פסקי דין על מג'יד סביחאת | פסקי דין על שפיר מחצבות 1991 בע"מ
9178-06/16 דמ 20/05/2017
דמ 9178-06/16 מג'יד סביחאת נ' שפיר מחצבות 1991 בע"מ
בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו
ד"מ 9178-06-16
20 מאי 2017
לפני
:
כב' השופטת
יפית זלמנוביץ גיסין
ה
תובע
מג'יד סביחאת
ע"י ב"כ: עו"ד אשרף שדאפנה
-
ה
נתבע
ת
שפיר מחצבות 1991 בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד יאיר דוד
פסק דין
1.
התובע אשר הועסק אצל הנתבעת מיום 9.1.2011 ועד ליום 7.8.2015 הגיש תביעה זו לקבלת הפרשי פנסיה (גמל מעביד ופיצויים) ופיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן השתלמות.
2.
על מנת להכריע במחלוקת עלינו להדרש לשאלות העומדות במוקד ההליך:
2.1
האם על הנתבעת חלות הוראות צו ההרחבה בענף הבנין אם לאו
2.2
מהו השכר הקובע של התובע?
2.3
האם הוא זכאי לסכומים הנתבעים על ידו בגין הפרשי פנסיה וקרן השתלמות.
2.4
האם נתן התובע הודעה מוקדמת טרם כניסת התפטרותו לתוקף או שמא עומדת לנתבעת טענת קיזוז בגובה תמורת ההודעה המוקדמת שהיה על התובע ליתן לה.
צו ההרחבה
3.
התובע טען כי הוראות צו ההרחבה בענף הבניה חלות על הנתבעת ועובדיה מאחר ו"הנתבעת עוסקת בעבודות הנדסיות ועבודות מחצבה ועוד עבודות אחרות המסווגות בענף הבניה" (ר' סעיף 3 לכתב התביעה).
4.
הנתבעת טענה בהקשר זה "כי אין כל תחולה להסכם הקיבוצי בענף הבניה ו/או צו ההרחבה מכוחו...התובע לא עבד באתר בניה ולא בצע עבודות בניה כהגדרתם בהסכם הקיבוצי בענף הבניין ו/או צו ההרחבה מכוחו" (ר' סעיף 2 לכתב ההגנה).
5.
עוד ציינה הנתבעת, כי מאחר ושפיר מחצבות 1991 בע"מ
שימשה כמעסיקתו והיא כלל אינה עוסקת בענף הבנין יש לדחות את טענת התובע בדבר תחולת צו ההרחבה בענף הבנין (ר' סעיף 3 ו – 13 לכתב ההגנה).
6.
הנתבעת טענה עוד, כי התובע הודה בכתב התביעה כי הועסק במחצבה "מקום אשר אינו נכנס בגדר "אתר בנייה" כהגדרתו בהסכם הקיבוצי ו/או בצו ההרחבה" (ר' סעיף 16 לכתב ההגנה).
במה עסק התובע
7.
אכן, בסעיף 2 לכתב התביעה ציין התובע כי הועסק כ"עובד מחצבה". ואולם, בעדותו טען התובע כי עבד בנתבעת בפיזור אספלט. וכך סיפר בחקירתו הראשית:
"עבדתי בנתבעת בצוות אספלט, שסללנו כבישים בכל ארץ כמעט...עבדתי על מפזרת אספלט שזה נקרא פינישר וגם מכבשים".
(פרוטוקול עמ' 3 שורות 20-19).
8.
התובע הציג תמונות מתוך מכשיר הטלפון הנייד שלו, שצולמו לטענתו, בתקופת עבודתו אצל הנתבעת אולם הודה שהוא "מופיע בתמונה אחת", שבה נראית דמות כלשהיא מטושטשת במרחק, וקשה היה לזהות כי מדובר בתובע (ר' פרוטוקול עמ 4 שורות 32-27, עמ' 5 שורות 14-12).
9.
התובע הוסיף בחקירתו, כי כיום הוא עובד כראש צוות אספלט ואף קיבל תעודת הסמכה ממע"צ לפיזור אספלט, תעודה שלצורך קבלתה נדרש נסיון רב בתחום,
כדבריו (ר' פרוטוקול עמ' 4 שורות 24-21, עמ' 5 שורות 32-31).
10.
בחקירתו נשאל התובע לתפקידו אצל הנתבעת וכך ענה:
"ש. לא עבדת אף פעם במחצבה ממנה מפיקים את החומרים על מנת לרבד את הכבישים?
ת. לא עבדתי אף פעם במחצבה.
ש. למה על התלוש כתוב שפיר מחצבות?
ת. לא יודע למה. ככה קוראים לחברה.
ש. אתה בטוח שלא עבדת במחצבות?
ת. ב 20,000 מליון שלא"
(ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 30-25).
11.
על גבי דו"חות הנוכחות של התובע צוין "שפיר-אספלט פיזור" ועדת הנתבעת אף הודתה, כי בטופס ב.ל 250 שמילאה הנתבעת לאחר תאונת עבודה שארעה לתובע צוין כי התובע עבר תאונת עבודה בזמן עבודה בכביש 531 (ר' פרוטוקול עמ' 12 שורות 25-21).
12.
סיכום ביניים קצר מעלה, כי לתובע שתי גרסאות: זו שבכתב התביעה לפיה שימש כעובד מחצבה וזו שבעדותו בפני
נו לפיה עבד רק בסלילת כבישים. אלא שלענין זה חשיבות מועטה כפי שנראה להלן, שכן המבחן לקביעת תחולתו של צו הרחבה הוא עיקר עיסוקה של הנתבעת/המעסיקה (ר' לענין זה דב"ע (ארצי) נג/3-125 אלכס שרר – רהיטי דימור בע"מ, פד"ע כז' 158).
סיווג עיסקה של הנתבעת
פרק ההגדרות
13.
קובץ הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה 2011 המוצא לאור על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (להלן – "קובץ הסיווג האחיד")
http://cbs.gov.il/webpub/pub/text_page.html?publ=94&cyear=2011&cmonth=1
משמש כעזר כנגדם של העוסקים בתחום לסיווגם של עסקים (ר' לענין כלי העזר המשמשים לקביעת תחולתו של צו ההרחבה: דב"ע (ארצי) נב/6-4 קרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבנין ועבודות ציבוריות –חברת תריסי חן בע"מ (פד"ע כה' 137)
;
ר' גם דב"ע (ארצי) נו/3-272 עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ – מואסי מוחמד עבד אלעזיז (1996)).
14.
כריה וחציבה מסווגות בקובץ הסיווג האחיד כענף
b
וכך נכתב בפתח הפרק הנזכר:
"
ענף ראשי זה כולל כרייה וחציבת חומרים, אך גם חפירת משקעי אדמות סחף, ריסוק סלעים ושימוש בביצות מלח. התוצרים המופקים משמשים בעיקר את ענף הבינוי (חול, אבנים וכד') וכמו כן משמשים בייצור חומרים (חומר, גבס, סידן וכד'), בייצור כימיקלים וכד
'.
"
15.
ענף הבינוי
f
כולל ענף משנה של עבודות הנדסה אזרחית ועליו נכתב כך:
"
ענף ראשי זה כולל עבודות בנייה כלליות בתחום ההנדסה האזרחית, כולל בניית מבנים חדשים,
בניית תוספות למבנים קיימים, שיפוץ ותיקון של מבנים קיימים, הקמת מבנים טרומיים באתרי בנייה ובנייה של מבנים זמניים.
כולל גם עבודות בנייה כבדות, כגון סלילת כבישים וכבישים מהירים, בניית רחובות, הקמת גשרים, כריית מנהרות, הנחת מסילות רכבת, בניית שדות תעופה.."
16.
בצו ההרחבה בענף הבנין
משנת 2010 (י"פ 6120, תש"ע 4290) מוגדר מעסיק:
״מעביד״ - כל מעביד בתחומי הבינוי ו/או תשתיות ו/או עבודות ציבוריות ו/או הנדסה אזרחית ו/או שיפוצים ו/או צמ״ה לרבות כמנוי בסעיפים 45 ו-46 לספר הסיווג האחיד לשנת 1993, אשר פרסמה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה על כל סעיפי
משנה שלהם
.
"
(ר' גם הגדרת "מעסיק" בצו ההרחבה משנת 2015 (י"פ 7134 תשע"ו 730))
רמזים ורמיזות לענף הבנין
17.
בתלושי השכר של התובע מצוין, כי הקף המשרה המלאה 182 לחודש. עיון בצו ההרחבה בענף הבנין משנת 2010 מעלה, כי שבוע העבודה הוגדר כבן 42 שעות. בחישוב מהיר, בחודש עבודה בו יש 4.3 שבועות בממוצע בחודש (52 שבועות בשנה חלקי 12 חודשים) סך כל השעות למשרה מלאה הוא 182 שעות לחודש.
18.
בצו ההרחבה בענף הבנין משנת 2015 נכתב בפרק הדן בגמול שעות נוספות כי
"בחישוב זכויות העובדים על פי צו זה, שוויה של כל שעת עבודה הוא החלק ה–182 מסך השכר התעריפי כמפורט לעיל
"
.
כלומר: הקף המשרה המלאה הועמד בצורה ברורה ומפורשת על 182 שעות.
19.
כאשר נשאלה נציגת הנתבעת בענין זה השיבה:
"ש. מפנה לתלוש. המכסה למשרה מלאה היא 182 שעות. למה דווא 182?
ת. יש התלבטות גדולה תחת איזו קטגוריה אנחנו מגדירים את העובדים. אנשי צוות פיזור התפקיד שלהם הוא לקחת אספלט ולשפוך על הכביש. זה לא תחום שהוא חופר, בונה, לא תחום של תשתית. אם הולכים לחומרא ועל מנת שלא נפול בחרנו להגדיר כ 182 שעות. אנחנו לא רואים את צוות פיזור עבודה של בנין
ש. אם הם לא בנים מה כן בנין?
ת. לפי חוות דעת שקיבלנו, בניית בנינים. נמל חיפה – אנחנו בונים את הנמל, חפירות, מנהרות. זה סוג העבודה שכן נחשב בנין.
. . .
ש. דווקא מי שמפזר אספלט לא עוסק בתחום בניין?
ת. זה ע"פ חוות דעת שקבלנו. אם הוא היה מנהל עבודה עם הסמכה של מנהל עבודה זה שקוף שהוא מתעסק עם הדבר הזה, אבל הוא פזר אספלט על הכביש ובזה נגמרה עבודתו".
(הדגשות שלי – י.ז.ג)
(ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 28-16).
20.
מדבריה של עדת הנתבעת עולה, כי לגישתה של הנתבעת עבודות פיזור אספלט אינן נכללות בגדר ענף הבנין לצורך הסיווג הענפי. דעתי שונה.
21.
עיון בקובץ הסיווג האחיד, אשר החלקים הרלוונטים הימנו צוטטו לעיל ובהגדרת מעביד בצוי ההרחבה בענף הבנין מעלה, כי לדידם של שני מקורות אלה, מעסיק העוסק בסלילת כבישים, חפירת מנהרות, בניית נמלים ושדות תעופה, יסווגו עיסוקיו כעיסוקים מתחום הבינוי/בנין.
22.
טענת עדת הנתבעת כי לו היה התובע מנהל עבודה עם הסמכה היה מוגדר כמי שעיסוקו בתחום הבנין, אינה מתיישבת עם הטענה, כי הנתבעת המלוה בייעוץ משפטי מחליטה איזה צו הרחבה יחול על עובדיה בהתאם לעיסוקו של כל אחד ואחת מהם.
23.
השאלה הנשאלת היא, האם עיקר עיסוקו של המעסיק שבפני
נו היא בענף זה. על כך השיבה עד הנתבעת:
"ש. כמה עובדים כאלה (שעוסקים בבנין לפי עמדתה שלה – י.ז.ג) יש לכם?
ת. 300-350 בערך. חלק מהם קבלני משנה"
(פרוטוקול עמ' 9 שורות 25-24).
ובהמשך –
"ש. לגבי עובדים בנמל, אספלט, אמרת שיש 300-350 עובדים. כמה עובדי מחצבה יש?
ת. אני חושבת בסדר גודל כזה".
(ר' פרוטוקול עמ' 10 שורות 13-12)
24.
העדה אף הבהירה, במענה לשאלות ב"כ התובע, מהו מבנה קבוצת החברות. וכך השיבה:
"ש. איזה חברות יש לכם?
ת. שפיר הנדסה אזרחית וימית, שפיר מחצבות 1991, שפיר מבנים ותעשיות, אחים רויכמן תשתיות, חברת דסאל משאיות, ומחצבת ורד...יש חברות נוספות.
...
ש. חוץ מהמחצבות במה עוסקות שאר החברות?
ת. חלקן בתעשייה, בנין, תובלה, חומרי מחצבה, חומרי בנין"
(ר' פרוטוקול עמ' 12 שורות 12-3).
25.
עדת הנתבעת אף הבהירה כי הלוגו של הנתבעת "שפיר ייזום ותעשיה" הוא שמה של קבוצת שפיר המונה, כפי שצוין קודם לכן, מספר חברות (ר' פרוטוקול עמ' 12 שורות 18-15).
26.
בבחינת נסיבות הענין ולאחר שעל גבי כפות המאזניים הוצבו כל השיקולים מזה ומזה, שוכנעתי כי על הנתבעת חלות הוראות צו ההרחבה בענף הבנין. אסביר.
26.1
במסגרת השיקולים המצביעים על ניהולה של מחצבה שמתי על כפות המאזניים את הגדרת תפקידו של התובע בכתב התביעה, את שם התאגיד הנתבע, שפיר מחצבות 1991 בע"מ
, אשר יכול ויעיד על עיסוקה: מחצבות.
26.2
מן הצד האחר מצויה עדותו של התובע שטען בלהט כי עבד בפיזור אספלט, המידע המצוין בב.ל 250 ועדות חשבת השכר, שבכנותה הודתה, כי קיימת שאלה משפטית בנוגע לסיווג עסקה של הנתבעת, מזה.
26.3
למשקלה של הקביעה כי חל על הנתבעת צו ההרחבה בענף הבנין יש להוסיף את עדותה של עדת הנתבעת שציינה אמנם כי מחצית עובדיה מועסקים במחצבות בעוד המחצית האחרת עוסקת בבניית בנינים, נמלים, חפירת מנהרות ועוד – פעולות המסווגות כחלק מענף הבנין – אך ההסתברות שעדת הנתבעת טעתה באחוז בודד אחד ולמעשה 49% מעובדי הנתבעת מועסקים בכרייה וחציבה בעוד 51% מועסקים בבנין ובביצוע עבודות הנדסה אזרחיות כגון סלילת כבישים, היא למעלה מסבירה ומטה את הכף לטובת "עיקר" עיסוק בתחום הבנין.
26.4
לשיקולים כי חל צו ההרחבה בענף הבנין יש להוסיף את הקף המשרה המלאה שהועמדה על 182 שעות חודשיות כפי שנקבע בצו ההרחבה בענף הבנין. גם טענתה של עדת הנתבעת, כי אם התובע היה מנהל עבודה אז ברור היה כי יש לסווגו כמי שחלות בגינו הוראות צו ההרחבה בענף הבנין, נשקלת על כפות המאזניים ומטה את הכף לטובת סיווגה של הנתבעת כמי שחלות בגינה הוראות צו ההרחבה בענף הבניין.
26.5
לבסוף, כפי שאראה בהמשך, הנתבעת אף נהגה בפועל בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנין עת העבירה תשלומים בגינו של התובע לקרן השתלמות בחלוף שלוש שנים ממועד תחילת עבודתו אצלה בשיעורים הקבועים בצו ההרחבה (2.5% על חשבון המעסיק ו – 1% על חשבון העובד).
27.
על כן, בהתאם להלכה שנקבעה ב
פסק דין
תריסי חן שהוזכר לעיל, לפיה "
כאשר קיים ספק אמיתי בעניין תחולתו של צו ההרחבה על המשיבה, יש לבחון את מכלול העניין ולפסוק על פיו
", אני קובעת שהוכח כי מכלול הנסיבות מצביע על תחולת תצו ההרחבה בענף הבנין על הנתבעת.
שכרו הקובע של התובע
28.
בכתב התביעה טען התובע כי "משכורתו הקובעת של התובע בחודשים האחרונים לעבודתו הסתכמה בסך של 6,830 ש"ח ברוטו" (ר' סעיף 6 לכתב התביעה).
29.
הנתבעת לעומת זאת טענה, כי החל מאוגוסט 2014 ועד למועד נטישת התובע את עבודתו בנתבעת עמד שכר היסוד של התובע על סך של 5,200 ש"ח (ר' סעיף 20 לכתב ההגנה).
30.
התובע טען, כי הוא זכאי להפרשי פיצויי פיטורים והפרשי תגמולים אותם היה על הנתבעת להעביר לקופת הגמל ונובעים מביצוע הפקדות משכר הבסיס בלבד על אף שהתוספות "שניתן להם שם ש.נ. גלובליות" הן חלק בלתי נפרד מהשכר של התובע" (ר' סעיף 7 לכתב התביעה).
31.
הנתבעת השיבה בכתב ההגנה, כי "לתובע בוצעו הפרשות לקופת פיצויי הפיטורין בסך 6% רק משכר הבסיס של התובע, תוך שיובהר כי אין חובה שבדין לביצוע הפרשה לקופת פיצויי פיטורין מרכיב השעות הנוספות, אשר אינן מהוות חלק מהשכר הקובע לענין הפרשות סוציאליות בכלל ופיצויי פיטורין בפרט".
32.
מעיון בתלושי השכר של התובע עולה, כי ה"ברוטו לקיצבה" עמד על שכר היסוד (למעט מספר מקרים בהם היה גבוה יותר). משמע, הנתבעת לא ביצעה הפקדות לקופת הגמל מרכיב השעות הנוספות. הנתבעת גילתה דעתה, איפוא, כי גמול השעות הנוספות, שהיווה למעשה גמול גלובלי, כפי שיובהר להלן, אינו חלק מן השכר הקובע לפיצויים.
33.
בטופס 161 צוין כי השכר הקובע עמד על 7,060 ש"ח. עדת הנתבעת נשאלה באשר לגובה הסכום והשיבה:
"טופס 161 משרת את מס הכנסה לצורך מתן פטור לסכום של הפיצויים. מידיעה שלי נכתבים שם סכומים של שכר אחרון שעל בסיסו משלמים פיצויים. במקצוע שלי גם אם עובד במשך תקופה מסוימת עבד כעובד שעתי ובחודש האחרון עבר להיות עובד חודשי והשכר שלו גדל אז השכר האחרון הוא מה שקובע".
(פרוטוקול עמ' 8 שורות 22-18)
34.
חוזר מס הכנסה מס' 2006/4 - משפטית / שומה קובע ביחס לטופס 161:
"המעביד יפרט בטופס את המשכורת האחרונה לצרכי חישוב המענק, ואת כל הזכויות שצבר העובד בתקופת העבודה אצלו"
https://taxes.gov.il/incometax/documents/hozrim/hoz4-2006.pdf
35.
לא ניתן, לגישתי, להסיק מסקנות מן הכללים שהתווה מס ההכנסה לצורך מילוי טופס 161 וליישמן ככזה ראה וקדש במערכת יחסי העבודה, ובמובן זה לא ניתן לומר, כי השכר הקובע לצורך חישוב זכויותיו הסוציאליות עמד על הסכום שצוין בטופס 161 ולראיה, אף התובע לא טען זאת בתביעתו.
36.
כזכור טוען התובע, כי היה על הנתבעת לבצע הפקדות לקופת הגמל גם מרכיב השעות הנוספות מאחר ולמעשה, "חילקה הנתבעת את משכורתו של התובע למשכורת בסיס ע"ס 5,000 ש"ח-5,200 ש"ח כמשכורת בסיס והוסיפה למשכורת זו עוד סכום קבוע בסך של 1,423-1,630 ש"ח וקראה לה בשם ש.נ גלובליות יוצא אפוא שהתוספות הנ"ל שניתן להם שם ש.נ. גלובליות הן חלק בלתי נפרד מהשכר של התובע" (ר' סעיף 7 לכתב התביעה).
37.
על עובד הטוען כי רכיבים אלה או אחרים ששולמו לו הם פיקטיביים להוכיח טענתו. התובע בעניננו לא הוכיח טענה זו כלל ועיקר. ראשית – מדו"חות הנוכחות של התובע עולה כי ביצע מעת לעת שעות נוספות. שנית – עדת הנתבעת העידה, כי גמול השעות נוספות נקבע בהתאם להקף השעות הנוספות שמצופה מן העובד לעבוד (ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 5-3) וכי הקף זה נקבע בהתאם לנסיון החברה ביחס לעובדים אחרים בתחום בו מועסק התובע (שם, בשורות 8-7).
38.
הלכה היא, כי שמו של הרכיב אינו קובע את מהותו. ובלשונו של בית הדין הארצי לעבודה:
"
השם" בו נקרא התשלום כגון "תוספת" או "פרמיה" אינו קובע לעניין ההכרעה בשאלה, האם הוא מהווה חלק משכר היסוד, המשמש בסיס לחישוב פיצויי פיטורים. מי שטוען, כי תשלום הנקרא "תוספת" או "פרמיה" הינו חלק משכר היסוד, עליו נטל הראיה. המבחן בסוגיה זו הוא, האם התשלום היה פיקציה ושולם עבור עבודתו הרגילה של העובד או לאו? על כך נאמר:
"העובדה שמכנים סכום הכלול בשכר עבודה בשם 'תוספת' אינה קובעת מהותו של אותו סכום, אם אכן מהווה הסכום 'תוספת' לעניין
חוק פיצויי פיטורים
והתקנות לפיו, כך שאם אינו נמנה במפורש עם התוספות הנקובות בתקנות לפי החוק, אין הסכום מובא בחשבון לעניין חישוב סכום פיצויי הפיטורים... על מנת שסכום המשתלם כשכר עבודה יהווה 'תוספת' ולא חלק מהשכר הכולל המשמש לחישוב פיצויי פיטורים, צריך שהתשלום יהיה מותנה בתנאי או במצב, כך שאם אין מתקיים התנאי או משתנה המצב – חדל התשלום".
(
ע"ע 300370/97
זבדי – איי.די.אי טכנולוגיות בע"מ
פד"ע לז' 201, 204)
39.
לאחרונה חזר בית הדין הארצי לעבודה על ההלכה
(ע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד – קנסנטו בע"מ (2017)) לפיה, אפשרות תשלום גמול גלובלי של שעות נוספות לעובד הוכרה כאפשרות לגיטימית. וכך נקבע:
"תשלום שעות נוספות גלובלי נעשה בדרך של תוספת קבועה, הנפרדת מהשכר, כשתוספת זו מגלמת ממוצע שעות נוספות חודשי אשר כמכלול שקול לסכום שהיה מתקבל לכל הפחות מתחשיב אריתמטי של היקף השעות הנוספות. ההכרה הפסיקתית בצורת תשלום זו כלגיטימית הותנתה על ידי בתי הדין בהתקיימות מספר תנאים המיועדים להבטיח שאין הוא כסות לקיפוח העובד תוך פגיעה בהסדר הקוגנטי הגלום בחוק שעות עבודה ומנוחה.
"
40.
בעת בחינת טענה, כטענת התובע שבפני
, כי רכיב הגמול הגלובלי ששולם לו הוא פיקטיבי ומהווה למעשה חלק משכרו "הרגיל" על בית הדין לבחון האם ניתנה הסכמת העובד לתשלום גמול השעות הנוספות הגלובלי
;
כי שיעורו של הגמול הגלובלי מבטא את התמורה המגיעה לעובד בגין השעות הנוספות שהוא מבצע בממוצע
;
כי
המעסיק ממשיך "
ל
עקוב אחר היקף השעות הנוספות שעבד העובד בפועל, וזאת על מנת שמטרתו הסוציאלית של החוק תוגשם
"
;
כי תלוש השכר משקף את החלוקה בין שכר היסוד לגמול השעות הנוספות הגלובלי
;
ולבסוף, כי
כל אחד מהרכיבים: שכר יסוד וגמול שעות נוספות גלובלי צריך לעמוד בדרישות חקיקת המגן לרבות חוק שכר מינימום.
41.
באשר להסכמת העובד – אמנם הוצג לתובע בחקירתו טופס ההודעה לעובד עליו חתם, לכאורה, אך התובע הכחיש שזו חתימתו וטען שמעולם לא חתם על חוזה עבודה (ר' פרוטוקול עמ' 5 שורות 7-6). אולם מאחר והתובע עבד אצל הנתבעת למעלה מארבע וחצי שנים ולא נטען ולא הוכח כי מחה על חלוקתו של השכר לרכיבים, אין זאת אלא שהתובע הסכין והסכים לחלוקה זו של השכר. על כן אף אם אקבל את גרסתו של התובע כי לא חתם על טופס ההודעה לעובד, ואיני קובעת מסמרות בענין זה, מושתק הוא מהעלאתן של טענות בענין "חלוקת השכר". כל יתר התנאים שנקבעו בפסיקה, כמפורט להלן, התקיימו בעניננו.
42.
לאור כל האמור לעיל, משהתובע לא הרים את הנטל להראות, כי גמול השעות הנוספות הגלובלי ששולם לו הוא פיקטיבי ונוכחתי לראות מעיון בדו"חות הנוכחות של התובע כי עבד שעות נוספות ואף האמנתי לעדותה של עדת הנתבעת אשר הבהירה, כי הקף הגמול נקבע בהתאם למחלקה בה משובץ התובע ולאור נסיון העבר (ר' לענין זה בג"ץ 5572/92 יעקב זכאי – בית הדין הארצי לעבודה, פד"י מז(3) 602, 608 בו נקבע, שאף אם עובד זה או אחר לא עבד שעות נוספות אך המחלקה בה שובץ נדרשה לעבוד שעות נוספות), הרי שטענתו של התובע כי גמול השעות הנוספות ששולם לו הוא פיקטיבי, דינה להדחות.
43.
צודקת הנתבעת בטענתה, כי משקבעתי שגמול השעות הנוספות הגלובלי אינו שכר עבודה המשולם באיצטלא של תוספת אלא "בא כתחליף עבור שעות נוספות מדווחות והעובד ביצע שעות נוספות בפועל, לא יבוא התשלום בגין השעות הנוספות הגלובליות במסגרת "שכר היסוד" (ר' סעיף 24 לסיכומי הנתבעת).
קרן השתלמות
44.
התובע טען בכתב התביעה, כי על הנתבעת לפצותו בגין אי ביצוע הפקדות לקרן השתלמות או ביצוע הפקדות מאוחר מכפי המתחייב מכח צו ההרחבה בענף הבנין (ר' סעיף 9 לכתב התביעה).
45.
הנתבעת השיבה בכתב ההגנה, כי החל מחודש ינואר 2014 בוצעו בגינו של התובע הפרשות לקרן השתלמות משכר בגובה 5,000 ש"ח, בשיעור 2.5% משכרו הקובע של התובע וסך הכל הועברו בגינו של התובע תשלומים בשיעור 2,279 ש"ח במצטבר לקרן השתלמות (ר' סעיף 45 לכתב ההגנה)
46.
צו ההרחבה בענף הבנין משנת 2010 קבע בענין זה:
"
עובד בעל ותק של 3 שנים בענף הבניין בישראל, יהיה זכאי לקרן השתלמות מיד עם השלמת 3 שנות ותק בענף, בשיעורים האלה, מתוך השכר התעריפי 2.5%
-
על חשבון מעביד ו- 1% על חשבון עובד למען הסר ספק, זכאותו של עובד לקרן השתלמות היא לפי הוותק שלו בענף בישראל, בלא קשר למועד חתימת צו זה.
לדוגמה: עובד שבמועד כניסתו לתוקף של צו זה הוא בעל ותק בענף של 3 שנים ומעלה, יהיה זכאי לקרן השתלמות ה חל ממועד כניסתו לתוקף של צו זה".
47.
התובע הציג בפני
נו דו"ח פירוט מעסיקים מהמוסד לביטוח לאומי הכולל מספר לא מבוטל של חברות בניה אצלן עבד, אחת מהן אף נרכשה על ידי הנתבעת. כאשר נשאל התובע היכן עבד בחמש השנים האחרונות השיב:
"אצל אחים רוכמן...עבדתי אצל נאדים קמאל שגם הוא עוסק באספלט, אצל ג'בארין מוחמד שהיינו עובדים עבודת אספלט בידיים. עבדתי אצל סלעית מירושלים מישור אדומים גם באספלט. עבדתי אצל אלטשולר שהיא היום מתחרה של שפיר. אצל מרדכי בנימין שפשטו רגל"
(ר' פרוטוקול עמ' 4 שורות 12-8)
48.
עיון בדו"ח פירוט מעסיקים מעלה, כי סך כל תקופות ההעסקה של התובע בחברות השונות אותן הזכיר בתשובתו עולה על 36 חודשים.
49.
צו ההרחבה הרלוונטי משנת 2010 נכנס לתוקף בעת פרסומו בחודש אוגוסט 2010. משמע, התובע, אשר החל לעבוד אצל הנתבעת בחודש ינואר 2011 זכאי היה כי תבוצענה בגינו הפקדות לקרן השתלמות מינואר 2011 ואילך. מאחר והחל מחודש ינואר 2014 בוצעו בגינו הפקדות לקרן השתלמות, נותרה יתרה לתשלום בגין שלוש שנים:
36 חודשים
x
5,000 ש"ח
x
2.5% = 4,500 ש"ח.
קיזוז ההודעה המוקדמת
50.
התובע אישר בכתב התביעה כי יחסי עובד ומעביד בין הצדדים הסתיימו "על דרך של התפטרות התובע וזאת ביום 7.8.2015 עם הודעה מראש" (ר' סעיף 5 לכתב התביעה).
51.
הנתבעת טוענת, כי "התובע לא התפטר מעבודתו ביום 7.8.2015 בצרוף הודעה מוקדמת מראש, אלא נטש את עבודתו בנתבעת ביום 8.8.2015 וזאת לאחר שהודיע לנתבעת כי הינו נוטש את עבודתו אצלה לטובת עבודה בחברה מתחרה" (ר' סעיף 19 לכתב ההגנה).
52.
סעיף 2 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות, תשס"א-2001 (להלן – "חוק הודעה מוקדממת") קובע:
"2
.
(א)
מעסיק המבקש לפטר עובד ייתן לו הודעה מוקדמת לפיטורים, לפי הוראות חוק זה.
(ב)
עובד המבקש להתפטר מעבודתו ייתן למעסיקו הודעה מוקדמת להתפטרות, לפי הוראות חוק זה.
(ג)
הודעה כאמור בסעיף זה תינתן בכתב ותציין את יום הוצאת ההודעה ואת יום הכניסה לתוקף של הפיטורים או ההתפטרות, לפי הענין, והכל בהתאם להוראות חוק זה"
.
53.
התובע לא הציג בפני
כל ראיה לפיה נתן לנתבעת הודעה מוקדמת בכתב על התפטרותו, הודעה ממנה יכולתי ללמוד מתי ניתנה ההודעה וכמה ימים טרם כניסת ההתפטרות לתוקף ניתנה, כמתחייב מהוראות חוק הודעה מוקדמת.
54.
בחקירתו נשאל התובע בענין זה והשיב:
"ש.
כתבת בכתב התביעה שהתפטרת, כתבת "הודעה מוקדמת מראש", איפה היא?
ת.
אצלכם. כתבתי בכתב יד.
ש.
אפשר לראות העתק?
ת.
אין לי. נתתי חודש ימים, עובדה ששילמו לי. נתתי את המכתב לראש הצוות וראש הצוות העביר לגיא.
ש.
איך אתה יודע שראש הצוות העביר לגיא?
ת.
גיא התקשר אליי ואמר אין בעיה".
(ר' פרוטוקול עמ' 6 שורות 11-5)
55.
אמנם בסיכומיו טען התובע (ר' סעיף 12 לסיכומי התובע), כי היה על הנתבעת לסתור טענתו זו, אף שלא הוכחה, אלא שאיני מקבלת טענתו זו של התובע. ממושכלות ראשונים כי המוציא מחברו עליו הראיה. בפרשת אגוזי – מדינת ישראל נכתב בענין זה:
"בבואנו לדון בטענות שבערעור נזכיר מושכלות ראשונים, לפיהם 'המוציא מחברו עליו הראיה'. בהתאמה לכך, על המדינה, בהיותה התובעת בהליך, מוטל הנטל להוכיח תביעתה. עליה מוטל 'נטל השכנוע' כי המערער לא מילא אחר התנאים שבהסכם ההעברה ולא עבר להתגורר עם בני משפחתו בירושלים, כמתחייב על פי ההסכם, ומשכך הוא מחויב בהחזר ההטבות על פי הקבוע בהסכם. בצידו של 'נטל השכנוע' הרובץ כל העת על המדינה כתובעת, נמצא את 'חובת הראיה' שהיא טפלה במהותה לנטל השכנוע, ומשמעה 'הבאת הראיות הדרושות להוכחת כל היסודות המקימים את עילת התביעה במידה הדרושה לביסוס
פסק דין
לזכותו של התובע'. חובה זו, שלא כמו 'נטל השכנוע', אינה מוטלת לכל אורך המשפט בהכרח על כתפי התובע. הכלל הוא כי אם 'הביא התובע ראיות לכאורה לביסוס תביעתו, עוברת אז חובת הראיה אל הנתבע. 'ראיות לכאורה בהקשר זה משמע, ראיות אשר אם יינתן בהן מלוא האמון ואם יוענק להם המשקל הראייתי הדרוש, יהיה בכוחן לשמש בסיס לקבלת התביעה"
(ר' ע"ע (ארצי) 622/07 (2009))
56.
טוען התובע בסיכומיו, כי מכרטיס הנוכחות שצרפה התובעת עולה, כי התובע התפטר ביום 8.8.2015 שחל בשבת ועל כן "טענתה אינה נכונה ולא מסתדרת עם הרישום בכרטסת הנוכחות שמראים שביום 7.8.2015 לא עבד התובע" (ר' סעיף 9 לסיכומיו).
57.
אלא, משעה שהתובע הצהיר שיחסי עובד ומעביד הסתיימו ביום 7.8.2015 אין לייחס כל משקל לרישום בכרטסת הנוכחות וודאי מקום בו מכתבה של הנתבעת לקופת הגמל נוקב ביום 7.8.2015 כמועד סיום עבודתו.
מיום 15.7.2014
תיקון מס' 1
ס"ח תשע"ד מס' 2459
מיום 15.7.2014 עמ' 604 (
ה"ח 535
)
(א)
מעביד מעסיק המבקש לפטר עובד ייתן לו הודעה מוקדמת לפיטורים, לפי הוראות חוק זה.
(ב)
עובד המבקש להתפטר מעבודתו ייתן למעבידו למעסיקו הודעה מוקדמת להתפטרות, לפי הוראות חוק זה.
58.
מאחר ומשכורתו האחרונה של התובע עמדה על 5,200 ₪, כעולה מתלושי השכר של התובע, אני מקבלת את טענת הקיזוז של הנתבעת ומורה על קיזוז תמורת ההודעה המוקדמת אותה היה על התובע ליתן לנתבעת טרם התפטרותו.
סיכום
59.
הנתבעת חויבה לשלם לתובע סך של 4,500 ש"ח בגין הפקדות חסרות לקרן ההשתלמות. מסכום זה יש לקזז סך של 5,200 ש"ח בגין ההודעה המוקדמת אותה היה על התובע ליתן לנתבעת טרם התפטרותו ועל כן נותר התובע חייב לנתבעת סך של 700 ש"ח.
60.
הסכום אותו חויב התובע לשלם לנתבעת ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד מועד תשלומו בפועל. התובע ישלם סכום זה לנתבעת בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיו.
61.
בנסיבות הענין - אף שמחד זכה התובע בכ 30% מתביעתו, הוא חויב, מאידך, לשלם לנתבעת, לאחר קיזוז חובו, סכום לא גבוה זה שפסקתי – כל צד ישא בהוצאותיו.
ניתן היום, כ"ד אייר תשע"ז, (20 מאי 2017
)
, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
דמ בית דין אזורי לעבודה 9178-06/16 מג'יד סביחאת נ' שפיר מחצבות 1991 בע"מ (פורסם ב-ֽ 20/05/2017)