פסקי דין על עופר גלאם | פסקי דין על gebremariam gabash

44280-05/16 סעש     20/03/2017




סעש 44280-05/16 עופר גלאם נ' gebremariam gabash








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו

סע"ש 44280-05-16


לפני: כב' השופטת קרן כהן


המבקש
:
הנתבע

עופר גלאם
ע"י ב"כ עו"ד אסף לאור

-

המשיב
:
התובע

gebremariam gabash

ע"י ב"כ עו"ד ליאב עמר

החלטה

1.
לפניי בקשת המבקש (הנתבע) להורות על סילוק התביעה על הסף.

העובדות
2.
ביום 8.10.2014 חתם המשיב (התובע) במשרד בא כוחו על המסמכים הבאים[1]
: יפוי כוח, הסכם שכר טרחה שבו צוין שם המבקש ותצהיר גילוי מסמכים.

3.
ביום 7.12.2015 עזב המשיב את הארץ מיוזמתו.

4.
ביום 23.5.2016, דהיינו למעלה מחצי שנה לאחר עזיבת המשיב את הארץ, הוגש כתב התביעה נגד המבקש.

5.
ביום 11.12.2016 התקיים דיון קדם משפט בתיק זה. בא כוח המשיב לא יידע את בית הדין כי המשיב עזב את הארץ ולכן בסיום הדיון נקבע כי על הצדדים (כולל המשיב) להגיש תצהירי עדות ראשית מטעמם.

6.
ביום 26.1.2017 הוגשו לבית הדין שני כתבי בי- דין מטעם המשיב מבלי צוין בהם כי המשיב לא נמצא בישראל: האחד, הקלטה של שיחה ותמלול שלה. והשני, בקשה למתן צו לחברות הסלולר להמציא פלט שיחות של התובע עם הנתבע ועובד נוסף לתקופת העבודה הנטענת.
סמוך להגשת שני כתבי בי-הדין ניתנה החלטה ולפיה המשיב לצרף את ההקלטה והתמלול לתצהירי התביעה (להלן: ההחלטה הראשונה). בנוסף, הורה בית הדין למבקש להגיש לבקשה למתן צו לחברות הסלולר.

7.
מספר דקות לאחר מתן ההחלטה הראשונה הגיש ב"כ המשיב
"הודעה מטעם התובע
(המשיב – ק.כ) ובקשה בצידה"
. בהודעה הביא ב"כ המשיב לידיעת בית הדין לראשונה את העובדה שהמשיב לא נמצא בישראל והודיע שהמשיב מוותר על זכותו להגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו. בהודעה אף נכתב כי הוגש תצהיר גילוי מסמכים מטעם המשיב ולכן ניתן לקיים את ההליך ללא נוכחותו.

יצוין כי ב"כ המשיב לא ציין בהודעה כי המשיב עזב את הארץ מיוזמתו כחצי שנה לפני הגשת התביעה.

8.
עוד באותו היום ניתנה החלטה ולפיה נוכח האמור בהודעה לא יוגשו תצהירים מטעם התביעה וכי תצהירי ההגנה יוגשו במועד שנקבע בהתאם להחלטה מיום 11.12.2016 (להלן: ההחלטה השנייה).

10.
ביום 2.2.2017 הוגשה הבקשה לסילוק התביעה על הסף בשל היעדרו של המשיב.

טענות הצדדים
11.
המבקש טען שהמבקש לא התייצב לדיון קדם המשפט ובתשובה לשאלה שהופנתה לבא כוחו במעמד הדיון, אמר בא כוחו שהוא נמצא בישראל – הצהרה שלא נרשמה בפרוטוקול. עוד נטען כי באותו דיון הומצא תצהיר גילוי המסמכים שנערך כשנה ושבעה חודשים לפני הגשת התביעה, שבו פורטו המסמכים בכתב יד. נוכח חשדות המבקש ולפיהם המשיב אינו נמצא בישראל פנה מספר פעמים לבא כוחו בכדי לברר עובדה זו, כאשר לטענתו רק לאחר הודעתו לב"כ המשיב כי בכוונתו לנקוט בהליכים משפטיים בגין תביעת הסרק שהוגשה נגדו בהיעדר המשיב – הגיש ב"כ המשיב הודעה ולפיה המשיב לא נימצא בישראל[2]
.

עוד נטען, כי המשיב לא הסמיך את בא כוחו לנקוט בהליך משפטי נגד המבקש מכיוון שלא פורט על גבי ייפוי הכוח שם המעסיק ואף לא על גבי תצהיר גילוי המסמכים או על הבקשה למתן צו לחברות הסלולר. עוד נטען כי מסמכים אלה נחתמו למעלה משנה וחצי לפני הגשת התביעה. בנסיבות אלה נטען כי ייתכן והמשיב עבד אצל מספר מעסיקים בישראל ויש לקבל את גרסתו העובדתית בעניין זה.

המבקש הוסיף וטען כי ספק אם המשיב יודע על פתיחת ההליך, במיוחד כאשר הודעת בא כוחו על עזיבתו את הארץ הוגשה רק ביום 26.1.2017.

עוד נטען כי מקרה זה אינו נמנה על המקרים החריגים שנקבעו בפסיקה לניהול הליך ללא הגשת תצהיר עדות ראשית מטעם תובע.

12.
ב"כ המשיב טען כי סעד של סילוק על הסף יינתן במקרים מיוחדים וקיצוניים בלבד. עוד נטען כי בהחלטה השנייה נקבע שאין צורך בהגשת תצהיר עדות ראשית מטעמו, דהיינו שההליכים יימשכו ללא נוכחותו ולכן היה על המבקש לפעול בהליכים המקובלים ולערער על ההחלטה.

ב"כ המשיב הוסיף כי לא אמר בדיון הקד"מ שהמשיב נמצא בישראל ולכן לא נכתב דבר בעניין זה בפרוטוקול הדיון. עוד נטען כי עם עזיבת המשיב את הארץ נוהלה תרשומת פנימית שבה נרשם שם נציגו בארץ ופרטי ההתקשרות עם הנציג.

ב"כ המשיב הוסיף כי המשיב בחר להמשיך ולנהל את ההליך בהיעדרו וכי מעולם לא זנח את תביעתו נגד המבקש. עוד נטען כי בתיק קיימים מסמכים רבים המעידים על כך שהמשיב הסמיך את בא כוחו לתבוע את המבקש.

ב"כ המשיב הוסיף כי העובדה שיפוי הכוח נחתם בשנת 2014 אינה רלוונטית מכיוון שהתביעה הוגשה כשהמשיב שהה בארץ והעיכוב בהגשת התביעה נעוצה במחדלי המבקש שלא נתן למשיב מעולם תלושי שכר, הסכם עבודה או דוחות נוכחות . לפיכך נטען כי לא ניתן היה לדעת מה שם המעסיק ומסיבה זו הוא לא נכתב בייפוי הכוח.

ב"כ המשיב הוסיף כי המשיב עומד על המשך ניהול ההליך אף ללא צורך בהגשת תצהיר מטעמו. עוד נטען כי הוגשה הקלטה לתיק בית הדין שבה מודה המבקש כי המשיב הועסק אצלו מעבר לתקופה הנטענת בכתב התביעה.

ב"כ המשיב הוסיף כי בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי אין צורך בהתייצבות המשיב וניתן לנהל את ההליך בהיעדרו.

13.
המבקש הוסיף בתשובתו כי לא ברור מדוע ב"כ המשיב הסתיר במועד הגשת התביעה ובמועד דיון קדם המשפט את העובדה שהמשיב לא בישראל ושהוא הותיר אחריו נציג. נטען כי הטענה בנוגע להותרת נציג היא טענה מאוחרת שנועדה להתגונן מפני דחיית התביעה.
עוד נטען כי הטענה בדבר אי ידיעת שם המעסיק, אינה נכונה, מכיוון ששם המשיב נכתב בהסכם שכר הטרחה שנחתם במועד החתימה על ייפוי הכוח ולכן תמוהה העובשה ששמו לא נכתב גם בייפוי הכוח.
המבקש הוסיף שלא ניתן להגיש את תמליל השיחה מבלי שהמשיב יעיד על מועד הקלטת השיחה, על הדוברים באותה שיחה, על המכשיר שבו בוצעה והקלטה ועוד. עוד נטען כי בין הצדדים מחלוקות עובדתית רבות המחייבות את חקירתו של המשיב.

הכרעה
14.
לאחר ששקלתי את טענות הצדדים מצאתי כי יש לשנות את ההחלטה השנייה ולהורות למשיב להגיש תצהיר עדות ראשית לצורך הוכחת התביעה, כפי שיפורט להלן.

15.
ההלכה היא כי החלטת ביניים אינה יוצרת מעשה בית דין וכי הערכאה שהחליטה
לגביה רשאית לדון בה בשנית ואף לשנותה, כאשר התקיימו נסיבות חדשות או במקרים חריגים[3]
. המקרה שלפניי הוא מקרה חריג שבו יש לשנות מההחלטה השנייה שניתנה, ואסביר.
במסגרת ההודעה הלקונית שהוגשה ביום 26.1.2017 נמנע בא כוח המשיב מלציין שהמשיב עזב את הארץ כחצי שנה לפני הגשת התביעה. לא זו בלבד, מהאמור בהודעה בנוגע לכך שהוגש תצהיר גילוי מסמכים עליו חתום המשיב (וזאת בשונה מהודעה על גילוי מסמכים המוגשת על ידי בא כוח), נוצר מצג ולפיה המשיב יצא את הארץ לאחר הגשת כתב ההגנה.
לכך יש להוסיף כי במסגרת קדם המשפט ניתנה החלטה ולפיה על המשיב להגיש תצהירים מטעמו, עובדה המצביעה על כך שאף באותו דיון לא הובא לידיעת המותב שהמשיב אינו בארץ. בעקבות ההחלטה שניתנה בדיון קדם המשפט אף ניתנה ההחלטה הראשונה ולפיה על המשיב לצרף את הקלטת והתמליל לתצהירי התביעה.
אי לכך, משב"כ המשיב נמנע מלפרט במסגרת ההודעה את מועד יציאתו של המשיב מהארץ באופן מפורש (ורק צירף את הודעת משרד הפנים) ואף נמנע מלציין שתצהיר גילוי המסמכים נחתם כשנה וחצי לפני הגשת התביעה, אני סבורה כי מתקיימות נסיבות מיוחדות המחייבות את שינוי ההחלטה השנייה. עוד אציין כי לטעמי אין ליתן למשיב להיבנות מהחלטה שניתנה מבלי שהובאו בפני
בית הדין כל העובדות המהותיות הנדרשות לצורך קבלת אותה החלטה. בנסיבות אלה המקרה שלפניי הוא מקרה חריג שבו יש לשנות מההחלטה שניתנה.

16.
פסק הדין המנחה שדן בנושא של ניהול הליך משפטי ללא נוכחותו של התובע הוא פסק הדין בעניין נמלי סלאח[4]
. באותו עניין קבע בית הדין הארצי שיש לערוך איזון בין זכות הגישה לערכאות לבין תקינות ההליך המשפטי ועמד על חובותיהם של בעלי הדין בניהול ההליך המשפטי, הנגזרות מעקרון תום הלב. וכך נקבע:


"האיזון הראוי בין זכות הגישה לבית הדין ובמיוחד עת המדובר במהגר עבודה, לבין ניהול הליך הוגן וראוי בהתאם לסדרי הדין וציפיותיו הסבירות של בעל הדין שכנגד, מטיל על בא-כוחו של התובע חובה להוכיח שקידה ראויה ומאמצים סבירים כדי להבטיח התייצבותו של העובד הזר לדיון, או להוכיח קיומן של מניעה וחוסר יכולת מצד התובע להתייצב לחקירה מנימוקים ראויים.

במסגרת הקלת הליכי הפרוצדורה בתביעותיהם של מהגרי עבודה, נקבעו אמות מידה מחמירות של מהגר עבודה לדיון בתביעתו ואי חקירתו הנגדית על תצהירו, בשים לב לנסיבות המקרה הנדון ובכפוף להתקיימותם של תנאים אלה:

בחינת התנהלותו של בא-כוח התובע – האם הוכיח שקידה ראויה ומאמצים סבירים להבטחת התייצבתו של התובע לדיון, או התקיימותם של נימוקים ראויים המצדיקים אי-התייצבותו של התובע לדיון.
בחינת מהות התביעה; מתן משקל מתאים לחומר הראיות שהוצג בפני
בית הדין; התוצאות העשויות לנבוע מאי התייצבותו של התובע לדיון בתביעתו, ולחקירה נגדית על תצהירו;
.....
בית הדין רשאי להתיר היעדרותו של תובע מן ההליך במקרים הנדירים בלבד, בהם הוכח כי התובע לא התייצב לדיון בתביעתו מחמת נסיבות שאינן תלויות בו, ובהתקיים נימוקים נאותים לאי התייצבותו של התובע לחקירה; בכפוף לכך שהתנהלותם של בעל הדין ובא כוחו עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב ואין בה ניצול לרעה של הליך שיפוטי, לאחר שבא-כוח התובע הוכיח שקידה ראויה מצידו מאמצים סבירים להבטחת התייצבות התובע לדיון, או מניעותו מלהתייצב לדיון, מטעמים ראויים, ובחינת משקלן המצטבר של נסיבות המקרה"
.

17.
במקרה שלפניי לא הוכח כי התקיימו הנסיבות שנקבעו בעניין נמלי סלאח המצדיקות קיום דיון בהיעדרו של המשיב, ואפרט:

17.1
המשיב לא הוכיח שקידה ראויה ומאמצים סבירים להבטחת התייצבותו לדיון. המשיב יצא מהארץ כחצי שנה לפני הגשת כתב התביעה ולא נתן נימוק לאי הגשת בקשה לגביית עדותו המוקדמת לפני עזיבת הארץ.


17.2
המשיב לא הוכיח שיצא מהארץ מנסיבות שאינן תלויות בו ואף לא הוכחו נסיבות המונעות את התייצבותו למתן עדות בפני
בית הדין. מתרשומת השיחה שבוצעה במשרד ב"כ המשיב ביום 3.12.2015 עולה שהמשיב מסר שהוא
"חייב לעזוב את הארץ ואינו יכול להמתין לאור שיקוליו"
[5]
וזאת לאחר שהובא לידיעתו שיש לשמוע את עדותו לפני עזיבתו. כלומר, המשיב בחר לעזוב את הארץ מיוזמתו ולא הוכח שקיימת מניעה כלשהו להעידו בדיון ההוכחות.


17.3
טענת ב"כ המשיב ולפיה התביעה הוגשה כשנה וחצי לאחר חתימת המשיב על ייפוי הכוח בשל מחדליו של המבקש עקב אי מתן מסמכים למשיב, מוטב שלא הייתה נטענת כלל, ומשנטענה דינה אחת – להידחות. כאמור המשיב חתם ביום 8.10.2014 על ייפוי כוח ועל הסכם שכר טרחה. בהסכם שכר הטרחה צוין באופן מפורש שמו של המבקש, כך שהמשיב ידע מי היה מעסיקו ויכול היה להגיש את תביעתו בסמוך לאותו מועד. מחדלו של המשיב בהגשת התביעה שנה וחצי לאחר חתימתו על ייפוי הכוח וכחצי שנה לאחר יציאתו מהארץ, אינו מצדיק ניהול הליך משפטי ללא מתן עדותו.


בהקשר זה נציין, כי לא הובאה ראיה לכך שהמשיב יודע על הגשת התביעה ולא ברור מדוע הנציג שהשאיר המשיב בארץ, על פי הטענה, לא התייצב לדיון קדם המשפט מטעמו.

לכך יש להוסיף כי היה על בא כוח המשיב להודיע במעמד דיון קדם המשפט למותב שניהל את הדיון שהמשיב אינו נמצא בישראל וזאת על מנת שניתן יהיה לברר את האופן שבו יש לנהל את ההליך נוכח היעדרותו מהארץ (תחת מתן החלטה על הגשת תצהירים מטעם המשיב). דבר שלא נעשה מסיבה שלא הובררה.


17.4
נוסיף, כי מעיון בתיק עולה שקיימות בין הצדדים מחלוקות עובדתיות רבות המחייבות את התייצבותו של המשיב למתן עדות, לרבות הגשת השיחה והתמליל על ידו על מנת שישמשו ראיות בהליך. עוד נציין כי למרות שבגין חלק מעילות התביעה נטל הראיה ולעיתים אף נטל ההוכחה מוטל על המבקש, הרי שהמבקש זכאי לנסות ולהרים את הנטל גם באמצעות חקירתו של המשיב. לפיכך, העובדה שנטל הראיה מוטל על המבקש אינה שוללת את זכותו לחקור את המשיב בחקירה נגדית בניסיון להפריך את גרסתו.


17.5
בנסיבות אלה לא הוכחו נסיבות המצדיקות קיום בהיעדרו של המשיב.

סוף דבר
18.
במקרה שלפניי מתקיימות נסיבות המצדיקות את שינוי ההחלטה השנייה שניתנה ולפיה לא יוגשו תצהירים התביעה. לאחר בחינת טענות הצדדים אנו קובעים שבהתאם להלכת נמלי סלאח, על המשיב להגיש תצהיר עדות ראשית ולהתייצב לחקירה עליו ושלא הוכחו נסיבות המצדיקות קיום דיון בהיעדרו.

19.
המשיב יגיש תצהיר עדות ראשית עד ליום 18.7.2017.

לא יוגש תצהיר עדות ראשית עד למועד האמור – תימחק התביעה ללא התראה נוספת.

20.
המשיב יישא בהוצאות המבקש בסכום של 2,000 ₪. הסכום ישולם בתוך 30 יום ממועד קבלת ההחלטה שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.

21.
התיק יובא לעיוני ביום 20.7.2017.


ניתנה היום, כ"ב אדר תשע"ז,
(
20 מרץ 2017), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

















[1]

המסמכים צורפו לתגובת התובע.
[2]

פניות ב"כ המבקש לב"כ המשיב צורפו כנספחים ד' – ו' לבקשה.
[3]

ע"א 450/64 איזנר נ' פינקלשטיין, פ"ד יט 655 (1965); ע"א 37/68 גינז נ' מאירי, פ"ד כב(1) 525 (1968); ע"א 161/73 ארדה בע"מ נ' סמסונוב, פ"ד כח(2) 228 (1971).
[4]

ע"ע (ארצי) 424/08 נמלי סלאח – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ, (11.3.2009).
[5]

נספח ראשון לתגובה לבקשה לדחיית התביעה.







סעש בית דין אזורי לעבודה 44280-05/16 עופר גלאם נ' gebremariam gabash (פורסם ב-ֽ 20/03/2017)