פסקי דין על עו"ד אופיר שער | פסקי דין על עזרא שלום | פסקי דין על ונסה יעל שלום | פסקי דין על גיל סופר ואח' |

14255-02/17 אבע     18/04/2017




אבע 14255-02/17 עו"ד אופיר שער נ' עזרא שלום, ונסה יעל שלום, גיל סופר ואח'








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



אב"ע 14255-02-17 שער נ' שלום ואח'

תיק חיצוני
:
18 אפריל 2017



לפני
כב' השופטת
י. שבח, סג"נ


מבקש

עו"ד אופיר שער
- הבורר


נגד


משיבים
1







משיבים 2


1. עזרא שלום
2. ונסה יעל שלום
3. גיל סופר
4. ארז ששון
5. שי ששון
ע"י ב"כ עוה"ד
אופיר פוזנר
ועמיאל רז


1. א.ד.א. תמיר יזמות ובניה בע"מ
2. עוזי נעמן
ע"י ב"כ עוה"ד משה מרדלר
ומתן חמו




החלטה

אבעיה שהוגשה מטעם הבורר עו"ד אופיר שער
בה שאל "האם הבורר מוסמך לדון בשאלות הנוגעות לעיכובים שלטענת אחד הצדדים נובעים מכח עליון או שלא בשליטת אותו צד או שמא הסמכות לדון בשאלות אלו הינה של מהנדס מכריע..." במסגרת הבוררות המתנהלת בפני
ו בתביעות ההדדיות שהגישו המשיבים 1 והמשיבים 2, אלו כנגד אלו.
הרקע לסכסוך

2.
הרקע לסכסוך: הסכם קומבינציה מיום 28.10.2009 (להלן- ההסכם) שנכרת בין המשיבים 1 - בעלי הקרקע המקוריים (יכונו להלן: המשיבים) לבין משיבים 2 – החברה הבונה ובעליה (יכונו להלן בצוותא: החברה). המשיבים טוענים לעיכוב של שנים בהשלמת הפרויקט הנובע מהמתנת החברה לשינוי התב"ע על מנת לחסוך בעלויות הבניה התת קרקעית, להפרת ההסכם ולתרופות המגיעות להם בשל הפרות אלו. נטען שנכון למועד זה הושלם רק בניין אחד מתוך השלושה המתחייבים, וגם זאת באיחור העולה כדי הפרה יסודית את המועדים המוסכמים, תוך הסטה שלא כדין של העלויות הכלכליות לכתפי המשיבים. המשיבים עותרים לסעד של ביטול ההסכם, פיצויים מוסכמים ופיצוי בגין הנזק הממשי שנגרם להם.
החברה מתרצת את האיחור בהגנת "כוח עליון". לטענתה בבסיס הסכמות הצדדים עמדה פרקטיקה שנהגה באותה עת ביחסים עם רשויות התכנון ולפיה הסתפקו אלו לצורך קבלת היתר בנייה ב"כופר חניה" חלף בניית חניון תת קרקעי. ביטולו המפתיע של נוהג זה עולה לטענת החברה כדי "כוח עליון" שיש בו כדי להאריך את המועדים המוסכמים להשלמת הפרויקט. עוד היא טוענת כי התב"ע הישנה מיושנת ואפשרה אך הקמת "בניין רכבת" בסגנון שנהג בשנות ה-60 של המאה הקודמת, שאינו אטרקטיבי לשיווק בימינו אנו, ולכן היה טעם להמתין לתב"ע החדשה. היא מוסיפה וטוענת כי המשיכה לפעול על מנת לקדם את קבלת ההיתר, השקיעה משאבים רבים לצורך קידום תכנית חדשה, כי המשיבים לא שלחו הודעת ביטול, וכי בשלבים מאוחרים, לאחר אישור התכנית, נמנעו בחוסר תום לב מחתימה על המסמכים הנדרשים להוצאת היתר הבניה.
סעיפי יישוב הסכסוך
3.
בהסכם נקבעו שני מנגנונים ליישוב סכסוכים: האחד- בורר "על פי חוק הבוררות" (סעיף 26.1), והשני-
ומהנדס מכריע אשר "פועל כמומחה ולא כבורר, ולא יחולו על מנגנון הכרעה זה דיני הבוררות" (סעיף 16.4).
סעיף 26.1 להסכם מורה כי:

"הצדדים מסכימים כי כל חילוקי הדעות, שיתגלו ביניהם בקשר להסכם זה, פירושו, כריתתו, ביצועו וכל הנובע ממנו, למעט חילוקי דעות לגביהם נקבע בהסכם זה כי יימסרו להכרעת המהנדס המכריע, יימסרו להכרעת בורר, דן יחיד, על פי חוק הבוררות. חתימה על הסכם זה, כמוה כחתימה של שטר בוררות".
סעיף 16.1 להסכם מורה כי:
"הצדדים יסכימו תוך 30 יום על מהנדס מכריע...המהנדס המכריע יהיה מוסמך להכריע בכל עניין שנמסר להכרעתו על פי הוראות הסכם זה ובכל חילוקי דעות מקצועיים בין הצדדים, בכל דבר הכרוך בביצוע העבודה על פי הסכם זה והתאמתו לתוכניות ולמפרטים. המהנדס המכריע יהיה מוסמך להכריע בשאלות הקשורות בביצוע העבודה והתאמתה. מאידך המהנדס המכריע לא יהיה מוסמך להכריע בשאלות משפטיות, ובכלל זה בשאלת כריתתו של הסכם זה ופרשנותו. בהעדר הסכמה בין הצדדים אם מחלוקת מסוימת היא בתחום סמכותו של המהנדס המכריע, מוסכם כי הצדדים יעבירו להכרעת המהנדס המכריע עצמו את השאלה האם המחלוקת היא בתחום סמכותו, והכרעתו זו תחייב את הצדדים".
לצד הוראות אלו, קיים סעיף 8.4 להסכם המתייחס ספציפית לכוח עליון:
"מוסכם בזאת, כי במקרה של כח עליון כגון פריצת מלחמה, פעולות איבה, שביתות, מחסור כללי בפועלי הבניין, ו/או בחומרי בניין או עיכובים הנובעים מדרישות לשינויים של המוכרים, אשר יגרמו להפסקת הבנייה באופן שלקבלן לא תהא כל אפשרות למנוע הפסקה זו... יתארכו המועדים... בתקופה המתחייבת מקיום אותם מקרים או גורמים. במקרה של מחלוקת בין הצדדים בשאלת קיומם של אירועים אלה ו/או באשר לתקופת האיחור כתוצאה מאירועים אלו, יימסר הדבר להכרעתו של המהנדס המכריע, כאמור בסעיף 16 להלן".
טענות הצדדים
4.
המשיבים טוענים כי הסמכות לדון בתביעתם מוקנית לבורר. לגישתם, המהנדס המכריע, שכלל לא מונה, יועד להכריע רק במחלוקות מקצועיות שתתעוררנה אגב הבנייה, עת טענות ההגנה של החברה, שעניינן בפרשנות ההסכם ובטענת כוח עליון / סיכול, הינן בעלות אופי משפטי מובהק, וככאלו הוצאו במפורש מגדרי סמכותו של המהנדס המכריע. עוד נטען כי החברה לא העלתה את הטענה בדבר סמכות המהנדס המכריע בשלב שקדם למינוי הבורר, ואין ניתן להתיר לה להעלותה כעת, עם תחילת הבוררות.
החברה נסמכת בעיקר על הנוסח המילולי של סעיף 8.4 להסכם וטוענת כי המהנדס המכריע יועד לדון בכל נושא בו נתונה חשיבות לידע המקצועי המעשי הייחודי הנוגע לקידום פרויקט בנייה, באופן המייעל את יישוב הסכסוכים. משכך, מצאו הצדדים לנכון להגדיר את סמכותו באופן רחב, לרבות הכרעה בגבולות סמכותו. נטען כי הנושאים הנדרשים להכרעה לרבות: המתווה הרגיל לקידום פרויקט בנייה, פרקטיקה של רשויות התכנון, חריגות האירועים המעכבים, סבירות ההתמודדות עמם ולוחות הזמנים לכך, דורשים ידע מסוג זה. התדיינות בפני
בורר או בית משפט תחייב הצגת חוות דעת מומחים והכרעה ביניהן – ולא לכך כיוונו הצדדים.

דיון והכרעה
5.
התשובה לשאלה שהפנה הבורר היא שהבורר אכן מוסמך לדון במחלוקת שבפני
ו לרבות בטענת החברה כי העיכוב בבניה מחמת המתנה לשינוי התב"ע נובע מכוח עליון, וזאת מחמת הנימוקים הבאים:

6.
האחד- פרשני תכליתי.
הכלל הוא כי משמעותה של תנית בוררות מוסקת "מנוסח הסכם הבוררות, אך גם מהתנהגות הצדדים... [כאשר] הסכמת הצדדים נלמדת בראש ובראשונה מלשון הסכם הבוררות" (רע"א 2982/14 משי זהב נ' אור חי, פסקות 12-13, ניתן ב-26.06.2014).
עיון בסעיפי ההסכם מעלה קיומן של הוראות סותרות: מחד גיסא, משמיעה הרישא שבסעיף 16.1 להסכם כי "...המהנדס המכריע לא יהיה מוסמך להכריע בשאלות משפטיות, ובכלל זה בשאלת כריתתו של הסכם זה ופרשנותו", ומאידך גיסא מכריזה הסיפא שבסעיף 16.1 כי
"בהעדר הסכמה בין הצדדים אם מחלוקת מסוימת היא בתחום סמכותו של המהנדס המכריע, מוסכם כי הצדדים יעבירו להכרעת המהנדס המכריע עצמו את השאלה האם המחלוקת היא בתחום סמכותו, והכרעתו זו תחייב את הצדדים", עת ברור שמחלוקת בשאלת הסמכות היא שאלה משפטית מובהקת.

אלא שאין קושי ליישב את הסתירה לעיל על יסוד ההקשר הכולל, השכל הישר והתכלית אותה ביקשו הצדדים להגשים. המתווה העיקרי ליישוב הסכסוכים מצוי בסעיף 26.1 הקובע את הכלל ביחס ל"כל" הסכסוכים, לאמור: "הצדדים מסכימים כי כל חילוקי הדעות, שיתגלו ביניהם בקשר להסכם זה, פירושו, כריתתו, ביצועו וכל הנובע ממנו... יימסרו להכרעת בורר, דן יחיד, על פי חוק הבוררות" תוך שהוא מחריג חילוקי דעות מסוימים שנקבעו בהסכם, שאלו יימסרו להכרעת המהנדס, לאמור: "למעט חילוקי דעות לגביהם נקבע בהסכם זה כי יימסרו להכרעת המהנדס המכריע".
עוד ניתן ללמוד מהסעיפים שצוטטו לעיל כי סמכות המהנדס המכריע הוגבלה לנושאים מקצועיים כאמור בסעיף 16.1 "המהנדס המכריע יהיה מוסמך להכריע בכל עניין שנמסר להכרעתו על פי הוראות הסכם זה ובכל חילוקי דעות מקצועיים בין הצדדים, בכל דבר הכרוך בביצוע העבודה על פי הסכם זה והתאמתו לתוכניות ולמפרטים. המהנדס המכריע יהיה מוסמך להכריע בשאלות הקשורות בביצוע העבודה והתאמתה".
חלוקת העבודה לעיל מאצילה אף על הסתירה הלכאורית בהקשר להגנת כוח עליון, אשר סעיף 8.4 סיפא
קובע לגביה כי " במקרה של מחלוקת בין הצדדים בשאלת קיומם של אירועים אלה ו/או באשר לתקופת האיחור כתוצאה מאירועים אלו, יימסר הדבר להכרעתו של המהנדס המכריע, כאמור בסעיף 16 להלן", משהמענה לה מצוי בהיגד "בשאלת קיומם של אירועים אלו" קרי: הכרעה בהיבט העובדתי /המקצועי, להבדיל מההיבט המשפטי. למשל: בהינתן אירוע של
"פריצת מלחמה" ובמקביל עיכוב בבניה, המהנדס הוא שיכריע אם האיחור נגרם כתוצאה מהמלחמה; אם אירעו "פעולות איבה, שביתות, מחסור כללי בפועלי הבניין, ו/או בחומרי בניין..." המהנדס מוסמך להכריע אם אכן היה מחסור בפועלים שלא ניתן היה להשלימו באופן אחר, או האם השביתה בשים לב לאורכה או להיקפה היא שגרמה לעיכוב, וכן הלאה, תוך שגזירת המשמעויות האפקטיביות וההוראות בדבר סעדים הנגזרים מכך הושארו לבורר.
נכון שמנגנון "מעורב" מעין זה עשוי להביא לניהול מסורבל של ההתדיינות, גם בורר וגם מהנדס מכריע, אך זה היה רצונם של הצדדים, מה גם שחשש תיאורטי זה אינו קיים לעת הזו, משלא הועלתה ע"י החברה טענת הגנה מעין מלחמה, פעולות איבה, שביתה, ודומיה. טענת ההגנה שבפי החברה –השינוי בנוהג הנטען והצורך להמתין לשינוי התב"ע - היא טענה משפטית מובהקת מתחום דיני החוזים, וככזו היא מצויה בסמכות הבורר.

7.
השני- השתק ומניעות.
סעיף 16.1 להסכם מורה כי: "הצדדים יסכימו תוך 30 יום על מהנדס מכריע...". החברה לא חולקת על טענת המשיבים לפיה "...מאז שנחתם ההסכם (בשנת 2009) ולאורך שנים ארוכות, משיבים 2 לא ביקשו למנות מהנדס מכריע... משיבים 2 גם לא ביקשו למנות מהנדס מכריע ולא טענו שיש למנות מהנדס מכריע...".
יתרה מכך,
גם לא נסתרה טענת המשיבים לפיה "במסגרת ההליך למינוי בורר... משיבים 2 הסכימו למינויו של כב' הבורר, בלא שהעלו את הטענה לפיה יש להקדים ולמנות מהנדס מכריע. רק לאחר שמונה בורר והחלו הליכי הבוררות, 'נזכרו' המשיבים 2 להעלות טענה לפיה תביעת התובעים אינה ראויה להתברר בבוררות" (סעיפים 31-35 לעמדת המשיבים).
עיון בה"פ 18225-12-15- הבקשה למינוי הבורר שנזכרה לעיל (נספח 4 לעמדת משיבים 1) מעלה כי המשיבים שעתרו למינוי בורר התייחסו במפרש לטענת ההגנה של החברה וציינו "...בהתאם להוראות ההסכם מדובר באיחור של שנים ארוכות ביחס להתחייבויות המשיבה... המשיבה מצידה טוענת כי העיכובים נובעים מאילוצים שונים ועיקרם שינוי התב"ע" (סעיפים 9-10), אף על פי כן לא התנגדה החברה למינוי בורר ולא טענה כי הסכסוך אמור להיות מוכרע ע"י מהנדס מכריע. הליך הבקשה למינוי בורר הסתיים קודם להגשת תשובה מטעם החברה ב

פסק דין
מוסכם שניתן ביום 06.04.2016, על יסוד הודעה מוסכמת לפיה "הצדדים בתיק זה הגיעו לידי הסכמה באשר לזהותו של הבורר ולכל הפחות באשר לדרך מינויו של הבורר... אשר על כן מתבקש בית המשפט להורות על מחיקתה של המרצת הפתיחה".
החברה התייחסה בתשובתה לאבעיה לטענת כבישת הטענה באופן לקוני, והסתפקה בהערה לפיה
"הטענה, כי המשיבים 2 כבשו את טענתם בדבר הצורך במינוי מהנדס מכריע, אף היא איננה נכונה, בלשון המעטה, כאשר ממילא המרצת הפתיחה מעולם לא נדונה ולא כללה סעדים כנגד המשיבים 2. יתרה מכך, לשיטת המשיבים 2, בין הצדדים השתכלל הסיכום, אשר קבע כי טענות הצדדים ובכלל זאת – אלה מטעם המשיבים ביחס לעיכובים יוותרו לדיון בסוף הפרויקט, באופן המאיין אף הוא את טענות המשיבים 1 בעניין זה". החברה אינה חולקת על כך שהטענה הועלתה על ידה לראשונה במסגרת הבוררות, ולא נתנה כל הסבר מדוע נמנעה מלהעלות את טענתה בדבר מגבלות סמכות הבורר קודם למינויו.
בנסיבות אלו, יש לראות בחברה כמי שהסכימה כי כל טענות ההגנה שבפיה הקשורות לאיחורים בהשלמת הפרויקט, תבוררנה במסגרת הבוררות, והיא מושתקת כעת לחזור בה מעמדתה זו.
8.
התשובה הינה אפוא שהבורר מוסמך לדון גם "בשאלות הנוגעות לעיכובים שלטענת אחד הצדדים נובעים מכח עליון או שלא בשליטת אותו צד". אין במסקנה זו כדי להביע עמדה בשאלת הצורך במינוי מהנדס מומחה מטעם הבוררות, ודאי לא ביתר השאלות המהותיות לגופה של מחלוקת.
המשיבים 2 ישלמו למשיבים 1 את הוצאות הבקשה בסך 10,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ב ניסן תשע"ז, 18 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.
יהודית שבח, שופטת, סג"נ









אבע בית משפט מחוזי 14255-02/17 עו"ד אופיר שער נ' עזרא שלום, ונסה יעל שלום, גיל סופר ואח' (פורסם ב-ֽ 18/04/2017)