פסקי דין על נטע בוגנים | פסקי דין על אסף בוגנים | פסקי דין על "אביגור" יזמות ופיתוח נדל"ן בע"מ

24169-08/16 הפ     19/04/2017




הפ 24169-08/16 נטע בוגנים, אסף בוגנים נ' "אביגור" יזמות ופיתוח נדל"ן בע"מ








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



19/4/2017
ה"פ 24169-08-16 בוגנים ואח' נ' "אביגור" יזמות
ופיתוח נדל"ן בע"מ






לפני
כבוד השופטת
חנה פלינר


מבקשים

1. נטע בוגנים
2.

אסף בוגנים
ע"י ב"כ עו"ד דורון אמיר


נגד


משיבה

"אביגור" יזמות
ופיתוח נדל"ן בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד לימור בן נון



פסק דין


1.
מונחת בפני
י המרצת פתיחה אשר הוגשה על ידי המבקשים, במסגרתה מתבקש בית המשפט להצהיר ולהורות, כי הסכם המכר שנכרת בין המבקשים לבין המשיבה, ביום 25.4.14 (להלן: "הסכם המכר"), למכירת הדירה ברח' שרת 18 בבת ים, גוש 7155 חלקה 200 דירה מס'
b2
בקומה 6 (להלן: "הדירה"), הינו שריר וקיים וכי אין למשיבה עילה להביא לביטולו. כפועל יוצא מתבקש בית המשפט להורות על אכיפת הסכם המכר בין הצדדים; להורות למשיבה לרשום הערת אזהרה על זכויות המשיבה בדירה ולחייב את המשיבה בהוצאות התובענה. להלן העובדות והטענות הצריכות לעניין.

הצדדים וההסכמים ביניהם

2.
המשיבה, חברה העוסקת בין היתר בביצוע פרוייקטים של יזמות בניה ברחבי הארץ, ובכלל זה ביצוע פרוייקטים על פי תוכנית מתאר ארצית מס' 38 (להלן: "תמ"א 38") התקשרה בחוזה בניה לפי הוראות תמ"א 38 עם בעלי הדירות בבניין בו מצויה הדירה, מכוחו רכשה המשיבה זכויות בנייה על גג הבניין. על פי החוזה שבין המשיבה לבעלי הדירות, רשאית המשיבה לבנות תוספת דירות על הגג (להלן: "הפרוייקט").

3.
עוד בטרם ניתן היתר בנייה לפרוייקט, התקשרה המשיבה עם המבקשים בהסכם מכר, על פיו התחייבה המשיבה למכור למבקשים את הדירה, כאשר התמורה נקבעה לסך של 940,000 ₪.
אין מחלוקת בין הצדדים כי הדירה נמכרה במסגרת מכירה מוקדמת, המוגדרת ע"י הצדדים כ"פרי סייל". לטענת המשיבה, התמורה שנקבעה בעבור הדירה היתה נמוכה משמעותית משווי השוק וגילמה הטבה גדולה למבקשים, וזאת תוך הסתמכות שהמבקשים יקיימו את התחייבותם החוזית וישלמו את התמורה במועדה.
דבר זה נועד,
לטענת המשיבה (ראו סע' 3 לתשובת המשיבה להמרצת הפתיחה), לאפשר למשיבה, בין היתר, לממן את בניית הפרוייקט בהתאם להוראות הדין.

4.
בין הצדדים נחתם הסכם מכר ובמצורף אליו נחתמו מסמכים נוספים והם: נספח ג' להסכם המכונה "נספח התשלומים" (להלן: "נספח התשלומים") וכן נספח י' (להלן: "כתב הוראות לנאמן"). אין מחלוקת כי עוד בטרם חתימת ההסכם שילמו המבקשים למשיבה על חשבון התמורה
סך של 50,000 ₪. לאחר מכן שולם סך נוסף של 15,800 ₪. הסכומים ששולמו היוו השלמה לתשלום של 7% מסכום התמורה. עוד שילמו המבקשים למשיבה הוצאות משפטיות לבא כוחה בסכום של 16,638 ₪.

5.
אין מחלוקת כי עד לרגע זה לא שילמו המבקשים למשיבה כל תשלום נוסף. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה האם על פי תנאי ההסכם והדין, אמורים היו המבקשים להמשיך ולשלם את יתרת התשלום. על מנת ללבן שאלה זו, יש להפנות לסעיפים הרלבנטיים מההסכם ונספחיו.

6.
סעיף 3.5 להסכם המכר קובע כדלקמן:
"המוכר יודיע לקונה בתוך ששה חודשים אם ניתן היתר בניה מותנה לדירה. ככל שלא הוצא היתר בניה לפרוייקט נכון למועד חתימת חוזה זה, הרי שכל התשלומים שישולמו על ידי הקונה יופקדו בנאמנות בידי עורך הדין (להלן: "חשבון הנאמנות") ויושקעו באפיק שקלי סולידי נושא ריבית, על פי הוראות החברה לנאמן בכתב. הקונה נותן בזה הוראות בלתי חוזרות לנאמן להעביר את כל התשלומים שיופקדו בחשבון הנאמנות במועד הוצאת היתר בניה לפרוייקט, לחשבון החברה, על פירותיהם. במעמד חתימת חוזה זה יחתום הקונה על כתב הוראות לנאמן בנוסח המצורף בזה כנספח י' לחוזה זה. במקרה כאמור בס"ק 3.5 לעיל, לקונה תינתן זכות לביטול התקשרותו בחוזה זה וזאת רק במידה ולא התקבל היתר בנייה מותנה תוך 6 חודשים ממועד חתימת חוזה זה על ידי הצדדים (להלן: "המועד לקבלת היתר בניה"). היה ולא יתקבל היתר בניה מותנה תוך 6 חודשים יהיה רשאי הקונה ליתן הודעה בכתב שתימסר למוכר לא יאוחר מ30 יום לאחר שנמסרה למוכר הודעה כאמור בס"ק 3.5 לעיל או תום התקופה של 6 חודשים שיחלו מיום חתימת חוזה זה על ידי הצדדים, לפי המאוחר מהם (להלן: "הודעת הביטול").
יש לציין, כי הנאמן הינו בא כוח המשיבה, עו"ד גיא פרבמן (להלן: "הנאמן").

7.
סעיף 6.7 להסכם המכר קבע כדלקמן:
"למען הסר ספק, יובהר, כי אם המוכר יבצע את הפרוייקט מהון עצמי ולא יסתייע במימון של גורם חיצוני כגון בנק וכיוצ"ב, המוכר יהיה רשאי לגבות את התמורה על פי הוראות תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (סייג לתשלומים על חשבון מכיר הדירה), תשל"ה – 1975 ובמצב דברים כאמור לא יומצאו ערבויות לקונה".

8.
סעיף 4.2 לנספח התשלומים קבע את מועדי התשלום והיקפם. נקבע, כאמור, כי התשלום הראשוני בסך 50,000 ₪ ישולם עם חתימת ההסכם.
עוד נקבע כי ביום 10.6.14 ישלם למוכר סך של 50,000 ₪ בהתאם להוראות ההסכם; ביום 10.10.14 ישלם הקונה למוכר סך נוסף של 250,000 ₪ ועם קבלת החזקה, וכתנאי לקבלתה, ישלם הקונה את יתרת שווי הדירה בסך של 490,000 ₪. בסייפת סעיף 4.2.1 נרשם "יובהר כי עם מסירת החזקה לידיו של הקונה תושבנה לב"כ המוכר כל הערבויות או פוליסות הביטוח, ככל שאלה הופקדו בידי הקונה". בסעיף 4.2.3 נרשם "ככל בנק מלווה – הערבות או פוליסת הביטוח תימסר לקונה תוך 14 ימים בהם פתוחים סניפי הבנק לקהל הרחב, החל ממועד ביצוע התשלום שבגינו, או בגין חלק ממנו, תוצא הערבות...". בסעיף 10 לנספח התשלומים נקבע כי בכל מקרה שהקונה יפגר בביצוע תשלום כלשהו, ישלם הקונה ריבית פיגורים בשיעור הנהוג אצל בנק הפועלים בע"מ בחשבונות חח"ד (להלן: "ריבית הפיגורים"). בסעיף 11.4 לנספח התשלומים נקבע כי ככל שהקונה יפגר בתשלומים, אזי תעמוד למוכר הזכות לבטל את החוזה עקב הפרה.

9.
סעיף 2.3 לכתב ההוראות לנאמן נוסח במקורו באופן הבא:
"עם רישום הערת אזהרה לטובתנו על היחידה הספציפית לאחר תיקון צו הבית המשותף והכל כמפורט בחוזה, אנו מורים להעביר לכם את כל כספי הנאמנות לרבות הפירות שנצברו בחשבון הנאמנות (להלן: "כספי הנאמנות") ישירות לחשבון הפרוייקט כהגדרתו בחוזה וללא צורך בקבלת הסכמתנו לכך...".

אין מחלוקת כי משפט הפתיחה המתחיל במילים "עם רישום הערת אזהרה" ועד המילים "כמפורט בחוזה" נמחק, בהסכמת הצדדים, כשחתימותיהם מתנוססות ליד המחיקה, וכך נותר סעיף 2.3 לכתב ההוראות לנאמן כשהוא נפתח במילים "אנו מורים לכם להעביר את כל כספי הנאמנות...".

10.
בטרם אתפנה לסקור את המשך השתלשלות העניינים וטענות הצדדים, מן הראוי להפנות להוראות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) התשל"ה – 1974 (להלן: "חוק המכר (דירות)"), הקובע בסעיף 2 שבו, הנושא את הכותרת "הבטחת כספי הקונה", כי מוכר לא יקבל מקונה על חשבון מחיר הדירה סכום העולה על 7% מהתמורה, אלא אם עשה אחת מאלה:

(1) מסר לקונה ערבות בנקאית;

(2) ביטח את עצמו אצל מבטח;

(3) שעבד את הדירה במשכנתא ראשונה לטובת הקונה;

(4) רשם הערת אזהרה על מכירת הדירה בהתאם להוראות סע' 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969;

(5) העביר על שם הקונה את הבעלות או זכות אחרת בדירה.

11.
תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (סייג לתשלומים על חשבון מחיר דירה) התשל"ה – 1975 (להלן: "תקנות המכר") קובעות בסעיף 1, כי קונה של דירה, שהכספים ששילם או עליו לשלם למוכר לא הובטחו כאמור בסעיף 2.1 או 2.2 לחוק, לא יהיה חייב בתשלומים על חשבון מחיר הדירה בשיעורים שקבועים בתוספת, על אף האמור בחוזה המכר. בסעיף 1 לתוספת מצויין כי עם גמר התקרה של קומת העמודים או גמר הרצפה של הקומה הראשונה במבנה שלא על קומת עמודים, יש לשלם 40% ממחיר הדירה; עם גמר שלד 20% נוספים; עם גמר טיח פנים 15% נוספים; עם גמר טיח חוץ 15% נוספים ועם מסירת הדירה 10%.

טענות המבקשים

12.
לטענת המבקשים, בהתאם להוראות ההסכמים והחוק, אזי לצורך המשך ביצוע התשלומים, היה על המשיבה להמציא לידיהם את אחת הבטוחות המנויות בחוק. המבקשים מדגישים (וראו בעניין סעיף 5 לת/2, עדות המבקשים בעמ' 6 שו' 27-29; עמ' 7 שו' 7-14; עמ' 9 שו' 16-20 ) כי בעת המו"מ לקראת חתימת הסכם וכן לאחר חתימת ההסכם, הדגישה בפני
הם מנהל המשיבה, מר אהרון ברוכים (להלן: "ברוכים") כי המשיבה עתידה להתקשר בהסכם לליווי בנקאי עם בנק ירושלים, מכוחו תומצא לידי המבקשים ערבות בנקאית כנגד ביצוע תשלומים באמצעות שוברי תשלום של הבנק. לטענת המבקשים, עד למועד זה לא נכרת הסכם ליווי, לא הוסדרה אפשרות למתן ערבות בנקאית ולא ניתנה למבקשים ע"י המשיבה אפשרות לכל בטוחה אחרת בהתאם לחוק.

13.
למרות שלא הועמדה בטוחה כאמור, טוענים המבקשים כי המשיבה דרשה לבצע את המשך התשלומים, וזאת בסוף שנת 2015. בין הצדדים החלה התכתבות ענפה, כאשר המבקשים מיוצגים על ידי אותה עת ע"י עו"ד דורון אמיר
, עוה"ד שייצג אותם בעת חתימת ההסכם (וגם כעת,להלן: "עו"ד אמיר"). ההתכתבות צורפה כנספחים ד' – ט' להמרצת הפתיחה.

14.
לשיטת המבקשים, ובהעדר בטוחה על פי הוראות חוק המכר, לא היה כל מקום לדרוש את המשך ביצוע התשלומים לידי הנאמן, שכן לטענתם המחיקה בסעיף 2.3 לכתב ההוראות לנאמן נעשתה בהסתמך על כוונת המשיבה להתקשר בחוזה לליווי בנקאי, ומשכך היה מתייתר הצורך ברישום הערת אזהרה לפי החוק. בכל מקרה טוענים המבקשים, כי אין בכתב ההוראות לנאמן כדי לאפשר למשיבה לעקוף את הוראות החוק ולקבל לידיה כספים ותשלומים, במישרין או בעקיפין, שאינם כנגד המצאת בטוחות הקבועות בחוק.

15.
בעניין זה מוסיפים המבקשים שעל פי סעיף 2.3 לכתב ההוראות לנאמן בנוסחו המתוקן, רשאי הנאמן לכאורה להעביר את כל כספי הנאמנות ישירות לחשבון הפרויקט בהגדרתו בחוזה ללא קבלת הסכמה מפורשת מהם וכך עלול להיווצר מצב שהנאמן יעביר את הכספים לחשבון הפרוייקט מבלי לקבל את הסכמתם ומבלי שניתנה להם כל בטוחה בהתאם להוראות חוק המכר.

16.
בשל חשש זה, ועל מנת שלא להכשיל את עסקת המכר, טוענים המבקשים כי ניסו להגיע לפשרה עם המשיבה, אך בדרך שתבטיח את כספם. כך למשל, הציעו המבקשים למשיבה להפקיד את הכספים בנאמנות אצל בא כוחם, עו"ד אמיר. לאחר שהמשיבה סירבה להצעה זו, הסכימו המבקשים ליצור נאמנות משותפת של הנאמן עם עו"ד אמיר, אך גם להצעה זו סירבה המשיבה. המבקשים טוענים כי לאורך כל הדרך הפעיל ברוכים מכבש לחצים, על מנת שיבצעו תשלומים בניגוד לחוק ואיים כי ככל שלא יבוצעו התשלומים לידי הנאמן, הוא יביא לביטול ההסכם.

17.
בהמשך ישיר לאותם איומים נזכרים, ביום 21.6.16 התקבלה במשרדו של עו"ד אמיר הודעה של המשיבה, לפיה אם לא ישלמו את הסך של 400,000 ₪ תוך 7 ימים, יבוטל ההסכם (ראו נספח ח' להמרצת הפתיחה); ביום 26.6.16 שלח עו"ד אמיר פניה נוספת למשיבה בה הציע כי בכפוף להתחייבות ב"כ המשיבה לרשום הערת אזהרה לטובת המבקשים בטרם שחרור הכספים לידי המשיבה, המבקשים יבצעו את התשלומים לידיו הנאמנות (ראו נספח ט' להמרצת הפתיחה). גם להצעה זו לא נענתה המשיבה.

18.
המבקשים טוענים כי ברוכים טען בפני
הם כי יש קונה אחר לדירה והוא מתכוון למכור את הדירה לצד ג'. בין היתר טוענים המבקשים, כי ברוכים העלה בפני
הם את הטענה כי תמורת הדירה כפי שסוכמה בהסכם המכר, במסגרת מבצע "פרי הסייל", היא תמורה נמוכה מדיי, ממועד הסכם המכר עלו מחירי הדירות ולכן משתלם לו לבטל את העסקה עם המבקשים ולמכור את הדירה לצד ג' במחיר גבוה יותר.

19.
המבקשים טוענים, כי התנהלות המשיבה נגועה באי חוקיות ובחוסר תום לב. לטענת המבקשים, המשיבה דורשת מהם לפעול בניגוד להוראות קוגנטיות של חוק המכר. המבקשים טוענים כי ככל שהיו מעבירים את המשך התשלומים לנאמן, מבלי שיש בידם בטוחה כלשהי בהתאם להוראות חוק המכר, אזי על פי הוראות ההסכמים רשאי היה הנאמן להעביר את הכספים למשיבה וכספם היה מונח על קרן הצבי. לאור כל האמור לעיל, מבקשים המבקשים להצהיר כי הסכם המכר שריר וקיים וכי למשיבה לא היתה כל עילה לפעול לביטולו.

טענות המשיבה

20.
המשיבה טוענת, שהדירה נשוא ההסכם ממוקמת בשכונה ותיקה ואטרקטיבית בבת ים. לטענת המשיבה, שווי דירה שכזו
נכון לחודש דצמבר 2016 עומד על סך של 1,420,000 ₪ (ראו סעיף 5.2 לנ/2, תצהיר ברוכים, וכן עדותו בעמ' 23 שו' 31, עמ' 24 שו' 5). לטענת המשיבה, על פי כתב ההוראות לנאמן, התחייבו המבקשים לשלם לידי הנאמן את כספי התמורה עבור הדירה, אך מסיבות השמורות עמם וחרף דרישות חוזרות ונשנות מצדה, סירבו המבקשים לשלם את התמורה לנאמן ובעשותם כן הפרו הפרה יסודית את החוזה ורשאית הייתה היא לעשות להביא לביטולו של החוזה, כפי שעשתה בפועל.

21.
בעניין הפרוייקט וההסכמים מציינת המשיבה כי ביום 4.6.15 הוציאה הועדה המקומית לתכנון ובניה בת ים היתר בניה לפרוייקט. המשיבה מודה (ראו סעיף 10 לנ/2) כי אכן שקלה לממש את זכותה להתקשר עם מוסד פיננסי לליווי הפרוייקט, אולם לנוכח איטיות תהליכי הליווי מחד והתקדמות קצב הבניה בפועל מאידך, בסופו של יום לא היה צורך בהתקשרות כאמור. המשיבה מדגישה, כי מעולם לא ניתנה למבקשים התחייבות לפיה הפרוייקט יהיה מלווה ע"י מוסד פיננסי. המשיבה מדגישה כי פעלה לבניית הפרוייקט ממקורות עצמאיים וכיום הפרוייקט נמצא עם טיח חיצוני, כאשר נדרש לה זמן פרק זמן קצר ביותר כדי להביא את הדירה למצב מסירה.

22.
המשיבה מפנה לסעיף 6.7 להסכם המכר אשר צוטט לעיל, שם נקבע בין היתר, כי ביצוע הפרוייקט יכול להיעשות מהון עצמי, או אז על הקונה לשלם את התמורה בהתאם לדין.
לטענת המשיבה לא הייתה כל מניעה לבצע את התשלומים לידי הנאמן במועדים הקבועים בהסכם, ובעניין זה מפנה בין היתר לנספח 7 לתשובה להמרצת הפתיחה, הבהרת הממונה לפי חוק המכר במשרד הבינוי (להלן: "הבהרת הממונה"). בנוסף ולחלופין טוענת המשיבה, כי ממילא במועד פניית המבקשים לערכאות הייתה הדירה נשוא הסכסוך ברמת המעטפת ובאותו שלב רשאית הייתה המשיבה לקבל מהמבקשים, לכל הפחות, עד 60% מתמורת הרכישה, גם ללא העמדת בטוחות, וזאת בהתאם לתקנות חוק המכר.

23.
המשיבה מפנה להוראות השונות של ההסכמים וכן לרציונל הבסיסי הטמון בהסכם המכר לפיו חובתה של המשיבה לבנות את הדירה שלובה בחובת התשלום. לטענת המשיבה המדובר בחיובים שלובים ומקבילים. המשיבה טוענת שהמבקשים פועלים בחוסר תום לב, עת מבקשים הם להיאחז בהסכם מכר שנכרת לפני כשלוש שנים ושולמה רק 7% מהתמורה, כשמנגד הדירה מצויה בשלביה הסופיים.
בסעיף 23 לתשובת המשיבה טוענת היא, כי לא הובאו כל ראיות מצד המבקשים מהן עולה כי למבקשים הייתה את היכולת לעמוד בתנאי העסקה. המשיבה טוענת כי אכיפת הסכם המכר תהווה אכיפה בלתי צודקת בנסיבות העניין ותוביל לכך שהמבקשים, אשר הפרו את ההתחייבות לשלם את התשלומים במועדם, יזכו בדירה במחיר הנופל היום באופן ניכר משווי השוק.

ההליכים שבפני

24.
יש לציין, כי הליך זה החל את דרכו בבית משפט השלום בתל אביב ויחד עם הגשתו הוגשה בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר עשיית עסקה נוגדת בדירה. בית המשפט השלום העניק סעד ארעי עד לדיון במעמד הצדדים. מאוחר יותר הועבר הסכסוך לבית המשפט המחוזי; דיון בצו הזמני התקיים בפני
ביום 13.2.17. במסגרת דיון זה כל צד חזר על טענותיו. ניסיונות בית המשפט להביא את הצדדים לידי הסכמות סופיות לא עלו יפה. עם זאת, הצדדים הסכימו כי הצו הארעי שניתן ביום 14.8.16 יישאר בתוקפו עד להחלטה אחרת, וזאת לאחר שבית המשפט הציע כי הדיון בתיק העיקרי ייעשה במועד סמוך ככל שניתן.

25.
אכן, ביום 2.4.17 התקיים בפני
הדיון בתיק העיקרי. לקראת הדיון הוגשו תצהירים נוספים ע"י הצדדים וזאת בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 14/3/2017. במסגרת הדיון נחקרו המבקשים (תצהיר המבקש 2 הוגש וסומן ת/1, תצהירי המבקשת 1 סומנו ת/2 ו- ת/3). כמו כן הוגש תצהירו של הנאמן (נ/1) ותצהירם של ברוכים (נ/2 ו- נ/3). בסיום הדיון סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל פה.

26.
המבקשים טענו בתמצית כי מדובר בשאלה משפטית בעיקרה, וכי על בית המשפט לקבוע האם האמור בהסכם, והפרשנות לה טוענת המשיבה, תואמת את הוראות החוק. המבקשים טוענים כי חוק המכר הינו קוגנטי ולא ניתן להתנות על האמור בו; המבקשים טוענים כי לא היה כל מקור חוקי בהסכם מכוחו היו מחוייבים הם להפקיד את המשך התמורה בנאמנות, כשאין בידם בטוחה על פי חוק המכר; בנוסף ולחלופין טוענים המבקשים כי משילוב ההוראות הקיימות נוצר מצב לפיו הנאמן היה רשאי להעביר את התמורה המופקדת בנאמנות לידי המשיבה עם קבלת היתר בנייה, והמבקשים היו מוצאים עצמם ללא כל בטוחה.

27.
עוד טענו המבקשים בסיכומיהם כי ניתן היה לרשום הערת אזהרה כבר לאחר קבלת 7% מהתמורה, כפי שנעשה ליתר הדיירים ביום 20/6/16, וככל שהמבקשים לא היו מבצעים תשלומים נוספים, ניתן היה לעשות שימוש ביפוי הכוח לביטול הערת האזהרה. המבקשים טוענים כי ממילא לא היה ניתן לעשות שימוש בכספים, גם אם אלו היו מופקדים בנאמנות, וזאת כל עוד לא נרשמה הערת אזהרה או כל עוד לא התמלאו התנאים הנזכרים בתקנות, ולכן למשיבה לא נגרם כל נזק באי הפקדת הכספים; כי אם וככל שביקשה המשיבה להבטיח את גביית הכספים, ניתן היה להסכים על המנגנון החלופי שהוצע (דוגמת נאמנות משותפת) ולא היה כל מקום לדרוש להפקיד את הכספים אצל הנאמן, סעיף שמלכתחילה נועד אך ורק להפקדת כספים בטרם מתן היתר בנייה.

28.
המשיבה טענה בתמצית כי מדובר בהסכם פשוט וברור, המדבר בעד עצמו; כי בעת חתימת ההסכם היו המבקשים מיוצגים והם אינם יכולים להעלות טענות כנגד מסמך בכתב; כי מלכתחילה היה ברור כי ניתן לבצע את הפרוייקט ללא ליווי בנקאי. המשיבה שוללת את הטענה שההסכם נוגד את הוראות חוק המכר, לטענת משיבה ניתן להסכים על מתן בטוחות מסוג אחר (ראו הדברים בעמ' 29 שו' 30-31), וכי מנגנון הנאמנות הבטיח את המבקשים. בנוסף ולחלופין טענה המשיבה כי ממילא ולאור התקדמות הבנייה היה על המבקשים לשלם את הסך הנוסף של 250,000 ₪ ללא כל בטוחה, וזאת לאור הקבוע בתוספת לתקנות המכר. המשיבה מדגישה את העובדה שבניית הדירה שלובה בחיוב המבקשים לשלם את התמורה החוזית וטוענת כי לא ניתן ל"החזיק" בדירה במשך כשלוש שנים אגב תשלום של 7% בלבד.

הכרעה

29.
לאחר שעיינתי בכתבי הטענות; בתצהירים ונספחיהם; שמעתי את עדויות הצדדים ; בחנתי את הוראות החוק הרלוונטיות, קובעת אני כי דין המרצת הפתיחה להתקבל ויש להורות על אכיפת הסכם המכר, בכפוף לאמור להלן. ואלו נימוקיי.
30.
ראשית אציין כי איני מקבלת את טענת ב"כ המשיבה בסיכומיה לפיה "אני לא אומרת לא לקיים את הוראות חוק המכר, אני אומרת שאפשר לקיים אותם אחרת..." (עמ' 29 שו' 30-31). הוראות חוק המכר הן קוגנטיות; הראציונל העומד בבסיסן נועד להבטיח את כספי רוכשי הדירות, בין היתר לאור מקרים רבים וקשים שאירעו בעבר. הרשימה המפורטת בסעיף 2 לחוק המכר (דירות) הינה רשימה סגורה, ועל מוכר להעמיד לרוכש את אחת מחמש הבטוחות שנקבעו בחוק, הא ותו לא.

31.
לא זו אף זו, אם בוחר מוכר להעמיד בטוחה שאינה ערבות בנקאית או פוליסת ביטוח, אזי לפי סעיף
3לחוק המכר דירות וכן על פי תקנות חוק המכר הנזכרות לעיל, אין לקבל תשלומים העולים על אלו שנקבעו בתקנות. כלומר – רק אם בידי הקונה בטוחה בדמות ערבות בנקאית או פוליסת ביטוח, ניתן לגבות שיעורים אשר עולים על קצב הבנייה.

32.
במקרה שלפנינו, אין למעשה מחלוקת כי הכוונה בעת חתימת הסכם המכר הייתה ליתן בידי הרוכשים, המבקשים שלפנינו, ערבות בנקאית. אמנם, ההסכם התייחס מפורשות לסיטואציה בה לא יהיה ליווי בנקאי לפרוייקט (וראו סעיף
6.7 להסכם המכר), אולם שני הצדדים העידו על כוונה זו, ראו עדות המבקש בעמ' 6 שו' 27-29; עמ' 7 שו' 7-14; המבקשת בעמ' 9 שו' 16-20; ראו עדות הנאמן בעמ' 18 שו' 19-21: "
נכון למעט העובדה שאת ה – 7 האחוז הראשון משולמים לנאמנות, גם פה הייתה מבחינת היזם היה רצון, אחרי מו"מ ארוך, לליווי בנקאי של בנק ירושלים שבסוף לא צלח, בנק ירושלים כשהגיע לגג העליון החליטו לוותר על הליווי
"; וכן עדות ברוכים שטען שיש הסכם ליווי חתום, עמ' 20 שו' 16:

"אלף כל חתמנו על הסכם ליווי
".

33.
כוונה זו מתיישבת גם עם המחיקה שנעשתה בסעיף 2.3 לכתב ההוראות לנאמן, ראו עדות הנאמן בעמ' 18 שו' 9-12. כוונה זו גם עולה מהתנהגות הצדדים לאחר חתימת ההסכם וממיילים מאוחרים שנשלחו בין הצדדים, מהם עולה כי כשנה ורבע לאחר חתימת הסכם המכר עדיין דנים בעניין הליווי הבנקאי, ראו למשל נספח יב'1, יב/3, יב/4 :"ראשית הליווי מבנק ירושלים מתעכב ועלול לקחת עוד זמן", מייל מהנאמן ביום 6/12/15.

34.
על רקע זה נתפנה לבחון האם הוראות ההסכם ונספחיו תואמים את חוק המכר, והאם מחוייבים היו המבקשים לשלם לידי המשיבה את התשלום השני בסך 50,000 ₪ ואת התשלום השלישי בסך
250,000 ₪ (שהרי אין מחלוקת שאת היתרה בסך של 490,000 ₪ היה על המבקשים לשלם רק כנגד קבלת החזקה בדירה, ראו סעיף 4.2 לנספח התשלומים), בניכוי הסכום של 15,800 ששולם כהשלמה ל – 7%.
35.
אין חולק לעובדה שעד לשלב כתיבת

פסק דין
זה, לא ניתנה אחת מחמש הבטוחות הנזכרות בחוק המכר (דירות). בעניין זה טוענת המשיבה שתי טענות – האחת, כי מנגנון הנאמנות חייב את ביצוע התשלומים והבטיח את הקונים; בנוסף ולחלופין, כי לאחר שהיה מבוצע התשלום לנאמן הייתה מסופקת בטוחה (ראו דברי ברוכים בעמ' 22 שו' 3: " להפקיד לגיא (הנאמן) ותוך 10 ימים צריכים לקבל בטוחה") . מוסיפה באת כוח המשיבה טענה בסיכומיה לפיה היה מקום לבצע את התשלום וזאת לאור קצב התקדמות הבנייה, הגם שלא ניתנה כל בטוחה, ראו דבריה בעמ' 29 שו' 31: " ...וניתן לתת בטוחה מסוג אחר, כמו קצב התקדמות הבנייה...", ובעמ' 32 שו' 1-3: "
אני אומרת גם שהמשיבה לא רק הייתה זכאית לתמורה שמגיעה מהמבקשים לפי החוזה, אף אם נניח לא היו ממציאים את הבטוחה, וזה מוכחש כמובן, לפי סעיף 6.7 המשיבה הייתה זכאית לכל הפחות לקבלת התמורה לפי הקבוע בתקנות המכר דירות סייג לתשלומים על חשבון מחיר הדירה
".

36.
איני מקבלת אף לא אחת מטענות המשיבה. בכל הנוגע לטענה האחרונה שנטענה ביתר שאת בסיכומים, שוגה המשיבה בפרשנות תקנות המכר. תקנות המכר לא נועדו לבטל את דרישת סעיף 2 לחוק המכר, דהיינו, בכל מקרה, לצורך ביצוע תשלום העולה על 7% ממחיר הדירה יש להעמיד אחת מחמש הבטוחות הנזכרות. ככל שהבטוחה היא ערבות בנקאית או פוליסת ביטוח, ניתן לגבות כספים העולים על קצב התקדמות הבנייה כנזכר בתוספת, הא ותו לא! דהיינו, אם למשל הייתה רושמת המשיבה הערת אזהרה לטובת המבקשים, היה עליה להמשיך ולגבות כספים בהתאם לקצב התקדמות הבנייה. במידה והייתה מעמידה ערבות בנקאית – ניתן היה לגבות כספים רבים יותר, ללא קשר לקצב התקדמות הבנייה. לפיכך, אין לקבל כלל את טענת המשיבה ממנה עולה, כביכול, כי כיום ניתן לחייב את המבקשים לשלם עד כדי 60% מהתמורה ללא כל בטוחה. אעיר כי גם סעיף 6.7 להסכם המכר אינו מאפשר זאת – כל שנאמר בו הוא שבמידה ולא יהיה ליווי, לא יהיה צורך בהעמדת ערבויות, ודוק- ערבויות להבדיל מבטוחות.

37.
ובאשר למנגנון הנאמנות – אם נעיין היטב בסעיף 3.5 להסכם המכר, ניווכח לדעת שמטרתו של מנגנון זה במקרה הנדון הייתה לאפשר גביית כספים עוד בטרם הוצאת היתר בנייה לפרוייקט. לא זו אף זו, מסעיף זה עולה כי כל עוד לא הוצא היתר בנייה לפרוייקט, אין מקום לבצע תשלומים ישירות למשיבה אלא לידי הנאמן, וזה יעביר את הכספים במועד הוצאת היתר בנייה לפרוייקט.

38.
שתי מסקנות מתבקשות למקרא סעיף זה – האחת, וזו נאמרת מבלי לקבוע מסמרות ולמעלה מן הצורך, שכן פלוגתא זו לא עמדה לדיון בפני
י – והיא שלכאורה אל היה על המבקשים לשלם כספים כלשהם לידי המשיבה בטרם מתן היתר בנייה. אין כל משמעות לעובדה שמדובר ב – 7% מהתמורה שניתן לגבות ללא בטוחה בהתאם לחוק המכר, אלא גבייה זו מנוגדת לכאורה להסכם המפורש, המתיר את העברת הכספים לידי המשיבה רק לאחר קבלת היתר בנייה. בעניין זה נחקר הנאמן, ומדבריו ניתן היה ללמוד כי רוכשים אחרים הפקידו בידיו את כל הכספים ששילמו עד לקבלת היתר בנייה (ראו עמ' 17 שו' 25-27). תשובותיו של ברוכים בעניין זה היו חמקמקות: "הבנתי משפטית שעד 7 אחוז אני יכול לגבות ללא נאמנות" (עמ' 21 שו' 24).

39.
והמסקנה השנייה – ככל שניתן להרחיב את פרשנות סעיף 3.5 כך שיחול גם על הפקדת כספים בנאמנות לאחר שניתן היתר בנייה (וזו אינה כוונתו המקורית של הסעיף לדידי), אזי מנגנון שכזה אינו תואם את אחת מחלופות חוק המכר (דירות) ואינו יכול להיחשב בטוחה על פי החוק. כאמור מדובר בחוק קוגנטי שאינו ניתן להתנאה; אין לקבל את עמדת המשיבה לפיה ניתן להבטיח את כספי הרוכשים גם בדרך זו. כמו כן, לא היה כל מקום לדרישת המשיבה לפיה רק לאחר הפקדת הכספים בנאמנות תומצא בטוחה, וראו דברי ברוכים בעמ' 25 שו' 25-28: "
תמיד אמרתי שהכספים יעברו לאחר שתהיה בטוחה, אני לא עובר חוק, אני איש חוק, החברה שלי חברה מסודרת, חברה חוקית, פועלים אך ורק לפי החוק, וכל כספים שיגיעו ישימו בנאמנות, נמציא בטוחה ונקבל את הכסף, אם לא תהיה בטוחה לא נקבל את הכסף, אבל שיעשו את הצעד הראשון, הם הפרו לי נזקים כבדים מאד
".

40.
בעניין זה ראוי להדגיש כי אם הייתה ניתנת ערבות בנקאית – אזי התשלום היה מבוצע ישירות לבנק המלווה, על פי פנקס שוברים, ראו סעיף 3ב.לחוק המכר (דירות); בנוסף ולחלופין, לא הייתה כל מניעה לרשום הערת אזהרה בטרם העברת כספים מעבר ל – 7%, שכן בידי המשיבה הופקד יפוי כוח למחיקת הערת האזהרה, ראו נספח ד'2 להסכם המכר. לפיכך, כלל לא ברורה עדותו של ברוכים בעמ' 24 שו' 26-28: "
רשמנו להם הערות אזהרה, הם שמו כסף בנאמנות, למה לא שמת כסף בנאמנות? למה לא אמרת להם לשים כסף בנאמנות כדי שאוכל לרשום הערת אזהרה? אמרת להם לא להפקיד כספים, כולם שמו כספים ורשמו להם הערת אזהרה.
דפקת אותם
". על פי החוק כאמור אין לשלם יותר מ – 7% מהתמורה ללא קבלת בטוחה, ואין כל מקום להתנות על החוק ולחייב בהפקדת כספים בנאמנות בטרם ניתנת בטוחה, בטוחה שלכאורה לא הייתה כל מניעה מלתיתה (לפחות בכל הנוגע להערת אזהרה), ומתן בטוחה שכזו לא הייתה חושפת את המשיבה לסיכונים, שכן היה בידה יפוי כוח כאמור.

41.
מעבר לכך, יש לזכור כי ממילא ועד המצאת בטוחה כאמור, אל היה על המשיבה לעשות שימוש בכספים, וראו עדותו המפורשת של הנאמן בעניין זה אשר העיד כי הוא אינו מעביר את הכספים עד לאחר קבלת היתר בניה והמצאת בטוחה (עמ' 17 שו' 25-27) וכי המשיבה לא יכולה לקבל בגין כספי הנאמנות אשראי: " לא. החשבון הוא של הקונים ולא של המוכר" (עמ' 18 שו' 27); "...מבחינת הבנק אסור לו לגעת בכסף" (עמ' 19 שו' 2-3). אם כך, וכל הרצון היה להבטיח גבייה מהמבקשים, מדוע לא נעתרה המשיבה להפקדת הכספים בידי ב"כ המבקשים או לנאמנות משותפת, כפי שהוצע?

42.
בנקודה האחרונה, בדבר השימוש בכספים ואפשרות השגת האשראי, התרשמתי שגרסת המשיבה זכתה לתפנית מסויימת. בסעיף 5 לנ/2 ציין ברוכים כי המשיבה הסתמכה על כספי הרוכשים לצורך מימון הפרוייקט, בכפוף להוראות הדין. עם זאת הסתבר כאמור כי כלל לא ניתן לעשות שימוש בכספים המופקדים בנאמנות, שכן הנאמנות הינה עבור הרוכשים – המבקשים ולא עבור המשיבה. עניין זה אף הובהר מפורשות ממכתב הממונה, ראו נספח 7 לתגובת המשיבה. לכן רוככה גרסת ברוכים והטענה אשר עלתה בעדותו היא שהיה עליו להציג לגורמים הממנים כספים המופקדים בנאמנות: "
לקחתי הלוואות, אבל הייתי צריך להראות כספים בנאמנות כדי
שיהיה מקור להלוואות. מאיפה ממנתי? מהאוויר? לקחתי כספים מהלוואות בחוץ בריבית גבוהה, הייתי צריך להראות שיש אנשים ששמו בנאמנות, אמרת להם לא להפקיד, דפקתי אותי, הפסדתי כסף, בניתי דירה בלי להראות מקורות. כתוב "ישלמו במועדה" ולא שמו בנאמנות, חתמו ולא קיימו. מה חשבת שאבנה את הבית מהכיס שלי ואתן לך בסוף? הם היו צריכים כל בטוחה על פי החוק והיה מקבל, אפילו שיכולנו לרשום הערות אזהרה בטאבו לא שמתם בנאמנות (צועק). לא שמת כסף אף פעם בנאמנות. קיבלת מכתב
" (עמ' 25 שו' 3-9)
. בעניין זה אציין כי לא הוצגה כל ראיה ללקיחת הלוואות ודרישה להציג בטחונות; ובכל מקרה, מדובר בחשבון נאמנות עבור הרוכשים/המבקשים ולא עבור המשיבה, כך שספק אם חשבון זה היה יכול להוות בטוחה להשגת אשראי.

43.
אציין כי אי הבהירות לגבי חשבון הנאמנות; מטרתו ועיתוי העברת הכספים הימנו לידי המשיבה מסבירים את חששות המבקשים ומהווים את לב ליבה של המחלוקת. ראשית יש להפנות לסעיף 2.1 לכתב הנאמנות, שם מצויין כי חשבון הנאמנות יכונה "חשבון נאמנות עבור הפרוייקט". אמנם צויין כי הנאמן ישמש כ"נאמן עבורינו", אולם הממונה מבהיר כי הנאמן יכול להיות רק מטעם הקונה ולא מטעם המוכר, ובמקרה הנדון מדובר בב"כ המוכר. הקושי האמיתי והעז יותר מתעורר למקרא ההרשאה המפורשת שניתנת לנאמן להעביר את מלוא הכספים לידי המשיבה, לאחר מתן היתר בנייה, כל זאת שאין באותו כתב נאמנות כל איזכור לבטוחה על פי חוק המכר.
44.
זהו בדיוק הקושי בו נתקלו המבקשים, שכן בעת שבאה דרישה להפקיד כספים לנאמנות לא הייתה בידיהם כל בטוחה לפי חוק המכר; זהו בדיוק הקושי עליו עמד, בכנות יש לומר, הנאמן בעת חקירתו, וראו דבריו בעמ' 14 שו' 27-32: "
לפי דבריך המצב של הלקוחות שלך יותר גרוע, הם היו צריכים להעביר ישירות לחברה, ללא בטחונות, המטרה של הנאמנות היא אחת, להבטיח לקונים שהמחיר שהם משלמים מוחזקים בנאמנות... יש הוראות של קצב התקדמות בניה, שלאורן מותר לשחרר כספים. אני רוצה לחזק, אנסה להסביר משהו....השאלה איפה כתוב בחוזה שצריך לשלם אלי, אני אומר, אסביר עוד פעם, הכספים אמורים להיות משולמים לידי החברה, לא שילמתם לידי החברה, היות והמטרה של חשבון נאמנות אחד, להבטיח את הקונים כל עוד אין בטחונות, שהכספים שצריכים להיות משולמים למוכר הם מוחזקים בחשבון
נאמנות של עוה"ד של המוכר
".
(הדגשות שלי).

45.
למרות הדברים המפורשים שנאמרו בעדותו של הנאמן (שאף הם אינם תואמים את הוראות חוק המכר, שכן נאמנות שכזו אינה מהווה אחת מהבטוחות הנמנות בחוק, והתקדמות קצב הבנייה אינה פוטרת מהמצאת בטוחות כפי שציינתי), התרשמתי כי בזמן אמת דברים אלו לא נאמרו והחשש לפיו למבקשים לא תהא שליטה על העברת הכספים למשיבה ועל טיב הבטוחה שתתקבל בידיהם, אם בכלל, היה מוצדק. אם נעיין היטב במכתבים שהוחלפו בזמן אמת, אזי בחודש דצמבר 2015 או בסמוך לכך עדיין דובר על ליווי בנקאי; ליווי בנקאי "כהלכתו" דורש הנפקת שוברים כתנאי לתשלום ואין מקום לדרוש הפקדת כספים לנאמנות. זאת ועוד – היתר הבנייה ניתן כבר בחודש יוני 2015; כבר מצאנו לעיל כי מטרת סעיף 3.5 הייתה להבטיח ביצוע תשלומים בטרם מתן היתר בנייה. לכן, לכאורה, בחודש דצמבר 2015 לא היה כל מקום לדרוש לבצע תשלומים לנאמן אלא היה הכרח להעמיד באותה עת בטוחה על פי חוק המכר. זאת לא נעשה; משכך, לא הייתה על המבקשים חובה לבצע תשלום; למשיבה לא עמדה זכות לבטל את ההסכם ואין אלא לקבוע שהודעת הביטול נשלחה שלא כדין.

מסקנה והערה לקראת סיום

46.
המסקנה מכל המקובץ הינה שהסכם המכר שריר וקיים ויש לכבדו. על המשיבה להעמיד לרשות המבקשים אחת מחמש הבטוחות הנזכרות בחוק, או אז וכנגד הצגת הבטוחה, על המבקשים לשלם לידי המשיבה את התשלום הנדרש, למעט התשלום האחרון אותו יש לבצע כנגד מסירה.

47.
מאחר וקבעתי כי המבקשים לא הפרו את ההסכם, אין כל מקום לחייב אותם בריבית הפיגורים. עם זאת, ולאור המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים, ומאחר ולטענת המבקשים – טענה שלא נסתרה – הכסף היה מצוי בחשבונם בבנק, סבורה אני כי יש לבצע את התשלום כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהמועד המקורי שנועד לביצוע התשלום. כמו כן, לו דעתי הייתה נשמעת, לנוכח המחלוקת האמתית שהתגלעה בין הצדדים ואי ביצוע התשלום בפועל (כשההכרעה המשפטית ניתנה רק כעת), אין מקום לדון בפיגור במסירה עד לשלב זה.

48.
סוף דבר, התובענה מתקבלת כמפורט לעיל. המשיבה תשלם למבקשים הוצאות משפט בסך של 25,000 ₪ וזאת תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום,
כ"ג ניסן תשע"ז, 19 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.













הפ בית משפט מחוזי 24169-08/16 נטע בוגנים, אסף בוגנים נ' "אביגור" יזמות ופיתוח נדל"ן בע"מ (פורסם ב-ֽ 19/04/2017)