פסקי דין על בן-ברוך רפאל | פסקי דין על בן-ברוך מאיר |

1505/99 א     17/03/2003




א 1505/99 מדינת ישראל – משרד הבטחון נ' בן-ברוך רפאל, בן-ברוך מאיר




1


בתי המשפט
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
ת.א. 001505/99


בפני
:
כב' השופטת גרסטל הילה


17/03/03



בעניין:
מדינת ישראל – משרד הבטחון

ע"י ב"כ עוה"ד אירית קלמן-ברום

מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)




המבקשת

נ ג ד


1. בן-ברוך רפאל

ע"י ב"כ עוה"ד חאתם דבאח
2. בן-ברוך מאיר

ע"י ב"כ עוה"ד רן עמר





המשיבים


החלטה

מבוא

1. התובענות נשוא החלטה זו, הוגשו בשל אירוע כאוב ביותר, שהתרחש בחודש מאי 1994. ביום 20.5.94 שירת ארז בן ברוך ז"ל (להלן – "המנוח"), בשירות מילואים פעיל באזור מחסום ארז שבסמוך לרצועת עזה, ונהרג בעת מילוי תפקידו. באותו יום נהרג חייל מילואים נוסף, משה בוקרה ז"ל (להלן – "החייל השני"). שני ההרוגים הובאו למנוחות, אלא שבדיעבד הסתבר שזיהוי הגופות של שני ההרוגים היה שגוי, ובעת שהיתה אמורה להתקיים הלווייתו של המנוח, הסתבר שהוא נקבר כבר בהלוויה שנערכה לחייל השני. משפחתו של המנוח נאלצה לעבור הליך של הוצאת גופת המנוח מקברו של החייל השני וקבורתה מחדש. בשל הטעות בזיהוי, הגישו אביו ואחיו של המנוח תביעות נזיקין נגד המדינה וטענו בהן לרשלנות המדינה. עיקר הנזק הנטען הוא נזק הנובע ממצבם הנפשי הקשה של המשיבים בעקבות הוצאת גופת המנוח מן הקבר (לאחר היוודע דבר הטעות) וקבורתו מחדש תחת זהותו האמיתית כשריח כבד נודף מארון הקבורה, וכן כתוצאה מן ההמתנה הארוכה ומורטת העצבים, לאחר שכבר הוברר שחלה טעות כלשהי בזיהוי (המעכבת את ההלוויה) ועד שרשויות הצבא מסרו את תוכנה של הטעות לאם המשפחה, והודו בה.

2. בכתבי ההגנה שהוגשו על ידי המדינה, לא הכחישה היא את אחריותה המלאה לעניין עצם הטעות בזיהוי החללים והחלפת גופותיהם, וזאת מבלי שהודתה בפרטי כתב התביעה. המדינה אף חזרה והודיעה מפורשות, שהיא נוטלת על עצמה את האחריות לעצם הטעות שחלה בזיהוי, שהוגדרה על-ידיה – כטעות אומללה. יחד עם זאת, לאחר שהותר למדינה לתקן את כתבי ההגנה מטעמה ולאחר שהוגשו כתבי הגנה מתוקנים במסגרתם הועלו טענות מקדמיות בדבר חסינותה של המדינה והעדר חבותה במקרה הנוכחי, ביקשה באת-כוח המדינה שבית המשפט יכריע תחילה בטענותיה המקדמיות וידחה את התביעות על הסף. במסגרת ההחלטה דנן, עלי להכריע בשאלה אם יש לסלק את התובענות על הסף. ביום 14.7.02 הוריתי לצדדים להגיש את טיעוניהם בכתב בשאלות המקדמיות. הגשתם של אלה נסתיימה, לאחר עיכובים שונים, רק בחודש ינואר 2003. עתה המועד להכריע בשאלות אלו.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

3. (א) בשעות הבוקר של יום ו', העשרים במאי 1994, התרחש פיגוע מחבלים רצחני דרומית למחסום ארז שברצועת עזה. בפיגוע נהרגו המנוח והחייל השני. הלוויית החייל השני נערכה עוד ביום הפיגוע בשעות הצהריים המאוחרות. משפחת המנוח, לעומת זאת, החליטה להביאו למנוחות ביום ראשון שלאחר מכן.

(ב) בדיעבד התברר, שזיהוי ההרוגים בפיגוע על-ידי גורמי צה"ל המופקדים על כך בשטח היה זיהוי שגוי, וגופות שני ההרוגים הוחלפו באופן שלגופת המנוח הוצמד פתק עם שמו של החייל השני ולגופת החייל השני הוצמד פתק עם שמו של המנוח. כתוצאה מטעות טרגית זו, הגופה אשר הוטמנה בהלווייתו של החייל השני באותו יום ו', היתה למעשה גופתו של המנוח (שאמורה היתה להיטמן, כאמור, רק ביום א' שלאחר מכן).

(ג) על פי הנטען בכתב התביעה, נודע דבר הטעות בזיהוי הגופות לרשויות הצבא רק ביום א', לקראת המועד המתוכנן להלוויית המנוח, כאשר מפקד מתקן החללים בתל-השומר עיין בתמונות החללים בעיתון הבוקר והתמונות עוררו בו את הספק בדבר נכונות הזיהוי. ספק זה התעורר בסמוך להלוויית המנוח, ובעת שאמו של המנוח, גב' ברטה בן-ברוך (להלן – "האם") היתה כבר בדרכה למתקן החללים לצורך זיהוי גופת בנה טרם הבאתו למנוחות. דבר הטעות לא נמסר מייד לאם, שהגיעה בינתיים למתקן החללים, אלא לאחר שעות המתנה ארוכות ולאחר שגופת המנוח הוצאה בינתיים מקברו של החייל השני לשם זיהוי סופי וודאי. יצויין, שאיש מבני המשפחה, מלבד האם, לא נכח במעמד זיהוי הגופה, לאחר הוצאתה מהקבר וטרם שנקברה מחדש תחת זהותה האמיתית. כאמור, לאחר הוצאת הגופה מן הקבר וזיהוייה מחדש, נערכה למנוח הלוויה.

(ד) בעקבות השתלשלות העניינים דלעיל, מונתה על-ידי צה"ל ועדת חקירה, ועל פי הנטען בכתב התביעה, קבעה ועדה זו ממצאים חמורים (נספח א לכתב התביעה מטעם המשיב 1).

השתלשלות ההליכים

4. (א) התובענות נשוא ההליכים שבכאן הוגשו תחילה בנפרד. תביעתו של המשיב 2, אחיו של המנוח (להלן – "האח"), הוגשה לבית משפט זה בחודש אפריל 1999 (ת.א. 1505/99); ואילו תביעתו של המשיב 1, אבי המנוח (להלן – "האב"), הוגשה בחודש פברואר 2000 לבית המשפט המחוזי בחיפה (ת.א. 377/00). הדיון בשתי התובענות אוחד בבית משפט זה על-פי החלטת נשיא בית המשפט העליון מיום 20.3.00 (במסגרת בש"א 1795/00). להשלמת התמונה יצויין שהאם עצמה הגישה תביעה כספית נגד המדינה עוד בשנת 1996, ובחודש יוני 1998 הגיעו הצדדים לפשרה, שבמסגרתה שילמה המדינה לאם פיצוי בסך 430,000 ₪,לסילוק כל תביעותיה ו/או טענותיה בגין המקרה. בית המשפט נתן להסכם הפשרה תוקף של

פסק דין
.

(ב) במסגרת התובענות טענו המשיבים, שבאירועים שתוארו לעיל התרשלה המדינה כלפיהם, באופן המקנה להם עילת תביעה לפיצויי נזיקין כנגד המדינה. כפי שכבר בואר, הנזק הנטען על-ידי שני המשיבים הוא נזק נפשי.

(ג) לכתבי התביעה שהגישו המשיבים בהליכים שבפני
י צורפו חוות דעת פסיכיאטריות, ולפיהן נותרה למשיבים נכות נפשית בשיעור של 30% לצמיתות כתוצאה מהאירועים נשוא התביעות. המומחים מטעם המדינה, העריכו את מצב המשיבים באופן שונה, וחמור פחות. בהסכמת הצדדים מונה הפסיכיאטר ד"ר אילן קוץ כמומחה מטעם בית המשפט (להלן – "המומחה"). המומחה בדק את המשיבים והגיש חוות דעת מתאימות. בהתייחס למצבו הנפשי של האח לאחר האירוע קבע המומחה, בין השאר, שלא ניתן לקבוע מה חלקו של האובדן, ומה חלקה של החלפת הגופות בנסיגה שחלה במצבו הנפשי. עם זאת, העריך הוא את הנכות הצמיתה שנגרמה במצבו של האח עקב האירוע המשולב ב- 10%, וכן המליץ על נכות זמנית של עוד 10% למשך שנתיים נוספות. אשר לאב קבע המומחה, שמשקלו של אירוע החלפת הגופות היה בעיקר כסות חיצונית למרקם בעיות רבות שהיו קיימות בחייו, וכי הוא משמש כיום למילוי הצורך לפיצוי גשמי ופסיכולוגי על האובדן עצמו ועל קשיים אחרים בחייו. עם זאת קבע המומחה, שלא ניתן לשלול לחלוטין שאירוע החלפת הגופות תרם להחמרה מסויימת של תגובתו הנפשית של האב לאובדן בנו, ולפיכך המליץ המומחה, לפנים משורת הדין, על קביעת נכות נפשית של 5%.
טענות המדינה וגדרי המחלוקת

5. המדינה מעלה בפני
שתי טענות מקדמיות ואלו הן:

(א) חסינות מכוח סעיף 7 לחוק הנזיקין האזרחי (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן – "חוק אחריות המדינה" או "החוק"), מפני תביעות נזיקין בגין מוות של חייל אשר אירע תוך כדי ועקב השירות הצבאי. כאשר לטענת המדינה, משתרעת חסינות זו לא רק על מוות כאמור, אלא גם על כל אירוע הנובע ממות החייל והמהווה תוצאה שלו, ובכלל זה מעשה או מחדל רשלני בכל הקשור בזיהוי גופתו של החייל וקבורתה. לטענת המדינה, כל עניין הקשור במות החייל תוך כדי ועקב השרות הצבאי מוסדר בחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950 (להלן – "חוק התגמולים"). משכך הדבר, אין לבני משפחת המנוח כל עילה נגד המדינה מחוץ לאותו הסדר סטטוטורי של חוק התגמולים. תביעות הנזיקין נגד המדינה בעילת רשלנות, אינן אלא "תביעות עוקפות חוק התגמולים", ועל כן יש לסלקן על הסף.

כאמור, טענה זו לא הוזכרה כלל בכתבי ההגנה המקוריים שהגישה המדינה. היא הוספה במסגרת כתבי ההגנה המתוקנים שהוגשו על-ידה. הטעם שעמד ביסוד בקשת המדינה לתיקון כתבי ההגנה בנקודה זו (בש"א 16154/01) הוסבר על-ידי באת כוחה ב"חשיבה מחודשת" שנעשתה בפרקליטות המדינה בדבר מדיניות הפרקליטות בתיקים מעין אלה. חשיבה מחודשת זו נעשתה, כך נטען, לנוכח העלייה המשמעותית שחלה בתביעות נזיקין של קרובי חללי משפחה, הנחזות להיות "תביעות עוקפות חוקי התגמולים".

(ב) לא מתקיימים התנאים הנדרשים לביסוס עילת תביעה לפיצוי בגין נזק נפשי עקיף הנובע מפגיעה רשלנית בזולת, כפי שנקבעו בהלכה המנחה בעניין רע"א 444/87 אלסוחה נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד(3) 397. (להלן – "הלכת אלסוחה"). טענה זו נטענה לראשונה בתחשיב הנזק מטעם המדינה מיום 6.3.02, ולא נזכרה כלל – לא בכתבי ההגנה המקוריים שהוגשו על-ידיה, לא בבקשה לתיקונם, ואף לא בכתבי ההגנה המתוקנים.

6. המשיבים חולקים כמובן על עמדת המדינה בשני ההיבטים דלעיל, ואת עמדתם בנושאים המקדמיים ניתן לסכם בקצרה כך: על הטענה המקדמית הראשונה הם משיבים, כי התובענות שהוגשו על-ידיהם אינן מתייחסות כלל לעובדת מותו של המנוח אלא לאירוע החלפת הגופות. אירוע זה התרחש לאחר ובמנותק מגרימת המוות עצמו, ועל כן, אין לדעת המשיבים כל תחולה בענייננו לסעיף 7 לחוק אחריות המדינה. אשר לטענה המקדמית השניה, מדגישים המשיבים שזו לא הועלתה כלל בכתבי ההגנה המתוקנים ועל כן אין לדון בה, וכי מכל מקום היא אינה ראויה להתברר כלל באופן מקדמי, שכן התנאים שנקבעו בעניין אלסוחה הם תנאים הטעונים הוכחה במסגרת המשפט גופו ומחייבים שמיעת עדויות וחקירת מומחים. ב"כ המשיב 2 הוסיף וטען, שהלכת אלסוחה אינה חלה כלל על המקרה, באשר אין מדובר בנזק נפשי עקיף אלא בנזק ישיר. ולבסוף, המשיבים העלו גם טענות לגופו של עניין, המבקשות לדחות את טענת המדינה בדבר אי-התקיימותם של התנאים על-פי הלכת אלסוחה במקרה הקונקרטי.

7. להלן תבחנה טענות המדינה, אך טרם שאחל בבחינה זו אציין שמחיקתה של תביעה על הסף (ולא כל שכן דחייתה על הסף) היא סעד מרחיק לכת. על כן, על בית המשפט לנהוג בזהירות יתרה בכל הקשור בסעד זה, ולהעניקו רק באותם מקרים שבהם "ברור לו, לשופט, כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל את הסעד שהוא מבקש על-פי העובדות והטענות העולות מתביעתו" (דברי כב' השופט ד' לוין בע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד לו(2) 151, 155; וראו גם: ע"א 458/70 מדינת ישראל נ' זאב יוליס, פ"ד כד(2) 522, 524). על כן, מקום שבו יש סיכוי, ולו קלוש, שהתביעה תתקבל בסופו של יום, על בית המשפט להימנע מלמחוק התביעה על הסף (עניין שאלתיאל הנ"ל, בעמ' 155-156).
על הלכה זו חזר ועמד כב' הנשיא שמגר בע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין תל-אביב-יפו, פ"ד מ(2) 668, בעמ' 671-672:

"… מחיקת תובענה או דחייתה על הסף הן בגדר אמצעים, הננקטים בלית ברירה, ופתרון ענייני של כל המחלוקת, לגופה, הוא לעולם עדיף. רצוי, על-כן, שבית המשפט יבכר תמיד דיון ענייני בפלוגתא על פני פתרון דיוני-פורמליסטי, אשר מהווה לפעמים סוף פסוק לתיק הקונקרטי, אולם אינו סוף הדרך מבחינת המשך ההתדיינות סביב אותו עניין."

יישומן של ההלכות בדבר מחיקה על הסף על העניין דנן מוליך בהכרח למסקנה, שהמקרה שלפנינו אינו מסוג המקרים המצדיקים מחיקה על הסף. כאמור, המדינה עצמה הודיעה לכל אורך ההליכים, שהיא נושאת באחריות המלאה לעניין עצם הטעות בזיהוי הגופות; בנוסף, וכפי שיבואר בהמשך, המדובר גם באירוע שאינו נתפס כלל ברשתה של חסינות המדינה לפי סעיף 7 לחוק אחריות המדינה; ולבסוף, המדובר באירוע שלכאורה אינו נשלט כלל על-ידי העקרונות שנקבעו בפרשת אלסוחה בדבר נזק נפשי משני, ואפילו היה נשלט על-ידיהם, אין לומר עליו – טרם שמיעת הראיות – כי הוא כושל על-פניו מלקיימם, הכל כפי שיבואר להלן.

חסינות המדינה וחוק התגמולים

8. סעיף 7 לחוק אחריות המדינה, שכותרתו "מוות שנגרם בשירות צבאי", קובע בזו הלשון:

"(א) אין המדינה אחראית בנזיקים על מותו של אדם שבא כתוצאה מחבלה שנחבל או ממחלה או מהחמרת מחלה שנגרמו לו בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי.
(ב) 'שירות צבאי', בסעיף זה, פירושו כבחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950."

הוראה דומה המתייחסת לחבלה או מחלה שנגרמה בשירות צבאי – להבדיל ממוות, שבו עוסק סעיף 7 – מצויה בסעיף 6 לאותו חוק. בשני המקרים מוענקת למדינה חסינות ואין המדינה חבה בנזיקין, אם הנזק בו מדובר נגרם לחייל בתקופת שירותו הצבאי ועקב שירות זה.

החסינות המוענקת למדינה מכוח סעיפים אלה אינה מצויה בחלל ריק, וקיימים חוקים המבטיחים פיצוי לנפגעים או לבני משפחותיהם, ללא כל צורך בהוכחת אחריות. כך למשל, לצד ה"חסינות" שהוקנתה למדינה – מכוח סעיף 6 לחוק – בפני
תביעת נזיקין בגין חבלה ומחלה שנגרמו לחייל בתקופת שירותו הצבאי ועקב שירותו זה, הנהיג המחוקק מנגנון שלם של מענקים ותגמולים, המוענקים לחייל הנכה בהתאם להוראותיו של חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], התשי"ט-1959. ובדומה, לצד ה"חסינות" שהוקנתה למדינה – מכוח סעיף 7 לחוק – בפני
תביעת נזיקין בגין מוות שבא לחייל כתוצאה מחבלה שנחבל או ממחלה שנגרמו לו בתקופת שירותו הצבאי ועקב שירות זה, הנהיג המחוקק מנגנון של מענקים ותגמולים, המוענקים למשפחתו של החייל במסגרת חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950 (לעיל ולהלן – "חוק התגמולים").

הנה כי כן, הוראות החסינות שבסעיפים 6 ו-7 מחד גיסא, וחוקי התגמולים הנ"ל, מאידך גיסא – שלובים זה בזה, ומשלימים זה את זה: אין המדינה "חסינה" מפני תביעת נזיקין על נזק שנגרם לחייל אלא מקום שבו נשמר עניינו של הניזוק (או משפחתו) בדרך אחרת, קרי בדרך של הסדר פיצוי מינהלי, שאינו תלוי בקיום אחריות בנזיקין (להבדיל מהסדר פיצוי בדרך של תביעת נזיקין). עמד על כך כב' השופט י' כהן בע"א 303/75 מדינת ישראל נ' אילן רפאל, פ"ד כט(2) 601, בעמ' 605, בציינו:

"סעיף 6(א) שחרר את המדינה מאחריות בנזיקין על חבלה ומחלה שנגרמו לחייל בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי. ההצדקה לפטור זה מאחריות היא בכך, שעבור חבלות או מחלות שנגרמו לחייל בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי חייבת המדינה לשלם תגמולים לפי חוק הנכים הנ"ל. אמנם הביטוי 'עקב שירותו הצבאי' לא הוגדר בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), אך הן מתוך מטרת סעיף 6(א) הנ"ל והן מתוך ההפניה לחוק הנכים שבסעיף 6(ב) ברור, שכוונת המחוקק היתה ליצור תיאום בין הפטור מאחריות לפי סעיף 6(א) ובין הזכות לפי חוק התגמולים, באופן שבכל מקרה הנופל לתחומי חוק הנכים יחול הפטור מאחריות בנזיקין."

ובפרשה מאוחרת יותר – ע"א 507/79 ראונדנאף (קורן) נ' חכים, פ"ד לו(2) 757 – עמד אף כב' השופט (כתוארו אז) ברק על הזיקה שבין הוראות החסינות שבסעיפים 6 ו-7 לחוק אחריות המדינה לבין קיומו של הסדר פיצוי חלופי, שלא על בסיס אשם, מכוח חוקי התגמולים:

"המגמה החקיקתית הברורה היא לשמור על האחריות בנזיקין ועל התביעה בנזיקין. למגמה זו נקבע חריג אחד בלבד, בנסיבות מיוחדות ביותר: משהוטלה על מדינת ישראל אחריות מוחלטת לתשלומים על-פי חוקי התגמולים והשיקום, הוסרה ממנה במקביל האחריות על בסיס האשם, הקבועה בדיני הנזיקין. כנגד הסרת האחריות האחת באה האחריות האחרת." (שם, בעמ' 799).

9. שורשיה של התורה המקנה למדינה חסינות בפני
תביעות נזיקין, נעוצים בתפיסה האנגלית המסורתית של "חסינות הכתר", אלא שתפיסה זו שינתה פניה ברבות הימים. בעידן הנוכחי של הרחבת החיובים המשפטיים החלים על המינהל, ובעידן בו המשפט ושלטון החוק מחייבים גם את השלטון והכל שווים בפני
החוק, אין המשפט רואה עוד מקום לערוך הבחנה בין גוף פרטי המבצע עוולה בנזיקין לבין גוף שלטוני החוטא באותה עוולה ממש (השוו: ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 131-132). אכן, עם השנים הצידוקים ההיסטוריים לכלל השולל אחריות בנזיקין של המדינה הלכו ונחלשו, והם פינו את מקומם להכרה בכך שגם השלטון עלול להזיק, ואם הזיק – הרי שעליו גם לשאת באחריות למעשיו ולפצות את הניזוק, בדיוק ככל מזיק אחר. על שינויי הרוחות הנ"ל עמד פרופ' ברק:
"… השיקולים השונים שניתנו לחסינות המדינה הלכו ונחלשו בעיני הבריות עם התפתחות רעיון המדינה הדמוקרטית, רעיון הפרדת הרשויות ועקרונות מדינת הסעד. רעיונות הדמוקרטיה והפרדת הרשויות, עמדו בניגוד לגישה שלפיה אין המדינה יכולה להתבע בבתי המשפט שלה, ואין יוצר המשפט כפוף ליציר כפיו." (א' ברק "חסינות מאחריות או מתביעה: שלילת זכות הניזוק או שלילת תביעתו" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, תשל"ז; ג' טדסקי עורך) 401 , בעמ' 402).

התפתחויות היסטוריות אלו הובילו לגיבושה של התפיסה המודרנית של דיני הנזיקין, שלפיה מתן חסינות בנזיקין לריבון הוא החריג לכלל, ולא עוד הכלל עצמו.

10. מגמה זו של צמצום החסינות המוקנית למדינה בנזיקין, באה לידי ביטוי מאז שנת 1952 בסעיף 2 לחוק אחריות המדינה, הקובע כי:

"דין המדינה, לענין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מאוגד, פרט לאמור להלן בחוק זה."

ביטוי נוסף למגמה האמורה בשיטתנו המשפטית – אם כי מן ההיבט הפרוצדורלי ולא מן ההיבט המהותי – ניתן למצוא בביטולו, לפני מספר שנים, של סעיף 5 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), תשי"ח-1958, שמנע בעבר מבתי המשפט האזרחיים ליתן סעד של צו מניעה או צו ביצוע בעין כנגד המדינה (ס"ח תשנ"ט, 34).

11. מסקנת הביניים העולה מהניתוח דלעיל ומחיבורן יחדיו של הוראות חוק אחריות המדינה היא, שדינה של המדינה, לעניין התרשלותה כלפי ניזוק, הוא כדין כל מזיק אחר, זולת אם העניין הנדון נופל לגדר אחד החריגים שבחוק. על רקע זה יש לבחון האם המקרה שלפנינו אכן נופל לגדר הוראת החסינות שבסעיף 7 לחוק אחריות המדינה, אם לאו.

12. מהכלל אל הפרט: חסינות המדינה לפי סעיף 7 לחוק אחריות המדינה חלה על מצב בו הפגיעה או הנזק (או החמרת המחלה) נגרמו לחייל עצמו, והביאו למותו. לשון הסעיף, כפי שראינו קודם לכן, מדברת על "מותו של אדם כתוצאה מחבלה שנחבל או ממחלה או מהחמרת מחלה שנגרמו לו בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי". מצב כזה הוא המעמיד למשפחתו של החייל זכות לתגמולים, מענקים והטבות אחרות, בשיעור ובמסגרת שהתווה המחוקק בחוק התגמולים.

לעומת זאת, מקום שבו, לאחר מותו של החייל, ובמנותק מן האירוע שהוביל למותו, ביצעה המדינה מעשה או מחדל שיתכן שהם מגיעים כדי עוולה בנזיקין כלפי בני משפחתו של החייל (ואין לפניי כל טענה שהמדינה איננה עשויה להיחשב כחבה בחובת זהירות כלפיהם) – כי אז, אין עומדת למדינה חסינות בפני
תביעת נזיקין. אירוע מעין זה (להבדיל מעצם אירוע המוות) אינו נתפס כלל ברשתו של חוק התגמולים, ומאליו גם שאין כל הצדקה עניינית למתן פטור למדינה בגינו מכוח חוק אחריות המדינה. הצדקה כזו, כפי שראינו, מתקיימת רק מקום שישנו הסדר פיצוי חלופי מכוח חוק התגמולים, המונע הותרתו של נזק ללא פיצוי. בכל הקשור באירוע החלפת הגופות, הרי שלא זה המצב לגבי אביו של המנוח (המשיב 1), ובוודאי שלא זה המצב לגבי אחיו של המנוח (המשיב 2), שכלל אינו נמנה עם אוכלוסיית "הזכאים" לגמלה על פי חוק התגמולים.

טענת ב"כ המדינה, לפיה אביו של המנוח (המשיב 1) מקבל ויוסיף לקבל תגמולים ו/או זכויות שונות מכוח חוק התגמולים בגין מות הבן במהלך שירותו הצבאי, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה. בתגמולים המשולמים על-ידי המדינה מכוח חוק התגמולים, מפוצים בני משפחתו של החייל בגין מותו בתקופת השירות ועקב השירות, היינו בגין השכול, והם זוכים למענקים ותגמולים שונים בכדי לשקמם ולהקל על חייהם. אין בתגמולים ובמענקים אלה כדי לפצות את בני המשפחה על נזקים שנגרמו להם בעקבות עוולות שביצעה המדינה, אם ביצעה, כלפיהם באופן ישיר, לאחר שהחייל כבר נפטר.

נזקים שנוצרו בגין אירועים אלה – ככל שיוכחו במשפט גופו – הם נזקים נפרדים, שחוק התגמולים אינו חל עליהם, ואף לא נועד לחול עליהם, ומכאן גם שאין למדינה כל חסינות מפני תביעת נזיקין להטבת נזקים אלה.

13. באת-כוח המדינה תומכת יתדותיה בשורה של פסקי-דין, ובמיוחד בפרשה שנדונה בת"א (חיפה) 901/91 אריה דיין נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (להלן – "פרשת דיין"). באותו מקרה נפגע התובע בעת שירותו הצבאי בעמוד השדרה והוכר כנכה צה"ל. כעבור למעלה מעשרים שנה החל התובע לחוש החמרה במצבו, והופנה לטיפול רפואי בבית חולים, שם נותח פעמיים. מצבו הוחמר, ועל-פי בקשתו הוכרה ההחמרה על-ידי משרד הביטחון כהחמרת מצבו הקודם. חרף זאת, הגיש התובע תביעה נגד המדינה ואחרים בעילת רשלנות בטיפול הרפואי שקיבל. בית המשפט המחוזי בחיפה, מפי כב' השופטת שטרסברג-כהן, קיבל את בקשת המדינה לסלק את התביעה על הסף, תוך שקבע, שלנוכח סעיפים 6(א) ו- 7ב לחוק אחריות המדינה פטורים המדינה ושלוחיה מאחריות בנזיקין כלפי התובע, ותרופתו היחידה היא בתביעה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב] תשי"ט-1959, תביעה שהגיש ושהוכרה על ידי קצין התגמולים.

בפסק הדין שניתן בפרשת דיין אין כדי לסייע לעמדת המדינה במקרה הנוכחי. בית המשפט בפרשת דיין אמנם קבע ש "המחוקק רצה לרכז את כל תביעות נכי צה"ל תחת קורת גג אחת, חוק התגמולים, ולהעניק לכולם את אותן זכויות" (פסקה 8 לפסק-הדין). אולם במה דברים אמורים? במקרה בו האירוע הרשלני המאוחר – בעניין דיין היתה זו הרשלנות הרפואית – בוצע כלפי החייל עצמו, והחמיר את פגיעתו הראשונה שנגרמה בעת שירותו הצבאי ועקב שירותו הצבאי. הלכת דיין חלה איפוא על נזקים תוצאתיים של החמרה מאוחרת יותר שארעה לחייל עצמו לאחר השירות.

בענייננו, לעומת זאת, האירוע הרשלני הנטען (קרי, החלפת הגופות) בוצע, לא כלפי החייל עצמו (שכבר נפטר), אלא כלפי בני משפחתו. הנזק שנגרם כתוצאה מן האירוע – ככל שהמשיבים יוכיחו נזק כזה במסגרת המשפט גופו – אינו נזקו של החייל (שנפטר כבר), אלא נזקם של אלה מבני משפחתו שנחשפו לאירוע בדרך כזו או אחרת. התובע במקרה שלפנינו אינו (ואינו יכול להיות) החייל, והמשיבים גם אינם תובעים בשמו. הם תובעים בשם עצמם, ובגין נזק שאירע להם, לטענתם, כתוצאה מהתרשלותה של המדינה כלפיהם. במקרה מעין זה לא עסקה הלכת דיין, ולא עסקו גם יתר ההלכות אליהן הפנתה באת-כוח המדינה. לפיכך, אין לקבל את טענת המדינה, לפיה המעשה הרשלני שבוצע הינו תוצאת פגיעה שאירעה תוך כדי ועקב השירות, ועל כן כזה שהמדינה חסינה לגביו מתביעת נזיקין מחוץ לחוק התגמולים.

לא נעלם מעיני המקרה שנדון בת.א. (ב"ש) 7066/99 בש"א 5284/99 מדינת ישראל נ' אמי עמית (נספח א' לסיכומי המדינה; להלן – "פרשת עמית"), אלא שסבורתני, שבאותו מקרה אין למצוא את מה שמבקשת באת-כוח המדינה ללמוד ממנו. באותה פרשה, הגישה התובעת תביעת פיצויים נגד המדינה בשתי עילות. הראשונה, והרלוונטית לענייננו, נגעה לנזק שנגרם לתובעת כתוצאה מכך שהמדינה לא הכירה בה כזכאית על-פי חוק התגמולים בעקבות נפילתו של אביה במערכות ישראל בשנת 1948, אלא באיחור של עשרות שנים; והשניה נגעה לדרישה לקבלת התגמולים שלא שולמו לה בגין העבר משלא הוכרה כזכאית לכך על-פי חוק התגמולים. בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, מפי כב' הרשמת (כתוארה אז) דברת, קבע שתביעה זו "עוקפת את ההליך שנקבע בחוק התגמולים", ועל כן מחק את התביעה על הסף. מכך מבקשת באת-כוח המדינה ללמוד, וללמד, שעל מעשה רשלני שנעשה לאחר מותו של החייל – כגון התרשלותו הנטענת של קצין התגמולים שבגינה (בין השאר) תבעה התובעת בעניין עמית, וכגון התרשלותה הנטענת של המדינה בענייננו – חלה חסינותה של המדינה.

אלא שעיון מדוקדק בהחלטת כב' הרשמת (כתוארה אז) דברת בעניין עמית מעלה, שהטעם שעמד ביסוד מחיקתה של התביעה על הסף באותו מקרה היה נעוץ בכך שהתובעת לא נקטה בפרוצדורה שנקבעה בחוק לתקיפת החלטת קצין התגמולים שלא להכיר בזכאותה, ונמנעה מלהגיש ערעור לוועדת הערעורים על החלטת קצין התגמולים. בנסיבות אלו, סירב בית המשפט לאפשר לתובעת "לרפא" פגם זה על-ידי תקיפה עקיפה בדרך של הגשת תביעת נזיקין נגד המדינה מחוץ לחוק התגמולים. בית המשפט ציין:

"זכותה של התובעת קמה מכח חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950.
…
הדרך היחידה לקבל זכויות על פי החוק היא באמצעות פניה לקצין התגמולים ואם זו לא נענית האפשרות לפנות בערעור לוועדת ערעור.
תביעה זו היא למעשה עקיפת ערכאת הערעור הקבועה בחוק התגמולים ותקיפה עקיפה של החלטת קצין התגמולים שלא הוגש ערעור על החלטותיו. היה על המשיבה לנקוט על פי הוראות החוק ולפנות לוועדת הערעור על החלטת קצין התגמולים, משלא עשתה כן לא ניתן לאשר תקיפה עקיפה בדרך בה מנסה המשיבה לנקוט.
…
פרשנות שונה תוביל למצב שלא יהיה סופיות לדיונים ובכל מקרה שהחלטה כזו או אחרת לא תראה למי מהצדדים יוכל לתקוף אותה תקיפה עקיפה לרבות החלטה של קצין התגמולים שלא על פי ההוראות שנקבעו בחוק אלא במסגרת תביעת נזיקין או

פסק דין
הצהרתי וכיו"ב ויהיה בו כדי לנטרל לחלוטין את ההליכים שנקבעו בחוק." (מתוך פסקה 3 להחלטה).

בית המשפט המחוזי בעניין עמית הסתמך אמנם גם על פסק-הדין בפרשת דיין (שאובחן קודם לכן מהמקרה שלפנינו), אולם כפי שעולה מהציטוט דלעיל, התוצאה בעניין עמית הוכתבה בעיקרו של דבר לנוכח העובדה שהתובעת ביקשה בתביעתה לעקוף את פרוצדורת הערעור על החלטות קצין התגמולים הקבועה בחוק התגמולים, על ידי הגשת תביעת נזיקין. ודוק: ערעורה של התובעת לבית המשפט העליון, במסגרתו ביקשה להשיג על החלטת השופטת דברת, נדחה מן הטעם שגם בית המשפט העליון השתכנע "שהמסלול שבו נקטה אין בו אלא עקיפה של הוראות חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950" (ע"א 2359/00 אמי (רבקה) עמית נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).
הנה כי כן, הן בית המשפט המחוזי והן בית המשפט העליון בפרשת עמית לא נדרשו כלל לשאלה, האם, במצב בו הנזק המשמש יסוד לתביעה הנפרדת איננו השתלשלות של הנזק שנגרם לחייל, אלא נזק עצמאי ונפרד שנגרם לבן-משפחתו על-ידי המדינה, חסינה המדינה מתביעת נזיקין, אם לאו. יתרה מכך, בשונה מהמקרה שלפנינו, בפרשת עמית לא היתה כלל מחלוקת בין בעלי הדין בדבר תחולתם של חוקי השיקום על המקרה נשוא אותם הליכים (ר' בעמ' 4 להחלטת הרשמת דברת, שורות 25-26). בענייננו, לעומת זאת, נתגלעה מחלוקת של ממש בעניין זה, וכאמור, דעתי היא שאין המקרה נתפס כלל בגדרו של חוק התגמולים, נוכח זהותם השונה של הנפגעים באירוע המוות, מזה, ובאירוע החלפת הגופות, מזה.

14. לסיכום נקודה זו אני קובעת: חסינות המדינה לפי סעיף 7(א) לחוק אחריות המדינה אינה עומדת לה במקרה המיוחד העומד ביסוד תביעות המשיבים. הטבת נזקיהם הנטענים של המשיבים כתוצאה מאירוע החלפת הגופות, להבדיל מהנזק נשוא מותו של המנוח, אינה נכללת במסגרת ההסדרים שבחוק התגמולים. משכך, ולנוכח העקרונות שבוארו בתחילה בדבר ההתאמה שבין חריגי החסינות לבין קיומו של מקור סעד חלופי, הרי שעקרונית פתוחה הדרך בפני
המשיבים לתבוע את המדינה בנזיקין בגין האירוע הרשלני הנטען. כפי שראינו, במקרה בו אין למשיבים מקור פיצוי אחר להטבת נזקם הספציפי הנטען, אין כל הצדקה לחסינות המדינה – ובפרט כאשר היא עצמה נוטלת את האחריות על עצם המעשה.
התוצאה אליה אני מגיעה בהחלטתי זו עולה בקנה אחד לא רק עם לשונו של סעיף 7 האמור, ולא רק עם ההלכה הפסוקה, אלא היא מתיישבת גם עם הכלל הפרשני המנחה, שלפיו -

"… יש לפרש את הסייגים, הבאים להגביל אחריות המדינה, פירוש קפדני, שלא יישלל מן האזרח סעדו אלא בה במידה שהמחוקק גילה רצונו בכך בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים." (כב' השופט כהן בע"א 311/59 מפעל תחנת הטרקטורים בע"מ נ' חייט, פ"ד יד(2) 1609, 1614).


בשולי הדברים יוער, שאיני שותפה כלל לעמדה המובעת בסיכומי המדינה, לפיה חרף עיקרון האחריות שנקבע בסעיף 2 לחוק אחריות המדינה, מן הראוי לנקוט "גישה מצמצמת בהקשרים של אחריות המדינה בנזיקין" וזאת לנוכח "מוגבלותה התקציבית של המדינה" (פסקאות 15 ו- 16 לסיכומי המדינה).

עילת תביעה בעניין נזק נפשי

15. לטענת ב"כ המדינה, תביעות המשיבים אינן מקיימות את התנאים הנדרשים כדי לבסס עילת תביעה לפיצוי בגין נזק נפשי עקיף הנובע מפגיעה רשלנית בזולת, כפי שאלה נקבעו בהלכת אלסוחה.

16. כפי שציינתי לעיל, הטענה בדבר אי-התקיימותם של היסודות שנקבעו בפרשת אלסוחה נטענה על-ידי המדינה לראשונה בתחשיב הנזק שהוגש על-ידה ביום 6.3.02, וביתר פירוט רק בסיכומיה. טענה זו לא נזכרה כלל בכתבי ההגנה המקוריים; בבקשה לתיקונם – במסגרתה עתרה המדינה להוספת טענות מקדמיות; או בכתבי ההגנה המתוקנים. יתכן, שדי היה בכך כדי להביא לדחייתה.

17. יחד עם זאת, דין הטענה להדחות גם לגופה:

(א) תביעות נזיקין בגין נזק נפשי אינן עשויות כולן מקשה נסיבתית אחידה או טיפוסית. יש להבחין בין נזק נפשי עקיף, הנולד אצל שמעון כתוצאה מהיותו עד לאירוע במסגרתו נגרם נזק אחר ללוי שהוא קרובו, לבין נזק נפשי ישיר הנולד אצל שמעון כתוצאה ממעשה עוולה שעשה כלפיו ראובן. הלכת אלסוחה חלה על המקרה הראשון, והיא מגלמת ניסיון של הפסיקה להתמודד עם נזקים משניים או עקיפים, דהיינו נזקים שלא נגרמו לניזוק העיקרי שכלפיו בוצעה העוולה, אלא לקרוב משפחה שלו שחווה את סבלו של הניזוק העיקרי וספג עקב כך גם הוא נזק, אם כי נזק עקיף. בפתח הדיון שם, הציג כב' הנשיא שמגר את השאלה המשפטית שעמדה להכרעה כשאלת -

"האחריות – על-פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] … ועל-פי חוק הפיצויים – בגין נזקים נפשיים שנגרמו לקרובים של מי שנפגע בתאונת דרכים." (עניין אלסוחה, בעמ' 402; ההדגשה השנייה אינה במקור; וראו גם שם, בעמ' 405 מול האות ג').

גם בפסיקה מאוחרת יותר שהתייחסה להלכת אלסוחה ולהתפתחותה של אותה הלכה, הוגדר המקרה הטיפוסי נשוא ההלכה כמקרה של "נזק נפשי משני הנגרם לאדם עקב היפגעות קרובו בתאונה" (רע"א 5803/95 ציון נ' צח, פ"ד נא(2) 267, 271-272).

המקרה העומד ביסוד תביעת המשיבים בענייננו, לעומת זאת, שונה הן בנסיבותיו והן בעילותיו. בפי המשיבים אין טענה על נזק נפשי שנגרם להם כתוצאה מאירוע המוות של המנוח בפיגוע במחסום ארז (וכאמור, אף אם היתה טענה כזו הרי לנוכח הוראת סעיף 7(א) לחוק אחריות המדינה, סעדם של התובעים על נזק זה מנותב להסדר הקונקלוסיבי שבחוק התגמולים). טענתם בדבר נזק נפשי מוסבת על אירוע אחר ונפרד – הוא אירוע החלפת הגופות – וכבר הוסבר לעיל, כי על אירוע זה אין לומר שהוא התבצע כלפי המנוח או רק כלפי המנוח, אלא עלולות להיות לו השלכות ישירות על קרוביו של המנוח באופן ישיר.

העובדה שהנזק הנטען הוא נזק נפשי, היא כשלעצמה, אינה מובילה בהכרח למסקנה שבנזק עקיף מדובר, ועל כן חייבים כביכול המשיבים לעמוד בתנאים שנקבעו בהלכת אלסוחה בכל הקשור בפיצוי בגין נזק נפשי משני. סוגי הנזקים שפעילות עוולתית עלולה להצמיח הם מגוונים. לעתים יכול נפגע להינזק בנזק נפשי בלבד, ללא נזק פיזי מתלווה, ובכל זאת יהא מדובר בנזק ישיר וראשי שהוא בר-פיצוי, ולא בנזק עקיף ומשני אשר הפיצוי בגינו כפוף לתנאיה של הלכת אלסוחה. כך הדבר כאשר הנפגע מצוי ב"מעגל הסיכון הראשוני", כלומר שהוא זה שכלפיו כוונה הפעולה המזיקה (ראו ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 142).

הטענה העולה מעיון בכתבי התביעה שהגישו המשיבים היא, שהמדינה עיוולה כלפיהם באופן ישיר. כאשר בית המשפט מתבקש לסלק תביעה על הסף מחמת היעדר עילה, עליו לצאת מתוך הנחה שהתובע ישכיל בסופו של יום להוכיח את טענותיו העובדתיות והמשפטיות. בהנחה כזו, מובן שלאור הניתוח דלעיל אין לסלק את תביעותיהם של המשיבים על הסף.

(ב) אפילו חלה על המקרה הלכת אלסוחה, ואפילו אין לראות בנזקים הנטענים על-ידי המשיבים נזקים ישירים אלא נזקים נפשיים עקיפים – עדיין אין מקום לקבל את טענת המדינה בשלב מקדמי זה. טענת המדינה בעניין הנזק הנפשי נסמכת, בעיקרו של דבר, על אותו מרכיב בהלכת אלסוחה הדורש הוכחתו של נזק נפשי חמור ומהותי (להלן – "מרכיב מהותיות הנזק"). בהקשר זה מפנה באת-כוח המדינה לכך שבחוות-הדעת מטעם המומחה שמינה בית המשפט הועמדה נכותם המוערכת של המשיבים כתוצאה מאירוע החלפת הגופות על שיעורי אחוז נמוכים למדי. אלא שטענה זו בעניין מרכיב מהותיות הנזק – אין מקומה בהליך של סילוק על הסף, בפרט כאשר ניתן למצוא בעניין זה פנים לכאן ולכאן.

לצורך הדיון בבקשת סילוק על הסף, על בית המשפט להניח כי כל האמור בכתב התביעה יוכח כנכון, ועל רקע הנחה זו עליו לשאול את עצמו האם הכתב מגלה עילה, אם לאו (ע"א 109/49 חברה להנדסה ולתעשיה בע"מ נ' מזרח שירות לביטוח, פ"ד ה 1581). בחינה זו נערכת על בסיס האמור בכתב התביעה, ולא על בסיס האמור בחוות-דעת מומחים שמונו לאחר מכן מטעם הנתבע או על-ידי בית המשפט. בענייננו, כאמור, צורפו לכתבי התביעה חוות-דעת מומחים אשר העריכו את נזקם הנפשי של המשיבים, כתוצאה מאירוע החלפת הגופות, בשיעורים שאינם זניחים כלל ועיקר. מכאן, שאין לומר על כתבי התביעה שאין הם מגלים עילה (השוו למקרה שנדון בת.א. (ת"א) 1753/95, בש"א 63751/99 גלאובך מוניה נ' אשבת חברה לבניית מבני תעשייה בע"מ, אשר צורף כנספח לסיכומי המשיב 2). זאת ועוד, הלכה מושרשת היטב היא, כי חוות דעתו של מומחה "אינה אלא ראיה במסגרת כלל הראיות המובאות לפני בית המשפט, ובית המשפט רשאי להסתמך עליה אך גם לדחותה, כולה או חלקה, כשהוא מוצא זאת לנכון, בהתאם לשיקול-דעתו" (ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5) 170, 174).

עוד יש להדגיש בהקשר זה, שמידת הנזק הנפשי והקשר הסיבתי בינו לבין האירוע הרשלני הנטען, הם נושאים הטעונים הוכחה במהלך המשפט גופו. יפים לעניין זה דבריו של כב' הנשיא שמגר בע"א 642/89 עיזבון המנוח מאיר שניידר ז"ל נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(1) 470, 474 (להלן – "עניין שניידר"):

"אין בהיעדרם של תנאים אלו [חלק מהתנאים שנקבעו בפרשת אלסוחה – ה' ג'] כדי לשלול מדעיקרא ומראש את אפשרות הפיצוי של קרובים ממדרגה ראשונה של הניזוק, אשר סבלו זעזוע נפשי עקב האירוע. שקילתה של אפשרות כזו צריכה בירור העניין לגופו, שמיעת ראיות בדבר ההתרשמות מהאירוע, הקירבה אליו וסוג הנזק הנפשי אשר נגרם להורים, אם נגרם, על היבטיו הכלכליים והשלכותיו האחרות." (ההדגשה במקור).

מכאן, שטענות בעניין קיומם של תנאי הלכת אלסוחה, לרבות מרכיב מהותיות הנזק, הן טענות אותן ניתן לטעון לאחר שמיעת התיק והבאת הראיות, ולא ניתן להכריע בהן באורח מקדמי, על הסף, בטרם נשמעו הראיות ונחקרו המומחים ויתר העדים.

(ג) שני מרכיבים נוספים בהלכת אלסוחה, שלטענת המדינה אף הם אינם מתקיימים בתביעות המשיבים, עניינם במידת הקרבה לאירוע המזיק, מבחינת המקום והזמן, וכן מידת הישירות של ההתרשמות מן האירוע המזיק. בעניין הנדון, טוענת המדינה, לא היו המשיבים נוכחים בזירת האירוע עצמה בעת התרחשותו, ובשונה מאמו של המנוח אף לא ראו את הגופה לאחר האירוע אלא שמעו על דבר הטעות באמצעות כלי שני. על כן, טוענת המדינה, לא קמה למשיבים עילת תביעה, ויש איפוא למחוק את תביעתם.

גם בטענה זו אין כדי להצדיק את סילוקה של התביעה על הסף, וכקודמתה אף היא ראויה להתברר בירור ראייתי במהלך המשפט עצמו. זאת ועוד, אין חולק ששני המשיבים נכחו בעת הלווייתו השנייה וקבורתו של יקירם. קבורה שנייה ומאוחרת זו היא ללא ספק חלק מהשתלשלות האירוע הרשלני שיסודו בטעות בזיהוי הגופות. בשים לב לאמור לעיל, ומאחר ששני המשיבים גם יחד טוענים שהם חשו במהלך הקבורה בריח חריף שנדף מן הגופה, נראה שדי בכך על מנת לקיים לכאורה את שני התנאים האמורים של הלכת אלסוחה. ניסיונה של המדינה להתמודד במסגרת השלב המקדמי עם מידת קיומם או היעדרם של מרכיבי הלכת אלסוחה בעניין הנדון הוא בבחינת ניסיון לקיצור דרך, אשר איני רואה כל הצדקה להסכים לו, ונראה לי אף, בנסיבות תיק זה, שהיה ראוי אם היתה המדינה נמנעת מכך.

בהקשר זה יוער, שהמדינה צירפה לסיכומיה העתק מכתבו מיום 22.7.01 של מנהל המרכז הלאומי לרפואה משפטית, פרופ' יהודה היס, המופנה אל באת-כוח המדינה, ובו כותב פרופ' היס, בין השאר, כי "לא סביר להניח שמארון הקבורה נדף ריח כבד או נדף ריח כלשהוא בקבורה השנייה". למותר לציין, שלמכתב מעין זה – ככל שהוא מתיימר להוות ראיה במשפט – אין ולא היה כל מקום במסגרת השלב המקדמי הנוכחי. חפצה המדינה לסתור את טענות המשיבים בדבר אותו ריח נטען – חזקה עליה שתגיש בעניין זה תצהיר או חוות דעת מסודרת (להבדיל ממכתב המעלה סברה בלבד), וזאת כחלק ממשפט ההוכחות שבמסגרתו גם יתאפשר למשיבים לנהל חקירה נגדית של המצהיר או המומחה. בשלב הנוכחי של ההליך, לעומת זאת, הרי שהצגת מכתבו של פרופ' היס אינה מתיישבת לא עם כללי הפרוצדורה המקובלים וגם לא עם עצם הטענה שיש לסלק את התביעה על הסף. אדרבא, עצם הצגתו של מכתב מעין זה בשלב המקדמי מלמדת דווקא על קיומה של מחלוקת עובדתית בין הצדדים, הטעונה ליבון. מקומו המשפטי של ליבון מעין זה הוא בטרקלינו של ההליך, ולא בפאתי הפרוזדור המוליך אליו. עשייה זו של המדינה (צירוף המכתב שלא כדין לסיכומים), ראויה לגינוי.

אשר להיעדרותם של המשיבים ממקום זיהוי הגופה (בשונה מאמו של המנוח), יש לזכור שבהלכת אלסוחה עצמה נוסח התנאי של "התרשמות ישירה מן האירוע" באופן גמיש, אשר לא שלל אפשרות להכיר בנזק נפשי שנגרם כתוצאה מקבלת מידע מכלי שני. כותב שם בהקשר זה כב' הנשיא שמגר:

"איני סבור, כי יש מקום להצבתו של תנאי מקדמי, לפיו תישלל על הסף זכותו לפיצוי של קרוב, אשר לא היה נוכח במקום התאונה ואשר אינו עומד, על-כן, בתנאי ההתרשמות הישירה אך נזקו היה צפוי בנסיבות העניין. ראינו, כי רבות הדוגמאות לנסיבות אשר הדמיון יכול להעלות, בהן עמידה על דרישת החוויה החושית הישירה מן האירוע המזיק עלולה להביא לתוצאות בלתי צודקות." (עניין אלסוחה, בעמ' 433 מול האות ב'; וראו לעניין זה גם עניין שניידר הנ"ל, בעמ' 475).

(ד) סיכומו של דבר הוא, שגם טענתה השניה של המדינה אין לה בסיס כטענה מקדמית, ודינה להידחות.



סיכומו של דבר

18. לנוכח מכלול הטעמים דלעיל, התוצאה היא שאין לסלק את תובענות המשיבים על הסף, ואני דוחה איפוא את בקשת המדינה בעניין זה. מובן שאין בהחלטה זו כדי לקבוע עמדה כלשהי בשאלות שהתובענות מעוררות לגופו של עניין, ובכלל זה קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית, קיומו של נזק, היקפו של הנזק, שוויו הכספי המוערך, וכיוצא באלה עניינים שיידונו במסגרת המשפט גופו.

19. המדינה תשא בהוצאות כ"א מהמשיבים בסך 4,000 ₪ +מ.ע.מ.


ניתן היום 26.2.03, בלשכתי בהיעדר הצדדים.

המזכירות תשלח עותק החלטה זו לבאי-כוח הצדדים בדואר רשום, ותזמנם לישיבת ק.מ. ליום 5.5.03, שעה 0800.


___________________
גרסטל הילה
, שופטת








א בית משפט מחוזי 1505/99 מדינת ישראל – משרד הבטחון נ' בן-ברוך רפאל, בן-ברוך מאיר (פורסם ב-ֽ 17/03/2003)