומתן גישה לאמצעי איחזור מידע

43. הבנק איננו מספק ללקוחותיו המשפטיים מידע כלשהו על החיובים מסוג "יומן" או גזברות" שהוא רושם בחשבונותיהם בגין הוצאות מימוש שהוציא. הוא לא מודיע להם על עצם רישום החיובים, ואף איננו מספק להם הסבר כללי על מהותם, שהרי המונחים "יומן" או "גזברות" אינם מלמדים דבר על פשר החיובים. הבנק גם איננו מדווח ללקוחות מהם נסיבות החיוב, קרי: מה טיב ההוצאה של הבנק שבגינה נרשם החיוב, שלא לדבר על האסמכתא לרישומה (חשבונית המאשרת את ההוצאה של הבנק). דברים אלו נכונים הן לגבי הוצאות מימוש או הוצאות משפטיות שלא ניתן לבנק אישור של רשות משפטית לגבייתם - ואלו הם רוב החיובים בחשבונות המבקשים, גבריאל ואחיעד – והן לגבי הוצאות שגבייתם אושרה בהוצאה לפועל, כגון אגרות.

44. סעיף 2(א)(2) לחוק הבנקאות מחייב את הבנק לתת ללקוח שירות של ניהול חשבון עובר ושב כל עוד החשבון ביתרת זכות, וכל עוד הלקוח עומד בתנאי ההסכם בינו לבין הבנק בקשר לניהול החשבון. לכן, הבנק רשאי לסגור את החשבון אם לא התקיימו תנאים אלו, והלקוחות המשפטיים הפרו את תנאי ההסכם. אך מסתבר כי הבנק איננו סוגר את חשבונותיהם של לקוחות אלו. הוא ממשיך לנהל את חשבונותיהם ולספק להם שירותים שונים, כגון: הפקדת וגביית שיקים במזומן או שיקים דחויים; הפקדת סכומים במזומן; פרעון הלוואה באמצעות החשבון; חיוב החשבון בריבית; וגביית עמלות בגין מתן מידע בדלפק. הבנק אף ממשיך לחייב את החשבון בדמי ניהול חשבון (דנ"ח), ועל-כן הוא מנוע מלטעון כי חדל מלנהל את החשבו.

לאור זאת, נראה לי כי כל עוד ממשיך החשבון להתנהל - אין הבנק רשאי להתנער מהתחייבויותיו על פי דין למתן גילוי נאות ללקוח על כל התנועות המבוצעות בחשבונו.
אך בענין זה יש להפריד בין מתן שירותי איחזור מידע, לבין מתן דיווח ומידע ללקוח על חיובי "יומן" או גזברות" מן הסוג הנדון.

45. שירותי איחזור מידע אוטומטיים נועדו לאפשר ללקוח לשלוף באופן עצמאי מידע על המתרחש בחשבונו (ראה המבוא לנוהל בנקאי תקין מס' 441 בדבר איחזור מידע על ידי הלקוחות, שצורף כנספח 22 לסיכומי הבנק, ודברי ההסבר לנוהל שצורפו כנספח 23). על כן, החיוב היחיד של הבנק בענין זה הוא להעמיד לרשות לקוחותיו את האמצעים האוטומטיים לצורך איחזור המידע, כפי שנאמר במפורש בנוהל מס' 441. נוהל זה מחייב את הבנק, לפי לשונו, ליתן לכל הלקוחות שירותי איחזור מידע, ואיננו מבחין בין לקוח משפטי ללקוח אחר. אך שירות זה כרוך, מטבע הדברים, בעמלה, כפי שניתן גם ללמוד מן האמור בסעיף 6 לדברי ההסבר לנוהל. לכן, הבנק רשאי, לדעתי, לסרב ליתן שירותים אלו ללקוח משפטי שחשבונו נמצא ביתרת חובה, והוא חדל מלשלם בפועל עבור מכלול השירותים שמעניק הבנק. כשם שהבנק רשאי להתנות במקרה שכזה מתן דפי חשבון ללקוח בתשלום עמלה במזומן - כך הוא רשאי להתנות מתן אמצעי איחזור מידע בתשלום עמלה כמקובל. לא שמעתי מן המבקשים טענה כי הבנק סירב ליתן להם, או ללקוח משפטי אחר, שירותי איחזור מידע כנגד תשלום מראש ובמזומן (אם כי גם לא שמעתי מן הבנק הצעה שכזו, הנראית הגיונית וסבירה).

הבנק טוען כי נוהל 441 הנ"ל נועד לאפשר ללקוח מידע על נכסיו, ולכן אין להחילו על לקוח הנמצא ביתרת חובה, שהרי ללקוח שכזה אין נכסים בחשבון – רק התחייבויות. אך במבוא לנוהל נאמר במפורש כי מטרתו היא לאפשר ללקוחות "בקרה אפקטיבית על פעולות שבוצעו בחשבונותיהם באמצעות איחזור מידע על נכסיהם והתחייבויותיהם...". כך מחייב סעיף 6(ה) לנוהל את הבנק לוודא שאמצעי איחזור המידע מאפשרים ללקוח "לקבל נתונים מפורטים על כל נכסיו ועל כל התחייבויותיו (יתרות ותנועות), כפי שרשומים בספרי התאגיד הבנקאי" (הדגשה שלי: ע.ב.). והדברים ברורים: מטרת הנוהל היא לשפר את הבקרה של הלקוח על כל התנועות בחשבונו, בין אם הוא ביתרת חובה, ובין אם הוא ביתרת זכות.

46. שונים הדברים לגבי מתן מידע ללקוחות המשפטיים על עצם רישום חיובי "יומן" או גזברות" בחשבונותיהם בגין הוצאות מימוש שהוציא הבנק, ומתן הסבר לגבי מהותם והבסיס לרישומם. לדעתי, איסור ההטעיה במחדל הקבוע בסעיף 3 לחוק הבנקאות, אשר חל על כל מעשה או מחדל העלול להטעות לקוח בענין מהותי, מחייב את הבנק ליתן ללקוח, ביוזמת הבנק, מידע מלא על חיובים שהבנק החליט לרשום, על דעת עצמו, בחשבון הלקוח. מדובר בהוצאות מימוש או הוצאות משפטיות של הבנק, אשר הלקוח לא יכול לדעת עליהם אם לא קיבל על כך דיווח מהבנק. גם אם הלקוח מבחין בחיובים אלו בדפי החשבון, הוא איננו יכול לדעת מה פשרם, בלא שקיבל הסבר מן הבנק על כך. הוא גם אינו יכול לדעת בגין אלו הוצאות שהוציא הבנק נרשמו חיובים אלו בחשבונו, כדי לבחון האם הם מוצדקים מבחינת הצורך בהוצאתם וגובהם. הלקוח גם איננו יודע האם רשות שיפוטית או ההוצאה לפועל אישרה הוצאות אלו, שכן הבנק איננו שולח ללקוח את האסמכתא לחיוב. הבנק אף אינו טורח ליידע את הלקוח כי רישום חיובים אלו איננו מחייב אותו כל עוד לא ניתן אישור כאמור לגבייתם.

כל אלו הם פרטי מידע מהותי שהבנק מסתיר מן הלקוחות המשפטיים, למרות שללקוח המשפטי בהחלט יש אינטרס לדעתם, כפי שבואר לעיל. הואיל ומדובר בתנועות בחשבון שהבנק יוזם אותם, ואין מדובר בחיובים בגין שירותים שהלקוח ביקש, חייב הבנק ליתן ללקוח ביוזמתו דיווח מלא על פעולות אלו. רישום חיובים בחשבון שהלקוח כלל איננו יודע את טיבם, מהווה, לכאורה, הטעיה במחדל לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות. הלקוח עלול לסבור בטעות כי חיובים אלו מהווים חלק מיתרת החובה שלו לבנק, אף כי הם לא אושרו לגביה. ואם אושרו לגביה, הוא עלול לסבור בטעות שיתרת החובה שלו נובעת כל כולה מן האשראי שנטל מהבנק ומריביות, והוא איננו יודע כי יתרת החובה כוללת גם הוצאות משפטיות שאושרו לגביה.

על דרך האנלוגיה, ניתן לציין כי על פי כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992, כפי שתוקנו בתיקון תשס"ג, חייב בנק לתת ללקוח מידע מלא על עמלות ותשלומים אחרים הקשורים בשירות (כללים 26 ו- 26א.). מקל וחומר יש לחייב את הבנק ליתן ללקוח משפטי מידע על הוצאות שהוציא הבנק במימוש נכסי הלקוח, ושהלקוח חוייב בהן בחשבונו באופן חד-צדדי, ביוזמת הבנק. קשה להעלות על הדעת סיבה שבעטיה יהיה מוצדק לשלול מן הלקוח את הזכות לקבל מידע מלא על חיוב שכזה.

47. לסיכום נושא זה, המבקשים הוכיחו לכאורה עילת תביעה אישית בכל הנוגע להטעיה במחדל מצד הבנק לפי סעיף 3 לחוק הבנקאות, בשל העדר דיווח על עצם הרישום של חיובי "יומן" או גזברות" בחשבונם, והעדר גילוי נאות על מהותם של חיובים אלו והאסמכתא לרישומם בחשבון. כמו כן קיימת לכאורה הטעיה בשל כך שהבנק לא מדווח ללקוחות אלו שחיובים אלו הנרשמים בחשבונותיהם אינם מחייבים אותם כל עוד לא אושרו על ידי רשות שיפוטית. הסעד שלקוחות אלו זכאים לו הוא צו המורה לבנק למסור ללקוחות המשפטיים ביוזמתו מידע מלא על חיובים אלו, בין אם אושרו על ידי רשות שיפוטית ובים אם לאו. גם עילה זו מתאימה באופן עקרוני לתובענה ייצוגית לגבי כלל הלקוחות המשפטיים.

ודוק: כפי שקבעתי לעיל, יש בסיס מוצדק, לכאורה, לטענת המבקשים כי הבנק איננו רשאי לרשום בחשבון הלקוח חיובים בגין הוצאות מימוש או הוצאות משפט שהוציא כל עוד לא אושרו על ידי רשות שיפוטית, ועל כן יש לבטלם. ברור כי אם התובענה הייצוגית היתה מתאשרת, והיה ניתן צו לביטול חיובים אלו, לא היה עוד צורך בצו המורה לבנק ליתן מידע על חיובים אלו. אולם עדיין היה נדרש צו שכזה לגבי חיובים שנרשמו בחשבון בגין הוצאות שאושרו לגביה, שגם בגינם זכאים הלקוחות לגילוי נאות.

4. הגדרת הקבוצה התובעת

48. לאור כל האמור לעיל, לו הייתי מאשר את התובענה היצוגית, הרי שהקבוצה התובעת היתה כוללת את כל הלקוחות של הבנק אשר כנגדם נפתח תיק הוצל"פ, שבעקבותיו נרשמו בחשבונותיהם חיובים מסוג "יומן" או גזברות" בגין הוצאות מימוש או הוצאות משפטיות שהוציא הבנק, ואשר שלא אושרו על ידי רשות שיפוטית או ההוצאה לפועל, וזאת מיום שנכנס לתוקפו פרק ג'1 לחוק הבנקאות (10.5.96), ועד למועד הגשת התביעה (14.4.03). השאלה אם חיוב ספציפי מסוג "יומן" או "גזברות" מוצדק אם לאו – היא עניין לתובענה פרטנית. אך השאלה העקרונית הנוגעת לעצם רישום חיובים אלו בחשבונותיהם של הלקוחות המשפטיים, מבלי שרשות משפטית אישרה לבנק לגבותם, היא שאלה המשותפת לכל הלקוחות הנ"ל, שהם הקבוצה התובעת.

ככל שהסעד המבוקש הוא ביטול החיובים הנ"ל (מה שב"כ המבקשים מכנה "השבה בחשבון"), הרי שהקבוצה התובעת כוללת רק לקוחות שבחשבונותיהם נרשמו חיובים מן הסוג הנ"ל שלא אושרו לגביה על ידי רשות שיפוטית או הוצאה לפועל, שכן אם החיובים אושרו לגביה - הבנק זכאי לחייב את חשבון הלקוחות בהוצאות אלו בהתאם להסכמים עם הלקוח. אולם, כככל שמדובר בסעד הנוגע לחובת הבנק ליתן מידע ללקוחות המשפטיים על עצם הכללת החיובים הנ"ל בחשבונותיהם, נסיבות יצירתם והאסמכתא לרישומם בחשבון - הרי שהקבוצה התובעת כוללת גם לקוחות משפטיים שבחשבונותיהם נרשמו חיובים שאושרו על ידי רשות שיפוטית, שכן, כאמור לעיל, הבנק חייב למסור גם ללקוחות אלו מידע גם על חיובים שהוא חייב ביוזמתו את חשבונותיהם.
עוד יש לציין בענין הגדרת הקבוצה התובעת, כי הראיות שהביאו המבקשים לגבי רישום חיובי "יומן" או גזברות" בגין הוצאות מימוש או הוצאות משפטיות שהוציא הבנק, נוגעות גם לשלב בו טרם נפתח תיק הוצל"פ (ראה סעיף 28(ה) לעיל). לכן לא נראה כי יש צדק בטענת הבנק כי יש להבחין בין לקוחות משפטיים שכנגדם נפתח תיק הוצל"פ, לבין לקוחות אחרים שבחשבונותיהם נרשמים חיובים שכאלו. הטענות שהעלו המבקשים כנגד רישום החיובים הנ"ל בחשבון טרם אישורם בידי רשות שיפוטית, כמו גם החובה ליתן ללקוח דיווח על כל החיובים מן הסוג הנ"ל, תקפות ונכונות, לכאורה, גם לגבי לקוחות שטרם נפתח כנגדם תיק הוצל"פ. כמו כן, אין כל סיבה לקבל את ההבחנה שעושה הבנק בסיכומיו בין לקוחות שהליך ההוצל"פ כנגדם מבוסס על

פסק דין
, לבין אחרים שכנגדם נפתח הליך מימוש נכסים בהוצאה לפועל. הבנק לא טען, ולא הביא כל ראיה, כי קיימת בפועל אבחנה שכזו שהיא רלבנטית לענייננו.

5. דרישת הייצוג ההולם

49. נטיית בתי המשפט היא שלא להחמיר עם התובע הייצוגי בכל הנוגע לדרישת "הייצוג ההולם". ברע"א 8832/96 הנ"ל בעניין רייכרט, בעמ' 302-303, הבהיר בית המשפט כי אין צורך במשקיע מתוחכם או מלומד בתחום התובענה, ודי בכך שיש לו אינטרס כלכלי של ממש בתביעה, וכי "גישה מקלה זו נועדה למנוע מהגוף הפוגע את ניצול כוחו ועצמתו לשם עשיית עושר על חשבון הציבור ופרטיו". אולם, עם כל החשיבות שבתובענות ייצוגיות, התריע בית המשפט לא פעם מפני החשש לניצול מכשיר זה לצורך הגשת תביעות מנימוקי סחיטה, קנטרנות או הפעלת לחץ לפשרה שאינה ראויה (ראה רע"א 8332/96 הנ"ל בעניין רייכרט, פסקה 8; רע"א 4556/94 הנ"ל בעניין טצת, פסקה 8). בעניין טצת הנ"ל, הדגיש בית המשפט (פסקה 12):

"הדרישה של היצוג ההולם של ענייני הקבוצה, מופנית בעיקר לשאלה אם התובע הייצוגי יוכל לפעול במידת המרץ הראויה לניהול התובענה, ואם לא יהיה ניגוד עניינים בינו לבין שאר חברי הקבוצה".

בית המשפט הוסיף: "יש להבטיח כי התובענה הייצוגית לא תהפך למכשיר של סחטנות במסווה החוק" (פסקה 15).

כמו כן פסק בית המשפט בענין רייכרט הנ"ל, בעמ' 303-304, לגבי הלימותו של התובע הייצוגי כי:

"עליו להיות בעל אינטרס אמיתי ולא מדומה בתובענה שהוא מגיש ועליו להיות מסוגל לנהל אותה באמצעות עורכי דין שידריכוהו בפן המקצועי של התובענה וינהלו אותה עבורו ועבור הקבוצה. אין כל פסול בכך שעורכי הדין - ולא התובע עצמו - הם המומחים המכלכלים את צעדיהם בתובענה ובלבד שהתובע עצמו איננו פיקטיבי ויש לו עניין ממשי בתביעה והבנה כלשהי של מסגרתה".

(כן ראה: בש"א (ת"א) 106462/98 הווארד רייס נ' כרטיסי אשראי לישראל ואח', תק-מח 2003(1), 1469 ,עמ' 1474, בו ציין כב' השופט ד"ר ג. קלינג כי תכלית ההגבלה הנוגעת להלימותו של תובע הייצוגי היא מתן "הגנה מסויימת לעניינם של הנתבעים בתובענה הייצוגית, שההליך הייצוגי לא יינקט על ידי אדם שלא נפגע על ידם, ושכל עניינו הוא בטובת ההנאה הצפויה לו בתובענה הייצוגית".

בת.א. (ת"א) 1472/95 שמשי נ' פסגות, לא פורסם, הבהיר כב' השופט מ. טלגם את הסיכון הגדול הטמון בתביעה ייצוגית מבחינת הנתבע, העומד בפני
סכנה של חיוב רב-ממדים, והוסיף:

"מדרך הטבע והכלכלה שסיכון כה גדול, ולו גם קטן הסיכון המשפטי שבו – מהווה פיתוי חזק לנתבע להסירו בפשרה כלשהי (בטרם אושר בתובענה ייצוגית) ומכאן פתח לסכנת לחץ וסחיטה על ידי מי שמוכן לנסות ולהדחק בסדק כלשהו שהוא סבור שאיתר בהגנתו של הנתבע".

על רקע הלכות אלו אף נפסק כי בית המשפט רשאי לחסום תובענה ייצוגית שהוגשה שלא בתום לב (ראה: ת.א. (ת"א) 2162/01 גיל טרוים נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"מ תשס"ב(2) 654; ת.א. (ת"א) 970/97 עידו רוזין ואח' נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, לא פורסם). דרישת תום הלב מופיעה במפורש בסעיף 7(א)(4) לתזכיר חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005.

50. במקרה דנא, הגעתי לכלל מסקנה כי המבקשים אינם יכולים לייצג בצורה הולמת את הקבוצה התובעת של הלקוחות המשפטיים. מן הראיות שהובאו עולה חשש ממשי שהתובענה הייצוגית הוגשה ממניעים זרים. המבקשים, המונעים על ידי בנם גבריאל, שואפים להשיג לעצמם בעצם הגשת תובענה ייצוגית זו טובת הנאה אישית הכרוכה בהסדרת חובם לבנק, שהביא למימוש המשכנתא הרובצת על ביתם. לכן פורט בבקשה בהרחבה נושא המשכנתא של המבקשים, אף שהוא איננו רלבנטי כלל לנושא התובענה הייצוגית.
התרשמתי שלא חיובי "יומן" או גזברות", שהמבקשים לא שילמו מעולם לבנק, עמדה בבסיס הגשת התביעה, אלא הרצון לנקמה בבנק, והמחשבה שהגשת התביעה תשמש כ"כלי-ניגוח" כנגד הבנק, ותביא להפעלת לחץ עליו להתפשר עם המבקשים בעניינם האישי. כך עולה, לכאורה, ממכתב גבריאל, בו דרש מן הבנק 18 מליון ₪ עבור "החזר הוצאות ופיצוי בגין עוגמת נפש", וזאת תמורת אספקת מידע לבנק על תוצאות חקירה שניהל כנגד הבנק בנושאים המעוררים חשד לפלילים, כשלכך מתלוה איום להגיש את התביעה לפני פרסום מאזן הבנק. גבריאל לא פנה למשטרה, וגם למפקח על הבנקים לא הסכים למסור מידע כלשהו בענין תלונתו. הוא גם לא טרח להעלות במכתב הטענות ששלח לבנק את נושא החיובים הנ"ל, שהם נושא התובענה הייצוגית.

51. עוד יש להוסיף לגבי הלימותם של המבקשים להיות תובעים יצוגיים, כי הם עצמם לא תמכו את הבקשה בתצהיר, והבקשה נתמכת בתצהירו של בנם גבריאל. יתכן שגבריאל מכיר טוב יותר את העובדות מהוריו, אך ניתן להתרשם בבירור כי למעשה הוא עומד מאחורי התובענה הייצוגית, ולא הוריו. המשכנתא של המבקשים לטובת הבנק נוצרה בשל חובות של חברת אחיעד, שבבעלות גבריאל, לטובת הבנק, וגבריאל אף מישכן את רכבו להחזר חובות אלו. גם דפי החשבון שהוגשו בעדותו של גבריאל נוגעים לחשבונו האישי ולחשבון אחיעד, ולא רק לחשבון המבקשים. בחשבונות אלה מופיעים חיובים מסוג "יומן" או "גזברות", שהם נושא התובענה הייצוגית. על כן יש לתמוה מדוע נמנע גבריאל מלהיות אחד המבקשים בבקשה לאישור התובענה הייצוגית.

52. אכן, בבקשות ביניים אין הכרח שהמבקש יהיה גם המצהיר, שכן לא פעם העובדות ידועות טוב יותר לאדם אחר שאיננו המבקש (ראה: י. זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהדורה מהד' שביעית (1995), בעמ' 715). אך כאשר בתביעה ייצוגית עסקינן, חייב בית המשפט להשתכנע, בטרם יאשר את התובענה הייצוגית, כי בפני
ו תובע אשר מסוגל וכשיר לייצג בצורה הולמת את הקבוצה כולה. מבלי לקבוע מסמרות בענין - קשה להשתכנע מהלימות התובע הייצוגי כאשר הוא איננו מופיע כלל בפני
בית המשפט, ולא הגיש תצהיר משלו. כך אמר כב' הנשיא דר' א. וינוגרד בת.א. (ת"א) 1583/93 טוביה אבן ואח' נ' אבנר נפט וגז בע"מ, דינים מחוזי כרך כו (7) 141, פסקה 11:

"לתצהיר התומך בבקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית משמעות רבה. מתצהיר זה לומד בית המשפט, עת נחקר כל מבקש על תצהירו, האם המבקש מתאים להיות מייצג פוטנציאלי של ציבור משקיעים בתובענה המוצעת על ידם. מאחר ותובענה יוצרת מעשה בי-דין כלפי כל הקבוצה המיוצגת, על בית המשפט להשתכנע לגבי כל תובע ייצוגי פוטנציאלי בנפרד, כי תובע שכזה יהיה תובע הולם."

בע.א. 8463/99 נועם קדם נ' בזק החברה הישראלית תקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 668 פסק רשם בית המשפט העליון כי: "מי שמבקש להיות תובע ייצוגי... מעמיד עצמו לבחינת בית המשפט וחושף עצמו, ולו במידת מה, לטענותיהם האפשריות של הנתבעים בדבר אי-התאמתו לשאת בתואר זה". לכן, הוא נדרש ליתן תצהיר, ולהיחקר עליו אם הוא נדרש לעשות כן. על חשיבותו הרבה של תצהיר התומך בבקשת תובע ייצוגי לאשר את התובענה עמד גם בית המשפט בת.א. (י-ם) 3074/01, זמרוני אבנר ואח' נ' החברה למפעלי כלכלה ותרבות לעובדי המדינה בע"מ, תק-מח 2002(1) 438, סעיף 48. כב' השופט מ. רביד פסק:

"... לתצהיר יש חשיבות רבה ומטרתו לאפשר לבית המשפט לסנן תביעות שאינן ראויות להגשה כתובענות ייצוגיות. הפסיקה הציבה רף גבוה יותר של דרישות ממי שמבקש לייצג קבוצה של אנשים בתובענה ייצוגית. הדרישה לרף גבוה יותר ככרטיס כניסה לבית המשפט, מייצגת את האיזון הדרוש בין הפוטנציאל החיובי הטמון בהגשת תובענה ייצוגית... לבין הסכנות הטמונות בתביעות סרק או תביעות המוגשות ממניעים פסולים".

53. לאור כל האמור לעיל, נראה לי כי תצהיר של התובע הייצוגי עצמו הוא חיוני לצורך אישור התביעה הייצוגית, בהעדר נסיבות מיוחדות ויוצאות דופן. התובע הייצוגי צריך לשכנע את בית המשפט, בעצמו, כי יוכל לייצג את הקבוצה בצורה הולמת. במקרה דנא, גבריאל איננו יכול להצהיר בשם הוריו כי הם יוכלו לייצג את הקבוצה בצורה הולמת, והעובדה שהם עצמם לא טרחו להצהיר על כך אומרת דרשני, ומלמדת שהתובע הייצוגי האמיתי הוא גבריאל, אשר בחר משום מה להסתתר מאחורי הוריו. אם התובע הייצוגי איננו מסוגל להגיש בשמו תצהיר התומך בבקשה לאישור התובענה, כיצד יוכל הוא לנהל את התובענה? ואם הכוונה היא שגבריאל ינהל את התובענה, מדוע לא הוגשה התובענה בשמו, כאשר גם בחשבונו ובחשבון אחיעד מופיעים חיובים מן הסוג הנדון בתביעה? אם הבין גבריאל בעצמו שהוא אינו יכול לייצג את הקבוצה התובעת בצורה הולמת, ועל-כן נמנע מלהתייצב בחזית התובענה – אין לאשר תובענה ייצוגית כאשר ברור שהוא יהיה למעשה התובע הייצוגי. גם מטעם זה סבור אני כי המבקשים לא עמדו בנטל ההוכחה הנדרש בנוגע לדרישת ההלימות לייצג את הקבוצה.

54. הבנק מעלה טענה נוספת בעניין העדר תום לב מצד המבקשים, דהיינו: כי המבקשים לא העניקו לבנק הזדמנות הולמת לבדוק את טענותיהם נשוא התביעה. אכן, בתי המשפט פסקו לא אחת כי העדר פניה לנתבע טרם הגשת התביעה עלולה להשליך על שאלת תום הלב.
עם זאת, הודגש באותם פסקי דין, כי אין כל חובה למצות את ההליך טרם הגשת התובענה הייצוגית (ראה: ת.א. (ת"א) 65/97, איגוד הצרכנים בישראל נ' זלר אבלגון ליסינג בע"מ ואח', דינים מחוזי כרך לב (1) 530, פסקה 8; ת.א. (ת"א) 579/96, זייתוני נ' מדינת ישראל, לא פורסם; ת.א. (ת"א) 1590/01, הראל מיכל ואח' נ' א.א. מוקד 101 בע"מ ואח', תק-מח 2002(1) 3495, סעיף 5). לדעתי, אין להקפיד יתר על המידה בעניין פניה מוקדמת לנתבע בטרם הגשת תובענה ייצוגית, שכן מטרת התובענה היא לאכוף את החוק בנוגע לכלל הקבוצה. פניה מוקדמת מעוררת חשש שהנתבע יזדרז להסיר מעל דרכו את העילה האישית של הפונה, על מנת למנוע את הגשת התובענה הייצוגית, ובכך תקופח זכותה של הקבוצה כולה.

מכל מקום, במקרה דנא הוכח שגבריאל פנה אל הדרגים הבכירים ביותר של הבנק בניסיון להבין את פשר חיובי "היומן" או "הגזברות", והבנק התחמק מלהשיב בענין. על מנת להשיב על שאלתו של גבריאל, לא היה לבנק צורך בקבלת פרטים: די היה בבדיקת דפי החשבון של המבקשים, ואף בלא בדיקה שכזו הבנק יכול היה להסביר, באופן כללי, את מהות החיובים, כפי שנאלץ לעשות בעקבות הגשת התובענה הייצוגית.

עם זאת, כאשר מדובר בבנקים הרי שלמפקח על הבנקים ניתנו בחוק סמכויות רחבות לאכיפת החוק, לגבי לקוח מסוים או לגבי קבוצת לקוחות. לכן, העובדה שהמבקשים לא היו מוכנים למסור למפקח על הבנקים פרטים כלשהם לגבי נושא התביעה, אף שהם ביוזמתם פנו אליו, מציבה סימן שאלה בנוגע לתום לבם, ולכוונה האמיתית העומדת מאחורי התובענה. לו רצו המבקשים באמת ובתמים להבין את פשרם של חיובי "יומן" או "גזברות" בחשבונם, ואף להביא לביטולם אם נעשו שלא כדין, הם היו יכולים לנסות ולהשיג מטרה זו באמצעות היענות לשאלות המפקח על הבנקים. אך נראה כי מה שהיה חשוב יותר למבקשים הוא עצם הגשת התובענה הייצוגית, להבדיל מפתרון בעייתם ובעיית הקבוצה כולה, כאמצעי להפעלת לחץ על הבנק להגיע עמם להסדר בעניין חובם האישי לבנק.

פרק ה: סיכום

55. למבקשים עילה תביעה אישית טובה, המעלה סוגיות חשובות הראויות להתברר במסגרת תובענה ייצוגית, בטענה כי הבנק מטעה את הלקוחות המשפטיים בכך שהוא רושם בחשבונותיהם חיובים המכונים "יומן" או גזברות" בגין הוצאות שהוציא ואשר לא אושרו על ידי רשות שיפוטית, והם אף זכאים לעתור לביטול חיובים אלו.
כמו כן, למבקשים עילה אישית טובה, שאף היא מצדיקה את אישור התובענה הייצוגית, בטענה כי הבנק מפר את חובת הגילוי כלפי הלקוחות המשפטיים ומטעה אותם, כאשר הוא נמנע מלדווח להם ביוזמתו על רישום החיובים בחשבונותיהם (כולל חיובים שאושרו על ידי רשות שיפוטית). לא הייתי מקבל בכל מקרה את הטענה הנוגעת לחיוב הבנק לאפשר ללקוחות המשפטיים גישה לאמצעי איחזור מידע, כאשר מדובר בלקוחות שאינם פורעים את חובם בחשבון, ואף אינם משלמים לבנק את העמלות המגיעות לו בגין מתן שירותים אלו, מה גם שספק בעיני אם עילה זו יכולה להתבסס על חוק הבנקאות (שירות ללקוח).

ברם, המבקשים, באמצעות בנם גבריאל, אינם תובעים הולמים לניהול תובענה זו, ומטעם זה בלבד יש לדחות את הבקשה להגישה. התוצאה לפיה הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נדחית למרות שהיא מגלה על פניה עילה המצדיקה את אישור התובענה, רק משום שהמבקש איננו יכול לייצג בצורה הולמת את הקבוצה התובעת, איננה משביעת רצון. על כן מוצע בסעיף 8 לתזכיר חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005, לאפשר לבית המשפט במקרה שכזה לצרף תובע אחר, במקום לדחות את הבקשה. אך גם על-פי המצב המשפטי הנוהג כיום, למפקח על הבנקים נתונות מלוא הסמכויות לפי סעיף 12 לחוק הבנקאות לדרוש מן הבנק להתחייב שלא לפעול בדרך המהווה עבירה לפי חוק זה, אם לדעתו הבנק פועל בדרך זו. המפקח על הבנקים, וגם היועץ המשפטי לממשלה, אף מוסמכים לפנות לבית המשפט כדי לקבל צו בעניין זה, מכוח סעיף 13 לחוק. ענין זה נותר, איפוא, לשיקול דעתם.

56. לאור כל האמור לעיל הבקשה לאישור התובענה הייצוגית נדחית. בהתחשב בעובדות שנחשפו בהליך זה, ובמסקנות שפורטו לעיל, והואיל והמבקשים תרמו בעצם הגשת הבקשה לליבון נקודות חשובות הנוגעות לכלל הלקוחות המשפטיים, מצאתי לנכון שלא לפסוק הוצאות לטובת הבנק.

57. המזכירות תשלח העתק מהחלטה זו לב"כ הצדדים. כמו כן תשלח המזכירות העתק מהחלטה זו למפקח על הבנקים בבנק ישראל, וליועץ המשפטי לממשלה.

ניתן היום י' בניסן, תשס"ה (19.4.05) בהעדר הצדדים.
ד"ר עמירם בנימיני

שופט

??

??

??

??

1
בתי המשפט
בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו
בפני
כב' השופט ד"ר עמירם בנימיני

ת.א. 1465/03
בש"א 8232/03








א בית משפט מחוזי 1465/03 ברוך לוק,שרה לוק נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (פורסם ב-ֽ 19/04/2005)