פסקי דין על ניר זמל | פסקי דין על אחוזות החוף בע'מ

17828-06/14 תצ     10/04/2017




תצ 17828-06/14 ניר זמל נ' אחוזות החוף בע'מ








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו




ת"צ 17828-06-14 זמל נ' אחוזות החוף בע'מ





לפני
כבוד השופטת
צילה צפת


מבקש

ניר זמל
ע"י ב"כ עו"ד עומר פיינטוך


נגד

משיבה
אחוזות החוף בע'מ
ע"י ב"כ עו"ד ערן טאוסיג





פסק דין


1.
בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה בטענה כי לקוחות החונים בחניוניה למשך זמן הקצר מ-15 דקות חויבו בתשלום דמי חניה כאשר עשו שימוש במכונות התשלום טרם היציאה, זאת בניגוד למדיניות המוצהרת של המשיבה לפיה השהייה בחניון עד 15 דקות פטורה מתשלום.

2.
המבקש הגדיר את הקבוצה אשר בשמה תנוהל התובענה הייצוגית כדלקמן:

"כל לקוח אשר עשה שימוש בחניון שבבעלות המשיבה ו/או מי מטעמה ושילם עבור חניה, כאשר הזמן בו שהה בחניון היה קצר מזמן השהייה ללא תשלום החל מ-7 השנים שקדמו ליום הגשת בקשה זו ועד ליום אישורה"

3.
עילות התביעה העומדות בבסיס בקשת האישור הן:
הפרת הסכם, לפי חוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג- 1973 (להלן "חוק החוזים"); חוסר תום לב, לפי חוק החוזים וכהפרה של עיקרון השוויון; התעשרות שלא כדין, לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979; הטעיה; רשלנות, לפי פקודת הנזיקין (נוסח חדש).

4.
הסעדים הנתבעים בבקשת האישור הם:

א.
מתן צו עשה אשר יחייב את המשיבה לתקן את עמדות התשלום כך שלא תחייבנה לקוח ששהה בחניון פחות מזמן השהייה ללא תשלום וכן הצבת שלטים במקומות ברורים ובהם יובהר כי עבור שהייה של פחות מרבע שעה אין צורך לגשת למכונות התשלום.
ב.
פיצוי כספי- השבת הסכום שנגבה מכל לקוח אשר שהה בחניון פחות מרבע שעה וחויב בתשלום.
סכום התביעה הועמד על סך של 7,511,700 ₪.

הצדדים, הרקע להגשת הבקשה

5.
המבקש, מר ניר זמל
, עורך דין במקצועו. המשיבה היא חברה מוגבלת במניות בבעלותה המלאה של עיריית תל אביב והיא עוסקת בין היתר בניהול ותפעול חניונים עירוניים במרחב תל אביב-יפו עבור עיריית תל אביב. חלק מהחניונים הינם ממוכנים ופועלים באמצעות מערכת טלוויזיה במעגל סגור כך שלא נדרש מגע יד אדם לתפעולם השוטף.

6.
ביום 24.3.2014 נכנס המבקש לחניון "גולדה", חניון ממוכן המנוהל ומתופעל ע"י המשיבה, המצוי ברח' ויצמן בתל אביב, בכדי למסור מסמכים לשליח. לפני צאתו מהחניון, ניגש למכונת התשלום והכניס אליה את כרטיס החניה שקיבל עם כניסתו לחניון וחויב בסכום של 12 ₪ עבור חניה בת 9 דקות.
7.
לטענת המבקש, בשיחה אגבית נודע לו, כי המשיבה אינה מחייבת בתשלום עבור שהייה בת פחות מרבע שעה בחניוניה. המבקש בדק את העניין וגילה כי אכן אין צורך כלל לשלם עבור שהייה קצרה כאמור וניתן למעשה לצאת מהחניון ישירות, בלי להיזקק למכונת התשלום; החניון ממוכן, המערכת מזהה רכב אשר שהה בו פחות מ 15 דקות, ומאפשרת לו לצאת ללא תשלום.

8.
המבקש העמיק חקר ובדק שמונה חניונים נוספים המופעלים על ידי המשיבה ובכולם חויב בתשלום בעת הכנסת הכרטיס למכונת התשלום אף על פי ששהה בהם פחות מרבע שעה.

תובענה קודמת- ת"צ 21953-04-13 פייביש נ' אחוזות החוף בע"מ

9.
ביום 6.2.2014, מספר חודשים טרם הגשת הבקשה שבפני
י, אישר בית משפט השלום בתל אביב בקשת הסתלקות מבקשת אישור דומה מאוד, שעניינה בחניון ספציפי שבניהול המשיבה- חניון גני יהושוע (להלן "פרשת פייביש").
הסדר ההסתלקות קבע כי המשיבה תוסיף מדבקה על מכונות התשלום הנמצאות בחניונים אשר תישא את הכיתוב: "השהייה בחניון עד 15 דקות ללא תשלום" (להלן תיקרא "המדבקה" או "המדבקות")

10.
הבקשה בפרשת פייביש תקפה את המשיבה דכאן בעילות דומות אודות חיוב המבקש דשם בתשלום על אף שחנה למשך זמן הקצר מ 20 דקות, בגינו לא היה אמור להיות מחויב.

11.
בבקשה בפרשת פייביש ובבקשה דנא, חויבו המבקשים על ידי מכונות התשלום למרות ששהו בחניון פרק זמן קצר, הפטור מתשלום על פי מדיניות המשיבה.
מאידך, עובר לפרשת
פייביש, המשיבה טרם פרסמה את מדיניותה הפוטרת מתשלום עבור חניה קצרה מ 15-20 דקות, כך שהפרסום על גבי המדבקות הינו תולדה של הסדר ההסתלקות ועל פיו. למשמעות אבחנה זו ולהשלכה של התובענה הקודמת על ענייננו אנו, נחזור בהמשך.

12.
המבקש הגיש הבקשה לאישור תובענה כייצוגית ללא בדיקה מוקדמת של פנקס התובענות הייצוגיות (עמ' 5 לפרוטוקול, חקירת המבקש), ובקשתו לא כללה התייחסות לפרשת פייביש, זאת בניגוד לקבוע בסע' 5א(2) לחוק תובענות ייצוגיות וכן תקנה 2א(13) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע 2010. לאור זאת, ביקש המבקש להגיש בקשה מתוקנת אשר תכלול התייחסות כאמור וכך נעשה.

טענות הצדדים בתמצית

13.
לטענת המבקש, מכונות התשלום בחניוני המשיבה הממוכנים, הן בחניונים היומיים והן באלו השעתיים, גובות תשלום אף ממי ששהה פחות מרבע שעה בחניון, זאת בניגוד למדיניות המשיבה כפי שמופיעה על גבי המדבקות ובאתר האינטרנט שלה. עסקינן על כן בגבייה שלא כדין ועל המשיבה מוטלת חובת השבה. לשיטת המבקש עומדות לו ולקבוצה עילות בגין הפרת הסכם, חוסר תום לב, הטעיה, עשיית עושר ולא במשפט ורשלנות. כמו כן טוען המבקש להפליה ולחוסר שוויון הננקטים על ידי המשיבה בכך שהציבור אשר אינו מודע לעובדה כי אין להשתמש במכונת התשלום עת משך החניה
קצר מרבע שעה, ומשלם, מופלה לרעה ביחס לציבור שמודע לכך ואינו משלם.

14.
המבקש טוען כי הבקשה דנן שונה מעניין פייביש שכן הסדר ההסתלקות שם כלל הסכמה
בדבר המדבקות אשר תיידענה את ציבור החונים על פטור מתשלום עבור חניה קצרה מ 15 דקות, ואילו בענייננו מוגשת הבקשה על אף המדבקות והאמור בהם. לטענתו, לקוחות החניון עלולים לטעות למרות קיומה של המדבקה ולשלם אף בגין חניה קצרה מ 15 דק', כך שקיים צורך לתכנת את מכונות התשלום באופן שלא תגבה בגין שהות קצרה מרבע שעה. המבקש מוסיף וטוען, כי ממילא אין בהודעת ההסתלקות שאושרה כדי ליצור מעשה בית דין ועל כן לא קיימת מניעה להגיש בקשה דומה.

15.
באשר לסוג החניון, טוען המבקש, כי לא קיימת אבחנה בין חניון יומי לחניון שעתי ואף בחניונים השעתיים בהם ביקר ושהה פחות מרבע שעה, חויב בתשלום. המבקש מציין ספציפית את חניון "גולדה" ו"בית הדר", המתפקדים כחניונים שעתיים לפני השעה 16:00, בשניהם חוייב המבקש בתשלום ע"י המכונה לאחר ששהה זמן קצר מ 15 דקות.

16.
עוד מציין המבקש כי הוא עומד בתנאים הנדרשים בחוק תובענות ייצוגיות ועל כן יש לאשר את בקשתו. המבקש סבור כי קיימת לו עילת תביעה אישית וכי הינה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות – "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח". המבקש סבור כי הצליח להוכיח לכאורה את תביעתו כנדרש מתובע מייצג שכן עבר בתשעה מחניוני המשיבה, בכולם שהה פחות מרבע שעה ובכולם חויב על ידי המכונה בתשלום. נוסף על כך, העניין שהביא בפני
בית המשפט מעורר שאלות משותפות של עובדה ומשפט עבור הקבוצה שהוגדרה על ידו, ויש סיכוי סביר שהן תוכרענה לטובת הקבוצה, שכן אין ספק כי כל מי ששהה בחניון פחות מרבע שעה חוייב בתשלום בעת שעבר דרך מכונות התשלום. כמו כן מוסיף המבקש, כי בנסיבות דנן תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה וכי הוא ובאי כוחו ייצגו את הקבוצה בדרך הוגנת ובתום לב.

17.
המשיבה מאידך טוענת כי יש לדחות את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית משלל טעמים אשר ראש וראשון להם הינו העדר עילת תביעה אישית כמו גם עילה לקבוצה. הסכם ההתקשרות עם לקוח החניון מופיע על גבי שילוט גדול בכניסה לחניון ועל פיו התשלום הוא מרגע הכניסה ללא כל זמן חסד הפטור מתשלום. השילוט בכניסה לחניון המהווה "הצעה" לציבור, ובהתאם לאמור בסע' 70ב(1) לפקודת התעבורה. נוכח זאת, אין מקום לטענה בדבר הפרת הסכם.

18.
לטענתה, אכן הונהגה מדיניות בחניוני המשיבה, זאת מטעמים תפעוליים טכניים המקלים על ניהול החניון ותפעולו, שלא לחייב לקוח אשר שהה בחניון פחות מרבע שעה. לדבריה, יש מי שנכנס לחניון בטעות או נכנס לצורך הורדה בלבד וכדומה, על כן הוחלט לאפשר יציאה מהחניון ללא תשלום ומבלי צורך לעבור דרך מכונת התשלום במטרה למנוע עומס מיותר בחניון. בהתאם למדיניות זו, שער היציאה יפתח אוטומטית ללקוח אשר שהה בחניון פחות מרבע שעה.

19.
ביחס לתכנות מכונות התשלום באופן שלא תגבינה תשלום מלקוחות אשר חנו בחניון פחות מרבע שעה טוענת המשיבה, כי תכנות כזה יסכל את האפשרות הקיימת לשלם מראש בחניוניה היומיים ובאלו השעתיים המתפקדים כיומיים לאחר השעה 16:00. האפשרות לתשלום מראש חיונית לשיטת המשיבה על מנת למנוע עומס ליד מכונות התשלום ובחניון עצמו, בייחוד כאשר מסתיים אירוע וכל החונים מבקשים לשלם ולצאת בו זמנית. נוכח זאת תכנות המכונות כדרישת המבקש תפגע בציבור החונים וביעילות החניון כאשר התועלת שתצמח מצעד זה תהיה שולית, אם בכלל.

20.

לטענת המשיבה לקוח אשר שוהה פחות מרבע שעה בחניונים השעתיים, בהם מטבע הדברים לא קיימת אפשרות לתשלום מראש, אינו מחוייב במכונות התשלום. בהקשר לשני המקרים עליהם הצביע המבקש בחניונים "גולדה" ו"בית הדר", חניונים שעתיים, בהם חוייב המבקש על אף ששהה בהם פחות מרבע שעה, נטען, כי אינם מלמדים על הכלל ומהווים טעות נקודתית של מכונות התשלום. המשיבה טוענת כי הצליחה להוכיח זאת באמצעות הראיות שצירפה לתשובתה המוכיחות בבירור כי חונים אשר חנו בחניון פחות מרבע לא חוייבו עת נגשו למכונות התשלום.

21.
המשיבה טוענת כי לא קיימת הטעיה ולא יכולה להיות הטעיה שכן המדבקות, כמו גם ההודעה באתר האינטרנט של המשיבה מציינים במפורש כי אין חיוב בתשלום עבור שהייה בת פחות מ 15 דקות.
צעדים אלה ננקטו בעקבות פרשת פייביש והסדר ההסתלקות שקיבל את אישורו של בית משפט השלום. בהקשר זה טוענת המשיבה, כי לאור הסדר ההסתלקות בפרשת פייביש אין לאשר בקשה זו אשר זהה לה למעט העובדה שבקשה זו תוקפת את כלל החניונים שבניהול המשיבה ולא חניון ספציפי בלבד.

22.
עוד נטען על ידי המשיבה, כי אף העילות המפורטות בבקשה אינן מתקיימות. יסודות העילה מכח חוק עשיית עושר ולא במשפט אינן מתקיימות בענייננו; התנהלותה תמת לב ולא נגרמה כל הפליה בהעדר קבוצות שניתן לזהותן ולהשוות בניהן. כך גם לא מתקיימים יסודות ההטעייה שבחוק הגנת הצרכן ולעניין עוולת הרשלנות נטען, כי יסודותיה אינם מתקיימים בהעדר קשר סיבתי בין ההפרה הנטענת לבין הנזק.

23.
באופן כללי טוענת המשיבה ביחס לעילות התביעה דלעיל כי המבקש זנח אותן בסיכומיו, לא הזכירן או התייחס אליהן ולכן הוא מוחזק כמי שזנח אותן.

24.
מעבר לעובדה שלמבקש אין עילת תביעה אישית, לטענתה של המשיבה אין הוא עומד בשאר התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות. כך לדבריה, המבקש לא הצליח להוכיח כי קיימת לו עילת תביעה לכאורה, בוודאי שלא ברף הנדרש מהמבקש כתובע מייצג. מוסיפה המשיבה, כי במקרה דנן תביעת המבקש אינה מעוררת שאלות משותפות של עובדה ומשפט כאמור בסע' 8(א)(1) לחוק היות ונדרשת אבחנה בין חברי הקבוצה, אשר עשויה להפוך את הבירור לנקודתי, ביחס לכל חבר וחבר בקבוצה ועל כן התובענה אינה מתאימה להתברר כייצוגית. עוד טוענת המשיבה כי לאור קלישות התובענה והתשתית הראייתית הדלה התומכת בה וכן העדר עילת תביעה ממשית, התנאי השני המופיע בסע' 8(א)(1) לפיו "יש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה", אף הוא אינו מתקיים.

25.
כפועל יוצא טוענת המשיבה, כי אף תנאי סע' 8(א)(2) לחוק אינו מתקיים שכן בנסיבות העניין תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת לבירור העניין, בייחוד לאור העובדה שתובענה קודמת כמעט זהה נשמעה כבר על ידי בית המשפט והסתיימה בהסתלקות. כן טוענת המשיבה כי הנזק הנטען מנופח ושרירותי בעוד הנזק הראלי לחברי הקבוצה קטן מאוד. המשיבה נסמכת בעניין זה על חוות דעתו של ד"ר סושרד אשר הוגשה בפרשת פייביש וצורפה כנספח לתגובת המשיבה לבקשה לאישור. המומחה שם בדק את חניון גני יהושוע והסיק כי אחוז המשתמשים בחניון אשר שילם עבור חניה למרות ששהה בחניון פחות מרבע שעה, עמד על 0.029%. על כן לשיטתה מדובר בזוטי דברים לכל היותר, ואף מטעם זה ניהול תובענה ייצוגית לא תהיה הדרך היעילה וההוגנת בנסיבות העניין.

26.
עוד טוענת המשיבה כי גם התנאים הנקובים בסע' 8(א)(3) ו- 8(א)(4) לחוק אינם מתקיימים נוכח העובדה כי המבקש אץ להגיש תביעתו ללא פניה מוקדמת ואף מבלי שביצע בדיקה בפנקס התובענות הייצוגיות כמתחייב. כמו כן טוענת המשיבה כי המבקש אינו תם לב, ולא קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב. זאת מהטעם כי המבקש איננו צרכן אמיתי שנפגע אלא עורך דין שעסק בציד ראיות והתעלם בכוונה תחילה מהמדבקות המציינות כי אין לשלם עבור פרק הזמן המדובר. הוסף על כך את היותו תובע מייצג סדרתי שכבר הגיש חמש בקשות לאישור תובענה ייצוגית. לטענת המשיבה, אף בחישוב הנזק בצורה מופרכת ומנופחת יש כדי להעיד על חוסר תום ליבו של המבקש.

27.
לסיום טוענת המשיבה, כי אף מטעמים של מדיניות משפטית אין לאשר בקשה זו כתובענה ייצוגית שכן בנסיבות המקרה תובענה ייצוגית כנגד המשיבה תסב נזק גדול ועלויות גדולות למשיבה וכפועל יוצא גם לציבור החונים ואילו התועלת שתצמח ממנה עבור הציבור קטן ומספרו שולי.

המסגרת הנורמטיבית

28.
הליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא מקדמי ונועד להכריע בשאלה האם יש מקום לאשר דיון בתובענה כייצוגית. הליך זה, לא נועד לבירור התביעה לגופה, אלא מהווה מעין "פרוזדור" שבאמצעותו ניתן להיכנס ל"טרקלין" (ר': רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774 (1996).

29.
ואולם נקבע, כי ראוי לעבור פרוזדור זה בזהירות מרובה וליתן את הרשות רק במקרים מתאימים, העונים על כל התנאים הדרושים, וזאת לבל תתבררנה תביעות סרק ייצוגיות שאינן ראויות להתברר ככאלה על כל המורכבות והבעייתיות הכרוכות בהן (ר': רע"א 6567/97 בזק נ' עיזבון המנוח אליהו גת, פ"ד נ"ב (2) 713 (1998)). על כן, יש אפוא, להידרש לבחינת התנאים לאישור התובענה כייצוגית בהתאם לקריטריונים הקבועים בחוק התובענות הייצוגיות.

30.
סעיף 3
לחוק תובענות ייצוגיות והתוספת השנייה לחוק זה, קובעים את רשימת הנושאים שבעניינים ניתן להגיש תביעה ייצוגית, ובכלל זה "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו" (פרט 1 לתוספת השנייה). החוק קובע את התנאים להגשת תובענה ייצוגיות: סעיף 4 מגדיר מי רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ובשם מי. בענייננו, סעיף 4(א)(1) לחוק, מתייחס ל"אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3 לחוק, המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם- בשם אותה קבוצה".

31.
נוסף לתנאי סף זה, על המבקש לאשר תביעה כתובענה ייצוגית לעמוד בארבעת התנאים המפורטים בסעיף 8(א) ל
חוק התובענות הייצוגיות
:

"(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4)
קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

32.
על מנת שבית המשפט ייעתר לבקשה לאישור תובענה ייצוגית, עליו להגיע למסקנה כי קיימת אפשרות סבירה שהתובענה הייצוגית תתקבל, במובן זה שהשאלות המהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו לטובת הקבוצה. בעניין זה נקבע, כי יש ליצור איזון בשאלת נטל ומידת ההוכחה הנדרשים מהתובע המייצג, על מנת שלא להטיל עליו נטל כבד מדי מחד גיסא, אך עם זאת לא לפטור אותו מחובת השכנוע מאידך גיסא. וכך נקבע:

"אין להעמיד דרישות מחמירות מדי לעניין מידת השכנוע, משום שאלה עלולות להטיל על הצדדים ועל בית המשפט עומס יתר בבירור הנושא המקדמי, דבר העלול לגרום להתמשכות המשפט, לכפילות בהתדיינות ולרפיון ידיים של תובעים ייצוגים פוטנציאליים. מאידך, מידת הוכחה קלה מדי עלולה לפגוע בנתבע שייאלץ לעמוד בהוצאות כבדות של ההליך, ואף להביאו להסכם פשרה גם בתביעה אשר אין בה ממש. כך גם עלולים להיפגע הפרטים שייוצגו על ידי הקבוצה ואשר דחיית התביעה תיצור מעשה בית בית דין לגביהם ותחסום אותם מלהגיש את תביעתם האישית באופן מבוסס יותר"
(עע"מ 980/08 מנירב נ' מדינת ישראל- משרד האוצר (פורסם בנבו, ניתן ביום 6.9.11)).

33.
מכל מקום נקבע, כי על מנת להשתכנע, כי קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה, נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה היטב – משפטית ועובדתית, האם מתקיימים התנאים לאישור תובענה ייצוגית, האם היא מגלה עילה טובה והאם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים.

34.
במקרה דנא, לאחר בחינת הפרמטרים הנדרשים הגעתי לכלל מסקנה כי לא מתקיימים בענייננו התנאים לאישור תביעת המבקש כתובענה ייצוגית, מהטעמים שיפורטו להלן.

העדר עילה

35.
מושכלות יסוד הן כי רק אדם האוחז בעילת תביעה אישית רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית, וכך מורה לנו סע' 4(א)(1) לחוק:

4(א)
אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:
(1)
אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה;

36.
במקרה דנן לא נמצא כי מתקיימות העילות המפורטות בבקשת האישור. נבהיר:

א.
ראשית, בהסכם ההתקשרות עצמו, המופיע בשילוט הממוקם בכניסה לחניוני המשיבה והמהווה "הצעה לציבור", מפרט תעריפים עבור "שעה ראשונה או חלק ממנה", ובחניונים יומיים- "תעריף לכניסה חד פעמית", כך שבאופן עקרוני ההצעה לציבור הנראית לעיניי כל טרם כניסה לחניון ומודיעה על החיוב בגין חניה מבלי להוציא מכלל זה חניה לפרק זמן קצר בלבד. מנגד, כאשר התכוונה המשיבה לכלול בהסכם ההתקשרות תניה בדבר זמן חניה חינם, היא ציינה זאת במפורש בהצעה, כך למשל בחניון "כרמל" אשר בשילוט הממוקם בכניסה אליו צוין במפורש "עד חצי שעה ראשונה חינם" (נספח 2 לתשובה המתוקנת לבקשת האישור).

ב.
שנית, להסדר ההסתלקות בפרשת פייביש, המשיבה לא פרסמה מטעמה ומעולם לא העניקה "15 דקות חניה ראשונות חינם" אלא נהגה לאפשר יציאה מן החניון ללא תשלום למי ששהה בו פחות מ 15 דקות. מקובלת עלי הטענה כי המשיבה העדיפה משיקולים תפעוליים גרידא, שלא לחייב בתשלום בגין זמן חניה הקצר מרבע שעה, זאת מתוך הבנה כי תמיד ימצא מי שנכנס לחניון בטעות או לשם הורדה וכדומה. על כן העדיפה המשיבה לאפשר יציאה מן החניון, ללא צורך ביציאה מן הרכב ומעבר דרך מכונת התשלום, מה שהיה עלול ליצור עומס ולהקשות על תפעול החניון.

ד.
שלישית, הפרסום על גבי המדבקות ובאתר האינטרנט בא לעולם לאחר ובהתאם להסדר ההסתלקות בפרשת פייביש שמטרתו היתה למנוע מנהגים שנכנסו לחניון לפרק זמן קצר לעבור דרך מכונות התשלום ולשלם באמצעותה. צא ולמד, כי מלכתחילה לא התכוונה המשיבה לפרסם ולהודיע בשער בת רבים אודות פרק זמן של שהייה ללא תשלום ובכך "למשוך אליה חונים" כדברי המבקש בבקשת האישור.

37.
לאור האמור לעיל, לא נמצא כי הופר הסכם בענייננו - המשיבה מעולם לא כללה בתנאי ההתקשרות תניה ולפיה זמן חניה הקצר מ 15 דקות אינו בר חיוב. המדובר במדיניות המשיבה, ואף המבקש בבקשת האישור עושה שימוש במונח "מדיניות", בהבינו כי אין מדובר בתניה חוזית. אמנם מכח עיקרון תום הלב וסעיף 39 לחוק החוזים יכול לטעון הטוען כי אותה מדיניות מקימה מצג המשתיק את המשיבה מלטעון או לנהוג בניגוד אליו, אלא שלשם כך נדרש אותו טוען להוכיח כי הוא הסתמך על מצג זה ושינה מצבו לרעה, וראו למשל האמור ברע"א 7831/99 אהרון צוריאנו נ' ד"ר אברהם צוריאנו, נז(1) 673 (2002):

כיום, לאחר חקיקת
חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973,
"...יש לראות בדיני ההשתק פן אחד של תורת תום הלב שנקבעה בחוק זה" (
רע"א 4928/92
עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד [12], בעמ' 101). מצג שבעטיו שינה הצד האחר את מצבו לרעה, ולא כל שכן כאשר יוצר המצג נהנה משינוי מצב הצד האחר לרעה, משתיק את יוצר המצג מלטעון טענה הסותרת את מצגו, שכן העלאת טענה כזאת אינה מתיישבת עם חובת תום-הלב. (הדגשה שלי צ.צ)

38.
בענייננו, המבקש לא הסתמך על המצג ולא שינה מצבו לרעה. למעשה המבקש כלל לא היה מודע למדיניות המשיבה המאפשרת לצאת מן החניון ללא תשלום ולדבריו גילה זאת לאחר חנייתו במהלך "שיחה אגבית" (סע' 14 לבקשה המתוקנת). ביחס לפעמים הנוספות בהם נכנס המבקש לחניוני המשיבה לזמנים קצרים בגינם חויב בתשלום על ידי המכונה, הרי שאלו התרחשו ביוזמת המבקש ובכוונה תחילה, כדי להשיג ראיות שיתמכו בבקשת האישור.

39.
מטעם זה אף עילת תום הלב המצוינת בבקשה לאישור ונשענת על סע' 39 לחוק החוזים, אינה מתקיימת. אין עסקינן במקרה בו יצר צד לחוזה מצג בחוסר תום לב תוך ניסיון לגרוף רווח, מצג אשר גרם לצד השני להסתמך עליו ולשנות מצב לרעה. מדובר במדיניות גבייה של המשיבה אשר לא נועדה להשיא רווחים או למשוך חונים, אלא לצורך הקלה על תפעול החניון
והמבקש כאמור לא הסתמך עליה.

40.
המבקש מוסיף ומנסה לבסס את עילת תום הלב תוך טענה להפליה והפרה של עקרון השוויון בין ציבור "המודעים למדיניות המשיבה" שלא עברו דרך מכונות התשלום ולא שילמו, לבין ציבור ה"לא מודעים", אשר עברו דרך מכונות התשלום וחויבו. טענה זו אין בידי לקבל.

41.
ראשית, ביחס לטענת ההפליה, המבקש לא הפנה בבקשתו לדבר חקיקה עליו הוא מבקש להשתית את תביעתו. סע' 3 לחוק תובענות ייצוגיות והתוספת השנייה לחוק קובעים את רשימת הנושאים שבעניינם ניתן להגיש תביעה ייצוגית. אחד מן הנושאים המנויים בתוספת השנייה הינו אכן הפליה, אלא שהתוספת מציינת דברי חקיקה ספציפיים מכוחם ניתן לתבוע. פרט 7 לתוספת שעניינו הפליה קובע: "תביעה בעילה לפי חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000" (להלן "חוק איסור הפליה"), וסע' 3 לחוק זה מגדיר הפליה מה היא:

"מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, גיל, מעמד אישי או הורות."

הנה כי כן, הפליה הנטענת על בסיס "מודעות למדיניות" המשיבה אל מול "חוסר מודעות" אינה נכללת ברשימה שבחוק, ספק אם ניתן לבסס תובענה ייצוגית על בסיס טענה כללית של הפליה אשר אינה נסמכת על חוק איסור הפליה או אחד מן החוקים האחרים המנויים בתוספת השנייה שעניינם הפליה (ראו רע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך - פורום נשים דתיות (פורסם בנבו, 09.12.2015, עמ' 18-19). זאת גם בהנחה כי סע' 3 לחוק איסור הפליה אינו מהווה רשימה סגורה (ראו רע"א 7731/13 אריה שוורץ נ' גלינה בר בע"מ (פורסם בנבו, 03.11.2014)).

42.
על כל פנים, אף לגופה, טענת ההפליה נטענה בעלמא ודינה להדחות. בכדי שניתן יהיה להקים טענת הפליה, יש להציג תחילה את קבוצת השוויון, כמובא בבג"ץ 6051/95 אפרים רקנטי נ' בית-הדין הארצי לעבודה [90 עמ'], נא(3) 289 (1997):

"אמור מעתה, תחולת החובה לנהוג בשוויון תלויה בכל עניין בהגדרת הקבוצה (היא האוכלוסייה הרלוונטית) לצורך אותו עניין. גבולות הקבוצה הם גם גבולות השוויון. אפשר לקרוא לה בשם קבוצת השוויון".


43.

בענייננו לא ניתן להגדיר קבוצת שוויון או שתי קבוצות שוות שהופלו ממניעים פסולים. הקבוצות להן טוען המבקש, קבוצת "המודעים למדיניות המשיבה" וקבוצת ה"לא מודעים למדיניות המשיבה"
הן שתי קבוצות חסרות איפיון, רנדומליות לחלוטין, אשר אין כל דרך לתחום אותן ולבחון את טענת ההפליה שהרי כל יחיד בקבוצה יכול להימצא באותה מידה בקבוצה זו או ברעותה – "המודעים למדיניות" וה"לא מודעים למדיניות". לא ניתן
לומר לפיכך, כי המשיבה הפלתה או העדיפה ציבור זה על משנהו ממניעים פסולים או לא ענייניים.

44.
עילת עשיית עושר ולא במשפט
אינה מתקיימת בענייננו. חוק עשיית עושר מטיל חובת השבה על:

"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה."

בענייננו לא מתקיים התנאי "שלא על פי זכות שבדין".

45.
כאמור, בתנאי ההתקשרות שהציעה המשיבה לא נכלל מעולם "זמן חסד" ואף לא הייתה כוונה להעניק זמן כזה, כחלק מהחוזה. מדיניות המשיבה, מטעמיה שלה, נועדה להקל על תפעול חניוניה. על כן, אדם שחוייב בתשלום בגין חניה קצרה מרבע שעה, שילם עקרונית על פי תנאי החוזה כפי שהופיעו בשילוט וכפי שקיבל על עצמו עת נכנס לחניון, וראו לעניין זה האמור בע"א 276/09 דן טאבא ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 02.01.2011):

"כלל הוא, כי "צד שהעביר טובת הנאה במסגרת חוזה תקף איננו יכול לטעון כלפי המקבל כי התעשר שלא כדין על חשבונו [...] החוזה שנוצר מהווה 'עילה' או 'צידוק' לרווח שהפיק המקבל לפיו. זהו גם שורשו של הכלל החשוב שלפיו כאשר קיים חוזה בין הצדדים, אין מקום לתביעה בגין עשיית עושר לגבי מה שנכלל בחוזה. במקרה כזה אין המקבל זוכה בטובת הנאה 'שלא על-פי זכות שבדין'"
(דניאל
פרידמן דיני עשיית עושר
ולא במשפט, כרך א' 118 (מהדורה שנייה, 1998); ראו גם:

ע"א 11/87 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו פ"ד מג
(4) 287, 293-292 (1989); עניין ברודנו, סעיף 10 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין))". (הדגשה שלי צ.צ)

46.
מעבר לנדרש אוסיף כי אף אם הייתי סבורה שסע' 1 לחוק עשיית עושר מתקיים בענייננו, היה מקום לפטור את המשיבה מחובת השבה, זאת בהתאם לסע' 2 לחוק המעניק לבית המשפט שיקול דעת רחב שעניינו מתן פטור לנתבע מהשבה, וראו דברי ההסבר להצעת החוק:

"ישנם

מצבים

שבהם

ההשבה

לפי

סעיף

1

תהיה

בלתי

צודקת
.
מצבים

אלה

אינם

ניתנים להגדרה

ולפירוט

מראש
.
לכן

מוצע

להקנות

לבית

המשפט שיקול

דעת

רחב

ולהשאיר

לפסיקה

את

התפקיד לגבש

כללים

מנחים

למתן

הפטור"
(הצעות חוק 1353

ל' בסיון תשל״ח
5.7.1978
)

47.
בבע"א 5267/03 פרג' נ' מיטל (דינים עליון, כרך עמ', 839) מתייחס בית המשפט העליון לשיקולי פטור על פי סע' 2 לחוק עשיית עושר:

"הגנה כללית של טעמי צדק ויושר מציבה, אפוא, בעצם טיבה, את התנהגות הצדדים במוקד שיקול הדעת השיפוטי. היא בוחנת את שאלת האשם של מבקש ההקלה או פטור מהשבה; היא משווה את תרומתם של הצדדים להיווצרות הצורך בהשבה, להיקף הנזק שנגרם, ולהיוותרות הנסיבות שבגינן מתבקשת הגנה שבצדק וביושר; היא מאפשרת התחשבות בעקרונות של צדק חלוקתי החותר לעשיית צדק בין הצדדים לחוזה על-פי מצבם האובייקטיבי ...".
(הדגשה שלי צ.צ)

וכן:

"תכליתה של הוראת הפטור או ההפחתה מהשבה בחוק עשיית עושר נועדה לתת בידי בית המשפט כלים לעשות צדק יחסי בין הצדדים מקום שחיובו של הנתבע בהשבה (מלאה או חלקית) עלול לגרום לו עוול גדול מזה שייגרם לתובע באם יופטר מהשבה מלאה או חלקית. מטרתה להביא לתוצאה צודקת במישור היחסים בין הצדדים, בצד הסתכלות חברתית כוללת המבקשת ליישם נורמה מוסרית שעל-פיה לא יצא חוטא נשכר". (הדגשה שלי צ.צ)

48.
במקרה דנן דומני כי מנקודת ראות הצדדים בהתנהגותם, מן הראוי היה לפטור מהשבה; המשיבה כאמור לא התכוונה להעניק זכות חוזית של זמן חניה ללא תשלום אלא הנהיגה זאת כדי להקל על תפעול חניוניה. כך למשל, מתן האפשרות לשלם מראש, ועל עניין זה נעמוד בהמשך, אינו מאפשר למשיבה לדעת מי ניגש למכונות התשלום לצורך תשלום מראש עבור חניה יומית, או מי נכנס בטעות ופנה למכונה לצורך תשלום. המשיבה לא ניסתה לגרוף רווחים באמצעות מדיניות זו ולא הטעתה את הציבור, טענה זו של המבקש אינה מתיישבת עם ההגיון, שהרי על פי ההסכם, אין מניעה לגבות תשלום מלא מרגע הכניסה לחניון והמשיבה היא זו שבחרה וולנטרית מטעמיה לפטור חניה קצרה מתשלום. מנגד, המבקש הוא אשר שילם במכונה על אף שההודעה מפורשת בדבר הפטור לזמן חניה קצר מ 15 המודבקת על המכונה בהתאם להסדר ההסתלקות בפרשת פייביש. בתצהירו נמנע המבקש מלהתייחס למדבקה על אף חשיבותה, וכאשר נשאל בחקירתו האם ראה את המדבקה שעל גבי המכונה טרם התשלום טען כי אינו זוכר (עמ' 5 לפרוטוקול). סבורני כי מדובר בתשלום בחוסר תום לב על מנת ליצור עילה תביעה זו.

49.
עילת ההטעיה
- יושם אל לב כי המבקש מחד מגדיר את תביעתו כ"תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח", ומאידך, אינו טוען להטעיה מכוח סע' 2 חוק הגנת הצרכן, אלא תר אחר עילה כללית של הטעיה או "הטעיה פוסט חוזית".

50.
אשר להטעיה הפוסט חוזית הנטענת, אינני סבורה כי הייתה כזאת. טרם פרשת פייביש המשיבה לא הטעתה איש לסבור כי נתון לו זמן חסד ללא תשלום. המשיבה לא פרסמה דבר ביוזמתה וממילא איש לא הסתמך עליו. לאחר פרשת פייביש, ואך ורק כתוצאה מהסדר ההסתלקות שקיבל את אישורו של בית משפט, פרסמה המשיבה על גבי המדבקה ובאתר האינטרנט שלה הודעה בדבר הפטור מתשלום עבור זמן שהייה קצר מ 15 דקות. ברי כי פרסום זה אינו מסע שיווקי ולא נועד ליצור מצג אשר מטרתו למשוך חונים אלא במטרה לידע את החונים לזמן קצר שהם פטורים מתשלום. הנוסח המופיע על המדבקות אשר אושר על ידי בית משפט השלום מספק וברור.

51.
המשיבה טוענת כי אינה "עוסק" לעניין פרט אחד לתוספת. אין לקבל טענה זו. הגם שהמשיבה היא תאגיד עירוני, היא אינה "רשות" באשר לא הוקמה מכוח חוק או פועלת לפיו כדוגמת תאגידי מים וביוב שהוקמו ופועלים מכוח חוק תאגידי מים וביוב אשר אינם נכללים בגדר "עוסק" כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן אלא "רשות" (ראו בש"א (מחוזי י-ם) 10835/09 חברת הגיחון בע"מ נ' חיים קורפו (פורסם בנבו, 11.02.2010)).זאת ועוד, הפעילות אותה מנהלת המשיבה והגבייה בגינה מהווה "דרך עיסוק" ואינה
נושאת אופי שלטוני (השוו רע"א 2701/97 מדינת ישראל נ' דניאל צ'רטוק, נו(2) 876 (2002)). כן אין לקבל את טענת המשיבה לפיה המבקש אינו צרכן מהטעם כי השתמש בחניון לשם מסירה של מסמכים הקשורים לעבודתו. צרכן מוגדר בחוק הגנת הצרכן כ
"
מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי".
חניה בחניון לשם מסירת מסמכים, אף אם הם קשורים לעבודתו של אדם, חוסה תחת ההגדרה "שעיקרו אישי". חוק הגנת הצרכן לא בא להחריג כל מי שצרך שירות או נכס הקשור בקשר כלשהו לעבודתו אלא להוציא מגדרו צריכה של נכס או שירות על ידי עוסקים אחרים, שאז פערי הכוחות בין העוסק לצרכן הקטן, אינם מתקיימים (ראו ע"א 1977/97 יוסף ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, נה(4) 584 (2001) (להלן "עניין ברזני"); בש"א (מחוזי תל אביב-יפו) 1895/05 אמיר שהי שאול נ' תדיראן מוצרי צריכה בע"מ (פורסם בנבו, 14.02.2008)).

52.
יחד עם זאת, מצאתי לדחות את עילה ההטעיה מכח חוק הגנת הצרכן מן הטעם שלא הייתה הטעיה בענייננו.
סע' 2 לחוק מורה לנו מהי הטעיה צרכנית:

"לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה).

על מנת לבסס את עילת ההטעיה על-פי
סעיף 2
לחוק, יש להוכיח: א) העוסק עשה מעשה או מחדל אשר עלול להטעות צרכן בעניין מהותי; ב) הצרכן נפגע כתוצאה מכך; ג) קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הפגיעה שסבל הצרכן (עניין ברזני הנ"ל).

53.
כאמור לעיל, טרם פרשת פייביש, המשיבה לא פרסמה/יידעה את דבר המדיניות הוולנטרית שהנהיגה לזמן חסד פטור מתשלום. הפרסום נועד ליידע ולהייטיב. יתר על כן, המבקש לא הוכיח קשר סיבתי בין ההטעיה הנטענת לבין הפגיעה שסבל, שהרי המבקש כלל לא היה מודע לטענתו למדיניות המשיבה ואם כן לא הוטעה על ידיה. בעניין ההסתמכות על המצג המטעה, נפסק בדנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, נז(6) 385 (2003) בדעת רוב, כי בלא שהוכחה ידיעתו של הצרכן על המצג המטעה והסתמכותו עליו, לא הוכח הקשר הסיבתי שבין ההטעיה לנזק הנטען, וממילא גם לא הוכח הנזק הנדרש לשם פסיקת פיצוי כספי בגין ההטעיה. הוסף על כך את האמור בסע' 2 לחוק הגנת הצרכן הקובע כי על ההטעיה להתייחס לעניין מהותי בעסקה. אני סבורה כי זמן חסד ללא תשלום אשר בא לעולם כנוהל פנימי של המשיבה ולא כהתחייבות חוזית שלה, אינו יכול לעלות כדי עניין מהותי בעסקה.

54.


עילת הרשלנות
- המבקש לא פירט את יסודות העילה בבקשתו, לא קיים דיון בשאלת חובת הזהירות, צפיות, נורמטיבית וקונקרטית, הפרת החובה, הקשר הסיבתי שבין ההפרה לנזק וכו'. עילה זו נטענה בעלמא ועל כן לא נמצא צורך להיכנס לעובי הקורה. בעניין זה, די בכך שאציין כי עוולת הרשלנות אינה
רלוונטית לענייננו, הן מבחינת היבטים של חובת זהירות, קשר סיבתי (אשר לא מתקיים) ויסוד הנזק. כבר נאמר, כי הוראות החוזה מחייבות בתשלום את כל מי שעשה שימוש בשירותי החניון לרבות חניה קצרה מרבע שעה. מכאן שהמבקש עצמו לא ניזוק כלל.

55.
לסיום פרק זה אעיר כי מקובלת עלי טענת המשיבה על פיה זנח המבקש בסיכומיו את עילות התביעה והתמקד בסעד ההשבה בלבד. "כלל גדול נקוט בידי בית-המשפט, לפיו, אם אין בעל הדין מעלה בסיכומי טענותיו טענה מסוימת, משמעות הדבר הוא שאף אם הועלתה על-ידיו קודם לכן, הרי בכך שלא העלה אותה בשלב סיכומי הטענות, הוא נחשב כמי שזנחה" (ע"א 401/66 מרום נ' מרום, פ"ד כא(1) 673, 678-677 (1967)). מובן כי בהליך של בקשה לאישור תביעה ייצוגית בגדרו נדרש המבקש להוכיח עילת תביעה לכאורה, היה עליו לקיים דיון בעניין עילות התביעה אך הוא לא עשה כן, ואף מטעם זה יש לדחות את העילות התביעה כפי שצוינו בבקשת האישור.

אפיון מכונות התשלום ומדיניות המשיבה

56.
המבקש טוען כי בקשתו הוגשה חרף הסדר ההסתלקות בפרשת פייביש ולמרות המדבקות שהודבקו על מכונות התשלום המיידעות את ציבור המשתמשים. לטענתו, על המשיבה היה לתכנת את מכונותיה כך שלא תגבינה תשלום ממי ששהה בחניון פחות מ 15 דקות. לעניין זה השיבה המשיבה
כי
היא מאפשרת לשלם מראש בחניוניה היומיים המחייבים בתשלום הוא חד פעמי, במטרה להפחית עומסים ליד מכונות התשלום בשעת היציאה. שינוי האפיון בהתאם לדרישת המבקש יחסום את אפשרות התשלום מראש בשל הצורך לקבל נתונים במכונה, האם לחייב אם לאו, ואלו מתקבלים רק עם יציאת הרכב מהחניון. נימוק זה מקובל עליי.

57.
יש טעם במתן אפשרות לשלם מראש עבור חניון יומי. אכן בחוות דעתו של ד"ר סושרד (נספח 1 לתשובת המשיבה) מצוין, כי בתקופה שבין 1.4.11- 4.7.13 נכנסו לחניון 925,736 רכבים, מתוכם 68,574 חונים שילמו מראש עבור החניה היומית. אמנם לא ניתן לומר שמדובר באחוז גבוה (כ7.5%), אך גם בכך יש כדי לסייע בתפעול החניון ולמנוע עומס, מה גם שעצם מתן האפשרות לשלם מראש מקל על חונים המעוניינים בכך לשלם בעת הכניסה ולצאת ללא כל המתנה. ודוק! מתוך 925,736 חונים, רק 273, כ- 0.029% מהם, שהו בחניון פחות מ 20 דקות ושילמו עבור ההחניה הקצרה, כך שבעוד המבקש טוען כי אחוז המשלמים מראש בחניון יומי אינו גבוה ואינו מצדיק את מדיניות המשיבה המתוארת לעיל, מקל וחומר שאחוז החונים אשר שהו פחות מ 20 דקות ובכל זאת שילמו, נמוך הרבה יותר ולמעשה שולי- 0.029% ואינו מצדיק את ביטול השיטה המאפשרת תשלום מראש.

58.
המבקש מוסיף וטוען, כי אף אם מעוניינת המשיבה לשמר את מתן האפשרות לשלם מראש, עליה לתכנת את המכונות כך שתשאלנה כל אדם המגיע לעמדה האם הוא מעוניין לחנות באופן יומי או שמא חנה פחות מ 15 דקות ומבקש לצאת. אינני רואה מקום להעתר לדרישות המבקש. מדובר בנוהל פנימי של המשיבה ולא ב"זכות" שהוענקה לחונים, ועל כך יש להוסיף את האחוז השולי של אלה ששילמו על אף שחנו פחות מ 15 דקות, אינו מצדיק הכבדה על המשיבה וחיובה בתכנות מכונות התשלום באופן שהיה מסרבל את השימוש בהן וייתכן שמוביל לטעויות אחרות.

59.
מוסיף המבקש וטוען כי חוייב בתשלום בשני חניונים שעתיים שאינם מאפשרים תשלום מראש - חניון גולדה וחניון בית הדר - למרות ששהה שם פחות מזמן השהייה שאינו בר חיוב. לעניין זה טוענת המשיבה כי מדובר בטעויות נקודתיות שכן בחניונים שעתיים מאופיינות מכונות התשלום כך שאינן מחייבות עבור זמן שהייה קצר שאינו בר חיוב.

60.
בע"א 7187/12 עו"ד ליאור צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל (פורסם בנבו, 17.08.2014) נקבע כי מצב בו טוען הנתבע לטעות נקודתית יש להעביר הנטל אליו, אך חשוב להדגיש כי מדובר בנטל הראיה ולא בנטל השכנוע שעדיין מוטל על כתפי המבקש, ובלשון בית המשפט שם:

"ואולם לטעמי, במקרים כגון ענייננו, יש לנהוג מתינות ולהעביר לכתפי הנתבע הייצוגי את נטל הבאת הראיה, אך לא את נטל השכנוע. זאת, משום שהעברת נטל השכנוע אל הנתבע הייצוגי עלולה לפגוע באיזון בין התובע לנתבע בהליך הייצוגי.
ומכל מקום, בהעברת נטל הבאת הראיה, לא יוכל הנתבע, אל מול טענת התובע בדבר קבוצה שנפגעה, להסתפק בקביעה כי מדובר ב"טעות נקודתית", מבלי להביא ראיות לביסוס קביעה זו". (הדגשה שלי צ.צ)

61.
המשיבה צירפה לתשובתה דו"ח תנועות המפרט את הרכבים שיצאו מן החניון לאחר שהייה של פחות מעשר דקות, וכן דו"ח אקסל המפרט את התשלומים שהתקבלו. מצירוף הדו"חות עולה כי ככלל, רכבים אשר שהו בחניון השעתי זמן קצר שאינו בר חיוב, אכן לא חויבו בתשלום. תשובה זו נתמכת בתצהירו של מר קובי אלקיים, מנהל אגף התפעול במשיבה, והמבקש וויתר על
חקירתו. בנסיבות אלו יש לקבוע כי המשיבה עמדה בנטל הראיה המוטל עליה ביחס לטענתה כי בחניון שעתי מכונות התשלום אינן מחייבות עבור זמן שהייה הקצר מ 15 דקות.

62.
כך או כך, כפי שהובהר, לא על נימוקי
המשיבה בדבר המניע למדיניות זמן החסד בחניוניה היומיים, או העדר נימוק כזה ביחס לחניונים השעתיים, יקום וייפול דבר. כאמור נמצא כי זמן החניה שאינו בר חיוב נובע מנוהל פנימי של המשיבה שנועד לסייע לה בתפעול חניוניה, הא ותו לא. לא הייתה כל כוונה להעניק זכות חוזית כזו, והדבר נכון ביחס לשני סוגי החניונים, שעתיים ויומיים. על כן, אף מי שחנה בחניון שעתי פחות מזמן השהייה, ניגש למכונה ושילם, על אף המדבקה עליו, עשה זאת בהתאם לתנאי החוזה על בסיסו התקשר ועל פיו החיוב הוא עבור שעה ראשונה או חלק ממנה.

63.
השלכות פרשת פייביש על ענייננו
- בקשה זו הופכת את הסכמת המשיבה לפרסום בהתאם להסדר ההסתלקות בפרשת פייביש לחרב פיפיות. שהרי, מלכתחילה המשיבה לא פרסמה דבר, באה פרשת פייביש והפרסום נכפה על המשיבה בהתאם להסדר ההסתלקות – כיצד ניתן אם כן לבוא אל המשיבה בטרוניה, מה גם שפרסום המודעה בדבר "זמן חסד" צמצם משמעותית את הסיכויים לתשלום במכונה על ידי מי ששהה פחות מרבע שעה. עניין פייביש אמנם אינו מציב מחסום דיוני בפני
המבקש דכאן, אולם נוצר מצב אבסורדי עת אילולא הסדר ההסתלקות בעניין פייביש, ללא פרסום ומדבקות, למעשה לא הייתה קיימת למבקש כל טרוניה או טענה להטעייה שכן החוזה עם ציבור החונים פשוט ונהיר ואינו מקנה זמן שהות "חסד" ללא תשלום.

אחרית דבר

64.
מן המפורסמות כי התובענה הייצוגית הנה מכשיר רב עוצמה, בעל משמעות חברתית וכלכלית עצומה, הטומן בחובו סכנות רבות הן לחברי הקבוצה המיוצגים, הן לנתבעים והן לציבור בכללותו (רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220, 237; ראה גם רע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, פ"ד נה(5) 276, 290; רע"א 4474/97 טצת נ' זילברשץ, פ"ד נד(2) 577,590; ע"א 99 / 8430 אנליסט אי.אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' ערד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ (פד" נו (2) 247, 256)).

65.
בתובענה הייצוגית קיימת סכנה של שימוש לרעה בזכות התביעה הייצוגית בידי תובעים, תוך יצירת לחץ בלתי הוגן על נתבע להתפשר, אף אם אין בה כל ממש - עלולה לדחוק נתבעים להתפשר עם תובעים, ובלבד שלא יצטרכו לשאת בעלויות הרבות הכרוכות בהגנה מפניה (ראה ס' גולדשטיין, תביעת-ייצוג-קבוצתית - מה ועל שום מה?, משפטים ט, 416, 428 (תשל"ט)).

66.
על כן, על בית המשפט לנקוט במלוא הזהירות עת באה לפתחו בקשה לאישור תביעה כייצוגית, וכדברי כב' הש' חשין בדנ"א 01 / 5712 יוסף ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ (פ"ד נז (6) 385, 406):

"כלי התובענה הייצוגית כלי רב-ערך ורב-חשיבות הוא. ואולם בראש ובראשונה - ובכך עיקר - כלי רב-עוצמה הוא. ואמנם, כוחה הסינרגטי של התובענה הופך אותה לנשק בלתי קונבנציונלי, ואין פלא בדבר שמהלכת היא אֵימים על עוסקים למיניהם. בשל כך - בעיקר בשל כך - שומה עלינו לטפל בתובענה הייצוגית בזהירות יתרה משל הייתה רימון-יד שנצרתו נשלפה מגופו". (הדגשה שלי – צ.צ.)

67.
במקרה דנן ולאחר בחינה מדוקדקת של טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי לא הוכחה עילת תביעה לכאורית. חובתו של המבקש הייתה להוכיח ברמה הלכאורית כי קיימת הטעייה או עלולה להגרם הטעיה חרף המדבקה והמידע באתר האינטרנט. המבקש ידע אודות המדבקה, חזקה שראה אותה על המכונה ובמפגיע הכניס את הכרטיס למכונת התשלום. זאת ועוד, המבקש לא טען כי ניסה לקבל החזר אם שילם שלא לצורך וסורב. ולגבי הקבוצה, ספק אם קיימת כלל נוכח היידוע על גבי המדבקה ובאתר האינטרנט, ואם קיימת, ההנחה שמדובר בקבוצה מצומצמת ביותר שגם יהיה קשה לאתרה. בשל כל האמור לעיל ובעיקר בשל העדר עילת תביעה, לא נמצא להדרש לתובענה כייצוגית.

68.
הבקשה לאישור התביעה כייצוגית, נדחית. המבקש יישא בהוצאות ושכ"ט ב"כ המשיבה
בסך 40,000 ש"ח


ניתן היום, י"ד ניסן תשע"ז, 10 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.











תצ בית משפט מחוזי 17828-06/14 ניר זמל נ' אחוזות החוף בע'מ (פורסם ב-ֽ 10/04/2017)