פסקי דין על ריקה פז | פסקי דין על פרדס רימונים בע"מ

1516-08/13 סעש     27/03/2017




סעש 1516-08/13 ריקה פז נ' פרדס רימונים בע"מ








בית דין אזורי לעבודה בירושלים


סע"ש 1516-08-13



27 מרץ 2017

לפני
:

כב' השופטת
שרה ברוינר ישרזדה
נציג
ציבור (עובדים)
גב' שרה פנסו
נציג ציבור (מעסיקים)
גב' תמר נוי
ה
תובע
ת
ריקה פז

ת.ז.

300202348

ע"י ב"כ: עו"ד אשר אביטן
-

ה
נתבעת
פרדס רימונים בע"מ

חברות

512681065
ע"י ב"כ: עו"ד ראם סיקרון
פסק דין


"תפסת מרובה לא תפסת, תפסת מעט תפסת" (ר"ה דף ד' ע"ב).
השאלה העיקרית (מהותית וכספית) הטעונה הכרעה בהליך זה היא אם יש לראות בתשרים (טיפים) שניתנו לתובעת על ידי לקוחות הנתבעת כ"שכר עבודה", או שמא על הנתבעת לשלם לתובעת שכר עבודה ללא קשר לתשרים שקיבלה התובעת מלקוחות הנתבעת במהלך עבודתה.
עיקר תביעת התובעת הוא לשכר עבודה לפי ערך שכר מינימום בגין תקופת עבודתה. בקשר לכך טוענת גם לזכאות לזכויות סוציאליות שונות וכן לפיצוי לפי חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן: חוק הגנת השכר).
הכרעה בשאלות אלה גם תגזור הכרעה בטענות הנתבעת בתביעה שכנגד שהגישה: להשבת סכומי ההפרש שבין כספי התשרים שקבלה התובעת לידה לבין הסכומים שטוענת כי זכאית להם לפי שכר המינימום.
הצדדים חלוקים ביניהם גם בשאלת נסיבות סיום יחסי העבודה וכפועל יוצא מכך, זכאות התובעת לפיצויי פיטורין ולחלופין, זכאות הנתבעת לפיצוי בגין התפטרות ללא מתן הודעה מוקדמת.
(להלן ולצורך הנוחות יקראו התובעת ו-הנתבעת לפי כינויין בתביעה העיקרית).

העובדות הצריכות לעניין ואשר אינן שנויות במחלוקת
1.
הנתבעת הינה חברה המפעילה בתי קפה ומסעדות, ובין היתר את בית הקפה "רימון" שבמתחם "ממילא" בירושלים. התובעת הועסקה כמלצרית (למעט תקופה קצרה בה הועסקה כאחראית- משמרת, כדלהלן) אצל הנתבעת מיום 10.9.08 ועד יום 12.10.12.
2.
התובעת חתמה על חוזה עבודה ונספח לחוזה שעניינו בחירה בין חלופות שכר (חלוקת התשרים ואולם לא פחות משכר מינימום או שכר מינימום ישירות מהמעסיק), ביום הראשון לעבודתה- 10.9.08, וחתמה על הנספח שנית ביום 1.1.10. בשתי החתימות בנספחים בחרה בחלופה א' - תשלום השכר באמצעות התשרים.
3.
התובעת קבלה לידה את חלקה היחסי בתשרים אשר שולמו על ידי לקוחות הנתבעת לאחר חלוקה בין כלל המלצרים/ות, המארחות והברמנים, ובהתאם לשעות העבודה שעבדה בפועל. לתובעת הופקו ונמסרו תלושי שכר מדי חודש (הגם שהצדדים חלוקים לגבי תוכנם).
4.
במהלך עבודתה קודמה התובעת לתפקיד אחראית משמרת אשר שכרה משולם על בסיס שכר שעתי גבוה משכר מינימום (28 ₪ לשעה- פרו' עמ' 10 ש' 14) ומשולם ישירות מהמעסיק, אולם לאחר כשלושה חודשים (יוני- אוגוסט 2010- שם עמ' 9 ש' 17) בחרה לשוב לעבוד כמלצרית ובתשלום באמצעות התשרים.
5.
ביום 5.9.12 נערך לתובעת שימוע בעקבות עימות בינה לבין אחראית משמרת. ביום 7.9.12 קבלה התובעת מכתב זימון להמשך שימוע,
שנערך ביום 10.9.12. אז הוחלט כי התובעת תעבוד אך ורק תחת אחריותה של אחראית משמרת מסוימת (נסיבות החלטה זו והאם מהווה הרעת תנאים, וכפועל יוצא מכך נסיבות סיום יחסי העבודה- שנויים במחלוקת). ביום 24.9.12 התקיימה שיחת בירור בין מנהל הנתבעת והתובעת, וביום 27.9.12 קיבלה התובעת מכתב סיכום של השיחה והזמנה לשימוע נוסף, במסגרתו הועלו כנגד התובעת טענות להפרות משמעת נוספות שנעשו לאחר שיחת הבירור. ביום 30.9.12 נערכה שיחה נוספת בין התובעת למנהל הנתבעת (באשר לתוכן השיחה חולקים הצדדים. לטענת הנתבעת, בשיחה סוכם על סיום עבודתה וקבלת פ"פ. לטענת הנתבעת, התובעת אמרה בשיחה ששוקלת התפטרות וביררה אם זכאית לפ"פ, מבלי שסוכם עמה דבר).
6.
בחליפת מסרונים לגבי שיבוץ במשמרות שבין התובעת למנהלת משמרת בנתבעת, הודיעה התובעת ביום 11.10.12 כי
"אני אבדוק כי יכול להיות שמתחילה בעוד מקום"
, וביום 12.10.12 הודיעה
"אני לא אעבוד שבוע הבא. לא יודעת עדיין מה קורה איתי מבחינת הלוז"
. לאחר חליפת מסרונים אלו חדלה התובעת מלהשתבץ למשמרות ולמעשה נותקו יחסי העבודה בין הצדדים.

המחלוקות הדורשות הכרעה
7.
בשולי ההכרעה במחלוקות העיקריות שפורטו מעלה, ידונו גם מחלוקות נוספות בין הצדדים ובכלל זה: מה תוקפם של חוזה העבודה והנספחים עליהם חתמה התובעת, לרבות טענת התובעת כי אלו חוזים אחידים בעלי תניות מקפחות; מה היה היקף העסקתה של התובעת; האם זכאית התובעת להפרשי שכר בגין שעות נוספות, שעות כוננות ושעות התלמדות.




דיון והכרעה
תביעה לתשלום שכר שלא שולם- השלמה לשכר מינימום
עיקר ההכרעה הנצרכת לעניין זה- האם התשר ששולם לתובעת באופנים שבהם היה נהוג אצל הנתבעת לשלמו, יכול לבוא בגדר שכר עבודה?

תקפו של חוזה ההעסקה והנספח לו
8.
ביום 10.9.08, עובר תחילת עבודתה של התובעת בנתבעת, חתמה התובעת על חוזה העסקה (נספח א' לכ"ת. להלן: החוזה). בסעיף 23 לחוזה מובא:

"23. שכר העבודה
א.
שכר עבודתו של העובד ישולם על בסיס שעות עבודה, ובהתאם לשכר המינימום אשר יהיה נהוג במשק באותה עת (להלן: "שכר הבסיס").
ב.
על אף האמור לעיל שמורה לעובד הזכות לבחור לקבל את שכרו באמצעות התשר ('טיפ') אשר נהוג לקבל מלקוחות המעביד עבור השירות שהם מקבלים ומידת ההנאה שלהם מבית הקפה (השירות, האוכל האווירה וכו') תוך שמובהר ומוצהר מראש ע"י העובד כי למי מלקוחות המעביד אין כל חובה להוסיף תשר על- החשבון שנמסר לו ובמדובר בעניין אשר בשיקול- דעתו המוחלט של הלקוח.
ג.
הצדדים מעריכים במועד עריכת הסכם זה כי סכום התשרים שיקבל העובד עבור כל משמרת לא יפחת משכר המינימום. ובמקרה כזה מוסכם מראש כי העובד לא יקבל כל תשלום נוסף מעבר לתשרים.
ד.
בתום כל משמרת עבודה מתחייב העובד לדווח למעביד באופן מלא ומדוייק על שיעור התשרים אותם קיבל מלקוחות המעביד והדיווח הנ"ל יירשם בנוכחות העובד בטבלאות מעקב אישיות שבהן תרוכז "קופת הטיפים" של העסק.
ה.
מלוא התשרים שנתקבלו אצל העובד מנדבת לבו של הלקוח יוותרו בידי העובד ובתום כל חודש ייעשה חישוב ע"מ לבחון האם העובד זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום.
ו.
היה סך כל התשרים אותם קיבל העובד באותו חודש נמוך משכר המינימום, המעביד ישלים את ההפרש עד לשכר המינימום.
ז.
ידוע לעובד כי עפ"י נוהלי המעביד ובהתאם להתחייבותו המפורשת בחוזה זה יש לו החובה להצהיר בסיום כל משמרת על גובה התשר אשר קיבל ולוודא כי הצהרתו תירשם ב"קופת הטיפים", וכי אי מילוי הצהרה זו יהווה עילה להפסקת עבודתו במיידי, עקב הפרה- יסודית של החוזה.
ח.
העובד ישא בתשלום המיסים על התשרים שקיבל בשיעור העולה על שכר המינימום, ככל שיידרש לכך.
ט.
לחלופין- שמורה לעובד הזכות לקבל שכר מינימום תוך שכל התשרים אשר יתווספו לחשבון יועבר לידי המעביד וזאת ע"י חתימתו ע"ג הנספח להסכם זה לפיו ינהגו הצדדים בכל תקופת עבודתו.
י.
שכרו של העובד ישולם מידי חודש עבור החודש שקדם לו... לחשבון הבנק של העובד שפרטיו כדלקמן
: ..."
[כאן נרשמו פרטי החשבון בכתב ידה של התובעת].

(הדגשות במקור)
להסכם זה צורף נספח (נספח ד' לכ"ת אליו מפנה ס' 23 ס"ק ט לחוזה כנ"ל. להלן: הנספח) ובו מובאות שתי חלופות באשר לשכר העובד:
"הנני לאשר לפרדס רימונים בע"מ
("המעביד") כי הובא לידיעתי במגעים שקדמו לעריכת חוזה- העבודה האישי לפני חתימתי על החוזה וכנלמד מהוראות החוזה אשר הובהרו לי היטב כי שמורה לי הברירה ("האופציה") לעבוד בתמורה לשכר מינימום הקבוע בחוק, תוך התחייבות להעביר את כל התשרים שאקבל מלקוחות המעביד וכתוצאה מעבודתי אצל המעביד למעביד בשלמותם.
חלופה א:
הנני לאשר, כי ברצוני לקבל שכרי באמצעות התשרים, תוך התחייבות המעביד להשלים את שכרי לשכר המינימום לאחר שיבוצע דיווח ל"קופת הטיפים" בתום כל משמרת ובאם ימצא בחישוב שייערך ע"י המעביד בסוף כל חודש כי שיעור התשרים אותם קיבלתי אינו עולה על שכר המינימום.
חלופה ב:
הנני לאשר לפרדס רימונים בע"מ
כי על אף האמור בחוזה העבודה האישי שנחתם על ידי, בחרתי לקבל את השכר ישירות מהמעביד ולא בקשר עם התשרים.
ידוע לי כי לאור התחייבותי זו, לא אהיה זכאי לקבל תשרים מהלקוחות והנני מתחייב באופן בלתי חוזר להעביר כל תשר שאקבל במהלך עבודתי לידי המעביד ע"מ שיירשם בקופת העסק.
הצהרת העובד
הנני מצהיר ומאשר בזאת כי בחרתי בחלופה א' מרצוני הטוב והחופשי, לאחר שהובהרו לי כל נפקויותיה וזאת בשלבי המו"מ שקדמו לחתימתי על חוזה העבודה האישי.
הנני מצהיר כי באם אבקש להתכחש בעתיד להצהרותי אלו, בשל כל סיבה שהיא ו/או באם תועלה על ידי טענה כאילו "לא שולם לי שכר" וחרף מילוי הצדדים אחר החוזה, הנני מתחייב להשיב לידי המעביד את כל הכספים אשר שולמו לי ע"פ חלופה א', כנגד קיזוז הכספים אשר היו משולמים לי עפ"י חלופה ב', גם אם הסכום שאדרש להשיב עולה עליהם. "
(הדגשות במקור)
יודגש, כי כל חלופה מוסגרה בנפרד (וכך גם הצהרת העובד), וליד כל אחת מהן מופיעה רובריקה נפרדת למילוי הבחירה ולחתימת העובד, וכן הוא בהצהרת העובד. התובעת סימנה את בחירתה בחלופה א' ובהצהרת העובד וחתמה ברובריקות המיועדות לכך.
ביום 1.1.10 חתמה התובעת שנית על נספח זה (שם), תוך סימון בחירתה בחלופה א' וחתימתה בה ובהצהרת העובד. כאשר בנוסח זה של הנספח הוספו בחלופה א' המילים המודגשות הבאות:
"...כי ברצוני לקבל שכרי וכן את כל יתר התשלומים הסוציאליים (כאמור בסעיף 23(א) להסכם עליו חתמתי) באמצעות התשרים..."
(הדגשה אינה במקור, וכן להלן אא"כ צוין אחרת).
9.
כנגד הסכם זה, טוענת התובעת כי ההסכם נוגד את הכללים הקוגנטיים של משפט העבודה
(כ"ת ס' 10) וכי "התובעת אז עלמה צעירה – לא היתה מודעת כלל לזכויותיה" (שם ס' 3), כמו גם שמדובר בחוזה אחיד ובו תניות מקפחות (שם ס' 2-3).
טענה נוספת הוספה בסכומיה לפיה נפלו פגמים ברצון החופשי של התובעת בעת החתימה, באשר התובעת הוחתמה על החוזה לאחר התחלת משמרת ותחת לחץ העבודה, ללא שניתנה לה השהות לעיין בו (ס'51- 54).
נדון בטענותיה אלו כסדרן.

האם החוזה נוגד כללים קוגנטיים
המסגרת הנורמטיבית- "הלכת ענבל מלכה"

10.
כידוע נדונה שאלת התשרים כשכר עבודה ב
בית הדין הארצי לעבודה בתיק ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב.
אילת
מסעדות בע"מ - ענבל מלכה
(1.6.05) (להלן: "עניין
מלכה"). על יסוד פסק דינו של
כב' הנשיא דאז, אדלר, והעקרונות שהגדיר כב' השופט צור, נקבעו מספר מבחנים להכרעה בשאלה האם יש מקום לראות בתשר ששולם על ידי לקוחות בית האוכל למלצר כשכר עבודה:
א.

"בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.
ב.
הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון- שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.
ג.
השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא יפול משכר המינימום הקבוע בחוק.
ד.
זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.
ה.
הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד."
11.
בעקבות הפסיקה בענין מלכה
יישמו בתי הדין האזורים באופן גמיש את המבחנים האמורים, אף תוך עשיית שימוש בחובת תום הלב
(ר' תע"א 3215/10
ליאור יובל - המזרקה ניהול בתי אוכל בע"מ

(
17.7.13); ע"ב 3233/05
דניאל מלכה – אברהם גד

(
21.5.08)).
בענין אחד, גם כאשר סבר
בית הדין (כב' השופט גולדברג) כי לא התקיימו העקרונות האמורים, ועל כן הגיע למסקנה כי יש לחייב את המעסיק בתשלום שכר מינימום מעבר לתשרים שנתקבלו, מצא כי יש מקום לקיזוז התשרים שהתקבלו אצל העובד בחלקם מתוך הסכומים שעל המעסיק לשלם למלצר בגין שכר מינימום (ר' תע"א 1363/10
יהונתן מינס ואח' - תנובות נאמנים 2003 בע"מ
(29.3.12)).
12.
לטעמנו, העקרון המנחה שנקבע בענין מלכה הוא ענין שקיפות אופן תשלום השכר והבטחת תשלומם של שכר מינימום וזכויות קוגנטיות בלא קשר למידת נדיבות לבם של אורחי בית הקפה.
13.
בפועל, בחלוף השנים מאז ענין מלכה, הסדירו מעסיקים שונים את העסקת המלצרים מתוך התכווננות לפסיקה בעניין מלכה, בדרכים שונות (והדוגמאות מפסקי הדין האמורים מבהירות זאת). המבחנים האמורים הפכו בפועל, אם כן, להיות תנאים מכללא בחוזה העבודה של כל מלצר.
הדרך המשפטית המתאימה לדעתנו לבחינת תוצאותיה של אי עמידה במכלול תנאיו של ענין מלכה היא ברוב המקרים: בהקשר החוזי- אכיפת התנאים שלא קוימו כדבעי (ור' לענין זה הוראות סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970), ובהקשר של זכויות מתחום משפט העבודה המגן- חיוב המעסיק בתשלום בגין זכויות קוגנטיות שלא שילם. זאת, כל עוד אין מדובר בקעקוע מהותי של תנאי ענין מלכה (ובלשון החוזית- הפרה יסודית)- במקרים כגון אלה, וככל שכך נתבע, יש מקום לשקול גם מנגנון הביטול וההשבה (שנדון בענין מינס לעיל). עם זאת, לטעמנו זהו פתרון קצה למצב שבאופן מהותי אינו שונה ממצבי הפרה אחרים של זכויות קוגנטיות של עובדים או של הסכמי עבודה (ובכל מקרה יש לבחנו נוכח טיעוני הצדדים).
14.
ולענייננו: יאמר ראשית לכל, התובעת בוחרת שלא להתמודד עם מבחני עניין מלכה באשר לשאלה האם יש פגם בכך שהנתבעת נסמכה על התשרים שקיבלה כבסיס לתשלום שכר התובעת.
בענין מלכה, במפורש, לא נשללה האפשרות כי תשרים- אף שאינם באים "מכיסו של המעסיק", יחשבו
שכר עבודה- ככל שמתקיימים התנאים המתאימים לכך. די היה בכך כדי לדחות תביעתה.
15.
אלא שטענת התובעת כללית יותר ולמעשה חותרת תחת מה שנקבע בענין ענבל מלכה: טענתה היא
שלא יתכן מצב שבו מלצר ("צעיר לימים") לא יקבל שכר מינימום דווקא מתוך כיסו של המעסיק, וזאת בלא קשר לתשרים שקיבל.
כפי שיובהר להלן: איננו מקבלים גישה זו וסבורים אנו כי היא לוקה בחוסר תום לב מובהק (והעדר עילה משפטית)
במישור היחסים החוזיים בין הצדדים,
ושגויה גם מבחינת תפיסת מהותו של התשר והטעם בגינו משולם. מכל מקום ברי כי מחויבים אנו ליישם את עקרונות פסה"ד בעניין מלכה
שהוא ההלכה המנחה (כפוף לשינויים שחלו
נוכח פסיקת ביהמ"ש העליון כפי שפורט ויפורט). במה דברים אמורים?
16.
חוסר תום לב- הכיצד?
כמובא מעלה , קובע החוזה מפורשות כי התובעת מסכימה כי תשלום התשרים מתוך תשלומי הלקוחות (כפוף לשכר מינימום) הוא חלף תשלום על ידי המעסיק- קרי טענת התובעת שבתביעתה זו יש בה משום חתירה נגד הוראות החוזה, זאת בדיעבד לאחר שנהנתה מפירות החוזה במשך שנים (כפי
שיוראה להלן- לאחר שבאופן מפורש בחרה בדרך השתכרות זו.) התובעת עצמה
העידה למעשה כי היא מבקשת בדיעבד- לאחר תום תקופת העבודה- לכרות הסכם חדש, שמעולם לא הוצע לה להתקשר בו – שכל כולו פרי רצונה שלה
ומהרהורי ליבה- לקבל שכר מינימום בצירוף כל התשרים,
בבחינת, אחוז מזה וגם מזה אל תנח ידך. ר' עמ' 10
" נכון כי לא היתה לי אופציה אחרת, או לעבוד בשכר מינימום או לעבוד רק דרך הטיפים, לא היתה לי אפשרות לקבל שכר מינימום וטיפים ."
17.
העדר בסיס מהותי-
הכיצד?
בטיעוני התובעת גלומה הנחה כי התשר למעשה אינו אלא תשלום כמחוות הוקרה מרצון חופשי המשולם על ידי הלקוחות- לה באופן אישי- עבור שירות שהיא זו שנתנה
באופן אישי לאותם לקוחות. על כן, סבורה היא, כי הנתבעת לא יכולה להנות מפירות תשלום זה בכך ש"חוסכת" תשלום שכר, אלא
זה שלי וגם זה שלי – התשר וגם השכר
(שהמעסיק בלאו הכי מחויב בתשלומו). אלא שלטעמנו אין אלה פני הדברים. האפשרות לקבל את התשר אינה יכולה להתקיים בלי הפלטפורמה שמציעה המסעדה (ובכלל זה, שיעור התשר, נגזר לרוב מהמחיר שהחליטה המסעדה לגבות עבור המנות שמוכרת), ויותר מכך, אין התשר משולם דווקא עבור שירות ה"קצה" שמעניק המלצר, אלא עבור כלל השירות הניתן במסעדה. התשלום אינו משולם כהוקרה על
התנהגות המלצר דווקא אלא יותר כמקובלה חברתית, (ולעתים למרות התנהגות המלצר), או מטעמים אחרים- אווירה איכותית, אוכל בשפע/באיכות גבוהה ועוד. עמדה על כך כב' השופטת נאור (כתוארה אז) בענין אסתר כהן
(דנג"ץ 5967/10 המוסד לבטוח לאומי- כהן, 14.4.13 בעקבות בג"ץ 2105/06 כהן- המוסד לבטח לאומי, 26.7.10)
בדונה בכך שאף שאין חובה לשלם תשר הרי בפועל
אין מדובר בתשלום וולונטרי, ואף הוסיפה וציינה בהמשך הדברים ביחס לטעמי תשלום התשר:

"טענות הצדדים בפני
נו שונות בתכלית. למעשה, שוררת תמימות דעים ביניהם שאין זה המצב כיום. איש איננו טוען בפני
נו כי התשר משולם למלצר אישית – לו ורק לו –במנותק מטיב השירות הכולל שמעניקה המסעדה ללקוחותיה. אכן, לעיתים מקצועיותו של המלצר, בקיאותו, נועם הליכותיו וכיוצא באלה, הם מרכיב משמעותי בטיב השירות שמעניקה המסעדה ללקוחותיה. אולם כפי שציין איגוד המסעדות, זוהי אך חולייה בשרשרת:"התשר הוולונטרי מהווה תמורה
ייחודית, המשולמת למלצר תוך כדי עבודתו... יחד עם זאת, ברור, כי לא אחת גובה התשר או עצם מתן התשר, אינו נגזר אך מהשירות שהמלצר מעניק לסועד, אלא הוא פונקציה של כל שרשרת השירות במסעדה ממכלול החוויה של הסועד במסעדה והודות לתנאים אותם מעמידה המסעדה לרשותו של המלצר" (ההדגשה במקור). וטוען גם היועץ המשפטי לממשלה: "ככלל הצדדים לעסקת התשר אינם מתייחסים לתשר כאל אות הוקרה, אלא כאל תשלום נוסף שניתן עבור השירות שמקבל המשלם, כחלק מהתשלום הכולל אותו הוא משלם... תשלום התשר כרוך תמיד בפעילות המסעדה והוא מהווה חלק מהתשלום הכולל עבור השירותים שהיא מספקת באמצעות עובדיה
".
אם כן, לא
זו בלבד שמבקשת התובעת לעקר את הבסיס להתקשרות עם הנתבעת בדיעבד, אלא שמבקשת היא להנות באופן בלעדי מפירות השקעתה של הנתבעת על כלל עובדיה והתשומות האחרות שלה. לא מצאנו מקום לכך.
עם כל זאת, ונוכח הסעדים להם עותרת התובעת, חובה עלינו לבחון האם מתקימים בענינה תנאי ענין ענבל מלכה, וככל שלא – מאי נפקא מינה יש לכך. לשם כך יש לבחון ראשית לכל את טענות הצדדים באשר לאופן גביית התשרים.

אופן חלוקת כספי התשרים
18.
בכתב תביעתה (ס' 4, 24- 25. וכן בתצהירה ס' 5, 24) טענה התובעת כי
"דמי ה"תשר" אשר התקבלו מן הלקוחות הועברו ישירות על ידם לידי התובעת ולא "עברו" דרך הקופה"
. וכי (כ"ת ס' 32, וכן תצהירה ס' 30)
"הנתבעת לא ערכה כל מעקב אחר סכומי התשר שקבלה התובעת למעט הסתמכות על הסיכומים שעשתה התובעת עצמה על גבי דף שהוקצה לה לשם כך"
.
אולם ככל שהתקדם ההליך, הוברר כי לא כך היה הדבר. כספי התשרים מעולם לא ניטלו על ידי התובעת ישירות לכיסה, אלא תמיד הושמו על ידה, כמו על ידי כלל המלצרים, בשקית משותפת – היא "קופת הטיפים" - תוך רישום מרוכז בדפי "קופת טיפים", וחולקו אחר כך בין כלל המלצרים לפי מפתח שעות העבודה של כל אחד מהם. כך עולה אף מדברי התובעת עצמה (פר' עמ' 1, ש' 17- 23):
"לא היה קופה במסעדה החשבון אם היה על 220 ₪ הכנסתי לפאושט 220 ₪. כרטיס אשראי אני מעבירה ושומרת קבלה. כל המזומן נכנס אלי לתוך הפאושט. בסוף היום אני מקבלת סכום מסוים מפרידה את המכירות ומה שנשאר זה הטיפים. את הטיפים כל המלצריות מחלקות שווה בשווה בשעות שעבדנו. היינו רושמים על דף ומצמידים לשקית. על הטיפים אנחנו אחראיות. אנו מחלקים בינינו את כל סך הטיפים בהתחשב באופן יחסי בהיקף השעות שעבדה כל מלצר/ית...."
מתוך הראיות עולה באופן ברור שהתובעת קיבלה לאו דווקא את כספי הטיפים שניתנו על ידי הלקוחות שהיא עצמה טיפלה בהם אלא את החלק היחסי מכלל הטיפים שקיבלו כלל המלצרים/ות (ר' דברי התובעת בעמ' 12- 14 ובאופן מפורש בדבריה בעמ' 14 ש' 10 וש' 30).
דברים אלו מאשרים הלכה למעשה את גרסת הנתבעת (כ"ה ס' 4, 24- 25) לקיומה של "קופת טיפים" מרכזית אשר היתה תחת פיקוחה של הנתבעת. כפי שהעיד מר יהב רימון, מנהל הנתבעת (ס' 8- 10 לתצהירו):
"8. בסיומה של כל משמרת, היתה התובעת, ביחד עם חבריה לעבודה, מרכזים את התשרים אשר התקבלו מלקוחות המסעדה ומחלקים אותם ביניהם בהתאם לשעות העבודה בפועל אשר עבד כל מלצר במסגרת אותה משמרת.
9. חלוקה זו בוצעה על גבי טופס אשר הופק על ידי הנתבעת ואשר היה מועבר לנתבעת בסיום כל משמרת בהיותו המעקב על שעות העבודה בפועל של כל אחד/ת מהמלצרים/יות.
10. בהתאם לדיווחים אלו, היתה הנתבעת עורכת את רישומי הנוכחות של המלצרים/ מלצריות, כאשר סכומי התשרים, עד לגובה שכר המינימום, היו מדווחים במסגרת תלוש השכר בהתאם לשעות העבודה בפועל של התובעת... תוך שהתשלום שהתובעת קבלה על חשבון שכר עבודתה נרשם כמקדמה על חשבון השכר".
הנתבעת אף הציגה את דפי "קופת הטיפים" לימים 1.8.10 עד 11.10.12 (נספח א' לתצהיר מר שלומי לוי, חשב שכר של הנתבעת. באשר לתקופה שקדמה ליום 1.8.10 נדון להלן), והתובעת בח"נ (עמ' 5 ש' 10- 15) אף אשרה נכונותם:
"ש. ראית את התצהירים שהוגשו מטעם הנתבעת
ת. כן
ש. ראית את דפי חלוקת הטיפים
ת. כן
ש. הם נכונים? הם מתארים את התשרים?
ת. את התשרים כן. ואת הסכומים שהלכתי איתם כל יום. את שמות אחראי המשמרת וכו'."
וכן הודתה בפיקוח הנתבעת על הכספים (עמ' 14 ש' 19-24):
"ש. הוא עוזר לכם לשחרר את המנות, מי שקבע את הנהלים מה שנעשה עם כספי התשרים זה המעסיק
ת. נכון
ש. הוא גם הכין לכם את הטפסים האלה של קופת התשרים
ת. נכון
ש. הוא אמר לכם איך לחלק את זה וכמה לחלק את זה, הוא שלט בכספים האלה
ת. נכון".

יתרה מכל זאת, הדברים עולים כבר מהמוסכמה בנושא.
לאור כל האמור, ברי כי הגרסה העובדתית של התובעת קורסת. למעשה, התשרים לא נכנסו לתוך הקופה הרושמת של הנתבעת, אך כן עברו ניהול, רישום וחלוקה דרך "קופת טיפים" משותפת, תחת פיקוחה – ותחת אחריותה להשלמת שכר מינימום – של הנתבעת, ולא באופן שבו הציגה אותו התובעת , כביכול היא לוקחת לכיסה את התשרים ישירות מן הלקוחות. האם צורת תשלום זו עומדת בחמשת התנאים שנקבעו בעניין מלכה- זאת נבחן כעת.


תנאי א': הסכם הקובע כי התשר ישמש כחלק משכר עבודה
19.
כאמור לעיל, בין הצדדים נחתם חוזה הקובע כי התשר ישמש כחלק משכר העבודה. ומשכך- עמדה הנתבעת בקיומו של תנאי זה.
תנאי ב': שקיפות , תעוד וקופה
20.
נוכח האמור מעלה , ברי כי נערך תיעוד שקוף לכלל המלצרים של תקבולי התשרים וכולם נכנסו לקופת תשרים משותפת.
ככל שטענת התובעת מתייחסת לכך כי התשרים לא נכנסו לקופה הרושמת (פר' עמ' 14 ש' 32) ומשכך, לטעמה, אינם יכולים להוות שכר מהנתבעת -
הרי שנבהיר כי לטעמנו, אין בעניין מלכה קביעה לפיה על
כספי הטיפים להכנס דווקא לקופה הרושמת. די בכך שמתנהלת קופה כלשהי ובכלל זה "קופת טיפים" שאליה נכנסות כל הכנסות התשרים, ומתנהל פנקס מסודר שבו ניתן לראות את סה"כ התשרים שהתקבלו, וחלוקתם בין המלצרים. בענייננו, התובעת עצמה אשרה את דפי "קופת הטיפים" שהציגה הנתבעת ולא חלקה על כך שזו
שיקפה את חלוקתם בפועל. כאמור, מטרת דרישות פסה"ד בעניין מלכה היא השקיפות והבהירות לנגד עיני המלצר, הן של הכנסותיו והן של שמירת הזכות לשכר מינימום וכפי שנאמר שם:
"ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום. נוסיף, כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיקה באמצעות "קופת טיפים", כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר והאם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר.
"
21.
עוד מעניין מלכה למדנו כי אין הכרח שתהיה חפיפה בין דיני המס לדיני העבודה בכל הנוגע לשאלת הגדרת השכר. יותר מכך, רשויות המס עצמן מיסדו התנהלות חשבונאית ספציפית לעניין תקבולים שהם תשרים למלצרים, כפי שהובא אף בעניין מלכה:

"חובת התיעוד של בעל המסעדה בכל הנוגע לשכר שהוא משלם למלצרים המועסקים בעסקו מצאה ביטויה גם בהוראת סעיף 8(א) לתוספת י"א להוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות), התשל"ג - 1973 (להלן: הוראות מס הכנסה), לפיה חייב בעל מסעדה לנהל יומן שירות, "שינוהל בספר כרוך ובו יירשמו כל יום, לפני תחילת עבודתם, המלצרים המועסקים באותו יום בציון: שם המלצר, מענו ומספר תעודת זהותו, ובסיום יום העבודה - סכום הפדיון היומי של אותו מלצר; לא ניתן לקבוע את הפדיון היומי של כל מלצר בנפרד - יצויין מספר שעות עבודתם
."
אף שאין חולק כי רשויות המס הן היוצאות נפסדות מהעובדה כי התשרים אינם נכנסים לקופה הרושמת, הרי שהמחוקק בחר (נכון למועד זה) ועל אף הצעות חוק רבות בעניין, שלא להסדיר ענין זה (זאת אף לאחר פסיקת בג"ץ בעניין
אסתר כהן (להלן: עניין אסתר כהן), אשר קבעה (בדעת רוב) כי הכנסות מתשר הן הכנסות לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה- בידי המלצר- קרי הכנסות מעבודה, אף שאינן הכנסות שכאלה בידי המסעדה – המעסיק, כאשר אינן משולמות כחלק מהחשבון עבור שירותי המסעדה,
ועל כן אין המעסיק חייב בתשלום מס בגינן). אם כן, לטעמנו, אין הכרח כי הקופה שאליה יכנסו כספי התשרים, תהא הקופה הרושמת של העסק דווקא, ודי בכך שהיא קופה שנתוניה שקופים ונכתבים.
22.
אם כן, מצאנו שבפועל התנהלות הצדדים יצרה את השקיפות הדרושה גם באמצעות ניהול "קופת טיפים" ורישום דפי "קופת טיפים" נפרדות. בשונה מעניינה של הגב' ענבל מלכה, התובעת דכאן ידעה מהם תנאי שכרה, ידעה כי ישולם לה שכר מינימום מתוך התשרים ובמידת הצורך יושלם לה הדרוש לכיסוי שכר מינימום (קרי כי אינה תלויה בלקוחות להבטחת שכרה) ואף הייתה מודעת למנגנון התשלום והפיקוח עליו. אם כן תנאי העבודה בין הצדדים היו ידועים ולטעמנו אף מוסכמים.

תנאי ג': תשלום שכר מינימום
23.
כאמור, זכויותיה של התובעת לשכר מינימום הובטחו בחוזה, כאשר בפועל השתכרה הרבה למעלה מכך
, וכפי שהוכח- אף לאחר שקודמה לתפקיד אחראית משמרת בשכר 28 ₪ לשעה (הרבה מעל שכר המינימום שעמד באותה העת על הסך של 20.7 ₪), לאחר תקופה קצרה בחרה לשוב לעבודה כמלצרית ולקבל שכרה בכספי התשרים. ר' עדות התובעת עצמה (פרו' עמ'9 ש' 32- עמ' 10 ש' 16):
"ש. למה חזרת לעבוד כמלצרית אחרי שהיית כבר אחראית משמרת?
ת. כי בתור מלצרית היה לי את האופציה לעשות יותר כסף.
ש. אבל את עוד מועסקת בחוזה מקפח, פוגעים בזכויותייך, אלה טענותיך, ניצלו את זה שהיית "עלמה צעירה" כדברי חברי, ועכשיו את לא בסיטואציה הזו ואת בוחרת מיוזמתך לחזור לאותם תנאים מקפחים גרועים ורעים
ת. נכון כי לא היתה לי אופציה אחרת, או לעבוד בשכר מינימום או לעבוד רק דרך הטיפים, לא היתה לי אפשרות לקבל שכר מינימום וטיפים
ש. מה היה ערך השעה שלך בתור אחראית משמרת
ת. אני לא מדברת בתור אחראית משמרת, אלא בתור מלצרית. לא אמרתי שקיבלתי שכר מינימום בתור אחראית משמרת, אלא שהאופציה שלי היתה שכר מינימום בתור מלצרית או תחת טיפים.
בית הדין:
ש. בנסיבות האלה שלא יכולת לבחרו כמלצרית עם טיפים ושכר מינימום, מדוע לא נשארת אחראית משמרת?
ת. כי בתור אחראית משמרת קיבלתי 28 ₪ לשעה והייתי צריכה כסף. התפקיד מאוד קרץ לי וקסם לי, כי זה תפקיד ניהולי וזה פרגון ופידבק שקיבלתי מהמסעדה שמערכים אותו, נכנסתי לתפקיד בתור תקופת נסיון, שאם לא אסתדר עם השכר ואצטרך עוד כסף אחזור להיות מלצרית".

משכך, ברי כי עמדה הנתבעת בתנאי זה.


תנאי ד': תשלום זכויות סוציאליות על בסיס כלל השכר (מינימום ותשרים)
24.
כפי שיובהר להלן- הזכויות הסוציאליות של התובעת לא שולמו על ידי הנתבעת ועל בסיס ההכנסה מ"שני המקורות" (השכר הרגיל ותשלומי התשר), כנדרש בעניין מלכה. זכויות אלו גולמו למראית עין בתלושים אולם זאת מתוך כספי התשרים ורק עד שכר מינימום, ובכך נפל פגם בהתנהלות הנתבעת בהתאם לדרישות פסה"ד בעניין
מלכה. על השלכת פגם זה בנדון דנן, נדון להלן בתביעה לזכויות סוציאליות.

תנאי ה': הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.
25.
תנאי זה שהוגדר בענין מלכה עמום במידה מסוימת ומכל מקום, ככל שהיה בו משום חיוב המעסיק
דווקא בתשלומי המס בגין
אותם תשרים שנתקבלו, הרי שבא בית המשפט העליון והכריע בענין אסתר כהן, כאמור, כי התשר יחשב הכנסה בידי המלצר, בלא שתהא חובת דווח על הכנסה זו (כאשר אינה כלולה בחשבון ללקוח)
על ידי המעסיק . (זאת, כך על פי דעת הרוב בענין אסתר כהן, משום שככל שמתבקש שינוי לענין זה , ראוי הוא להעשות בדרך חקיקה ולא בדרך הסדרה שיפוטית, וכאמור מעלה, בחר המחוקק עד עתה שלא להסדיר זאת.) משמעות הקביעה בענין אסתר כהן כי התשר הוא שכר עבודה גם בלא שהמעסיק מדווח עליו, היא שהמלצר מבוטח בבטוח לאומי על מלוא הכנסתו מתשר. אם כן,
מבחינה מהותית, מוגן המלצר גם בפן זה של העסקתו. (יוער:אף אם
לצרכי
קבלת גמלה מן המוסד לבטוח לאומי בגין ההכנסה מן התשרים על המלצר להוכיח מלא הכנסתו ממקור זה- הרי ככל שמתקיימים שאר התנאים דלעיל, יש ביכלתו לעשות כן, על כן אין חשש שינזק).
26.
בנדון דנן, עיון בתלושי השכר מעלה כי הנתבעת דווחה על שכר מינימום (שבו היתה מחויבת בלאו הכי כמעסיק) במסגרת תלוש השכר, ושלמה (על חשבונה) את שעור המס המתחייב מכך. עוד יוזכר
כי
כאמור בחוזה נכתב (ס' 23 ס"ק ח') כי
"העובד ישא בתשלום המיסים על התשרים שקיבל בשיעור העולה על שכר המינימום"
. (קביעה זו תואמת את עמדת ביהמ"ש העליון בענין אסתר כהן). מצאנו איפוא מקום לקבוע כי גם תנאי זה שבענין מלכה, מתקיים, נוכח הקביעות שבענין אסתר כהן.
מסקנת הדברים
27.
העולה מן המקובץ בשלב זה, כי בעקרו של דבר מתקיימות דרישות פסה"ד בעניין מלכה על יחסי הצדדים, וזאת למעט ככל שהדבר נוגע להפרשות הסוציאליות. אם כן, אין לאמר כי החוזה שנכרת בין הצדדים מפר כללים קוגנטיים
שבדיני העבודה כטענת הנתבעת, שהרי הוא ומימושו תואמים (למעט התאמה אחת נדרשת כאמור לעיל ושתדון להלן) את הדרישות שקבע בית הדין הארצי לענין עמידה בשמירה על זכויות קוגנטיות של עובדים מלצרים.
אם כן, נשמטת הקרקע תחת טענת התובעת כי היא זכאית לשכר מינימום שכן זה לא שולם לה כלל (ע"י המעסיק). שולם לתובעת שכר מינימום ולמעשה אף הרבה למעלה מכך.
28.
לאור קביעות אלו, נדחית גם
טענת ב"כ התובעת כי יש להחיל על המקרה דנן את ההלכה שנקבעה בע"ע (ארצי) 1144/04 אברהם מרחיב - מוקד אמון סביון (1981) בע"מ (21.12.06), הקובעת כי אין לאשר חוזה עבודה המתנה שכר גבוה משכר המינימום כנגד
ויתור על
זכויות הנובעות מחקיקת מגן.
התובעת לא ויתרה על זכויות מגן כנגד תשלום שכר המינימום אשר היה מובטח לה בכל מקרה – על פי שתי החלופות שבחוזה. על כן ברי כי הסתמכות על פסה"ד בענין זה בלתי רלבנטית.

תניות מקפחות בחוזה אחיד
29.
כמו כן, לאור מסקנתנו דלעיל, מתייתרת הכרעתנו בשאלה האם חוזה העבודה הינו חוזה אחיד אם לאו, שכן בין כך ובין כך (ונניח לצרכי הדיון
כי מדובר אכן בחוזה אחיד)- אין תניותיו מקפחות, שהרי עומד החוזה בכללים הקבועים להעסקת מלצרים באמצעות כספי התשרים, ואינו מקפח זכויות קוגנטיות כפי שטוענת התובעת (שוב, כפוף לענין
השלמת תשלום הזכויות הסוציאליות שידון להלן).

אי מודעות לזכויות- האמנם?
30.
בכתבי בי- דין שלה חוזרת התובעת מספר פעמים ובניסוחים שונים על הטענה כי "התובעת אז עלמה צעירה – לא היתה מודעת כלל לזכויותיה". לא מצאנו ממש בטענה כללית זו. התובעת היתה בגירה עת חתמה על ההסכם. התובעת בחרה לעבוד באופן שבו בחרה דווקא בשל ההטבות המיוחדות הנגזרות ממנו (שכר גבוה- פטור ממס, גמישות בשעות העבודה). מנגנון העסקת המלצרים שהונהג אצל הנתבעת אינו חריג
אלא מקובל בענף ולכן מדובר בבחירה מודעת ומושכלת. לא למותר לציין כי התובעת שבה וחתמה על ההסכם לאחר שנתיים של עבודה – כשהיא כבר בעלת נסיון רב יותר. לא זו אף זו , התובעת בחרה לחזור לעבודת המלצרות בתנאי ההסכם עמה, אף לאחר שקודמה לתפקיד אחראית משמרת ששכר השעה שלו גבוה
משכר המינימום.
כמו כן יצוין, כי החוזה עצמו – כפי שניתן לראות לעיל - מנוסח באופן ברור וחד משמעי בקשר לחלופות השכר, הנספח מציב את החלופות ממוסגרות בנפרד באופן שאי אפשר להתבלבל ביניהן. התובעת נדרשה להשלים בחוזה פרטים אישיים, פרטים אודות חשבון הבנק שלה, לחתום על כל עמוד ועמוד בחוזה, לחתום על הנספח וכן למלא פרטים ולחתום גם בנספח הנוגע להחלפת בגדי עבודה- וכן עשתה. מכל הנ"ל נראה, כי התובעת קראה והבינה היטב על מה חותמת.
לטעמנו, אדרבה- התובעת ידעה היטב על מה חותמת, נהנתה ממצב דברים זה לפיו
השתכרה
הרבה מעבר לשכר המינימום, כולו נטו לכיסה. רק משהתגלע סכסוך בינה לבין הנתבעת והסתיימו יחסי העבודה, או אז העלתה לראשונה טענה כי הופרו זכויותיה וכי כלל לא קבלה שכר עבור עבודתה- וזאת בניסיון לזכות בשכר כפול.


פגמים בחתימת התובעת על החוזה
31.
כן טוענת התובעת (ס' 51- 54 לסיכומיה) כי נדרשה לחתום על החוזה מבלי שניתנה לה האפשרות לקרוא את האמור בו. טענה זו נדחית בשל כל אחד מן הטעמים לקמן כשלעצמו, ודאי בהצטברם. ראשית, הן בכ"ת והן בתצהיר עדות ראשית לא טענה הנתבעת כל טענה בעניין זה. טענה כנגד מעמד ואופן החתימה הועלתה רק בח"נ (פרו' עמ' 15 ש' 3- 22). מדובר בטענה כבושה שאין מקום להדרש לה.
שנית, בהמשך עדותה עלו מפי התובעת גרסאות סותרות, ולבסוף אף שינתה מהרושם שיצרה בהעלאת הטענה כאילו על ההסכם הראשון חתמה בלא אפשרות עיון, ולמעשה הבהירה כי הטענה נוגעת לחתימת ההסכם השני שנחתם לאחר כשנה וחצי בעבודתה בנתבעת (שם)- דבר שכמובן שומט הקרקע תחת הטענה לחוסר מודעות לתוכן החוזה. לפיכך, חזרת ב"כ התובעת על הטענה (ס' 51- 54 לסיכומי התובעת) כי
"לא קראת כלל את ההסכם"
(שגיאה במקור), תוך ציטוט חלקי מהפרוטוקול הנ"ל ויצירת מצג כביכול המדובר אף בהסכם הראשון- אין לה מקום.
מכל האמור, ברי כי לתובעת ניתנה הזדמנות לקריאה מוסדרת של החוזה, לפחות זה הראשון, וכי אם חתמה בשנית על הנספח להסכם לאחר כשנה וחצי מבלי לרדת לפרטיו, הרי זה רק משום שבטחה בהתנהלות הדברים כפי שהיתה מוכרת לה זה מכבר. סוף דבר- לא מצאנו פגם באופן כריתת החוזה ובמעמד החתימה.
עוד נוסיף: גם לו ימצא פגם בכריתת החוזה שבכתב – וכאמור, לא מצאנו פגם – עדיין בוודאי שישנו חוזה שבהתנהגות בין הצדדים
(ר' לעניין זה ס"ע 35434-06-11 נטלי שמואלי – דון ויטו בע"מ, 9.5.14)
, באשר התובעת המשיכה מרצונה בתנאי העסקה אלה משך כארבע שנים והסכימה להם בהתנהגותה, וכאמור לעיל אף שבה לעבוד על פיהם מרצונה החופשי לאחר שקודמה לתפקיד אחראית משמרת.
איננו מקבלים איפוא טענות התובעת ככל שיש בהן נסיון לטעון כי לא היתה מודעת לתנאי החוזה .

בשולי הדברים
בשולי הדברים נתייחס למספר עניינים הכרוכים בתביעת התובעת לתשלום שכר מינימום ואשר הועלו על ידה:

שינוי נוסח בנספח לחוזה

32.
חקר ב"כ התובעת את עד הנתבעת מר רימון על ההבדל בין שני נוסחי הנספחים, זה שעליו חתמה התובעת בתחילת עבודתה- ביום 10.9.08 וזה שחתמה עליו שנית לאחר כשנה וחצי- ביום 1.1.10, באשר בנוסח הראשון מוזכר תשלום "שכר" ואילו בשני מוזכר תשלום "שכר ותשלומים סוציאלים".
"ש. מפנה אותך לשינוי שנערך, כנראה תיקנתם בעקבות ייעוץ משפטי, לנספח ההתחלתי שהיא קיבלה ד' ולבין הנספח השני, מציג. ההבדל בין העמוד הראשון לעמוד השלישי. נכון שבנספח הראשון לא כתוב שזה כולל זכויות סוציאליות ובשני כתוב את כל יתר התשלומים הסוציאליים.
ת. נכון"
(פר' עמ' 29 ש' 24- 28)
לאור זאת העלתה התובעת בסיכומיה (ס' 73- 77) טענה כי נוכח שינוי נוסח זה "לא יכולה להיות מחלוקת" כי לפחות עד יום 1.1.10 אין לראות בדמי התשרים גילום של הזכויות הסוציאליות. הגם שמדובר בשינוי חזית, שכן בכ"ת לא הועלתה טענה זו, לאור היעדר התנגדות - נדון בה לגופה.
אמנם שינוי הנוסח הוא מהותי, אך ברי כי לא שינה את מצב הדברים כפי שהתנהל בפועל, כי אם הגדיר באופן פורמלי את ההתנהגות למעשה. שכן, הן קודם לשינוי הנוסח והן לאחריו- לא הופרשו זכויות סוציאליות כנדרש "עבור ההכנסה משני המקורות" (תנאי רביעי בענין מלכה) אלא רק מתוך כספי התשרים עד לגובה מינימום. משכך, אין לראות בשינוי הנוסח ראיה
לשינוי לרעה בזכויות התובעת. על המשמעות של צורת התשלום של הזכויות הסוציאליות נעמוד להלן.

היקף עבודת התובעת
33.
התובעת העמידה תביעתה על תשלום שכר מינימום חודשי (ס' 48 לכ"ת), כביכול עבדה על בסיס חודשי וכביכול עבדה בהיקף משרה מלא, הגם שאין חולק כי היתה עובדת שעתית ועל פי משמרות (ר' דברי התובעת עצמה בקד"מ- עמ' 1 ש' 28- 30). גם משהעלתה הנתבעת טענה זו (ס' 39 לכ"ה), לא הבהירה התובעת את תביעתה ורק חזרה על דרישתה לסעד זה בסיכומיה (ס' 214).
באשר לעבודה על בסיס
שעות משמרות, שאין חולק בסופו של דבר כי כך בוצעה, התובעת טענה בח"נ (עמ' 11 ש' 18) כי השעות הרשומות בדפי הטיפים
"לא משקפות את השעות האמיתיות שבהן הייתי במסעדה"
. לדבריה , לעתים
היתה צריכה להמתין במסעדה לתחילת עבודתה או להשאר לאחר עבודתה לסגירת קופה וכיו"ב, ושעות אלו לא נכללות בשעות שעל פי ספירתן מתחלקים התשרים בין המלצרים/ות. אלא שהתובעת
לא הציגה כל גרסה ביחס להיקף השעות החורגות מהדווח בדפי הטיפים, או לחלקיות משרתה.
בהקשר זה יצוין, כי התובעת טענה כי
"יש לי רישומים שלי שאני עשיתי בבית"
(פרו' עמ' 1 ש' 27), אולם מעולם לא טרחה להציג רישומים אלו.
אם כן, בהעדר כל גרסה מפורשת של התובעת ביחס לחלקיות משרתה ככל שאינה מתיישבת עם גרסת הנתבעת – יש לאמץ את הנתונים של הנתבעת כמופיע בדפי קופת הטיפים.

34.
עם זאת, נדרשים אנו לשאלת משמעות העדרם של דפי "קופת הטיפים" מראשית תקופת עבודת התובעת ועד ליום 1.8.10,
זאת
גם נוכח העובדה שמר לוי, רוה"ח של הנתבעת,
העיד כי אינו יודע אישית את שארע ביחס לתלושי השכר שמלפני חודש יוני 2010, באשר רק בחודש זה החל לעבוד בנתבעת (ס' 2 לתצהירו).
כאמור, הנתבעת המציאה את דפי "קופת הטיפים" לימים 1.8.10 עד 11.10.12 והתובעת אשרה את נכונותם (פרו' עמ' 5 ש' 12- 15). אולם באשר לדפים שקדמו לתאריכים אלו, השיב מר לוי כי אלו לא נמצאו (שם עמ' 30 ש' 22- 25). ואם כן, ודאי שלא יכול היה להשוות את תלושי השכר לדפי "קופות הטיפים" בתקופות אלו. לאור עובדה זו ולאור העובדה כי מר לוי החל לעבוד בנתבעת רק בחודש יוני 2010, מבקשת התובעת (ס' 139 לסכומיה) לקבוע כי
"התובעת
(צ"ל הנתבעת)
מודה כי אין לה כל הוכחה למסגרת עבודת התובעת לפני יוני 2010"
.
עד לכניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק הגנת השכר ביום 1.2.2009, הנטל להוכחת היקף העבודה הוטל על כתפי העובד. לאחר מועד כניסתו לתוקף, עבר נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת- המעסיקה. עם זאת נפסק (ר' ע"ע 280/08 אושרי זגורי – חברת השמירה בע"מ, 3.5.10) כי עדיין על העובד להוכיח "דבר מה נוסף" לחיזוק טענותיו בדבר שעות העבודה ואין די בהיעדרו של פנקס שעות עבודה על מנת להעביר את נטל הראיה למעסיק. בנדון דנן,
חוסר הוודאות לגבי נכונות החישובים עליהם מבססת התובעת את תביעתה גדול מדי כדי להעביר נטל זה לנתבעת. גם הע
ובדה שהתובעת הסתירה
את דפי הרישומים שלה כנ"ל, משמיעתנו כי לא עמדה (ובמכוון) בנטל הראשוני המוטל עליה.
לגופו של עניין נאמר, כי עדותו של מר לוי היתה אמינה, כמו גם שהדו"חות ותלושי השכר שהציג שיקפו באופן אמין את החישובים והתשלומים כפי שנעשו בפועל (וזאת במנותק מהשאלה המשפטית לגבי חוקיות הסדר זה) . כאשר ברי כי בתקופה לגביה יש דוחות יש הלימה בינם לבין המצוין בתלושי השכר מחד, כאשר התובעת בחרה שלא להציג את רישומיה שלה לענין שעות עבודתה ולהעלות טענות כלליות בלבד כנגד רישומי דפי הקופה מאידך- לא מצאנו מקום שלא לאמץ
את המופיע בתלושי השכר כמשקף את היקף שעות עבודתה של התובעת בפועל גם ביחס לתקופה לגביה לא הוצגו דפי
נוכחות על ידי הנתבעת.
יוער כי בלאו הכי שוכנענו כי אין התובעת זכאית ל"שכר מינימום" למשרה מלאה כתביעתה
ביחס לתקופה שעד יולי 2010 שכן בהכרח השתכרה הרבה מעבר לשכר מינימום עבור שעות העבודה בפועל
שהרי, כאמור, ביוני 2010 קודמה לתפקיד אחראית משמרת בשכר העולה על שכר מינימום ובסמוך לאחר מכן חזרה לתפקיד מלצרית כדי להשתכר יותר.

סוף דבר לעניין פרק זה- תביעת התובעת לתשלום שכר עבודה נדחית.

התביעה לזכויות סוציאליות
35.
כמובא לעיל, התנאי הרביעי ברשימת התנאים מפי כב' השופט צור בענין מלכה הוא כי
"זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות
(השכר הרגיל ודמי התשר)
והן מובטחות לאשורן."

בנדון דנן,
לא שלמה הנתבעת הפרשות סוציאליות (חופשה , הבראה וכיו"ב) מכספה וודאי שלא "על בסיס ההכנסה משני המקורות". ההפרשות הסוציאליות נרשמו אמנם בתלושי השכר אולם בפועל שולמו מתוך כספי התשרים – הווי אומר שבפועל הופחת שיעור התשר כשכר עבודה - כשיעור הזכויות הסוציאליות המתחייב עבור שכר מינימום. זאת , למעט לענין
הפרשות לפנסיה שאותן הפרישה הנתבעת בפועל, בעין, מכספה.
אמנם, לטענת הנתבעת (ר' ס' 18.1 לסיכומיה) אין היא מחויבת בתשלום בפועל מכיסה של הזכויות הסוציאליות שכן די בהכללתן בתלוש מכוח התשרים, כפי שעשתה בפועל וכפי שתקנה גם בנוסח השני לנספח החוזה.
אלא שלטעמנו אין פרשנותה של הנתבעת מתיישבת עם מילותיה המפורשות של התניה כפי שנקבעה בעניין מלכה.
36.
למעשה זכאית התובעת לזכויות סוציאליות על פי כלל הכנסותיה-קרי כולל התשרים באופן שלא ניתן ליחס חלק מהכנסת התשרים לתשלום זכויות סוציאליות. אלא שהתובעת תבעה רק את הזכויות הסוציאליות הנגזרות משכר המינימום (שכן לשיטתה דמי התשרים שהתקבלו לידיה אינם בגדר שכר)- ולכן רק אותן נוכל לפסוק לה. יתרה מכך, אף שבידי התובעת היו דפי "קופת הטיפים", ולו ביחס לחלק מתקופת העבודה, לא טרחה לכמת
את שיעור הזכויות הסוציאליות הנגזרות מכך. משכך זכאית לתשלום הזכויות ביחס לנתבע בלבד, כדלקמן.
לעניין כימות התשלומים, ייאמר מראש- כי נדחים הן תחשיביה של התובעת, באשר נערכו על בסיס שכר מינימום חודשי- אף שלא כך עבדה, והן תחשיביה של הנתבעת- המבוססים על טענתה הנדחית כי כדין שולמו הזכויות הסוציאליות מכוח התשרים. תחשיבנו לפיכך יתבסס על שכר מינימום בהתאם לחלקיות משרתה של התובעת, כפי שבאה לידי ביטוי בריכוז המשכורות השנתי (נספח ג' לתצהיר מר לוי): 47% משרה ( סך כל שעות עבודתה בנתבעת- 4,367, לחלק ב-50 חודשי עבודה=
כ-87 שעות חודשיות בממוצע, שהם 47% משרה). באשר ממוצע שעות עבודתה ליום עבודה הינו 6 שעות, אנו מעריכים שווי יום עבודה בסך 124.2 ₪.


לפיכך זכאית התובעת לזכויות אלו:


·
דמי הבראה
: 6.11 ימי הבראה (13 ימים עבור השנתיים האחרונות לעבודתה לפי זכאות למשרה מלאה * 47%) *
374 ₪ = 2,285 ₪.
·
דמי חופשה:
14.8 ימי חופשה (31.5 ימים למשרה מלאה, בשים לב לתקופת ההתיישנות * 47%) * 124.2 = 1,838 ₪.
·
דמי חגים
: התובעת ציינה בתחשיבה (ס' 34ג לסיכומיה) את כל ימי החגים שבארבע שנות עבודתה. הנתבעת מאידך (ס' 27 לסיכומיה) ציינה את היעדר זכאותה של התובעת בשלושת חודשי העבודה הראשונים, והיעדרויות של התובעת מיוזמתה בחודשים 9-10/2010 ובמוצאי יו"כ שביום 26.9.12 שבהן לא קמה לה זכות לדמי חגים- טענה זו לא נסתרה ע"י התובעת. משכך, זכאית התובעת לדמי חגים עבור 25 ימי חג (עבור שנת 2008- 0 ימים, 2009- 6, 2010- 4, 2011- 8, 2012- 7). ועל כן לתשלום דמי חגים בסך של 1,460 ₪ (25 ימים * 124.2 ₪ * 47%) בגין כך.

·
דמי השלמת פנסיה
: טענה זו נטענה ללא תחשיב כלשהו. בשים לב לתחשיבה של הנתבעת מאידך, ולהפרשות שאכן בוצעו
כמפורט בתלושי שכרה של התובעת- על חשבון הנתבעת- דין רכיב זה להידחות.
·
דמי הלנת שכר
: בדחיית התביעה לתשלום שכר- נדחית התביעה לתשלום דמי הלנת שכר. ומכל מקום, מקובלת עלינו טענת הנתבעת (ס' 29.2 לסיכומיה) כי המדובר במחלוקת כנה לגבי עצם הזכאות לתשלום, ועומדת בגדרי ס' 18 לחוק הגנת השכר.


לפיכך
זכאית התובעת ל-2,285 ₪ דמי הבראה, 1,838 ₪ דמי חופשה ו-1,460 ₪ דמי חגים.

התביעה לפיצויי פיטורים
37.
ביום 10.9.12 נערך לתובעת המשך שימוע ובו הוחלט כי התובעת תעבוד אך ורק תחת אחריותה של אחראית משמרת מסוימת
. לפי טענת הנתבעת (ס' 14 לכ"ת וס' 14 לתצהירה) בעקבות "הרעת תנאים" זו, כלשונה, התחייבה הנתבעת, בשיחה עם מר רימון ביום 30.9.12, לתת לה פיצויי פיטורים. הנתבעת מכחישה כי התחייבה לכך (ס' 14 לכ"ה). ברשימת הפלוגתאות, אשר הוגשה באופן מוסכם, מובאת פלוגתא:
"האם נסיבות סיום העסקתה של התובעת מזכות אותה בתשלום פיצויי פיטורים, בין על פי דין ובין על פי טענת התובעת, המוכחשת על ידי הנתבעת, להתחייבות הנתבעת לתשלום מלוא פיצויי הפיטורים?"
משכך נדון בתביעה זו לאור שתי הטענות- זכאות על פי דין, וזכאות על פי התחייבות.

זכאות לפ"פ על פי דין
38.
אין חולק כי הנתבעת מעולם לא הודיעה לתובעת על פיטוריה. אכן, במהלך חודש ספטמבר 2012 נערכו לתובעת מספר שיחות שימוע כנ"ל (ר' פרוטוקולי שימוע מימים 5.9.12, 10.9.12 ו- 27.9.12- נספח ב' לתצהיר מר רימון), וזאת עקב עימות בין התובעת לאחראית משמרת ולאור מספר הפרות משמעת שבצעה התובעת, ואכן בשימוע מיום 10.9.12 נקבע כי "נכון לעכשיו" תשובץ במשמרות של אחראית משמרת ספציפית (איתה אין לתובעת עימות)- אך בכל אלו אין הודעת פיטורים.
אדרבה, בניגוד לטענתה הכללית של התובעת (ס' 14 לתצהירה) כי "
הוסכם בין הצדדים כי אני אסיים את עבודתי
", הרי שהנתבעת הראתה על פי פרוטוקולי השימוע (ובהתאם לעדותו של מר רימון בס' 14 – 20 לתצהירו, אשר לא נסתרה לעניין זה והיתה מהימנה עלינו) כי התובעת היא זו אשר ניתקה את יחסי העבודה שבין הצדדים, באשר עזבה משמרות באבן, מחקה שמה ממשמרות אחרות וסירבה לשיבוצה למשמרות נוספות ומכל מקום הנתבעת אינה מגלה כל ענין בהפסקת עבודתה אלא להפך. בעניין זה האחרון, הציגה הנתבעת חילופי מסרונים מימים 11-12/10/2012 בין מנהלת משמרת מטעמה לבין התובעת באשר לבקשות שיבוץ אשר נדחו על ידי התובעת (נספח ג' לתצהיר מר רימון. לענין
טענת ב"כ התובעת כי ראיה זו היא עדות שמועה, יוער כי אין התובעת חולקת על תוכנה ולמעשה אישרה את האמור שם בחקירתה). לטענת הנתבעת (ס' 185 לסיכומיה), חילופי מסרונים אלו היו לאחר שכבר סוכם על עזיבתה ונעשו רק לנוחיותה של הנתבעת בגין "דחק מקומי" ולא כרצון להמשך יחסי עו"מ. אולם נוסח תשובותיה של התובעת במסרונים אלו (
"אני אבדוק כי יכול להיות שמתחילה בעוד מקום"
,
"אני לא אעבוד שבוע הבא.. לא יודעת עדיין מה קורה איתי מבחינת הלוז"
) אינו עומד בקנה אחד עם טענה זו. מצופה מאדם שסיים לעבוד במקום עבודה ומתבקש להשתבץ למשמרת- שיטען כי סיים לעבוד, ולא ש"יבדוק" וכיו"ב.
אם כן, שוכנענו כי התובעת לא פוטרה.




39.
האם התפטרה בגדר אותה "הרעת תנאים" לה טוענת? סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 קובע כי אם
"התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה... רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים"
. אולם הוסיפה הפסיקה כי אין די בתחושתו הסובייקטיבית של העובד, שלפיה תנאי עבודתו הורעו, אלא עליו להוכיח קיומה של תשתית עובדתית אוביקטייבית (ע"ע 1271/00 אמ"י מתו"ם- אדריכלים מהנדסים יועצים ומודדים בע"מ – חיים אברהם, 10.2.04)וכי ההרעה חייבת להיות רצינית עד אשר בית המשפט ייחס למעביד את הרצון להתפטר מן העובד (דב"ע נג/3-210 אהרון רביוב – נאקו שיווק בע"מ, 14.11.94, ע"א 496/67 סלומון שוקרי – מדינת ישראל, 12.3.68). ומהי הרעה "מוחשית", כלשון החוק?
"כאשר הצר המעביד את צעדיו של העובד או הרע את תנאי עבודתו באופן מוחשי עד שלא השאיר בידו כל ברירה בלתי אם לנטוש את העבודה ולהתפטר".
(ע"א 118/57 לזרוס – האחים ברנט את בורכרד בע"מ, 13.11.58).
40.
נסיבות המקרה דנן אינן עולות כדי התשתית האמורה מעלה, ואף לא קרוב לכך. במקרה דנן, לאחר שהתעמתה התובעת עם אחראית משמרת הוחלט לשבצה במשמרות עם אחראית משמרת אחרת- הא ותו לא. החלטה לגיטימית במסגרת הפררוגטיבה הניהולית של בעל העסק, ולאור הנסיבות- שהתובעת עצמה אחראית להן ולו במידה מסוימת. ואם כן, אף אם יוכח כי ירד היקף עבודתה מכך, אין לה להלין אלא על עצמה.
אלא שאף זאת לא ארע. למעט טענה כללית
(ס' 171- 172 לסיכומי התובעת), לא הביאה כל ראיה להוכחת טענתה בדבר צמצום משמרותיה עקב אותה החלטה. הפך הדבר השתקף מחקירתה בח"נ (ר' פרו' עמ' 5 ש' 16- עמ' 6 ש' 32): התובעת אשרה כי בחודשים יוני- יולי היקף המשמרות שלה היה 10- 14 משמרות לחודש, ובחודש הימים שבין 10.9 (ההחלטה "המרעה") ל-12.10 (סיום העבודה) עבדה 15 משמרות (הדבר
משתקף גם בטבלת ריכוז משכורות שנתי לשנת 2012- נספח ג לתצהיר מר לוי: בחודש ינואר עבדה 7 משמרות, בפברואר- 11, מרס- 9, אפריל- 14, מאי- 14, יוני- 12, יולי- 10, אוגוסט- 21, ספטמבר-8, ושליש אוקטובר-7. הרי לנו, שלמעט חודש אוגוסט החריג בהיקפו, עבדה בהיקף הממוצע לעבודתה- ואף בימי עבודתה האחרונים- עבדה בהיקף גבוה יותר- 7 ימים בשליש חודש) ; לשאלת ב"כ הנתבעת:
"אז כמות המשמרות שלך לא ירדה"
, השיבה:
"נכון, אבל יש משהו שאני צריכה לציין"
(לעניין החופשות ויכולת עבודתה. בעניין זה שנתה גרסתה תדיר);
כן עומתה עם הרישומים לפיהם שובצה לא רק עם אותה אחראית משמרת, או אז – רק אז – הודתה כי
"זה היה מוגבל לשבועיים"
. לעניין זה, נפנה לאמור בסעיף 13.5 לסיכומי הנתבעת- המקובל עלינו.
הרי לנו שההחלטה לשיבוצה במשמרות עם אחראית משמרת מסוימת - היתה תקפה לשבועיים בלבד, שהיקף המשמרות לא ירד, שהתובעת היתה סטודנטית באותה תקופה וזה עצמו הגביל את שיבוציה- וכי התפטרה-למעשה כשבועיים לאחר סיום הגבלה זו- דוקא כשהיקף משמרותיה עלה וכשהיא מסרבת לקבל שיבוצים. מכאן מתבקשת המסקנה כי לא הורעו תנאיה של התובעת, בוודאי לא ברמת ההרעה הנדרשת בפסיקה, וכי אין כל קשר-סיבתי בין "הרעת תנאיה" להתפטרותה.
מכל האמור, אין התובעת זכאית לפ"פ מכח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963.
41.
יותר מכך, השתכנענו כי למעשה התובעת היא זו שהייתה מעוניינת לסיים עבודתה בפיטורין, ולשם כך החלה ליצור אותן בעיות משמעת, של זלזול באחראיות המשמרת, עזיבת משמרות באיבן וביטול משמרות באופן מפתיע, הכל על מנת להמאיס נוכחותה על הנתבעת. מאידך מצאנו כי הנתבעת עשתה מאמצים להכיל את התנהלותה הסוררת של התובעת ולאפשר לה לפתוח דף חדש (ור' לענין זה ריבוי ישיבות השימוע והנסיונות להגיע עם התובעת להבנות וכן לשבצה בפועל) אלא שבכך התובעת כלל לא הייתה מעוניינת.
אם כן, התובעת היתה בעלת הרצון לסיים יחסי העבודה, והיא זו שבפועל ממשה רצון זה.
סוף דבר, אין התובעת זכאית לפיצויי- פיטורים על פי דין.

זכאות לפ"פ מכח הסכמה
42.
אשר לטענת התובעת כי בשיחה עם
מר יהב רימון, סיכמו הצדדים כי הנתבעת תיתן לה פ"פ (ס' 14 לתצהירה. וע"פ פרו' שיובא לקמן). כאמור בסעיפים 2 ו- 5 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, לשם כריתתו של הסכם נדרשים מסוימות וגמירות דעת. מתוך הראיות שלפנינו עולה בבירור כי לא זו ולא זו נתקיימו בנסיבות דכאן.
כך
דברי התובעת בח"נ המדברים בעד עצמם ( עמ' 8 ש' 22- עמ' 9 ש' 16):
"ש. אבל סוכם שאת עוזבת, זה כבר סיכום, אנחנו אחרי השלב של השכנועים וההטבות והדברים, סוכם שאת עוזבת לטענתך בפיצויים
ת. באותו זמן סוכם שאני עוזבת וכמובן עם התראה מראש בשבילו ובשבילי, ובזמן הזה היה זמן לשני הצדדים לחשוב על הדברים ומה שהולך להיות בהמשך. אני אמרתי באחת הודעות הטקסט שיכול להיות שאני באמת לא אגיע כי אני מתחילה לעבוד במקום אחר והוא שאל למה הם פנו אלי, כי מההתחלה היה נסיון של מר יהב רימון להוריד אותי מהעניין הזה כי כנראה היה חשש שאני הולכת לתבוע אותו ועובדה שהזמין אותי אחרי שעזבתי את בית הקפה לרימון בעיר, אני עבדתי בממילא, והציע לי סכום בשביל שאני לא אלך ואתבע, אז יכול להיות שזה היה חלק מהאסטרטגיה שלהם להראות שהכל מתנהל כשורה
ש. וכל זה סברה שלך, את משערת
ת. אני יודעת שהוא הזמין אותי לפגישה וניסה להציע לי סכום כסף שלא אלך לתבוע
ש. אבל לטענתך סוכם שתקבלי פיצויי פיטורים
ת. אבל אני אמרתי שהם הרבה יותר גבוהים ממה שהוא רצה להביא לי
ש. מה הסכום שלטענתך הגיע לך
ב"כ התובעת: כתוב בתצהיר.
המשך חקירה:
ש. תעני
ת. אני לא יודעת מה הסכום במדויק
ש. אז איך את יודעת שהוא גבוה יותר
ת. כי הוא הציע לי 10,000 ₪, זה סכום לעובדת של 4 שנים
ש. על בסיס משכורת מסוימת אולי
ת. אבל זה לא
ש. כמה חשבת שמגיע לך
ת. אני יכולה להגיד סדר גודל, באותו זמן חשבתי שמדובר ב 30, 40 ,50 אלף, לא עשיתי חישובים, זה הכל היה השערות, אני מלצרית זוטרה שרצתה לקבל את מה שמגיע לה"
דבריה אלה אך מחזקים את טענתו של מר רימון (ס' 21 לתצהירו) כי "
לא הגענו לכל הבנה
". אם כן, פגישה מתוך נסיון להגיע להבנות- היתה , אך היא לא השיגה מטרתה ולכן כלל לא סוכם עם התובעת על תשלום פיצויי פיטורין.
משכך, לא הוכיחה התובעת כי זכאית לפ"פ על פי הסכם.

סוף דבר לעניין פרק זה- נדחית תביעת התובעת לפיצויי פיטורים.

תביעה לדמי שעות נוספות ולפיצוי לפי תיקון 24 לחוק הגנת השכר, דמי שעות כוננות ודמי התלמדות
43.
עוד טענה התובעת בכתב תביעתה כי: עבדה בשעות נוספות אולם דבר זה לא בא לידי ביטוי בתלושי שכרה (ס' 41- 42.) יוער כי לאור טענת התובעת כי דמי התשרים אינם דמי עבודה, כך שלמעשה התלושים שהומצאו לה הינם "פיקטיביים" – כלשונה בס' 33 לכ"ת, לא נהיר מדוע מפנה אל תלושים אלו להראות שלא שולמו לה ש"נ, שהרי לשיטתה לא שולם לה שכר כלל. אין לנו אלא לפרש כי טענתה היא בדרך של "אף אליבא דנתבעת". קרי- אף אליבא דנתבעת שטוענת ששילמה שכרה של התובעת מדמי התשרים- לא שלמה ש"נ); כי "במשמרות רבות" היה עליה להמתין במקום העבודה להתחלת העבודה בפועל מבלי ששולם לה על שעות אלו, וכן עבור ישיבות צוות והדרכות (ס' 44); שלא קבלה שכר על שעות כוננות בהן נדרשה להיות זמינה להגעה מיידית לעבודה לפי הצורך (שם); כן תובעת שכר עבודה בגין תקופת התלמדות (ס' 45).

בגין טענתה להיעדר רכיב ש"נ בתלושי השכר, טוענת התובעת לפיצוי ללא הוכחת נזק בסך 30,000 ₪ לפי תיקון 24 לחוק הגנת השכר.
הנתבעת, מאידך, מכחישה חיובה בכל אלו, וטוענת כי שילמה מלוא שכרה של התובעת, וכי ש"נ נרשמו בתלושי שכרה מתוך דמי התשרים ובהתאם לדיווחיה של התובעת (ס' 42- 45 לכ"ה, ס' 22- 23 לסיכומיה).
44.
דין טענות התובעת להידחות. המוציא מחברו- עליו הראיה. בנדון רכיבים אלו לא הביאה התובעת, למעט טענות כלליות, אף ראשית ראיה לדבריה. כמו כן:
לעניין שעות נוספות
: עיון בתלושי השכר מחזק טענתה של הנתבעת באשר לתשלום ש"נ. התובעת מאידך לא הצביעה ולו על מקרה בודד בו עבדה בשעות נוספות ללא תגמול. (ור' דיוננו בס' 33-34 לעיל).משכך, דין רכיב זה להידחות.
לעניין המתנה למשמרת, ישיבות צוות והדרכות
: לטענת התובעת כי במקרים רבים היה עליה להמתין במקום העבודה להתחלת העבודה בפועל, חקר ב"כ התובעת את מר רימון על פערי הזמנים שבין זמני המשמרות כפי שנרשמו בס' 10 לחוזה לבין התחלת המשמרות בפועל כפי שנרשמו בדו"חות הנתבעת, כמו גם על כך שהזמנים בדו"חות נרשמו בשעות "לא- עגולות" (פרו' עמ' 24 ש' 3 עמ' 26 ש' 5). אולם מקובלים עלינו הסבריו של מר רימון, כי השיבוץ בפועל היה לפי שעות ספציפיות ולא בהצמדות לשעות המשמרות כפי שהוגדרו בחוזה. אמנם
לא נשללה האפשרות כי התובעת נאלצה להגיע לעבודה קודם לשיבוץ בפועל, אלא שבכך לא סגיי כדי לבסס תביעתה. כפי שפורט לעיל התובעת לא פרטה בכמה שעות הקדימה להתייצב לכל משמרת- אף שלדבריה, יש לה רישומים משל עצמה, ולא הביאה כל ראיה לכך. באותו אופן לא נתנה כל גרסה
ביחס לישיבות צוות והדרכות, והטענות נטענו בצורה כללית ביותר שאין בה כדי לגבש בסיס לחיוב בתשלום שכר, ודאי לא בסך הנתבע.
האמור יפה אף ביחס לטענה בדבר שעות כוננות, כשלכך יש להוסיף גם כי כוננות (בבית) אינה עבודה והתשלום בגינה יכול ויהיה מוסדר רק מכח הסכם- שלא נטען כי קיים. באותו אופן לא הוכח גם דבר לענין "שעות התלמדות"- שביחס אליהן אף אין כל גרסה עובדתית ראויה, ודאי שאין הוכחה לו.
משכך, דין רכיב זה להידחות.
45.
מכח דחיית טענותיה באלו- נדחית גם טענת התובעת לפיצוי לפי חוק הגנת השכר. יצוין כי תביעת התובעת לפיצוי לפי תיקון 24 לחוק הגנת השכר נסמכת רק על הטענה להיעדר רכיב ש"נ בתלושי השכר- כשכאמור היה קיים (וככל שמתיחס לשעות שכלל לא שולם בגינן- אין רלבנטיות לחוק הגנת השכר) ולא על טענתה (ס' 33 לכ"ת) כי תלושי השכר הם "פיקטיביים" באשר לא שיקפו את הכסף שהגיע לידיה בפועל.
ייתכן כי בס' 7 לרשימת הפלוגתאות המוסכמת נכרכו טענות אלו (הניסוח אינו חד משמעי)-
"האם תלושי השכר משקפים את שכר התובעת...? האם זכאית התובעת לפיצוי ... בהתאם... לחוק הגנת השכר?"
, אולם בסיכומי הצדדים נסמך רכיב תביעה זה רק על הטענה להיעדר רכיב ש"נ.
משכך, לאור קיומם של רכיבי ש"נ בתלושי השכר והיעדר ראיה אחרת לש"נ אחרות שלא נרשמו- נדחית טענתה אף ברכיב זה.

סוף דבר לעניין פרק זה- נדחית תביעת התובעת לתשלום ש"נ, שעות המתנה, ישיבות צוות והדרכות, שעות כוננות ודמי התלמדות, ולפיצוי לפי חוק הגנת השכר.


התביעה שכנגד
כאמור תובעת הנתבעת השבת הסכומים העודפים שקבלה התובעת בפועל מכספי התשרים
ושעלו על שיעור שכר המינימום, וכן פיצוי בגין התפטרות ללא מתן הודעה מוקדמת.

השבת סכומים עודפים
46.
בנספח לחוזה, המובא מעלה, בהמשך לבחירה בין חלופות השכר (חלופה א' מדמי התשרים וחלופה ב' ישירות מהמעסיק ללא קשר לתשרים)- מופיעה "הצהרת העובד", אשר מי שבוחר בחלופה א' נדרש לחתום גם עליה.
בהצהרה זו מוסכם כי אם יטען העובד בעתיד "לא שולם לי שכר" תיעשה השבה של דמי התשרים בקיזוז שכר המינימום,
וזו לשונה:
"הנני מצהיר ומאשר בזאת כי בחרתי בחלופה א' מרצוני הטוב והחופשי, לאחר שהובהרו לי כל נפקויותיה וזאת בשלבי המו"מ שקדמו לחתימתי על חוזה העבודה האישי.
הנני מצהיר כי באם אבקש להתכחש בעתיד להצהרותי אלו, בשל כל סיבה שהיא ו/או באם תועלה על ידי טענה כאילו "לא שולם לי שכר" וחרף מילוי הצדדים אחר החוזה, הנני מתחייב להשיב לידי המעביד את כל הכספים אשר שולמו לי ע"פ חלופה א', כנגד קיזוז הכספים אשר היו משולמים לי עפ"י חלופה ב', גם אם הסכום שאדרש להשיב עולה עליהם. "
(הדגשה במקור)
על בסיס הצהרה זו הגישה הנתבעת את תביעתה שכנגד להחזר כספים, וכלשונה (ס' 6 לכ"ת שכנגד):
"משבחרה הנתבעת שכנגד לתבוע את שכר עבודתה, חלה עליה החובה החוזית להשיב לנתבעת את מלוא התשרים אשר קיבלה במהלך כלל תקופת עבודתה, תוך קיזוז הסכומים אשר הגיעו לתובעת כעובדת על בסיס שכר מינימום במהלך כלל תקופת עבודתה"
.
47.
התובעת משיבה לטענה זו בחזרה על דבריה כי: המלצרית "כעובדת מוחלשת מאד היתה חותמת כמעט על כל מסמך שהיו מציבים בפני
ה" (פתח דבר); החוזה הינו חוזה אחיד בעל תניות מקפחות (ס' 6 לכתב התשובה לתביעה שכנגד); לתובעת לא היתה אפשרות אמתית לבחור בחלופה ב' (ס' 7); החוזה מתנה על זכויות קוגנטיות (ס' 8); הנתבעת כלל לא ערכה מעקב אחר סכומי התשרים ועל כן חישוביה חסרי ביסוס (ס' 13 ועוד); וכי תביעה זו הוגשה רק בכדי להרתיע את התובעת מלממש את זכויותיה הסוציאליות (ס' 21).
מרבית טענות אלו כבר נדונו בתביעה הראשית דלעיל, ועל כן נידרש להן רק ככל שרלוונטיות לעניין הנדון בפרק זה.
48.
אין בפי הנתבעת טענת קיזוז או טענה המתבססת על חובת השבה ככל שיתקבלו טענותיה של התובעת, ומשכך אין התביעה שכנגד יכולה לעמוד.
נוסח ההצהרה לעובד נועד להרתיע את העובדים מלפנות לערכאות ומלהעלות טענות משפטיות (ודוק, לשון הנתבעת בכ"ת- שכנגד כמצוטט מעלה:
"משבחרה הנתבעת שכנגד לתבוע..."
). ברי כי לא יתכן שעצם הפניה לבית הדין תכתיב השבת התשרים- גם אם הפניה תדחה על ידי בית הדין (כפי המקרה דכאן). תביעה שנדחית נושאת עמה חיוב בהוצאות אך ודאי אין מקום למנוע פניה לערכאות שהינה
"
זכות קונסטיטוציונית מן המעלה הראשונה"

(רע"א 544/89 אויקל תעשיות (1985) בע"מ - נילי מפעלי מתכת בע"מ, 5.2.90), ו"איום" – מפורש או מרומז – אשר עלול להרתיע עובדים מלפנות לערכאות, אין לו תוקף
(ר' גם
ע"ע 570/07 פיליפ טיברמן – מקורות חברת מים בע"מ, 24.12.09).
סוף דבר לעניין פרק זה-נדחית התביעה להשבת סכומים עודפים.

פיצוי בגין התפטרות ללא מתן הודעה מוקדמת
49.
עוד טענה הנתבעת בכ"ת- שכנגד (ס' 10) כי התובעת התפטרה מעבודתה ללא מתן הודעה מוקדמת, למרות שהייתה מחויבת לעשות כן 30 ימים מראש. לפיכך טוענת הנתבעת כי זכאית לפיצוי בגובה שכר עבודתה הממוצע של התובעת בשנה האחרונה בסך 1,726 ₪.
התובעת, הן בכ"ה בתביעה- שכנגד והן בסיכומיה, לא טענה דבר כנגד רכיב זה- לא טענה עובדתית, לא טענה משפטית, ולא טענה לגבי תחשיב כימות התביעה.
מכל מקום ,לגופו של ענין, כאמור לעיל שוכנענו כי התובעת היא שהתפטרה וברי כי לא מסרה כל הודעה. הטענה בעלמא כי "סוכם" על שבועיים הודעה מוקדמת, נסתרה מתוך חלופת המסרונים כנ"ל, ומכל מקום לא הייתה מהימנה עלינו.
50.
משכך, לאור ס' 4-5 ו-7 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א-2001 ולאור קביעותינו בדבר נסיבות סיום יחסי העבודה, מתקבל רכיב זה בתביעה- שכנגד.

על כן, זכאית הנתבעת לפיצוי בסך 1,726 ₪ חלף הודעה מוקדמת.



העולה מן המקובץ
התובעת זכאית
ל-2,285 ₪
בגין דמי הבראה, ל- 1,838 ₪
בגין דמי חופשה ול-1,460 ₪
בגין דמי חגים.
מאידך, זכאית הנתבעת לפיצוי בסך 1,726 ₪. כל הסכומים ישאו הפרשי הצמדה ורבית כדין החל מיום
12.10.2012 ועד התשלום בפועל.
כל שאר מרכיבי התביעה והתביעה-שכנגד – נדחים.
לאור התוצאה אליה הגענו לפיה נדחה רוב רובה של התביעה (כ98%), נוכח התרשמותנו כי התובעת נהגה בחוסר תם לב בטיעוניה ובהתחשב בכך שמרבית התביעה שכנגד נדחתה אף היא - אנו מוצאים מקום לקבוע כי על
התובעת לשלם לנתבעת הוצאותיה
ושכ"ט עו"ד בסך כולל של
16,000 ₪.



ניתן היום, כ"ט אדר תשע"ז, (27 מרץ 2017
)
, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.











שרה פנסו, עובדים

שרה ברוינר ישרזדה
, שופטת

תמר נוי, מעסיקים












סעש בית דין אזורי לעבודה 1516-08/13 ריקה פז נ' פרדס רימונים בע"מ (פורסם ב-ֽ 27/03/2017)