פסקי דין על אלי חולו | פסקי דין על כרמית חולו | פסקי דין על סמי צמח | פסקי דין על בנק דיסקונט לישראל בע"מ

53064-09/16 הפ     27/04/2017




הפ 53064-09/16 אלי חולו, כרמית חולו, סמי צמח נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ








בית המשפט המחוזי בתל־אביב
–
יפו

ה"פ 53064-09-16
חולו ואח' נ'
בנק דיסקונט לישראל בע"מ
27 באפריל 2017
א' באייר תשע"ז


לפני כבוד השופטת שושנה אלמגור

בקשה מס' 1

המבקשים
1.
אלי חולו
2.
כרמית חולו
3.
סמי צמח


ע"י ב"כ
עו"ד יצחק אגר
ועו"ד ליאור ברקנפלד

נ
ג
ד

המשיב
בנק דיסקונט לישראל בע"מ


ע"י ב"כ
עו"ד אהוד שטמר
ועו"ד ג'ולי עמנואל

ה ח ל ט ה
בעניין
בקשה לעיכוב הליכי הוצאה לפועל ו/או למתן צו מניעה זמני מיום 21.09.16

בבקשה שלפניי, אשר הוגשה בד-
בבד עם המרצת פתיחה, המבקשים מבקשים מבית המשפט לצוות על עיכוב הליכי ההוצאה לפועל שהמשיב (להלן:
הבנק
) מנהל נגדם בתהוצל"פ 519833-06-16 בלשכת ההוצאה לפועל בתל-
אביב מאז 23.06.16, או ליתן צו מניעה זמני שיאסור על הבנק ועל מי מטעמו לנקוט כל הליך למימוש משכנתה עד שתוכרע המרצת הפתיחה בפסק-
דין.

1.

מבקשים 1 ו-
2, בני זוג המתקרבים לגבורות, רשומים כבעלים של מחצית מהזכויות בדירה בדרך בן-
גוריון 73 בבת-
ים הידועה כתת-
חלקה 15 בחלקה 175 בגוש 7142 (להלן:
הדירה הממושכנת
). בעל המחצית האחרת הוא מבקש 3, אחיה של מבקשת 2. המשכנתה מדרגה ראשונה לטובת הבנק, על זכויות המבקשים בדירה הממושכנת, נרשמה בעשרה בפברואר 2013 בלשכת רישום המקרקעין בחולון לפי שטר משכנתה מס' 3406/2013/1 (נספח א לבקשה). בהמרצת הפתיחה מבוקש להצהיר כי המשכנתה

,,בטלה ומחוסרת כל תוקף''
ולהורות על מחיקתה מפנקסי המקרקעין.

המבקשים חתמו על שטר המשכנתה לצורך הבטחת תשלומו של האשראי שקיבלו מהבנק ניר ג'ורג' חולו-
רודריגז, אחד משלושת ילדיהם של מבקשים 1 ו-
2 (להלן:
ניר
), ומנו קואופוריישן בע"מ, חברה שהוא בעל השליטה בה (להלן:
החברה
). כדי שייאותו לחתום סיפר להם ניר, לגרסתם ולגרסתו, שהוא חפץ ליטול הלוואה בסך 300 אלף ש"ח ושהם מתבקשים לערוב לפירעונה. למעשה באותה עת כבר שקעו החברה והוא בחובות, שהוסיפו להצטבר לאחר מכן. המבקשים ידעו מה טיבה של משכנתה והיו ערים לעובדה שהם חותמים על שטר משכנתה, אך לטענתם הבנק לא גילה להם בכוונת מכוון את סכומי האשראי שהם מסכימים לערוב לתשלומם, אשר הגיעו כדי שני מיליון ש"ח; את מצבו של ניר ואת החוב הקיים שחבו הוא או החברה לבנק; את המידה שבה הם, הוריו של ניר ודודו, מסתכנים. הם סבורים כי הבנק לא מילא אחר חובות הגילוי המוטלות עליו לפי דין, ובכלל זה חוק הערבות, התשכ"ז–1967 (להלן:
חוק הערבות
), תקנות הערבות, התשנ"ח–1998 (להלן:
תקנות הערבות
), וחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א–1981. הם מבקשים לקבל כי קמה להם עילה לביטול שטר המשכנתה מכוח סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973 (להלן:
חוק החוזים
), באשר הבנק הטעה אותם, וכן מכוח סעיף 18 לאותו חוק, שכן נסיבות החתימה על המסמכים נגועות בעושק – ואף בתרמית (סעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] [להלן:
פקודת הנזיקין
]) ובהשפעה בלתי הוגנת. המבקשים מוסיפים שהבנק הפר את החובה לנהוג בתום לב במשא-
ומתן הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים, ולבסוף טוענים כי עיוול בהפרת חובה חקוקה (סעיף 63 לפקודת הנזיקין).

הבנק, המתנגד לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל, שולל את טענות המבקשים מכול וכול. הוא מטעים שטענתם כי להם היה ידוע שהם ממשכנים את הדירה הממושכנת להבטחת הלוואה שסכומה 300 אלף ש"ח אינה אמת. על-
גבי שטר המשכנתה נכתב מפורשות כי הוא מוגבל לסך של שני מיליון ש"ח. הסכום מופיע בהדגשה בסעיף 1 לתנאים המיוחדים של השטר, אשר גם עליהם חתמו המבקשים. נוסף על כך הציג הבנק מכתב מאת עורך-
דינם של המבקשים שנשלח אליו עוד לפני שנפתח התיק, שבו הוא מבקש לראות הודאה כי המבקשים שעבדו את הדירה להבטחת חובותיו של ניר. הבנק גורס כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו מאחר שהמבקשים אינם מתגוררים בדירה הממושכנת אלא משכירים אותה, כך שאם יימשכו הליכי ההוצאה לפועל ייגרם להם – אם בכלל – נזק כספי ותו לא, מה גם שכגוף פיננסי יציב הוא לא יתקשה לפצותם. הבנק גם טוען שמבקשים 1 ו-
2 השמיטו מהבקשה כי בבעלותם נכסי מקרקעין נוספים.

2.

תקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד–1984,
מתירה לבית המשפט ליתן סעד זמני בתובענה
,,
[...]
אם שוכנע
[]
על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה
[...]
''
. על-
פי תקנה 362
(ב)
,

בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לענין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה:

(1)
הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר;

(2)
אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש.

ככל שהדברים אמורים בתוכנו של סעיף קטן (א),
,,
[...]
אין צורך לפסוק באורח סופי בדבר צדקתו של מי מן הצדדים''
(רע"א 7139/96
טריגוב נ' ,,טפחות'' בנק למשכנתאות לישראל בע"מ
, פ"ד נא
(2)
661, 666א [1997]; רע"א 6994/00
בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר
, פ"ד נו
(1)
529, 533ד [2001] [להלן:
פרשת אמר
]) וההערכה מושתתת על החומר המונח לפני בית המשפט באותו רגע (רע"א 3533/09
נציגות הבית המשותף ברחוב הפרחים 7 רמת השרון נ' עיון
, פסקה 9 לפסק-
דינה של השופטת עדנה ארבל [פורסם באר"ש, 01.09.2009]). על סעיף קטן (ב)
(1)
, ,,מאזן הנוחות'', ההלכה הפסוקה קובעת כי הוא וסיכויי התובענה להתקבל הם תנאים אשר ככל שהיטיב המבקש להראות את קיומו של אחד מהם, פוחתת הדרישה להוכיח את קיומו של האחר (פרשת
אמר
, עמ' 533ה–ו; רע"א 972/15
אבו סמרה נ' סקלר
, פסקה 13 [פורסם באר"ש, 17.02.2015]). עלינו לברר אפוא, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, אם למבקשים זכות לסעד המבוקש, אם יש שיקולים שבשלם אין להושיט אותו ואם מאזן הנוחות נוטה לטובתם. אבחן תחילה את זכותם לקבל את הסעד שלו הם עותרים בהמרצת הפתיחה, ביטול שטר המשכנתה.

3.

מדוח תיקי ההוצאה לפועל המרוכז שצורף לבקשה (כנספח י) עולה כי בראשית השנה 2013 היו שני תיקים פתוחים נגד ניר שסכומם 190 אלף ש"ח לפחות. אליבא דמבקשים הם לא ידעו זאת. לטענתם התברר להם שזמן מה לפני החתימה על שטר המשכנתה נפתחו תיקי הוצאה לפועל נגדו, והסכומים בהם עלו על רבע מיליון שקלים. נכון ליום 15.09.16 עמד סכום החוב על מעט יותר מ-
600 אלף ש"ח, על-
פי דוח התיקים המרוכז שצירפו לבקשה (כנספח י) – נוסף על החוב לבנק. כיום, לפי הבקשה, ניר חייב בסביבות שני מיליון ש"ח בסך-
הכול. המבקשים גורסים כי רק בחודש אוגוסט 2014 הוא החל למשוך כספים ממסגרת האשראי שהקצה לו הבנק, וגם כאשר עשה כן לא הביא הבנק לידיעתם כי המצב שבו שרויים החברה והוא גרוע משהיה.

במעמד החתימה על שטר המשכנתה נכחו המבקשים, ניר ורויטל אברהם, רכזת האשראי בסניף הבנק. לגרסת המבקשים (סעיפים 54, 57–58, 60 לתצהיר מבקש 1 התומך בבקשה; סעיפים 58, 61–62, 64 לתצהיר מבקשת 2; סעיפים 43, 46–47, 49 לתצהיר מבקש 3; וכן סעיפים 48, 51–52, 54 לתצהיר ניר) תפקידה של אברהם הסתכם בהצבעה על המקומות שבהם הם צריכים לחתום. היא לא סקרה את המצב הקיים, וכך לא נחשף לפניהם כי יתרת החוב בחשבון הבנק של ניר או של החברה גבוהה זה זמן (סעיף 32 לתצהיר מבקש 1; סעיף 36 לתצהיר מבקשת 2; סעיף 21 לתצהיר מבקש 3; סעיף 24 לתצהיר ניר), ולא הבהירה כי בחתימתם יהפכו
,,ערב יחיד''
(כהגדרת המונח בחוק הערבות), גם לחובות שכבר נוצרו. הרושם שלהם כי ניר מתכוון לקחת הלוואה שסכומה נמוך יחסית לא תוקן ולא נאמר להם שלו ולחברה הועמד אשראי שסכומו 1,200,000 ₪. למעשה, הם גורסים, אברהם לא קראה ולא ביארה להם מאומה, ואף לא הגישה להם טופס גילוי פרטים נפרד ששׂומה הייתה עליה להחתימם עליו לפי תקנות הערבות. את חתימתם על שטר המשכנתה אימתה רשמת המקרקעין. זו הסבירה להם כי הם חותמים על משכנתה לטובת הבנק (סעיף 65 לתצהיר מבקש 1; סעיף 69 לתצהיר מבקשת 2; סעיף 54 לתצהיר מבקש 3). רק בסוף חודש אפריל 2016, כאשר עמד חובם של ניר ושל החברה על כ-
1.24 מיליון ש"ח, נשלח אל המבקשים ואל ניר צמד מכתבי דרישה (נספח יב לבקשה). המבקשים טוענים כי לא קיבלו אותם לפני יוני אותה שנה (סעיף 68 לתצהיר מבקש 1; סעיף 72 לתצהיר מבקשת 2; סעיף 57 לתצהיר מבקש 3; סעיף 59 לתצהיר ניר).

רכזת האשראי בבנק, אברהם, הצהירה (סעיף 2 לתצהיר התומך בתשובה לבקשה) כי אינה זוכרת בדיוק את הפגישה עם המבקשים, אך

כדבר שבשגרה, במעמד חתימת מסמכי שעבוד, אני שואלת לקוח בצורה פשוטה האם הוא יודע על מה הוא חותם, והאם הוא מבין שאם החוב לא ישולם יקחו לו את הנכס
[.]
רק לאחר מכן הלקוח חותם על מסמכי השעבוד.

(שם, סעיף 4)

על כך הוסיפה (שם, סעיף 5) הפניה ל
,,
[...]
ויתור בקשר לזכות מגורים''
שאת חתימותיהם של המבקשים עליו אימתה (נספח 2 לתשובה לבקשה) ושבתחתיתו אישרה:

נחתם בפני

[...]
ביום
[...]
לאחר שהאמור במסמך ומשמעות החתימה עליו הוסברו לממשכן/ים, בשפה ברורה ומובנת.

מבקשים 1 ו-
2 מתגוררים בדירה באותו בניין שבו הדירה הממושכנת ומבקש 3 גר בדירה ברמת-
גן שירשו הוא ואֶחיו מהוריהם. בבקשה דיווחו השלושה כי הם מתקיימים מקצבות זקנה או נכות ומדמי השכירות שהם גובים בדירה הממושכנת (מבקש 3 גם משלם לאחיו תמורת הזכות להתגורר בדירתו).

כלל יסוד הוא כי חוזים יש לקיים, וחזקה על מי שחתם על מסמך כי הסכים לאמור בו. כאמור לעיל בסעיף הראשון לתנאים המיוחדים של שטר המשכנתה הובהר בהבלטה, בסְפרוֹת ובמילים, כי הסכום המובטח הוא שני מיליון ש"ח. המבקשים מגייסים לעזרתם את טענת ,,לא נעשה דבר'', וכבר נפסק כי דוקטרינה זו

[...]
מהווה חריג לכלל לפיו גמירות הדעת של צד לחוזה נבחנת באופן אובייקטיבי. הטענה דורשת כי יתקיימו שני תנאים: האחד, כי המסמך שונה באופן משמעותי מזה שהמתקשר סבר כי הוא מסכים לו; השני הוא היעדר התרשלות מצד המתקשר.
[...]

(ע"א 6157/08
ח'לפו נ' מילאדי
, פסקה 12 לפסק-
דינו של המשנה
לנשיאה אליעזר ריבלין [פורסם באר"ש, 05.09.2011]))


המבקשים אנשים מבוגרים, ולטענתם הם נתנו אמון בניר ובבנק. כזכור הם אינם מכחישים כי ידעו שהם חותמים על הסכם משכנתה, אך טוענים כי חשבו שהם ערבים לסכום של 300 אלף ש"ח בלבד. מכאן שאת משמעות העסקה ואת מהותה הם הבינו, ורק לסכום שלהבטחתו התחייבו בשטר המשכנתה לא היו מודעים. למרות הצהרותיהם של המבקשים, אין להוציא מכלל אפשרות שגרסתה של פקידת הבנק אמת היא, וכן שרשמת המקרקעין הסבירה להם את משמעות העסקה כשחתמו על השטר בפני
ה. לכך יש להוסיף את העובדה כי עורך-
הדין אמיר מסארווה, במכתבו מיום 16.05.16 (נספח 1 לתשובה לבקשה), ענה למכתבי ההתראה מהבנק כי סכום החוב הוא 241,931 ₪ (סעיף 6) וכי
,,מרשיי אכן ערבו לחשבון של החברה ואכן מישכנו נכס מסוג דירה
[...]
''
(סעיף 3). במענה (נספח 2 לתשובה) העמיד אותו הבנק על כך שסכום החוב גבוה במיליון שקלים. ביום 02.06.16 השיב הפרקליט בקצרה כהאי לישנא:

1.
בהמשך לשיחתנו נציעכם סך של 400,000 ש"ח, לביטול המשכון והשעבוד, וערבות מרשיי
[...]
.

2.
התשלום יבוצע במזומן, בתוך 45 ימים ממתן הסכמתכם.

(נספח 3 לתשובה)

המבקשים טוענים כי עו"ד מסארווה ייצג את ניר, לא הוסמך לייצג אותם ולא סיפר להם כי שלח את המכתבים. עם זה הפרקליט נקט בהודעתו לשון רבים כשהזכיר את לקוחותיו (
,,מרשיי''
), ולכל הפחות בשלב זה של הדיון נמנעו המבקשים מהגשת עדות מטעמו.

4.

כעת נבחן את מאזן הנוחות. כאמור למשל ברע"א 5114/05
מינהל מקרקעי ישראל נ' חאן מנולי בע"מ
, פסקה 5 [פורסם באר"ש, 23.08.2005],

לצורך מתן סעד זמני, דרך כלל, נשקלים שני תנאים: סיכויי התביעה העיקרית ומאזן הנוחות בין הצדדים. כל אחד מתנאים אלה עומד לעצמו ונשקל לעצמו, אולם קי
[י]
ם גם יחס גומלין ביניהם במובן זה שמשקלו של התנאי האחד עשוי להיות מושפע ממשקלו של התנאי האחר. כך למשל, ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לכיוונו של המבקש ומעמיד בסכנה מוחשית את היכולת להחזיר מצב לקדמותו, כך פוחת המשקל הנדרש לביסוסם של סיכויי התביעה, ובלבד שאין מדובר בתביעת סרק; ולהיפך
–
ככל שסיכויי התביעה העיקרית גוברים, כך פוחת משקלו הנדרש של מאזן הנוחות (רע"א 6994/00
בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר
, פד"י נו(1) 529, 533; רע"א 5686/00
מיסטריאל נ' בנק לאומי למשכנתאות
, תק
-
על 2000(4) 2015).

בענייננו מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לצד הבנק. הדירה הממושכנת מושכרת, כלומר המבקשים משתמשים בה להשקעה ולא למגורים. צודק הבנק כי הנזק שמימוש המשכנתה עלול להסב הוא ממוני לכל היותר, כך שכסף – אם התיק יוכרע לטובתם בבוא העת – יוכל לפצות עליו (ראו רע"א 10009/05
א.ד.ג עטרה (1995) בע"מ נ' בנק הפועלים
[פורסם באר"ש, 16.11.2005]). המבקשים טוענים כי שווייה של הדירה הממושכנת גבוה מהחוב לפי הסכם ההלוואה, מה שמבטיח לבנק כי יוכל להיפרע את חובו באמצעות הדירה הממושכנת אם הסעד המבוקש יינתן אך התביעה העיקרית לא תתקבל. בחוות דעתו של השמאי מיום 16.01.13 שהציגו (נספח יג לבקשה) הוערך שווי הדירה במימוש מהיר נכון לאותו מועד בסכום של 1.62 מיליון ש"ח. לפי הדוח מלשכת ההוצאה לפועל שהגישו המבקשים (ראו הודעתם מיום 22.09.16) סכום החוב בעת פתיחתו של התיק, יוני 2016, היה כ-
1.27 מיליון ש"ח. בינתיים גדל החוב ולא הוגש דוח שמאי עדכני. מכל מקום נהוג לראות בבנקים
,,
[...]
גופים בעלי איתנות כלכלית מוכחת
[...]
''
(רע"א 8357/08
אוניברסיטת בן גוריון בנגב נ' ארגון כראמה לזכויות אדם
, פסקה 5 [פורסם באר"ש, 03.12.2008]); אשר-
על-
כן לא צפוי קושי בפיצוי המבקשים על כל נזק שייגרם להם אם בסופו של דבר ייפסק סכום כזה או אחר לזכותם.

5.

לפני סיום אעיר שתי הערות. הראשונה נוגעת לתום לבם של המבקשים, אשר הבנק קובל על כך שניסו לטשטש בבקשה עובדות מסוימות. אמנם למקרא הבקשה היה ניתן להבין שהמבקשים אינם מתגוררים בדירה הממושכנת, אך רק בתשובתם לתשובת הבנק הם אישרו כי בבעלותם של מבקשים 1 ו-
2 חנות, שקיומה לא הוזכר בבקשה. לגרסתם החנות הסבה להם הוצאות בלבד כאשר הוגשה הבקשה והיא הושכרה רק בחודש נובמבר האחרון, ומכל מקום המשכנתה הרובצת עליה גורעת ממעט ההכנסה שהם מפיקים ממנה. לדבריהם הדרישה לחשוף שבבעלותם חנות אינה ברורה להם, הואיל ו
,,
[...]
אין עסקינן בתיק הוצאה לפועל שעניינו חקירת יכולת של המבקשים''
(סעיפים 13–14 לתשובה לתשובה לבקשה). ואולם טוב היו עושים אילו ציירו את התמונה במלואה משבחרו לפרט את מצבם, ואף לבקש לפטור אותם מהפקדת עירבון מפני שהם
,,קשישים''

,,חולים''
המתקיימים
,,בקושי רב''
, בלא
,,כל תכנית פנסיה''
(סעיף 150 לבקשה).

הערתי השנייה, שהוערה בקיצור בהחלטתי משלשום: בדיון שהתקיים ביום 26.03.17 סברתי כי יהיה נכון להחיש את הדיון בהמרצת הפתיחה ולסיים בהכרעה אחת את הבקשה לצו מניעה ואת התיק כולו. לפיכך קבעתי את הבאת הראיות ליום 26.04.17. ברם דומה כי דרכם של המבקשים אינה אצה להם: יום לפני הדיון הם הגישו בקשה לדחייתו מן הטעם שעוד לא ניתנה החלטה בבקשתם לגלות להם מסמכים ולהשיב על השאלון ששלחו (לכך אתן את הדעת לחוד) ומשום שניר אינו בישראל. הבקשה לא נתמכה בתצהיר, אבל נעתרתי לה כי הוגשה בהסכמת הבנק. כך או אחרת התנהגותם של המבקשים מצביעה על כך שאף לשיטתם הדיון בהמרצת הפתיחה אינו דחוף וההכרעה בה תגרום להם נזק שעליו יוכלו לקבל פיצוי מלא.

6.

אני דוחה את הבקשה לעיכוב הליכי המימוש של המשכנתה ולמתן צו מניעה זמני. המבקשים ישלמו לבנק את הוצאות הבקשה, וכן ישלמו לו שכר טרחת עורך-
דין על סך 5,000 ₪, בצירוף מס ערך מוסף. התשלום יישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

ניתנה בלשכתי היום, א' אייר תשע"ז (27 באפריל 2017).

המזכירות תשגר ההחלטה לצדדים.

שושנה אלמגור
, שופטת







הפ בית משפט מחוזי 53064-09/16 אלי חולו, כרמית חולו, סמי צמח נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (פורסם ב-ֽ 27/04/2017)