123/81     31/12/1989




דבע 3-14/תשן שלמה נקש נ' מדינת ישראל




(פד"ע כא 180)

בבית-הדין הארצי לעבודה

דיון מס' תש"ן/3-14

השופטים: כבוד נשיא בית הדין גולדברג

כבוד סגן נשיא בית הדין קובובי

כבוד השופט אדלר

נציג מעבידים : אבן
המערער: שלמה נקש


ע"י ב"כ עו"ד ע' גיל

המשיבה: מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד ש' מטיאס
ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב יפו (השופט י. נויגבורן - דן יחיד; תב"ע 3-2257) מיום 19.6.1989.
פסק-דין
השופט אדלר
:

1. בבית הדין האזורי התבררה תביעת המערער לחייב את המשיבה לשלם לו תשלומים שונים להם זכאי העובד, ואילו הגנת המשיבה היתה שהוא אינו "עובד" אלא "קבלן עצמאי".
בהסכמת הצדדים דן בית הדין קמא תחילה בשאלה, האם נתקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד. על ההכרעה שלא היו יחסים כאלה הגיש המערער את הערעור שלפנינו.
בית הדין האזורי לא התייחס לטענות הצדדים בעניין סעיף 46 לחוק רשות הדואר, התשמ"ו-1986, שזה לשונו:
"(א) הרשות רשאית לבצע תפקיד מתפקידיה באמצעות סוכני דואר או מחלקי דואר.
(ב) היחסים שבין הרשות ובין סוכני הדואר ומחלקי הדואר לא ייראו, לכל דבר ועניין, כיחסי עובד ומעביד".

משום כך הודענו בעת הדיון בערעור כי אם נגיע למסקנה שקיימים יחסי עובד-מעביד בין הצדדים בתקופה שלפני הקמת רשות הדואר, יהיו הצדדים רשאים להוסיף לטענותיהם, בעת המשך הדיון בבית הדין האזורי, טענות לגבי התקופה שלאחר הקמת הרשות, ובית הדין יכריע בפסק דינו גם בנושא זה.

2. העובדות, חלקן כפי שנקבעו על ידי בית הדין האזורי וכעולות מהראיות, הן:
א) המערער עובד החל מחודש דצמבר 1982 ועד היום כמחלק דואר. הוא נשלח לעבוד בדואר על ידי שירות התעסוקה;
ב) הוא מתחיל את עבודתו בערך בין השעות 7:45-7:30 בבוקר, כאשר הוא מקבל את דברי הדואר, וגומר את עבודתו עם סיום חלוקת הדואר. הוא אינו עושה את עבודת המיון;
ג) ב-30.11.1983, זמן קצר לאחר תחילת עבודתו של המערער, חתמו הצדדים על חוזה לחלוקת הדואר (להלן - החוזה), ובו נקבע כי הוא יועסק כקבלן עצמאי; יחלק דואר באיזור מסוים; יקבל תשלום המחושב על פי מספר דברי דואר שיחלק; יהיה רשאי, ובמקרים מסויימים אף חייב, לפי דרישת המנהל, להעסיק עובדים; ואם לא יוכל לבצע את העבודה בעצמו, יהיה עליו להציע מחליף, לשלם למחליף, ולדואר תהיה שמורה הזכות לאשר את המחליף.
יצויין כי ישנם הבדלים בין דרך עבודתו של דוור "רגיל" לבין זו של מחלק דואר; למשל - המשיבה רשאית להעביר דוור "רגיל", שבמעמד "עובד", מאזור חלוקה אחד למשנהו, אך לגבי מחלק דואר ניתן לעשות כך רק בהסכמתו. כמו כן, דוור רגיל עושה את עבודת המיון. עבודה זו איננה מוטלת על המערער.
ד) המערער לא הגיש "חשבונית". משרד התקשורת הגיע להסדר עם שלטונות מס ערך מוסף לפיו יעביר אליהם המשרד מידי חודש את סכום המע"מ. המשיבה גם מנכה מהתשלום החודשי של המערער את התשלום שהוא חייב לשלם למס הכנסה ולביטוח לאומי;
ה) למעשה נעדר המערער מעבודתו במשך כל השנים רק מספר ימים. באותם ימים לא הביא מחליף, ולא נתבקש לעשות כך;
ו) המערער עבד אחרי הצהריים בחברת שמירה, ללא קבלת אישור על כך מהמשיבה.

3. בית הדין האזורי נימק את הכרעתו בכך שהמערער לא השתלב בפעילות הרגילה של ה"מפעל". הוא הסתמך על כך המערער לא קיבל תלוש שכר; לא היה כפוף למערכת השעות של הדוורים הרגילים; המנהל לא היה רשאי להעביר אותו מאזור לאזור בלי הסכמתו; והוא לא היה כפוף להוראות החלות על עובדי מדינה.
נוסף על ההתייחסות הנ"ל לפן החיובי של מבחן ההשתלבות, קבע בית הדין קמא כי המערער ענה על הפן השלילי בכך שניהל עסק משלו. הוא הסתמך על הוראות החוזה, הקובעות כי הוא רשאי להעסיק עובדים, ולהציע מחליף (ראה סעיף 22 דלעיל).

4. ההכרעה בשאלה האם אדם הוא "עובד" או "קבלן עצמאי" תיעשה על פי מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה. מעמד המערער ייקבע על פי הנסיבות המקרה, כדבר הקרוב לסטטוס, ולא יוכרע בעקבות מה שנקבע בהסכם, בעיקר כאשר הוראות ההסכם שונות מהנסיבות שנתקיימו בפועל, וכאשר הוכח כי היחסים החוזיים היו חופשיים, תוך ראייה הדדית. בדב"ע לב/3-43 הלפרין - ההסתדרות המדיצינית "הדסה", פד"ע ד 281, בע' 290 נאמר:

"מן המפורסמות הוא, כי התואר שבו מכנים אדם בחוזה שבין שניים, אין בו כדי לקבוע את 'מעמדו' של אדם, ואף קביעה חד משמעית שהיחסים בין השניים אינם יחסי עובד ומעביד, אין בה כדי לקבוע, עת מהותם של היחסים מצביעים על ההיפך".

במקרה שנדון בדב"ע לו/3-48 גינזבורג - "ניסן" השקעות וסוכניות בע"מ, פד"ע ח' 151 ניכתה המשיבה מס הכנסה ודמי ביטוח לאומי מהסכום ששולם למערער. אך, גם תשלום דמי ביטוח לאומי כ"עובד עצמאי", אין בו כדי להכריע בשאלת מעמדו של המבוטח.
בעניין זה דב"ע לו/3-48 נאמר בע' 158:

"אף מהעובדה שמשכרו של אדם לא נוכה מס הכנסה, ולא שולם בגינו כמתחייב ב'עובד' בתור דמי ביטוח לאומי..., אין ללמוד על מעמדו של אותו אדם, אם 'עובד' הוא או לא. אי ניכוי מס הכנסה ואי תשלום דמי ביטוח לאומי, יכול ויהיו תוצאה של אותה קביעה חוזית, שכאמור אין בה לשלול סיווג כ'עובד'". (ראה גם: דב"ע מח/3-137 אדר - פרסום מלניק בע"מ, פד"ע כ 60, 63-64; דב"ע מא/0-158 יעל, חברה לשירותי תיירות בע"מ - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יג 185).

5. בית הדין הארצי אימץ את מבחן ההשתלבות כמבחן המועדף לקביעת מעמד אדם. (דב"ע לא/3-27 עירית נתניה - דוד בירגר, פד"ע ג 177; בג"צ 123/81 אלקטרה (ישראל) בע"מ נגד בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד לו(1) 423). למבחן זה פן חיובי - האם האדם המשתלב ב"מפעל", ופן שלילי - האם הוא בעל עסק משלו.

6. אין ספק כי חלק בלתי נפרד מעבודתו היום יומים של הדואר הינה חלוקת דברי דואר. בעבודה זו עבד המערער. מכאן, שהמערער ביצע עבודה המשתלבת בתפקוד הרגיל של ה"מפעל" הנקרא "הדואר", ואינה נלווית אליו כגורם חיצוני.
נימוקי הערכאה הראשונה בעניין זה לא היה בהם כדי לשנות את מעמדו של המערער. ההתקשרות הפורמלית בין הצדדים הינה כלי עזר בלבד לקביעת מעמד, ואינה יכולה לפגוע במעמדו של המערער, הנחשב לעובד על פי מבחן ההשתלבות. כמו כן, עובד אינו זכאי לוותר על מעמדו ועל זכויות והגנות הנובעות ממעמדו זה.

7. אשר לפן השלילי היינו - האם ניהל המערער עסק משלו? לא גילינו במקרה דנן סימן היכר כלשהו המעיד על קיום עסק עצמאי לחלוקת דואר: השקעה, יזמה, ארגון, סיכויי רווח וסכנת הפסד. המערער לא הגדיל או הקטין את הכנסתו או את הוצאותיו באופן עצמאי מעבודת חלוקת הדואר, שכן לא העסיק עובדים ולא שלח מחליף, כך שהקשר שלו עם הדואר היה קשר אישי.
העובדה שהיה רשאי לנהל עסק משלו וכי מחלקים אחרים עושים כך, אינה משנה את מה שנעשה בפועל, היינו - שהמערער ביצע את העבודה בעצמו באופן אישי. בתובענה דנן, שהיא אישית ולא קיבוצית, נדונו תביעת המערער ומעמדו, ולא מעמדם של יתר מחלקי הדואר, וייתכן כי המסקנה שלגבי המערער אינה יפה לגבי כל המחלקים.

8. לאור כל האמור לעיל דין הערעור להתקבל, ואנו קובעים כי המערער היה "עובד" של המשיבה עד למועד הקמת רשות הדואר.
העניין מוחזר לבית הדין קמא להמשך הדיון בשאלות הנוגעות לתשלומים המגיעים למערער כ"עובד", וכן להכרעה לגבי התקופה שלאחר הקמת רשות הדואר.
המשיבה תשלם למערער, תוך 30 יום, הוצאות משפט בגין ערעור זה, בסך 1,200 ש"ח, בתוספת מע"מ. אם הסכום לא ישולם במועד הוא ישא ריבית חוקית והצמדה עד לתשלום בפועל.
ניתן היום, ג' בטבת תש"ן (31.12.1989).








דבע בית הדין הארצי לעבודה 3-14/תשן שלמה נקש נ' מדינת ישראל, [ פד"ע: כא 180 ] (פורסם ב-ֽ 31/12/1989)