פסקי דין על יורם קספרי | פסקי דין על קיבוץ תל יצחק

17467-09/15 סעש     17/03/2017




סעש 17467-09/15 יורם קספרי נ' קיבוץ תל יצחק








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו

סע"ש 17467-09-15


17 מרץ 2017
לפני:
כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין

נציג
ציבור (עובדים)
מר גבריאל נבו
נציג ציבור (מעסיקים)
מר יוסף גרשונוביץ
התובע
:

יורם קספרי
ע"י ב"כ: עו"ד אזי נ. כהן

-

הנתבע
:

קיבוץ תל יצחק

ע"י ב"כ: עו"ד עדי יפה

החלטה

התובע הועסק במרכולית המנוהלת על ידי קיבוץ תל יצחק
("הנתבע") מיום 1 ביוני 2014 ועד לפיטוריו שנכנסו לתוקף ביום 30 ביוני 2015. תביעתו נסובה סביב תשלומים המגיעים לו, לטענתו, בגין תקופת עבודתו ונסיבות סיומה.

טענות התובע

1.
התובע טען בכתב התביעה, כי סוכם עימו, בעל פה, על שכר בגובה 11,000 ₪ למשרה מלאה, כאשר הובטחה לו העלאה ללא תנאי לסך של 13,000 ₪ לאחר שלושה חודשים (ר' סעיף 6 לכתב התביעה). עוד הובטח לתובע, לטענתו, כי תבוצענה בגינו הפקדות לקרן השתלמות בגובה 7.5% משכרו ואף הבטחה זו לא מולאה על ידי הנתבע (ר' סעיף 63 לכתב התביעה).

2.
לטענת התובע חוזה ההעסקה הומצא לו רק ביום 27.11.2014, כשישה חודשים לאחר שהחל בעבודתו אצל הנתבע (ר' סעיף 46 לכתב התביעה).

3.
החל מחודש דצמבר 2014, לאחר שחוזה העבודה הועבר לעיונו של התובע, כטענתו, החלה הנתבעת לפצל את שכרו לשכר בסיס וגמול שעות נוספות גלובליות (ר' סעיף 68 לכתב התביעה).

4.
עוד טוען התובע, כי "היתה לנתבעת שליטה מלאה על שעות עבודתו של התובע כאשר הוא עבד תחת ניהולו הישיר של מר כורש, במרבית הזמן, באחד מסניפי הרשת כאשר התובע תעד שעות כניסה ויציאה למשמרות העבודה" (ר' סעיף 57 לכתב התביעה). התובע טען, כי לאורך תקופת עבודתו "הוא נאלץ בניגוד להסכמתו ולרצונו, כפועל יוצא מאילוצי התפקיד, לעבוד סך של 382 שעות נוספות" (ר' סעיף 58 לכתב התביעה).

5.
שמו של התובע נפגע, כך לגרסתו, ללא כל סיבה נראית לעין באופן שהפחית את סיכויו למצוא עבודתה בתחום עיסוקו, רשתות מזון (ר' סעיף 73 לכתב התביעה).

6.
התובע תבע, איפוא, פיצוי בגובה שש משכורות בגין פיטורים שלא כדין, פיצוי בגין אי מתן הודעה בכתב, אי תשלום העלאת השכר כמובטח, שכר עבודה ושעות נוספות, הפרשות חסרות לקופת הגמל, חלק המעביד בהפקדות לקרן השתלמות, נזק לא ממוני ופיצוי לפי תיקון 24 בגין אי הנפקת תלושי שכר כדין.

טענות הנתבע

7.
הנתבע טען, כי תפקידו של התובע היה תפקיד ניהולי במשרת אימון "אשר כלל בין היתר הקמת סניף חדש של המרכולית במושב בצרה" (ר' סעיף 4 לכתב ההגנה).

8.
באשר לטענת התובע כי חוזה ההעסקה נמסר לו באיחור של כשישה חודשים ממועד תחילת עבודתו, טען הנתבע, כי להד"מ. לגרסתו, חוזה ההעסקה נמסר לתובע בחודש יוני 2014.

9.
עוד טען הנתבע, כי לא הובטחה לתובע העלאת שכר בתום שלושה חודשי עבודה, כהתחייבות ללא תנאי, אלא "נאמר לו כפי שנאמר לכל עובד בקיבוץ, שאם תהיה שביעות רצון מעבודתו, ישקול הקיבוץ העלאה בשכרו" (ר' סעיף 7ב' לכתב ההגנה).

10.
עוד נטען על ידי הנתבע, כי נערכו עם התובע מספר שיחות בהן הובהר לו כי קיים חוסר שביעות רצון מעבודתו (ר' סעיף 15 לכתב התביעה) כאשר בסמוך לחג הפסח למד הנתבע כי "אין ביכולתו של התובע לנהל את המרכולית מבחינת תפעולית כנדרש ממנו, ובכלל זה בכל הקשור לגיוס כח אדם מקצועי, עבודה מול לקוחות, ניוד עובדים בין מחלקות, מתן הוראות לעובדים וכד'" (ר' סעיף 16ב' לכתב ההגנה). משכך, החליט הנתבע לבטל את התפקיד אותו מילא התובע.

11.
באשר לפגישה שהתקיימה ביום 10.5.2014 בין מר כורש, התובע ומר גיורא, טען הנתבע, כי "התובע לא נתן מענה ענייני לטענות שהופנו כלפיו...ורק ביקש להמשיך לעבוד מספר חודשים עד שימצא מקום עבודה חדש" (ר' סעיף 18 לכתב ההגנה).

12.
הנתבע צרף לכתב ההגנה העתק ההזמנה לשימוע שנשלחה לתובע, לאחר שיחתו עם כורש וגיורא, בה התבקש התובע להתייצב לשימוע שיתקיים בפני
מר עמיחי דרור. בשיחה זו, כך לגרסת הנתבע, לא העלה התובע כל טענה כנגד כוונת הנתבע לסיים את העסקתו "ובמקום זאת העלה דרישות לענין תנאי הפרישה שלו" (ר' סעיפים 23-20 לכתב ההגנה).

13.
לגרסת הנתבע, טרם חלפו 30 ימים ממועד תחילת העסקתו אצל הנתבע, נמסרה לתובע הצעת הסכם עבודה אישי עליה חתם התובע וכי התובע עמד בקשר עם גב' נסיה איתן אליה העביר את כל בקשותיו לצורך הכנת והשלמת ההסכם (ר' סעיף 41 לכתב ההגנה).

14.
הנתבע טען עוד, כי הוסכם עם התובע על שכר אשר יכלול גמול גלובלי של שעות נוספות, כפי שאף צוין בהסכם העבודה האישי של התובע (ר' סעיף 45 לכתב ההגנה), וכי "עקב שגגה, בחודשים הראשונים לעבודה נרשם שכרו כשכר בסך של 11,000 ₪ ללא הפרדה לרכיבי השכר כפי שנקבעו בהסכם העבודה ומחודש 12/2014 תוקנה הטעות" (ר' סעיף 47 לכתב ההגנה).

15.
מבדיקת דו"חות הנוכחות של התובע עולה, כך לטענת הנתבע, כי "אילו היה התובע מקבל שכר לפי מספר שעות נוספות בפועל, הוא היה זכאי לגמול שעות נוספות של 2,560 ₪ בחודש (לפי ממוצע של 34.68 ₪ בחודש לפי תעריף של 125% ו - 13.76 שעות בחודש לפי תעריף 150%) וזאת ל – 11 חודשי עבודה בלבד (מאחר ובחודשים מאי-יוני לא עבד שעות נוספות) בסך הכל 28,160 ₪. מאחר והתובע קיבל גמול גלובלי בסך של 3,500 ש"ח עבור שעות נוספות במשך 13 חודש עבודה (סה"כ 45,500 ₪) אזי אם טענתו תתקבל, עליו להשיב לקיבוץ תשלומים שיקבל ביתר בגין הגמול הגלובלי ששולם לו עבור שעות נוספות בסך של 17,340 ₪" (ר' סעיפים 50א'ב לכתב ההגנה).

16.
עוד נטען על ידי הנתבע, כי בוצעו בגינו של התובע הפקדות כדין בתום שישה חודשי עבודה משהתובע לא היה בעל הסדר פנסיוני קודם (ר' סעיף 51 לכתב ההגנה) וכי "מעולם לא הובטח ולא סוכם עם התובע שיבוצעו עבורו הפרשות לקרן השתלמות" (ר' סעיף 53 לכתב ההגנה).

השאלות שבמחלוקת

17.
נדון, איפוא, בשאלות העומדות במחלוקת בתיק זה בהתאם לסדר הדברים שלהלן:

ראשית
– נבחן מהו המועד בו הומצא לתובע חוזה ההעסקה
שנית
– נבחן את תנאי ההעסקה של התובע וטענתו כי הובטחה לו העלאת שכר וכי תבוצענה בגינו הפקדות לקרן השתלמות
שלישית
– ניתן דעתנו לאופן בו הסתיימו יחסי עובד ומעביד.
רביעית
– נבחן את תביעת התובע לקבלת גמול שעות נוספות
חמישית
– נבחן את הטענה כי תלושי השכר שניתנו לתובע היו פיקטיביים
שישית
– נבחן האם נגרם לתובע נזק בלתי ממוני
ולבסוף
– נבחן האם התובע זכאי לתשלום הפרשות חסרות לקופת הגמל

מועד המצאת חוזה העבודה

18.
כזכור, התובע טען, כי קיבל את חוזה ההעסקה כשישה חודשים לאחר תחילת עבודתו ולא פורטו בו כל התנאים שהובטחו לו. וכך כתב התובע בתצהירו:


"מיד לאחר קבלת ההסכם, ניהלתי שיחה עם מר כורש לענין הסכם זה...במהלך שיחה זו טענתי, כי תנאי העסקתי אינם עולים בקנה אחד עם התנאים שסוכמו איתי מולו עם כניסתו לעבודה בנושאים שונים.
ציינתי בפני
ו כי הובטח לי שהנתבעת תפתח עוברי קרן השתלמות בגובה 7.5% משכרי החל מהחודש הראשון להעסקתי..."

(ר' סעיפים 5 ו – 8 לתצהירו של התובע)

19.
בתמליל השיחה הנזכרת שהוקלטה על ידי התובע נאמר, בין היתר:

התובע: עכשיו תראה, רציתי להתייעץ איתך כמה דברים לגבי החוזה. קראתי את החוזה.
מר כורש: כן? משהו מקצועי כאילו?
התובע: לא, כל מיני דב...אבל אני אביא את החוזה אני אראה לך סימנתי כמה דברים ש...
מר כורש: אם אתה יכול ביום ראשון בכיף אני אעשה איתך את זה בסדר? אנחנו נשב שעה שלמה בסדר?
התובע:
ok
כבר כל הזמן אתה יודע...
מר כורש: .....אז זה חוזה סטנדרטי
התובע: כן, הוא סטנדרטי, אבל יש פה כל מיני דברים כאלה שהם...זאת אומרת רק התייעצות, אני יודע...כאילו אני מוגדר שמה למשל אולי רק בגלל שהוא סטנדרטי, כסגן מנהל סניף, למשל, סתם, אתה מבין? אז או כמנהל סניף, או כמנהל תפעולי או כ...עוזר א..למנהל המרכוליות
מר כורש: שיהיה אלכסון מנהל, סגן מנהל כאילו?
....

התובע: ...יש הרבה דברים שלא רשומים שזה...
...

התובע: ...טלפון זה סיפור אחר לגמרי, יש שמה בחוזה את הנושא של גילום רכב, שהגילום יורד ממני כאילו
מר כורש: זהו שלא
התובע: ראיתי אבל
מר כורש: זה גלובלי
...
התובע: אין שם קרן השתלמות, דברים כאלה
מר כורש: לא, בגלל שלא זה, בגלל ש...
התובע: לא, יש שם כאילו קרן פנסיה רגילה אבל קרן השתלמות אין, קרן השתלמות זה ענין של הרחבה, זה ענין תלוי בך, אתה...
מר כורש: זה עדיין לא. אנחנו מקבלים, אם אני מקבל אתה תקבל
התובע: אין קרן השתלמות
...
מר כורש: אם מקבלים...גם אתה תקבל"
(תמליל עמ' 10-2)

20.
מר עמיחי דרור טען בתצהירו, כי סמוך למועד תחילת עבודתו של התובע בקיבוץ הועבר אליו נוסח הסכם ההעסקה האישי באמצעות גב' נסיה איתן. מר דרור צרף לתצהירו חלופת מיילים בינו לבין גב' נסיה איתן. בהתאם לאמור בנספח "2" לתצהירו של מר דרור ביום 11 ביוני 2014 התעתדה גב' נסיה איתן לתת לתובע את חוזה העבודה.

21.
הנתבעת לא צרפה כל ראיה לתמיכה בטענתה, כי חוזה העבודה אכן ניתן לתובע במהלך 30 הימים הראשונים להעסקתו ולא בחודש נובמבר 2014 כטענת התובע. גב' נסיה איתן לא זומנה ליתן עדות בענין זה.
המנעותו של הנתבע מזימונה של גב' איתן לעדות מקימה חזקה כי לו היתה מעידה בפני
נו היה בעדותה כדי לתמוך בטענות הצד שכנגד, בהתאם ל"
כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט

ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק
,
שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו

" (
ע"א 55/89 קופל בע"מ – טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד
(4) 595, 603) (1990)).

22.
יתרה מזאת. העובדה, כי החל מתלוש השכר לחודש דצמבר 2014 שונו תלושי השכר שניתנו לתובע כך שישקפו תשלום שכר יסוד בסך של 7,500 ש"ח וגמול שעות נוספות גלובלי בסך של 3,500 ₪, מתיישבים טוב יותר עם טענת התובע, כי חוזה העבודה הומצא לתובע בנובמבר 2014. להערכתנו, הסכם ההעסקה הוכן בסמוך לפני מועד מסירתו לתובע או אז למד הנתבע (או מי מטעמו) כי על פי נוסח ההסכם זכאי התובע לגמול שעות נוספות גלובלי ועל כן אץ לו רץ לו הנתבע לתקן את תלוש השכר ולהתאימו להוראות ההסכם.

23.
חיזוק לקביעתנו זו מוצאים אנו בגרסת הנתבע, אשר היתה פתלתלה ומתחמקת. וכך ציין מר דרור בתצהירו: "במהלך חודש נובמבר 2014 פנה התובע אל מנהל המרכולית, מר כורש איתן, בענין התנאים הסוציאלים שלו, ואז התחוור כי בידי הקיבוץ לא נותר עותק חתום של הסכם העבודה של התובע, ולפיכך הועבר ההסכם בשנית לחתימת התובע. אז גם התחוורה הטעות שחלה בתלושי השכר של התובע, אשר תוקנה בחודש דצמבר 2014" (ר' סעיף 10 לתצהירו של מר דרור). טענה זו שנזכרה בתצהירו של מר דרור, לפיה אבד הסכם העבודה המקורי שנחתם עם התובע בסמוך למועד תחילת עבודתו ועל כן "חודשה" חתימתו על ההסכם בחודש נובמבר 2014, לא הועלתה על ידי מר כורש בתצהירו ואף כתב ההגנה חף מכל טענה כנזכר.

וכך נכתב בכתב ההגנה:

"היה ידוע היטב לתובע מראש כי תפקידו, ידרוש עבודה בשעות נוספות כולל שבת וחג, ולפיכך נקבע בהסכם העבודה שלו כי לא יחול על העסקתו הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וכי הוא יהיה זכאי לגמול גלובאלי עבור שעות נוספות...עקב השגגה, בחודשים הראשונים לעבודתו נרשם שכרו של התובע כשכר בסך של 11,000 ש"ח, ללא הפרדה לרכיבי השכר כפי שנקבעו בהסכם העבודה, ומחודש 12/2014 תוקנה הטעות"

(ר' סעיפים 47-46 לכתב ההגנה)

24.
התובע חזר בעדותו שוב ושוב על טענתו, כי לא קיבל את חוזה העבודה עד אותו מועד לאחריו החליט לפנות למר כורש ולשוחח עימו (ר' פרוטוקול עמ' 5 שורות 10-7
;
16-15
(
. אנו מקבלים בענין זה את טענת התובע, כי חוזה העבודה הומצא לו רק בחודש נובמבר 2014 כשישה חודשים לאחר שהחל בעבודתו אצל הנתבע.


25.

קיימת חזקה, כי לו היה המעסיק ממציא לעובד טופס הודעה לעובד/חוזה העסקה היו מקצת או מרבית השאלות העומדות במחלוקת בין הצדדים במסגרת ההליכים המשפטיים באות על פתרונן. לא בכדי העביר המחוקק את הנטל אל המעסיק בכל עת בה מתעוררת מחלוקת ב"עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3" (ר'
סעיף 5א' לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002
).

26.
בעניננו, אין מדובר במקרה בו לא הומצא לעובד טופס הודעה לעובד כלל אלא הומצא לו באיחור. כפי שיובהר בהמשך, העדרו של חוזה העסקה/טופס הודעה לעובד לא גרם לנזק משמעותי לתובע, מאחר ותנאי עבודתו סוכמו בינו לבין המעסיק טרם תחילת ההעסקה. משכך אנו סבורים כי יש לאמוד את נזקו של התובע
בסך של 2,000 ₪.
נציין בהקשר זה, כי אף שבכתב התביעה העמיד התובע תביעתו ברכיב זה על 5,000 ש"ח לצרכי שומת אגרה (ר' סעיף הסעדים בכתב התביעה) בחר בסיכומיו לטעון כי הוא זכאי לפיצוי בגובה 15,000 ש"ח (ר' סעיף 13 לסיכומי התובע). אלא, שמדובר בהרחבת חזית אסורה.

קיומן של הבטחות, לכאורה, שלא מומשו

27.
עיון בתמליל השיחה שצורף ובציטוטים שהובאו לעיל מעלה, כי התובע לא ציין בשום שלב בשיחתו עם מר כורש, כי הובטחה לו העלאת שכר אותה החוזה, נשוא השיחה, אינו משקף.

28.
שלושת הנושאים שאוזכרו בשיחה, ואף זאת בלשון רפה, היו הפקדות לקרן השתלמות, גילום שווי הרכב והגדרת תפקידו של התובע.

29.
כאשר התובע שוחח עם מר כורש על קרן ההשתלמות, הוא נקט בלשון זהירה ולא טען כי הובטח לו על ידי כורש או על ידי מאן דהוא אחר, כי תבוצענה בגינו הפקדות לקרן השתלמות. זאת, על אף שהתובע תכנן את עצם קיומה של השיחה ואת מהלכה, וזאת משברור כי הגיע לשיחה במטרה להקליט אותה.


30.
וכך ענה התובע כאשר נשאל בענין זה:

ש. צרפת לתצהירך כמה שיחות מוקלטות. השיחה הראשונה מ-27 לנובמבר 2014 – נספח ח' הקלטה 007, למה הקלטת את השיחה הזו?
ת. אני הבנתי כורש הוא אדם מאד קשה, בוטה, מתעמר בצורה קשה בעובדים ועלי בכלל כמו כל היתר. שמתי לב בתקופת העבודה שעבדתי חצי שנה צמוד אליו שיש חוסר דיוק בין מה שהוא אומר למה שהוא עושה, ראיתי שהוא לא עומד בהבטחותיו במהלך תקופת עבודתי אז החלטתי שאני הולך לדבר על הדבר החשוב ביותר-התנאים סוציאלים ורציתי שזה יתועד ויוקלט"

(ר' פרוטוקול עמ' 5 שורות 23-17).

31.
אין חולק, כי מעדותו של התובע עולה, כי ייחס חשיבות רבה לשיחה זו בענין תנאיו הסוציאליים ומטעם זה, לגרסתו, הקליט את השיחה. אם כך, מדוע זה לא העלה בשיחה את ההבטחות שהובטחו לו, כביכול, על ידי מר כורש כי תפתח לו קרן השתלמות ותנתן לו העלאה בשכר? מדוע לא טען באוזניו כי אינו מקבל גמול שעות נוספות חרף עבודתו המאומצת?

32.
אין זאת אלא, שכל הילוכו של התובע בשיחה נעשה בזהירות ועל קצות האצבעות שלא על מנת לדרוש קיומן של הבטחות שהובטחו לו אלא כדי לשפר את תנאי ההעסקה שסוכמו עימו.

33.
לא האמנו לתובע, אשר "שכח" האם בוצעו על ידו הקלטות נוספות אם לאו. כאשר נשאל התובע בענין זה העיד כך:

"ש. אתה נתת את המספרים להקלטות?
ת. אני לא חושב אני חושב שזו חברת התמליל
ש. אז יש גם הקלטות 001, 002, 003?
ת.
לא חושב. אני לא זוכר ולא יודע.
ש. יכול להיות שיש עוד הקלטות שלא צירפת?
ש. אני לא זוכר אבל אם כן זה אחרי 27.11 לא לפני.
לשאלת בית הדין האם יש הקלטות נוספות אני משיב שאני לא זוכר"

(ר' פרוטוקול עמ' 5 שורות 33-27).

34.
התובע התבקש להצביע בתמליל השיחה עם מר כורש, כי נאמר על ידו שתנאי העסקתו אינם עולים בקנה אחד עם התנאים שסוכמו. תשובתו המתפתלת בסופה נאלץ להודות כי לא אמר את הדברים בשיחה "כנראה זה היה במחשבה שלי" (ר' פרוטוקול עמ' 6 שורה 18) לא הותירו מקום לספק, כי מעולם לא הובטחה לתובע העלאת שכר כנטען ואף לא הובטח כי תפתח לו קרן השתלמות מיד עם תחילת עבודתו.

35.
לאחר קבלת החוזה החוזה ניסה התובע לעשות מִקצה שיפורים ביחס לתנאים שפורטו בחוזה, בין כי סבור היה שבחלוף שישה חודשים יש מקום לניהול משא ומתן מחודש בדבר התנאים ובין מסיבות אחרות השמורות עימו, אך לא היתה זו שיחה נוקבת שמבקשת להעמיד את מר כורש על הפרת התחייבותיו והבטחות בעל פה שניתנו על ידו, כפי שביקש לטעון.

36.
התובע, אשר כפי שהתרשמנו מעדותו יודע לנסח בזהירות את דבריו ולתת את התשובות שיהיו נוחות לו ויתיישבו עם גרסתו, נערך מבעוד מועד לשיחה ובחר בקפידה את הדברים אותם ביקש לומר למר כורש ואת האופן בו יאמרו על ידו.

37.
התובע שוחח עם מר כורש באותו מועד על מספר רב של דברים אחרים, ובין היתר תנאי שכרן של שתי עובדות במרכולית. כאשר נשאל מדוע על שכרו שלו לא דיבר ענה: "הוא לא היה מוכן לדבר איתי על הנושא שלי. רציתי לדבר באופן ספציפי על החוזה שלי והוא לא נתן לי להכנס לזה" (ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות13-11).

38.
מסקנתנו היא, איפוא, כי התובע לא הצליח להרים את הנטל להראות, כי אכן הובטחה לו העלאת שכר בתום שלושה חודשי עבודה וכי תבוצענה בגינו הפקדות לקרן השתלמות ואנו דוחים תביעתו לקבלת הפרשי שכר בגין ההעלאה הנטענת ולקבלת פיצוי בגין חלק המעביד בהפקדות לקרן ההשתלמות.


נסיבות סיום עבודתו

39.
התובע טען בתצהירו, כי שבועיים לפני פיטוריו הרע מר כורש את יחסו אליו ו"החל להשפיל אותי ע"י כך שביטל בבוז רעיונות והצעות ייעול שהעליתי לעיני מנהלים ועובדים בסניף ופגע בשמי הטוב מול ספקים ובלי תקפיד בענף הקמעונאות" (ר' סעיפים 24-23 לתצהירו).

40.
מר כורש הודה בעדותו כי בפסח הבין שאין לו עוד צורך בתובע. ובלשונו:

"אחרי פסח, אמרתי מה אני צריך את התפקיד הזה אני קורע את התחת, למה אני צריך את התפקיד הזה, הכל נופל עלי בחזרה, אני מגייס את העובדים, כל מה שהוא צריך לעשות אני עושה".

(פרוטוקול עמ' 20 שורות 14-12)

ובהמשך –

"ש. אתה אומר שהוא ידע כי בשבועיים האחרונים היחסים ביניכם התדרדרו?
ת. לא התדרדרו. פשוט התייאשתי. מפסח, אז אני התחלתי להקים את המבצעים. לא דברנו כבר. לא שאל מה עושים מה לא עושים".

(פרוטוקול עמ' 21 שורות 17-16)

41.
התובע העיד שהיחס של כורש כלפיו בשבועיים שקדמו לשיחה מיום 10.5.2014 הפך גרוע מכפי שהיה קודם לכן (ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 29-24).

42.
מר כורש הודה, כי טרם השיחה שהתקיימה עם התובע ביום 10.5.2014, גמלה בליבו ההחלטה "שזה כבר לא עובד" (ר' פרוטוקול עמ' 20 שורה 8), משמע אין לו עוד צורך בתובע ובעבודה אותה נשכר לבצע. עוד הודה בחקירתו, כי נכון לאותה עת, לא היה בקיא בנהלי עריכת שימוע והוא לא הודיע לתובע יומיים או שלושה לפני מועד השיחה כי הוא עתיד לדבר איתו על המשך עבודתו אצל הנתבע (ר' פרוטוקול עמ' 20 שורות 30-29, עמ' 21 שורות 8-6).

43.
בשיחה מיום 10.5.2014 אשר אף היא הוקלטה על ידי התובע פוטר התובע על ידי מר כורש וגיורא. בשיחה
שארכה 45 דקות, פרסו כורש וגיורא בפני
התובע את כשליו, ובין היתר, כי הוא "מקובע על דפוסים מסוימים" (עמ' 1 לתמליל), כי במקום ללכת קדימה הסניף הלך אחורה (עמ' 2 לתמליל), הדו"חות לא טופלו (שם), התובע לא התמקד בניהול הסניף כפי שהתבקש (שם), כי שבועים אחרי פסח התגלה להם שהמדפים ריקים באחת המחלקות (עמ' 3 לתמליל), שהתובע כל היום היה בטלפון (עמ' 11 לתמליל), שום דבר לא טופל (עמ' 12 לתמליל), כי היו להם ציפיות מהתובע שהתבדו (עמ' 23 לתמליל) ועוד ועוד.

44.
מר כורש אומר בשיחה, כי זו שיחה שלישית "היה כבר שלב שאמרתי זהו ועוד שלב שאמרתי לך זהו וכל פעם "תן לי הזדמנות תן לי הכל תן לי את הכל" אם זה פעם ראשונה אני יעביר אליך אתה יודע, אבל זה פעם שלישית שאנחנו נפגשים במצב כזה ואתה עוד פעם מתרץ לי הכושי עשה את שלו? (עמ' 14 לתמליל).

45.
הדוברים בשיחה, גיורא וכורש, מפטרים, ללא כחל וסרק, את התובע. בתחילה מודיעים לו ש"אנחנו מבטלים אותה (את המשרה – י.ז.ג)" (עמ' 2 לתמליל), ובהמשך מבהיר גיורא "אנחנו לא מעונינים במשרה שלך" (עמ' 15 לתמליל) ו"בסופו של דבר אנחנו לא מוכנים להוציא רבע מליון שקל בחודש, בשנה, על משהו שלא שווה, מה לעשות"? (עמ' 16 לתמליל)
:
עוד נאמר על ידם כי "אף אחד לא מחזיק" מהתובע (עמ' 30 לתמליל), "לא רוצים שתמשיך להיות פה המנהל" (עמ' 35 לתמליל), "אני לא אתן לך עוד חודש חודשיים שלושה כמו שאתה רוצה, בחיים לא, נתתי לך מעל ומעבר אני חושב, כל ההזדמנויות, נתתי לך את כל התנאים" (עמ' 38 לתמליל).

46.
מן הדברים שנאמרו בשיחה עולה, כי מר כורש פיטר את התובע ואף הודיע לו שלא יגיע לעבודה החל ממחר בבוקר (ר' עמ' 39 לתמליל).

47.
התובע, כך אף התרשמנו מעדותו בפני
נו והדברים אף באים לידי ביטוי בתמליל השיחה, היה בטוח כי הוא עושה עבודה מצוינת (עמ' 9, 22, 28, 30 לתמליל), כי היה נאמן ונתן לה"ה גיורא וכורש כבוד (ר' עמ' 21 לתמליל), סבר שהקל על מלאכתם של כורש וגיורא (עמ' 12 לתמליל), הקים סניף לתפארת (עמ' 13 לתמליל) וכיוב'. אלא, שכורש וגיורא לא היו שותפים לתחושותיו אלה, והשיחה שהחלה על מי מנוחות, כך נראה, הגיעה למצב בו הוחלפו צעקות בין הצדדים (כך על פי התמלול) וגיורא אף הטיח בתובע, כי "זה הכל בראש שלו (של התובע – י.ז.ג)" (עמ' 18 לתמליל).

48.
התובע תאר בעדותו את השיחה כשיחה קשה, שהתנהלה בצעקות ובצורה לא מכובדת (ר' פרוטוקול עמ' 10 שורה 8).

49.
מר כורש טען בתצהירו, כי התובע ידע שהשיחה העתידה להתקיים ביום 10.5.2015 "עוסקת בשאלת המשך עבודתו בנתבעת עקב חוסר שביעות רצון ממנו ובא מוכן לפגישה זו" (ר' סעיף 23 לתצהירו). גם בעדותו טען מר כורש כי התובע ידע כי השיחה שעתידה להתקיים ביום 10.5.2015 נסובה סביב חוסר שביעות הרצון שלו מעבודתו של התובע:

"ש. אתה לא הודעת ליורם יום או יומים שלושה שאתה הולך לדבר איתו על הנושא הזה?
ת. לא אמרתי לו אבל הוא ידע, הוא פנה לחברה מהבשר ואמר להם שהוא מחפש עבודה. הוא גם נפגש עם מישהו במקום שעבד קודם.
ש. אתה מסכים איתי שכשיורם נכנס לפגישה הוא לא ידע בדיוק על מה מדובר?
ת. הוא ידע.
ש. שאלתי אם אתה אמרת לו מה נושא הפגישה?
ת. לא אמרתי לו על מה הנושא
ש. אתה אומר הוא יכול היה לדעת
ת. הוא ידע".

(ר' פרוטוקול עמ' 21 שורות 14-6).

50.
כפי שציינו קודם לכן, לא האמנו לתובע ש "שכח" האם בוצעו על ידו הקלטות נוספות אם לאו. אנו מקבלים בענין זה את גרסתו של מר כורש, כי התקיימו בין הצדדים שלוש שיחות (ר' סעיף 46 לעיל) אשר כולן נסובו סביב חוסר המקצועיות של התובע.

51.
התובע הודה בחקירתו שבאותה עת החלה לחפש עבודה במקביל לעבודתו אצל הנתבע (ר' פרוטוקול עמ' 11 שורות 16-10). התובע נשאל מדוע החליט להקליט שיחה זו אף שהיתה לא מתוכננת וענה, שהיות ובשבועיים שקדמו לשיחה כורש "התעלל" בו (כך בלשונו של התובע – ר' פרוטוקול עמ' 9 שורה 24) "זו היתה סיבה טובה מאד ומוצדקת להקליט שיחה כזו. לא היה לי מושג על מה הוא הולך לדבר" (שם, בשורות 32-31).

52.
אנו סבורים, כי התובע ידע כי השיחה אליה זומן על אתר נוגעת להמשך עתידו אצל הנתבע, בין היתר מאחר והודה כי החל לחפש עבודה חדשה ואף ראה חשיבות להקליט את השיחה מתוך שחש שזו צפויה להיות שיחה גורלית להמשך עבודתו.

53.
עוד נציין, כי למקרא התמליל ברור, שלא היתה זו השיחה הראשונה או השניה בין הצדדים (ר' גם סעיף 29 לתצהירו של מר כורש), וכי התקיימו שיחות קודמות בנוגע לאופן בו התובע מבצע את תפקידו אשר לא היה לרוחו של כורש (ר' בענין זה גם סעיף 52 לעיל).

54.
אמנם התובע אחז בדעתו, כי הוא בצע את העבודה בצורה המיטבית, אך אנו מבינים כי כרסם בו החשש שמא כורש והוא לא רואים דברים עין בעין ועל כן מוטב אם יחפש אלטרנטיבה תעסוקתית טרם יאמר כורש את דברו.

55.
בע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד – קנסטו בע"מ (2017) (להלן – "ענין קנסטו") סיכם בית הדין הארצי לעבודה את ההלכה בכל הנוגע לפסיקת פיצוי לא ממוני במקרים כגון דא:

"ביחס לפיצוי בגין נזק שאינו ממוני
נקבע כי "עגמת נפש אינה עומדת בהכרח ביחס ישיר לנזק הממוני, וצערו של עובד המשתכר שכר גבוה אינו בהכרח גדול מצערו של עובד המשתכר שכר נמוך
[ראו ענין פלונית ו
בר"ע (ארצי) 20418-03-13
משה סעיד נ' מנוסביץ רעות
[פורסם בנבו] (7.11.2013)]. במסגרת זו ניתן לשקול מגוון שיקולים, אשר מבלי להתיימר
למצותם, כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי (

לענין בחינת מהותיות הפגם ראו: ענין אורן; ענין אהרונוב

פיסקה 63); אופיו של ההליך שקוים – ככל שקוים – והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות (ראו ענין פלונית וענין אורן); האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית,
שכן החומרה המהותית הקיימת במקרה בו עילת הפיטורין אינה עניינית משליכה גם על תוצאת החומרה שבאי שמירה על זכויותיו הדיוניות של העובד טרם פיטוריו; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד (ראו ענין אהרונוב פיסקה 63); האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד (ראו ענין פלונית פיסקה 42) ועוד
".

56.
בפסיקת הפיצוי הלא ממוני שנתבע על ידי התובע אנו מביאים בחשבון מחד, כי בין הצדדים נוהלו מספר שיחות קודם לזימונו של התובע לשימוע, כי קיים היה פער בין האופן שבו תפש התובע את טיב עבודתו לבין האופן בו נתפס על ידי הנתבע, תקופת העסקתו הקצרה של התובע (13 חודשים) וקביעתנו כי פיטוריו היו עניניים. זאת ועוד. כפי שקבענו קודם לכן, התובע היה מודע לחוסר שביעות הרצון מתפקודו וידע כי האדמה בוערת תחת רגליו ולא בכדי החליט להקליט את השיחה ולחפש, במקביל, חלופות תעסוקתיות אחרות. מאידך, התנהלותו של הליך השימוע, כפי שניתן היה להתרשם מתמליל השיחה הותירה בנו תחושת אי נוחות.

57.
בע"ע (ארצי) 11260-10-13 מרכז הפורמיקה אברבוך בע"מ – יפית פרבר גאלי (2016), נדון ערעור על פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה אשר פסק פיצוי בגובה משכורת וחצי לעובדת שפוטרה בחלוף שישה חודשי עבודה ובסמוך לאחר הודעתה על הריונה. וכך נקבע:

"כפי העולה מהראיות, העובדת לא זומנה לשימוע כדין, שכן לפני פגישתה עם מר שרם העובדת לא הועמדה על כך שהחברה שוקלת את פיטוריה, לא נמסרו לה הנימוקים לכך, ולא התאפשר לה להיערך לשימוע. יחד עם זאת, מתמלול השימוע עולה כי התנהלה שיחה ממושכת בין מר שרם לבין העובדת, וטענותיה נשמעו. צודקת החברה בטענתה כי בהתאם לפסיקה
"
השימוע

אינו

'טקס
'
שיש

לערוך

אותו

כעניין

שבשגרה

אלא

מדובר

בהליך

שנועד

להשיג

מטרה

מהותית

של

בירור

אמיתי

של

הצדקת

הפיטורים

והצורך

לשקול

את

נסיבותיו

האישיות

של

המפוטר
"
[
ע"ע (ארצי) 659/07
צים חברת השיט הישראלי בע"מ – אורי לוי

[פורסם בנבו]
(17.5.2009)]. כמו כן, פגם בשימוע אינו חייב בהכרח
להביא להענקת פיצוי כספי לעובד, וסוג הסעד ושיעורו תלוי בנסיבות כל עניין [השוו:
ע"ע (ארצי) 70107

חברת החשמל לישראל בע"מ – שלומי תורג'מן


[פורסם בנבו]
(3.3.2009)].

בנסיבות המקרה, נוכח העובדה שבפועל התקיים ההליך המהותי של השימוע, ניתן היה לשקול לפסוק פיצוי בשיעור נמוך יותר מהשיעור שנפסק על ידי בית הדין האזורי – משכורת וחצי"
.

58.
בפסק הדין בענין שופר-ארגון להפצת יהדות – אילנית לוגסי (ע"ע (ארצי) 13832-12-10 (2016)) נדונה קביעת בית הדין האזורי לעבודה אשר פסק למשיבה-העובדת פיצוי בגובה שלוש משכורות ברכיב השימוע:

"בהתחשב בתקופת עבודתה של לוגסי, כתשע שנים, ובמכלול נסיבות המקרה, גם בעניין זה לא מצאנו מקום להתערב בשיקול דעתו של בית הדין האזורי, ולהפחית את סכום הפיצוי שנפסק בגין אי עריכת שימוע. נציין, כי בית הדין האזורי לא הבהיר אם הפיצוי שנפסק הוא פיצוי ממוני או פיצוי לא ממוני, או משולב.
בהקשר זה נבהיר כי לעניין פסיקת שיעור פיצוי לא ממוני איננו בוחנים את מספר המשכורות, אלא את התאמת שיעור הפיצוי בכללותו לנסיבות המקרה, שכן בהתאם לפסיקה אין לקבוע את שיעור הפיצוי הלא ממוני בגין פיטורים שלא כדין לפי שכרו של העובד, אלא על יסוד פרמטרים אחרים".


59.
בענין קנסטו הנזכר לעיל, אישר בית הדין הארצי לעבודה את פסיקתו של בית הדין האזורי לעבודה אשר חייב את המשיבה/המעסיקה בפיצוי בגובה חצי משכורת, בסך של 10,400 ש"ח, בנסיבות בהן המערער/העובד הועסק אצל המשיבה שנתיים ופוטר ללא שימוע.

60.
הנתבע טען, אמנם, כי לתובע נערך שימוע שני בפני
מר דרור, בשל הטענות שהעלה התובע במהלך שיחתו עם כורש וגיורא. אולם, להתרשמותנו, לא היה בשימוע זה כדי לשנות מהתוצאה שהיתה, באותו שלב, ידועה מראש. אמנם מר דרור העיד בפני
נו, כי
התובע כלל לא היה מעונין בעריכת השימוע אלא ביקש לנהל משא ומתן על תנאי פרישתו ומכאן שהתובע למעשה ויתר על זכות השימוע (ר' סעיף 21 לתצהירו
;
פרוטוקול עמ' 14 שורות 9-7). איננו מקבלים טענה זו. התרשמנו כי התובע נפגע עד מאד משיחת הפיטורים שערכו עימו כורש וגיורא וסבר שלא יהיה בדבר שיאמר וישמיע בשיחתו עם מר דרור כדי לשנות את רע הגזירה ועל כן ויתר מראש על הנסיון לשוחח איתו לגופו של ענין (ר' פרוטוקול עמ' 12 שורות 4-2
;
15-10
;
19-18).

61.
התובע תבע פיצוי בגין נזק לא ממוני שנגרם לו בעקבות פיטוריו בשיעור שש משכורות. אולם, לאחר ששקלנו את העובדות כפי שהוצגו בהרחבה לעיל מזה, ובהנתן פסיקת בית הדין הארצי לעבודה מזה, אנו מחייבים את הנתבע לשלם לתובע פיצוי בסך של משכורת אחת, דהיינו: 11,000 ש"ח.

גמול שעות נוספות

62.
הנתבע טען, כי התובע הועסק במשרת אימון אישי. אולם, איננו מקבלים טענה זו.

63.
מן החקירות ששמענו עלה בבירור, כי לתובע היו סמכויות מוגבלות מאד: הוא לא מוסמך היה להחליט על פתיחת סניף חדש, להתקשר עם ספק חדש, להחליט על מבצעים או הנחות, היה נדרש להודיע אם הוא מאחר ולקבל אישור לכך (ר' פרוטוקול עמ' 17 שורות 30-23
;
עמ' 19 שורות 21-16). התובע אכן היה מוסמך לאשר לעובדים לא להגיע, לאשר להם עבודה בשעות נוספות, לגייס עובדים או לפטרם (ר' פרוטוקול עמ' 19 שורות 28-22).

64.
בע"ע (ארצי) 188/06 סמי בוג'ו – קל בנין בע"מ (2010) נקבעו דברים היפים לעניננו:

"באשר
למאפייניו של תפקיד הדורש "מידה מיוחדת של אמון אישי" נפסק בעניין זיוה כץ [
עע (ארצי) 570/06
עו"ד עמוס אגרון – עו"ד זיוה כץ,
מיום 14.10.07]


כי ככלל מדובר ב - "עובד בכיר, בעל אחריות מיוחדת, שמקבל שכר גבוה התואם את האמון האישי המיוחד לו הוא זוכה", ו- "ההיבט של 'מידה מיוחדת' צריך להתבטא הן בשעות עבודתו של העובד והן בשכרו". המאפיינים של עובד בתפקיד הדורש "מידה מיוחדת של אמון אישי" הם: שכר גבוה; שותף למידע רגיש של המפעל; אחריות מיוחדת ואפשרות להחליט באופן עצמאי. בעניין בסט ביי נקבע כי כדי שחוק שעות עבודה ומנוחה
לא יחול על עובד בשל "מידה מיוחדת של אמון אישי" "צריכה להתקיים זיקה קרובה ומיוחדת של בעל התפקיד בו מדובר ל"תפקיד הנהלה" עליו לא חל החוק, כגון- מנהל לשכה של מנהל חברה גדולה או נהג המנכ"ל".
כמו כן נקבע כי "אפשר גם שהחוק לא יחול על עובד השותף לסודות המפעל או שהוא איש סודה של ההנהלה".

65.
מן האמור לעיל עולה, איפוא, כי התובע לא היה מנהל במשרה מיוחדת של אימון אישי כהגדרת חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 והפסיקה מן העת האחרונה. משכך, התובע זכאי היה לגמול שעות נוספות בגין עבודתו.

66.
בחוזה ההעסקה שנחתם עם התובע נקבע:

"מאחר וידוע לקיבוץ ולעובד, כי התפקיד דורש לעיתים עבודה בהקף שעות נרחב, עבודה בחגים ולעיתים בשבת, ומאחר וכאמור לעיל, חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על העסקתו של התובע, ישלם הקיבוץ לעובד גמול גלובאלי עבור עבודה בשעות נוספות כמפורט בסעיף 6 להלן".

(ר' נספח 2 לכתב ההגנה).

67.
בחודשים יוני עד נובמבר 2014 הוצג בתלוש השכר של התובע שכר בן שורה אחת: 11,000 ₪. רק החל מחודש דצמבר 2014 הופיעו שתי שורות: שכר יסוד בגובה 7,500 ₪ ושעות נספות בשיעור 3,500 ₪.

68.
כפי שקבענו מוקדם יותר בפסק דיננו, שלושה נושאים בלבד טרדו את מנוחתו של התובע בתום שישה חודשי עבודה עת פנה אל מר כורש וניהל עימו שיחה: הפקדות לקרן השתלמות, העלאת שכר והגדרת תפקידו. התובע, שהיה בעל יכולת ביטוי ועמידה על הדברים החשובים לו, לא העלה ולא טען כי לא משולם לו גמול שעות נוספות עבור עבודתו המאומצת. והדברים אומרים דרשני.

69.
נחזור ונזכיר, כי בחקירתו הודה התובע כי לא הטיח בפני
ו של כורש בשיחתם מחודש נובמבר 2014, כי תנאי העסקתו אינם עולים בקנה אחד עם התנאים שסוכמו, אלא הודה ש"כנראה זה היה במחשבה שלי" (ר' פרוטוקול עמ' 6 שורה 18). העובדה שהתובע ראה בחודש נובמבר 2014 עת הומצא לו הסכם העבודה, כי בהסכם מצוין ששכרו יעמוד על 7,500 ש"ח וכן יהיה זכאי לגמול גלובלי בשיעור 3,500 ש"ח ואף על פי כן לא העלה סוגיה זו בשיחתו עם מר כורש מחזקת את טענת הנתבע כי "התובע מעולם לא העלה כל טענה לענין השינוי ברישום שחל בתלוש השכר, מהטעם הפשוט שהדבר היה מוסכם עליו מלכתחילה. היקבוץ יוסיף ויציין כי מאחר ורכיב השעות הנוספות הגלובאליות נכלל כרכיב שכר לצורכי הפרשות ופיצויים, לא נפגעו זכויותיו של התובע מהטעות ברישום ומתיקון הטעות" (ר' סעיף 47 לכתב ההגנה
;
סעיף 9 לתצהירו של מר דרור).

70.
אף בחקירתו כאשר נשאל התובע בענין זה העיד, כי תנאי העבודה סוכמו איתו מראש:

"ש. תסביר איך אתה עוזב עבודה מרצון משכר יותר גבוה לשכר יותר נמוך?
ת. השיקול שלי היה נושא של תנאי עבודה, התפקיד והעתיד שלי לאורך זמן, רציתי למצוא מקום קבוע, אני בכל זאת בגיל מתקדם, למצא משהו עד הסוף.
ש. אז בוודאי סיכמת את התנאים שלך?
ת. בהחלט"

(ר' פרוטוקול עמ' 4 שורות 16-12)

71.
התובע אמנם טען בפני
נו, כי נאלץ לחתום על החוזה כי לא היתה לו שום ברירה אחרת (ר' פרוטוקול עמ' 5 שורה 16) אך אף אם ניסה התובע לרמוז כי הופעל עליו לחץ והחוזה נחתם תחת עושק וכפיה, איננו מקבלים טענה זו ולו משום שהיא מהווה הרחבת חזית אסורה ולא התרשמנו כי כך היה הילוך הדברים.

72.
אף לאחר שקבענו, כי סוכם עם התובע כי שכרו יכלול גמול שעות נוספות גלובלי, עלינו לוודא כי הגמול הגלובלי לא קפח את התובע ביחס לחלופה המקובלת של תשלום גמול שעות נוספות על פי דין.

73.
אף אם התובע עבד 382 שעות כטענתו, מהן 21 שעות בשיעור של 150% והיתר בשיעור 125% (ר' סעיף 58 לכתב התביעה), הגמול הגלובלי היווה מענה הולם להקף שעות עבודתו וגמול השעות הנוספות לו היה זכאי.

74.
בע"ע (ארצי) 184/09 פיודור קרבצ'נקו – חברת השמירה בע"מ (2011) נקבע בענין זה:

"הדרך למתן תוקף להסדר התמורה הכוללת הינה להתייחס אליו כמעין הסדר מוסכם של תשלום "שעות נוספות גלובאליות" (
דב"ע מד/3-34
דוד אלון – בנק
ישראל, פד"ע טז 76 (1984)), מתוך הנחה כי בממוצע, וכמכלול – מקבל העובד לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח

חוק שעות עבודה ומנוחה
(כן ראו את סעיף 10.2 להסכם הקיבוצי החדש בענף השמירה, מיום 2.11.08). ככל שהנחה זו אכן תואמת את המציאות, ניתן לקבוע כי הסדר התמורה הכוללת מסייע להגשמת תכליתו של
חוק שעות עבודה ומנוחה,
ואינו פוגע בהסדר הקוגנטי הקבוע בו.

עם זאת, השאלה אם יש בהסדר התמורה הכוללת משום תחליף הולם לגמול שעות נוספות מכוח חוק – הינה שאלה עובדתית, התלויה בנסיבותיו הספציפיות של כל עובד, ובפרט בהתחשב בהיקף השעות הנוספות המבוצע על ידו בממוצע בפועל (ראו את החישוב שנערך על ידי השופטת גליקסמן בעב' (ת"א) 5160/07
רינת אנתייב – מומנטום אס.או.אס בע"מ (בפירוק)
, מיום 30.5.11; להלן: עניין אנתייב)."

75.
בענין קנסטו הנזכר לעיל חזר בית הדין הארצי על ההלכה לפיה, תשלום גמול גלובלי של שעות נוספות, ככל שהוא עומד בתנאי חקיקת המגן, מוצג בשקיפות בתלוש השכר, המעסיק מנהל מעקב אחר שעות עבודתו של העובד
"
על מנת שניתן יהא לבחון באופן שוטף את הוגנותו של גמול השעות הנוספות הגלובלי כמכלול בנסיבות הענין",
שיעור הגמול משקף בממוצע את גמול השעות הנוספות שהיה משתלם לעובד על פי דין וההסכמה לתשלומו של גמול שעות נוספות גלובלי נעשתה היתה "
מושכלת ומדעת
"
, תוכר צורת תשלום זו של שעות נוספות כלגיטימית.

76.
בין אם שכרו של התובע לצורך חישוב ערך השעה עמד על 11,000 ₪ וערך השעה עמד, לפיכך על 59 ₪ וערך שעה נוספת על 74 ש"ח ובין אם לצורך חישוב ערך השעה נקח בחשבון את שכר היסוד בסך של 7,500 ₪ ומכאן שערך השעה הוא 40 ₪ וערך השעה הנוספת עמד על 50.4 ש"ח, גמול השעות הנוספות הגלובלי ששולם לתובע גבוה מגמול השעות הנוספות לו היה זכאי על פי דין, בהתאם לחישוב שלהלן:

382 שעות נוספות
x

50.4 ₪ = 19,254 ₪.

או:

382 שעות נוספות
x
74 ₪ = 28,268 ₪.

הגמול הגלובלי ששולם לתובע עמד על 3,500 ש"ח
x
13 חודשים = 45,500 ₪.

77.
לפיכך, אנו דוחים תביעתו של התובע לקבלת גמול שעות נוספות משהוכח להנחת דעתנו כי הגמול הגלובלי שיקף מצב של
win win situation
לדידו של התובע-העובד. שמנו ליבנו לכך, שהתובע בסיכומיו (ר' סעיף 29 לסיכומים) נקב במספר גבוה יותר של שעות עבודה ואף הגדיל את הסכום הנתבע בגינן, אך לא מצאנו מקום להתייחס לכך, הן לאור מסקנתנו כאמור לעיל והן מאחר ועסקינן בהרחבת חזית אסורה

האם תלושי השכר היו פיקטיביים

78.
לא נרחיב, שוב, בנקודה זו, משקבענו כאמור לעיל, כי אנו מקבלים את טענת הנתבע שחלה טעות רישומית באי ציון גמול השעות הנוספות הגלובליות בתלושי השכר הראשונים. משמדובר בטעות, אשר התובע ויתר על העלאת כל טענה בענינה בהתנהגותו ושתיקתו משך החודשים שחלפו ממועד קבלת חוזה העבודה בו הופיע דבר תשלום הגמול הגלובלי לראשונה ועד לפיטוריו, ונזכר להעלותה לראשונה רק במכתב האתראה שנשלח על ידי בא כוחו בחודש יולי 2015, לאחר ניתוק יחסי עובד ומעביד, אנו דוחים את טענתו כי תלושי השכר היו פיקטיביים והוא זכאי לפיצוי כלשהוא ברכיב זה.

נזק לא ממוני

79.
התובע טען בכתב התביעה, כי הנזק הלא ממוני שנגרם לו בגינו הוא עומד על קבלת פיצוי מהנתבע, מקורו בהפרת חובת תום הלב בניהול משא ומתן "מבלי שהובהר לתובע כי העובדה אליה התקבל היא עבודה זמנית בלבד" וכן עקב פגיעה בשמו הטוב של התובע, ללא סיבה מקצועית (ר' סעיפים 73-72 לכתב התביעה).

80.
תצהירו של התובע חף מכל הסבר או התייחסות לטענה ומלבד ציון הסכום אותו תבע, לא חזר התובע על תביעתו ברכיב זה. לכאורה, מטעם זה בלבד, היה עלינו לדחות את תביעתו ברכיב זה.

81.
אולם, נוסיף ונבהיר, כי משיחת הפיטורים שנערכה עם התובע עולה, כי הנתבע לא היה שבע רצון כלל ועיקר מעבודתו המקצועית של התובע. ועל כן, ככל שנפגע המוניטין המקצועי של התובע לא ניתן לומר שהיה זה "ללא כל סיבה". נהפוך הוא. שלל הסיבות, אשר דלינו מקצתן מן התמליל כמפורט בסעיף 45 לעיל, עיגנו כדבעי את החלטת הפיטורים של התובע אשר נדמתה בעיני הנתבע כמוצדקת.

82.
אמנם לתובע היתה ציפיה כי יעבוד מעל שנה והוא הלין על שפיטוריו נעשו לא רק באופן בו נעשו אלא אף לאחר תקופה אותה ראה כ"זמנית" (ר' סעיף 72 לכתב התביעה
;
עמ' 3 לתמליל השיחה מ 10.5.2014, עמ' 21 לתמליל). אך נזכיר, כי ההלכה היא, ש
"
על בית הדין להיזהר מלשים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתו של המעסיק, ולקבוע אם בשלב שבו פיטר המעסיק את העובד מוצה פרק הזמן של מתן ההזדמנות לעובד
"
(ר' פרשת מרכז הפורמיקה).

83.
לפיכך, אנו דוחים תביעתו של התובע לקבלת פיצוי בגין נזק לא ממוני.

תשלום הפרשות חסרות לקופת גמל

84.
בכתב התביעה טען התובע, כי הנתבעת העבירה הפקדות לקופת הגמל משכר כולל בסך של 55,000 ש"ח במקום משכר כולל של 143,000 ש"ח (11,000 ש"ח לחודש במכפלת 13 חודשי העסקה) (ר' סעיפים 65-63 לתצהירו
;
סעיפים 62-60 לכתב התביעה).

85.
הנתבע טען כי "הקיבוץ ביצע עבור התובע הפרשות פנסיוניות כמתחייב מצו ההרחבה הכללי במשק וזאת לאחר חלוף 6 חודשים מתחילת עבודתו, ולאחר שהתברר בתחילת עבודתו שאין לו הסדר פנסיוני קודם. הקיבוץ ביצע במסגרת משכורת אפריל 2015 הפרשה רטרואקטיבית לכל התקופה כמתחייב עפ"י הדין" (ר' סעיף 51 לכתב ההגנה).

86.
התובע לא טען לא כל שכן הוכיח, כי במועד תחילת עבודתו אצל הנתבע היה לו הסדר פנסיוני קודם פעיל. משכך, על פי הוראות צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק היה על הנתבע לערוך לו הסדר פנסיוני בתום 6 חודשי עבודה, כלומר: החל מיום 1.12.2014.


87.
עד סיום יחסי עובד ומעביד, ביום 30 יוני 2015, היה על הנתבע להעביר בגינו של התובע הפקדות בגין 7 חודשי השתכרות בסך כולל של 77,000 ש"ח. בשנים 2014 ו – 2015 עמד שיעור ההפקדות בהתאם לצו ההרחבה על 5.5% לתגמולי עובד, 6% או 8.33% לפיצויי פיטורים ו – 6% נוספים לתגמולי מעסיק.

88.
עיון בתלושי השכר של התובע לחודשים אפריל-יוני 2015 מעלה, כי בחודש אפריל 2015 נוכה משכרו של התובע סך של 2,750 ש"ח, במאי נוכו 550 ש"ח וביוני לא נוכה תשלום לטובת קופת הגמל. חלקו של הנתבע בהפקדות לקופת הגמל עמד על סך כולל של של 8,800 ש"ח כעולה מהנתונים המצטברים המצוינים בשולי תלוש השכר של התובע לחודש יוני 2015.

89.
בהסכם ההעסקה שנחתם עם התובע (ר' נספח "ה" לתצהירו) נקבע, כי "הקיבוץ יבטח את העובד בביטוח פנסיוני לפי בחירת העובד, לאחר שישלים ששה חודשי עבודה בקיבוץ. הקיבוץ יפריש להסדר הפנסיוני ע"ש העובד, הפרשות בשיעור של 8.33% בגין פיצויי פיטורים והפרשות לגמל כמתחייב מהוראות תקנון הקרן שיבחר העובד" (ר' סעיפים 9א'-ב' להסכם ההעסקה).

90.
טען הנתבע בסיכומיו (ר' סעיף 73 לסיכומיו) כי בחודש אפריל 2015 בוצעה הפרשה רטרואקטיבית בשיעור 13.33% (ככל הנראה בשיעור של 8.33% לפיצויים ו 5% לתגמולים). טענתו זו של הנתבע נטענה לראשונה בסיכומיו ולא הובאה לה כל ראיה ומעדיפים אנו את הראיות בכתב המצויות לפנינו: תלושי השכר והסכם ההעסקה.

91.
זאת ועוד. הסכומים שהועברו לקופת הגמל כעולה מנתוני הצבירה בתלוש השכר אינם מתיישבים עם טענתו זו של הנתבע ואף לא עם התחייבות הנתבע כלפי התובע כאמור בהסכם העבודה. כלומר: על הנתבע היה להעביר בגינו של התובע 6% לרכיב התגמולים, כמתחייב מצו ההרחבה וכן 8.33% משכרו למרכיב הפיצויים כפי שנקבע בהסכם ההעסקה וסך הכל 14.33% מן השכר.



92.
על פי חישובינו הסכום אותו היה על הנתבע להעביר בגינו של התובע לקופת הגמל הוא 2,234.1 ש"ח לפי החישוב שלהלן:

11,000 ש"ח
x
7 חודשים
x
14.33% = 11,034.1 ש"ח. בפועל העביר הנתבע סך של 8,800 ש"ח לקופת הגמל. על כן חובו של הנתבע בגין רכיב זה עומד על 2,234.1 ש"ח

סיכום

93.
הנתבע מחויב לשלם לתובע סך של 15,234.1 ש"ח, מהם 2,000 ש"ח בגין האיחור בהמצאת טופס ההודעה לעובד/חוזה העבודה, 2,234.1 ש"ח בגין חוסר בהעברת תשלומים לקופת הגמל ו – 11,000 ש"ח בגין פגמים בשימוע.

94.
מאחר והתובע זכה במקצת מתביעתו (פחות מ 10%) איננו רואים מקום לעשות צו להוצאות ולחייב את הנתבע לשאת בהוצאות התובע.



ניתנה היום, י"ט אדר תשע"ז,
(
17 מרץ 2017), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.












מר גבריאל נבו
נציג ציבור עובדים

יפית זלמנוביץ גיסין
, שופטת

מר יוסף גרשונוביץ
נציג ציבור מעסיקים














סעש בית דין אזורי לעבודה 17467-09/15 יורם קספרי נ' קיבוץ תל יצחק (פורסם ב-ֽ 17/03/2017)