פסקי דין על ב"כ היועץ המשפטי לממשלה | פסקי דין על דנה סלונים גרין | פסקי דין על ליאת סלונים גרין | פסקי דין על מעיין סול | פסקי דין על שקד סול | פסקי דין על עדי ורטהיימר ואח' |

60269-01/17 עמש     26/06/2017




עמש 60269-01/17 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, דנה סלונים גרין, ליאת סלונים גרין נ' מעיין סול, שקד סול, עדי ורטהיימר ואח'




בפני
כבוד השופטת מיכל ברנט
- אב"ד
כבוד השופטת ורדה פלאוט

כבוד השופט צבי ויצמן
המערערים 1. ב"כ היועץ המשפטי לממשלה

2. דנה סלונים גרין

(בעמ"ש 17-01-23389) 3. ליאת סלונים גרין

המערערות 3-2 ע"י עו"ד דניאלה יעקובי
נגד

המשיבות 1. מעיין סול

(בעמ"ש 17-01-60269) 2. שקד סול

3. עדי ורטהיימר
(בעמ"ש 17-01-70065) 4. קרן ורטהיימר
5. ענבר וקסמן
(בעמ"ש 17-02-11053) 6. שני כהן
7. אפרת דבורה דיאמנט אל גאוי
(בעמ"ש 17-04-14904) 8. קרן דיאמנט אל גאוי
9. זוהר רז
(בעמ"ש 17-04-2435) 10. דינה רז
11. גל גונן
(בעמ"ש 17-03-64561) 12. נועם גונן
13. דינה שפירא בר שביט
(בעמ"ש 17-03-69171) 14. הגר שפירא בר שביט
15. ד"ר לילך אפרתי פלץ
(בעמ"ש 17-03-12997) 16. שרה אפרתי פלץ
כולן ע"י ב"כ דניאלה יעקובי
פסק דין
פתח דבר

מהו מועד תחילת חלותו של צו הורות פסיקתי אשר ניתן לבת זוג שאינה האם הגנטית ביחס לקטין שנולד לבת הזוג האחרת (האם הגנטית), בהחלטה משותפת - האם חלותו רטרואקטיבית ממועד הלידה או שהוא תקף ממועד מתן הצו ואילך בלבד.
זו הסוגיה לה אנו נדרשים בתשעת הערעורים שהונחו לפתחנו ואשר הדיון בעניינם אוחד עקב עניינם הדומה.

כלל פסקי הדין נושא הערעורים שבנדון עוסקים בבנות זוג החיות יחדיו תחת קורת גג אחת כידועות בצבור או כנשואות זו לזו (בטקס אזרחי בחו"ל) ומנהלות משק בית משותף משך מספר שנים, רובן שינו את שם משפחתן לשם משפחה משותף, קבלו החלטה משותפת להביא ילדים לעולם באמצעות תרומת זרע אנונימית מבנק הזרע מתוך כוונה לגדל במשותף את כל הילדים שיוולדו למי מהן וזאת כזוג הורים לכל דבר ועניין תוך השוואת זכויותיהן וחובותיהן בתא המשפחתי וללא כל רלבנטיות לעובדת קיומו או העדרו של קשר ביולוגי בין מי מהאימהות למי מהילדים למן מועד הלידה ואף במקרה של פרידה, הן בחרו יחדיו תורם זרע, רכשו יחדיו מספר מנות זרע של התורם, היו שותפים לטיפולי הפריון ולמהלך הריונה של האם הגנטית, הקטין שנולד נמצא במשמורת משותפת של האמהות, ההחלטות בעניין הקטינים מתקבלות על ידן במשותף וכך גם האחריות לגידולם, לצרכיהם ולכלכלתם.

בכלל המקרים שלפנינו היועהמ"ש אינו מתנגד, נוכח הנסיבות המתוארות, למתן צו הורות פסיקתי אף ללא עריכת תסקיר והתנגדותו היא רק להגדרת צו ההורות הפסיקתי כצו דקלרטיבי וקביעת תחולתו ממועד הלידה וזאת אף שאינו מתנגד לכך שלכל אחד מהקטינים שתי אמהות הרשומות ככאלה במרשם האוכלוסין ( עמ' 1 פסקה 2 לעיקרי הטיעון של ב"כ היועמ"ש).

ערעור אחד מבין התשעה (עמ"ש 17-01-23389) הוגש ע"י בנות הזוג (המערערות 3-2) על קביעת פסק דינו של בית משפט קמא כי צו ההורות יחול ממועד הינתנו בלבד ואילו שמונת הערעורים האחרים הוגשו ע"י ב"כ היועהמ"ש על קביעותיהן של ערכאות קמא כי הצו יחול ממועד הלידה.

על מנת להקל על הקורא להבין את מהות טענות הצדדים נשנה מסדר הכתיבה הרגיל והמקובל ונקדים ונביא מעיקרו של הדין והתפתחותו בכל הקשור לסוגיית צווי ההורות הפסיקתיים ואחר נביא טענות הצדדים ביתר פירוט.

צו הורות פסיקתי - קיצורו של דין

1. באופן מפתיע משהו אין בדין הישראלי הגדרה ברורה ל"הורה", כך חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"א - 1961, כדוגמה, דן בזכויותיהם וחובותיהם של ההורים אך אינו מגדיר מיהו - "הורה".
קודם להכרת מוסד הפונדקאות, אשר המחוקק הישראלי היה הראשון בעולם שקיבעו לתוך כלליו של החוק, תביעות בעניין הורות נחלקו לשניים: פסקי-דין המצהירים על הורות קיימת - ביולוגית (דוגמת קביעת אבהות אחר בדיקה גנטית) ופסקי דין היוצרים קשר של הורות בדרך של אימוץ. דומה כי באותה עת ההבחנה בין

פסק דין
קונסטיטוטיבי - המקים ויוצר הורות, לבין

פסק דין
דקלרטיבי - המצהיר ומאשר הורות קיימת, הייתה חד משמעית וברורה לכל.

אלא שהתא המשפחתי חווה שינויים מהירים ומטלטלים בשנים האחרונות.

2. דומה כי את ראשיתה של המהפכה ניתן לזקוף לפסק הדין שניתן בבג"ץ 1779/99 פלונית ו-2 אח' נ' שר הפנים,(2000) שם מצא בית המשפט להורות על חיובו של פקיד רישום לרשום אימוץ שאושר ע"י בימ"ש בארה"ב כאשר המאמצת היא אישה החיה עם אמו של המאומץ, בכך הכיר לראשונה בית המשפט הישראלי באפשרות של בת זוג לאם ביולוגית להירשם כאם נוספת במרשם על יסוד צו אימוץ מחו"ל שניתן לאזרחים ישראלים שאינם תושבי ישראל, ובלשונו של בית המשפט באותו עניין -

"בהעדר טענה, שאיננה מוטלת בספק, כנגד תוקפו של צו האימוץ הזר או נכונות פרטי המבקשים - ובענייננו אין כל טענה כזו - על פקיד הרישום לרשום את פרטי העותרים על יסוד צו האימוץ, ובהתאם למדיניותו ביחס לרישום לפי צווי אימוץ זרים בדרך כלל"

כחמש שנים לאחרי כן, בע"א 10280/01 פלונית נ. היועמהמ"ש (2005) הכיר בית המשפט העליון, בדעת רוב, באפשרות בת זוג לאמץ את בנה של בת זוגה - האם הביולוגית. בית המשפט קבע כי אין לקבוע ככלל ומלכתחילה כי אימוץ ע"י הורים חד מיניים אינו תואם את טובת הקטין המאומץ וכי יש לבחון כל מקרה לגופו.

ואם כן, מאז שנת 2005 יכולה בת זוג לאם ביולוגית לנקוט בהליך של בקשה לצו אימוץ של ילדה של האם הביולוגית מכח חוק אימוץ ילדים, התשמ"א - 1981 (להלן - חוק האימוץ), וככל שכך יעשה הרי שצו האימוץ חלותו ממועד מתן הצו ואילך.

3. בשנת 2012 הוסיפו בתי המשפט וצעדו צעד נוסף ופיתחו מיתווה של מתן צווי הורות פסיקתיים לבני זוג חד מיניים. כך בתמ"ש (ת"א) 60230/07 ת.צ נ. היועהמ"ש (2012) אושר לבת זוג לתת תרומת ביצית לבת זוגה, וזאת בשל נסיבות רפואיות שונות שהתקיימו באותו עניין, בת הזוג היולדת נרשמה כאם הילוד ע"פ הוראת הדין הרואה באם היולדת כאם הילוד (והשוו אף להוראת הדין הנוהגת היום - סע' 42 לחוק תרומת ביציות, התש"ע - 2010 (להלן- החוק תרומת ביציות)), בית המשפט קבע כי יש להכיר אף בהורותה המשפטית של בעלת הביצית בהליך משפטי הדומה לזה הנהוג בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן- חוק הפונדקאות), החל בין בני זוג - איש ואישה - ובכלל זה קבלת תסקיר רשויות הרווחה לצורך בחינת טובת הקטין.

מיתווה חדשנית זה של קימום הורות חד מינית באמצעות צו הורות פסיקתית אושר וקבל את בירכתו של בית המשפט העליון בעניין בג"ץ 566/11 דורון ממט מגד נ. משרד הפנים (2014) (להלן- הלכת ממט) אשר הכיר במתן צו הורות פסיקתי לגבי בני זוג שילדם נולד בהליכי פונדקאות שבוצעו בחו"ל וזאת אחר שנמצא כי לאחד מבני הזוג זיקה גנטית לילוד ובאחר מתקיימת "זיקה לזיקה" היינו הוכח קיומו של קשר זוגי עם בעל הזיקה. כך כב' הש' ג'ובראן ציין באותו עניין כי:

"בית המשפט הכיר בכך שישנה חשיבות ממעלה ראשונה לכך שהסטטוס המשפטי ישקף את מערכת היחסים האמיתית שבין הורים לילדיהם וכי אי הכרה משפטית במערכת יחסים זו, עלולה לפגוע בילד עצמו. זאת, לצד הפגיעה בשוויון המגולמת באי הכרה זו" (ובדומה ראו דברי כב' הש' נ. הנדל בבע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה (2015))

4. דומה כי מאז הלכת ממט הפכה ההכרה בהורות חד מינית לקטין שנולד במסגרת פונדקאות חו"ל על דרך של מתן צו הורות פסיקתי כדבר שבשגרה, כאשר מעת לעת הקלו בתי המשפט אף באשר לעצם הצורך בקבלת תסקיר רשויות הרווחה וזאת כאשר הזוגיות והמחויבות לקטין של בני הזוג הייתה ברורה מתוך הראיות שהוצגו לפני בית המשפט (וראו כדוגמה - תמש (תל אביב) 13-04-21182 - פלונים נ. פלוני(2014); תמש (תל אביב) 13-08-4355 - מ.א.ד. נ' היועץ המשפטי לממשלה,
(2014); תמש (ראשון לציון) 14-01-50794 - פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה - לשכת העבודה והרווחה תל אביב, (2014); תמ"ש (תל-אביב) פלוני נ. היועהמ"ש (2015) ורבים אחרים).

מעת שהגענו עד כאן ונקבע העקרון, נפלה המחלוקת באשר לפרטיו וגבולותיו של עקרון זה, וכאן אנו באים לסוגיה העומדת לפנינו.

המחלוקת בין הצדדים ותמצית טענותיהם

5. כאמור, בערעורים שלפנינו, חלוקים הצדדים - היועמ"ש ובנות הזוג (המערערות 3-2 והמשיבות) , בעניין אחד ויחיד - מהו מועד תחילת חלותו של צו ההורות הפסיקתי לבנות זוג חד מיניות ? - האם תוקף הצו הוא רטרואקטיבי וחלותו ממועד לידת הקטין או שתוקף הצו מעת הינתנו ואילך בלבד.

תמצית טענות ב"כ היועהמ"ש

6. לטענת ב"כ היועמ"ש צו ההורות הפסיקתי הוא קונסטיטוטיבי היינו - צו יוצר, המקים את הקשר ההורי מכאן ולהבא ואינו צו הצהרתי המצהיר על הורות קיימת, ממילא חלותו של הצו היא אך ורק ממתן ההכרה בהורות ואילך. זאת בניגוד, כדוגמה, ל

פסק דין
הצהרתי לאבהות שניתן לאחר בדיקה גנטית לאב שאז אין עסקינן בצו מכונן אלא בצו המאשר את אבהותו של האב וזאת למפרע ממועד הלידה ואילך.

לטענת ב"כ היועהמ"ש יצירת הורות משפטית - אם בדרך של אימוץ ואם בדרך של מתן צו הורות פסיקתי - הינה יצירת המכוננת הורות ומקימה אותה מכח אותו צו משפטי וממילא חלותו תהא ממועד מתן הצו ואילך בלבד. כך בסע' 17 לחוק האימוץ נקבע כי-

" תחילת תקפו של האימוץ תוצאות האימוץ חלות מיום מתן צו האימוץ, אם לא קבע בית המשפט בצו האימוץ שתוצאותיו, כולן
או מקצתן, יחולו מיום אחר" (הדגשה שלנו)

וכך ע"פ חוק הפונדקאות בו הקשר ההורי נוצר אף הוא ע"י צו הורות (סע' 11 לחוק) הרי שמיום לידת הקטין ועד מתן צו ההורות מצויות הסמכויות ביחס לקטין בידי עובדת סוציאלית (סע' 10 (ב) לחוק) כאשר החזקתו הפיזית של הקטין היא אצל ההורים המיועדים (סע' 10 א לחוק) והאחריות עליו נתונה להם. אף בנסיבות אלו ההורים המיועדים עדיין אינם מוכרים כהוריו של הקטין עד לקבלת צו ההורות וכלשון סע' 12 (א) לחוק הפונדקאות -

"עם מתן צו הורות יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופוסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר ועניין" (ההדגשה
שלנו)

לטענת היועמה"ש, צו ההורות הפסיקתי דומה בעיקרו לצד ההורות יציר חוק הפונדקאות וחוק האימוץ ודינם צריך שיהיה שווה, מעשה ההכרה בקבלת ההורות ע"י בת הזוג שאינה בת הזוג הגנטית הוא לדידו מעין צו אימוץ "מרוכך" (סע' 6 לעיקרי הטיעון מטעם היועהמ"ש) וממילא ראוי שחלותו תהא מעת הינתנו בלבד.

7. כך ובדומה, לטענת היועהמ"ש - המעבר וההתפתחות שיצרה הפסיקה מקביעת הורות להורה שאינו ההורה הגנטי בבני זוג חד מיניים מדרך של צו אימוץ לצו הורות פסיקתי, אין בו ליצור שינוי עובדתי בנסיבות הולדתו של הקטין ובמצבו המשפטי במשפחה חד מינית בה לקטין יש רק הורה גנטי אחד. ההורות בין בני הזוג היא הורות הסכמית עד אשר בא צו ההורות הפסיקתי ומגבשה לכלל הורות שבדין. לטענת היועהמ"ש יש חשיבות לקו הגבול ולהבדל שבין הורות גנטית והורות הסכמית כאשר זו האחרונה נשלמת אך ורק מעת ששם בית המשפט חותמתו על ההסכם ואישרו בדרך של צו הורות פסיקתי.

8. ב"כ היועהמ"ש אינו מתעלם מכך שחוק האימוץ מאפשר לקבוע מועד תחולה רטרואקטיבי לצו האימוץ (סע' 17 לחוק) אולם לסברתו אין ללמוד מכך שבנדון ראוי לאפשר לבית המשפט כדבר שבשגרה להקדים את מועד חלות הצו למועד הלידה שכן מקרי התחולה הרטרואקטיבים בחוק האימוץ הינם ספורים וחריגים (כגון פטירת המאומץ טרם השלמת האימוץ- וגם אז אין מדובר בהחלה רטרואקטיבית למועד לידת הקטין אלא למועד מוקדם לפטירת המאמץ).

לטענת ב"כ היועהמ"ש אין כל מקום כי צו ההורות הפסיקתי, שהוא פרי יצירתו של בית המשפט, יהא במעמד עודף על צו ההורות החקיקתי נשוא חוק הפונדקאות וחוק האימוץ. זאת ועוד, לטענת היועמהמ"ש במקרים הנדונים לא הצביעו בנות הזוג על כל נסיבות חריגות המחייבות יצירת יחסי הורות מיום לידת הקטין.

ולבסוף - לטענת ב"כ היועהמ"ש, לתחולה רטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי עשויות להיות השלכות רבות במגוון של נושאים כגון - תשלומי מזונות, תגמולים שונים מרשויות המדינה וכיוצ"ב. בחינת השלכות אלו והכרעה בהן הן מתפקידו של המחוקק ועשויות להיות להן השלכות רוחב שבית המשפט לא התכוון להן.

תמצית טענות בנות הזוג

9. בנות הזוג בערעורים שלפנינו (המערערות 3-2 והמשיבות) טוענות, מאידך, כי תחולת צו ההורות הפסיקתי ממועד הלידה עולה בקנה אחד עם תכליתו של הצו, טובת הקטין וזכות היסוד שלו ושל הוריו/אימהותיו להורות ולחיי משפחה וזאת בהתייחס לכך שאנו עוסקים בצו הורות פסיקתי שניתן מכח "זיקה לזיקה" (היינו זיקתו של בן הזוג לבן הזוג הגנטי וראו לעניין זה בע"מ 1118/14 פלונית נ. משרד הרווחה (2015)).
לדידן, מקום שאין מחלוקת עובדתית שהקטין נולד מראש ובמכוון לתא משפחתי בו ישנן מלכתחילה שתי אימהות והקשר ההורי בין שתי האמהות קיים מיום הלידה, עניין השווה לכל המקרים בהם עוסקים הערעורים שבנדון, הדעת נותנת כי ההורות תהא ממועד חלותה האמיתי - לידתו של הילוד.

10. לטענת בנות הזוג, צו הורות הוא בגדר סעד הצהרתי הניתן ע"י בתי המשפט לענייני משפחה מכח סמכותו הכללית של בית המשפט ליתן צווים הצהרתיים וממילא לבית המשפט הסמכות לקבוע את גבולותיו ותחולתו. צו ההורות מטרתו לשקף את הסטטוס המשפחתי האמיתי שבין ההורים לילדיהם כלפי כולי עלמא וככזה הוא מצהיר על מצב הקיים ממילא ומבהיר קיומו של קשר הורי קיים שנוצר במועד לידת הקטין, צו ההורות הוא דקלרטיבי בלבד, הוא אינו משנה את מארג היחסים שבין ההורים לילדיהם, אין הוא תלוי ברצון ההורים ואין לאחד מהם הזכות לשלול את הורותו של האחר, הדקלרטיביות של צו ההורות דומה במהותה לדקלרטיביות של צו הירושה או לדקלרטיביות של

פסק דין
המצהיר על בני זוג כידועים בצבור.

11. בניגוד לטענת היועהמ"ש טוענות בנות הזוג כי צו הורות פסיקתי שונה באופן מהותי מצו הורות לפי חוק הפונדקאות וחוק אימוץ, שכן ברי כי צו אימוץ, כדוגמה, הוא צו קונסטיטוטיבי, צו מקים המכונן את הזיקה ההורית אשר לא הייתה קיימת קודם לכן. בדומה צו ההורות הניתן ע"פ חוק הפונדקאות עניינו בניתוק הקשר הגנטי/הורי בין הפונדקאית לילוד וכינון הקשר ההורי בין ההורים המיועדים, מאידך כאשר עסקינן בבנות זוג אשר הקשר הזוגי ביניהן נוצר קודם להריון וההריון תוכנן על ידן יחדיו בכוונה תחילה על מנת לשמש כהורים לקטין שיוולד, הרי שכאן צו בית המשפט אך ורק מצהיר ונותן גושפנקא לקשר קיים וממילא חלותו כבר מעת הלידה.

12. לטענת בנות הזוג, אפשר שניתן היה לייתר את התעקשותן לקביעת חלותו של צו הורות ממועד הלידה לו ניתן היה להגיש הבקשה לקבלת הצו קודם ללידת הקטין באופן שהעובדות הנדרשות היו נבחנות קודם ללידה וממילא לא מתן הצו היה מיד או בסמוך למועד הלידה, אלא שהיועהמ"ש אינו מאפשר לאמהות המצפות ללידת ילדן המשותף להגיש בקשה למתן צו הורות פסיקתי טרם הלידה, לפיכך הן נדרשות להגיש בקשתן למתן הצו לאחר הלידה וכך בשל הצורך להמתין לתגובת ב"כ היועהמ"ש נוצר פער זמנים בין מועד הלידה מתן הצו.

13. לטענת בנות הזוג, יחס המדינה לאמהות חד מיניות הוא יחס מפלה, שכן ביחס לבני זוג הטרוסקסואלים המביאים לעולם ילד באמצעות תרומת זרע (דוגמה כאשר לא מתאפשר להרות מזרע הגבר מסיבות שונות) אזי אלו יהיו רשאים להצהיר על אבהותו של הגבר ולרשום אבהות ממועד הלידה על בסיס ההצהרה בלבד אף ללא צורך בצו הורות (ראו לענין זה סע' 23 לחוזר המנהל הכללי מס' 20/07 בענין "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית" וכן נוהל הוספת פרטי אב לקטין תושב ישראל הרשום במרשם האוכלוסין")

14. לבסוף טוענות בנות הזוג כי קביעת תחולת צו ההורות ממועד הלידה עולה בקנה אחד עם טובת הילד ועם הצורך בכך שהסטטוס המשפטי ישקף נאמנה את מערכת היחסים האמיתית שבין ההורים לילדיהם. לחלות צו ההורות מרגע הלידה יש חשיבות בכל הקשור למיצוי הזכויות הסוציאליות של בת הזוג, אפשרות לקבלת תגמולי ביטוח בנסיבות מיוחדות ועוד, כך גם הכרה בהורות מיום הלידה תמעיט התדיינויות משפטיות בדבר זכויות של קטינים וחובות כלפיהם, תמנע התדיינויות משפטיות בעת פרידה ותמנע צורך לדון במקרים של חלילה פטירת מי מבנות הזוג.

קודם שנביא עמדתנו שלנו בשאלת תחולתו של צו ההורות הפסיקתי לגבי בת זוג שאינה ההורה הגנטי, נביא בצפורן הזרת, בגדר כפית מן החבית וגרגיר מן הסיר, מן הפסיקה הרבה שניתנה בבתי המשפט לענייני משפחה בסוגיה זו בשנים האחרונות (עסקינן בעשרות רבות של פסקי דין).

חלותו של צו הורות פסיקתי לגבי בת הזוג שאינה ההורה הגנטי- פסיקת בתי המשפט לענייני משפחה.

15. בתי המשפט לענייני משפחה קבעו על דרך הכלל כי תחולת צו ההורות הפסיקתי תהא רטרואקטיבית מיום הלידה. נביא אחדות מהחלטות אלו ונימוקיהן בצידן.
בתמש (תל אביב) 16-04-41067 - היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית,(2016) שלל כב' הש' נפתלי שילה את טענות ב"כ היועהמ"ש כי צו ההורות הפסיקתי בעניין זוגות חד מיניים הוא צו מקים להבדיל מצו הצהרתי בהבהירו כי בניגוד לצו מכח חוק האימוץ הדורש ניתוק הורותם של ההורים הגנטיים הרי שצו הורות פסיקתי מבהיר כי ההורים המשפטיים הם הורי הילד מרגע היוולדו, לא מדובר בצו מכונן אלא בצו המשקף עובדה קיימת. ובלשונו -

"עיקר טענת המבקש מבוססת על עמדתו כי צו ההורות מכונן הורות ואינו צו המצהיר על הורות קיימת. לכן לטענתו, תחולת הצו מרגע כינונו ולא קודם... אין בידי לקבל טענה זו. צו ההורות הפסיקתי מצהיר כי בן הזוג של ההורה הביולוגי, אשר מגדל את הקטין עמו מיום לידתו, הוא הורה לכל דבר ועניין. לא מדובר בצו המכונן מצב חדש שנוצר, אלא הוא משקף עובדה קיימת, לפיה בן זוגו של
ההורה הביולוגי משמש כהורה נוסף. אין כל מניעה כי הצהרה זו
לא תחול רטרואקטיבית ותשקף את המצב לאשורו, דהיינו שמיום הלידה, בן הזוג שאינו הורה ביולוגי, משמש כהורה נוסף לכל דבר ועניין...מצב זה שונה לחלוטין ממצב של אימוץ, בו באמצעות הליך האימוץ, מתנתק הקשר בין המאומץ להוריו הביולוגים והצו
"מפסיק את החובות והזכויות שבין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו והסמכויות הנתונות להם ביחס אליו" (סעיף 16 לחוק האימוץ).
במקרה דנן, אין צורך לבצע כל ניתוק של קשרי הקטין מאנשים אחרים. אדרבא, מדובר במצב בו קיים לקטין עם הלידה קשר
משפטי עם הורה אחד ובאמצעות צו ההורות, זוכה הקטין להורה נוסף. צו ההורות אמור לשקף מצב עובדתי ביחס לקטין ואדרבא,
אם הצו יחול רק מיום מתן הצו, הוא יחטא לאמת שהרי בפועל, ההורה הנוסף שימש כהורה מיום הלידה ולא אירע בפועל כל שינוי מיום הלידה ועד יום מתן הצו"

כב' הש' שילה מוסיף ומבהיר כי אין הדברים דומים אף להורות ע"פ חוק הפונדקאות שאז יש צורך בצו יוצר לצורך ניתוק הקשר שבין הקטין ליולדת המהווה אם גנטית, להבדיל ממקרים בהם אין צורך בניתוק מהורות גנטית כגון במקרה של תרומת זרע שאין לתורם כל מעמד משפטי, ובלשונו -

"... בהליך פונדקאות, קיימת אם נושאת שילדה את הקטין ויש צורך בצו שיפוטי על מנת לנתק את הקשר בין האם הנושאת ולהצהיר על זיקתם הבלעדית של ההורים המיועדים לקטין. ברם, במקרה דנן, כפי שפורט לעיל, אין צורך לנתק קשר כלשהו, מאחר ולא היתה לאיש זיקה משפטית קודמת לקטין (שהרי לתורם הזרע אין כל
מעמד משפטי) ובן הזוג מתווסף ללא צורך בביטול זיקה קודמת. מדובר בהרחבת הזיקה לקטין ולא בביטול זיקה קודמת" (נימוק
דומה ראו בפסק דינה של כב' הש' הילה גורביץ שינפלד בתמ"ש (חיפה) 16-09-57390 א.א.ב.צ נ' היועמ"ש (2017))

16. עוד ובנוסף נימקו בתי המשפט את הצורך במתן הצו ממועד הלידה מטעמים שבטובת הקטין ועל מנת שלא יתקיים פרק זמן של חוסר וודאות באשר למעמד מי מהוריו, ובלשונו של כב' הש' אסף זגורי בתמש (נצרת) 15-06-13637 - א.כ. נ' היועץ המשפטי לממשלה
(2016) -

"אין כל ספק, כי טובתו של הקטין הוא שצו הורות יינתן תוך פרק זמן קצר יחסית על מנת להסיר מעל הפרק כל אפשרות של אי וודאות לעניין מעמדו של ההורה שאינו הורה ביולוגי או הורה שטרם נרשם. כך גם ישרת הדבר את הקטין מבחינה כלכלית (זכות למזונות, ירושה וכיו"ב) אך בעיקר ימנע החשש להכתמה חברתית ומוסדית ו/או פגיעה פסיכולוגית ורגשית"

באותו עניין דובר בבני זוג - איש ואישה - אשר פנו להליך פונדקאות חו"ל ולאחר לידת הקטין שנולד מהפריית ביצית של תורמת אנונימית ופונדקאית התבקשה קביעת אמהותה של בת הזוג ובית המשפט נעתר לכך אף ללא צורך בתסקיר רשויות הרווחה. כב' הש' זגורי הציע לתחם את מתן צו ההורות הפסיקתי בפרק זמן קצוב כאשר אם עד למועד זה לא יפנו ההורים המיועדים לקבלת הצו ידרשו להליך על פני חוק האימוץ, ובלשונו -

"השימוש במסלול הורות זה צריך להתאפשר גם בראייתי, מקום בו הקטין נולד לתוך הקשר הזוגי והבקשה הוגשה במהלך 6 חודשים ממועד הלידה (כפי בענייננו). אף אני סבור, כי טווח זמן זה מאפשר שהות מספקת לפנייה לערכאות, ויש בו גם, במידה מסוימת, כדי לתמוך ולחזק את האותנטיות של הרצון והכוונה המשותפים.
לעומת זאת, ככל שההורה הלא ביולוגי מצטרף לתא משפחתו בו הקטין כבר קיים ו/או הבקשה הוגשה כעבור פרק הזמן כנ"ל (למשל בפרשת ירוס חקק הבקשה הוגשה 6 שנים לאחר הולדת הילד הראשון), תתחייב הגשת בקשה לאימוץ לצורך כינון קשרי ההורות)" (ועוד ראו לעניין זה פסק דינה של כב' הש' סיגלית אופק בתיק אמ"צ (ת"א) 14-01-245 ס.א.א. נ' ס.א. ל (2014))

בפסק דינו רואה כב' הש' זגורי חשיבות במועד הגשת הבקשה של ההורה שאינו ההורה הגנטי וזאת מתוך הבנה כי אין זה ראוי לקבוע הורות שאינה גנטית כלאחר יד ובאופן שההורה הנטען יגיש בקשתו מתי שיחפץ, מרחק הזמנים בין הלידה להגשת הבקשה יש בה להעלות תמיהות ולעורר חשד באשר לטיבה של ההורות ועל בית המשפט לבחון הדברים ביתר שאת (ודוק, פסק דינו של כב' הש' זגורי אינו עוסק בבני זוג חד מיניים אלא בבני זוג הטרוסקסואלים).

17. בתמ"ש (תל אביב) 16-09-27235 - פלונית נ' פמתא, (2017) הוסיף בית המשפט ועמד על כך שבקביעת מועד ההורות מיום הלידה יש כדי לשרת הן את טובת הקטין והן את אינטרס ההורים והציבור בכללותו שכן יש בדבר למנוע התדיינויות משפטיות מיותרות, ובלשונה של כב' הש' תמר סנונית פורר -

"יתרה מכך ולאור האמור בדיון ונאמר על ידי גם במהלך הדיון הרי שמגוון מצבים ספציפיים יכולים להראות על החובה להכיר
בזכויות גם רטרואקטיבית על מנת לאפשר לשתי האימהות למצות את הזכויות המגיעות להן מבחינה סוציאלית, מבחינת זכויות
במקום העבודה, אפשרויות קבלת תגמולי ביטוח במקרים
המתאים ועוד. הפרה רטרואקטיבית הכרחית במקרים אלה על
מנת לממש את הזכויות. מימוש זכויות אלו לא רק עולה בקנה אחד עם טובתו של הקטין אלא הוא הכרח שיש לקיימו על מנת להטיב
את מצבו של הקטין...הכרה בהורות מיום הלידה תמעיט התדיינויות משפטיות בדבר זכויות של קטינים וחובות כלפיהם. תמנע התדיינויות משפטיות לגבי הכרה בהורות בעת פרידה ותמנע צורך חלילה לדון במקרי ביניים בהם הייתה פרידה או פטירה של מי מהצדדים טרם ההכרה בזכות ההורות...לא רק שזכות הקטין אינה נפגעת מההכרה הרטרואקטיבית אלא ההכרה בהורות של המבקשת 2 מיום הלידה מטיבה עימו ועולה עם הצורך להכיר בזהותו האמיתית ולממש את הזכויות המגיעות לו... התנגדות ב"כ פמת"א להכרה רטרואקטיבית אינה ברורה לי די צרכה, שעה שטובת הקטין דווקא בהכרה מיידית מי הם הוריו, מי חב כלפיו בחובות ומי זכאי לזכויות הנוגעות לו. שהרי אם היה מתברר חלילה כי מדובר בקטין נזקק היה נדרש לבחון מיידית מי האחראי עליו. טובת הקטין עולה בקנה אחד עם הכרה מי הן אימהותיו מוקדם ככל שניתן".

17. בתמ"ש (ת"א) 16-02-19776 ס.ש נ. ר.ס (2016) אימץ אף כב' הש' יחזקאל אליהו את הגישה לפיה תחולתו של צו ההורות הפסיקתי היא מרגע הלידה תוך שהוא נותן דגש למיהות הצו, כאשר עמדתו לעניין זה שווה לדעתו של כב' הש' שילה המובאת לעיל -

"לעניין זה אוסיף כי טענת המבקש כי צו ההורות הפסיקתי הינו צו מכונן ולא צו הצהרתי/דקלרטיבי ושאלת סיווגו של הצו אינה אלא עניין של מינוח. משמתן הצו מקפל בחובו את הזכות להורות אשר הוכרה כזכות יסוד, יש לעמוד על המהות ולא להיצמד להגדרות טכניות. יתר על כן אף אם אקבל עמדת המבקש כי צו ההורות מכונן יחסי הורות בין ההורה שאינו ההורה הביולוגי לקטין מרגע נתינתו, הרי שהצו עדיין מגלם בתוכו גם פאן הצהרתי, המצהיר על יחסי ההורות ומשכן אין כל מניעה כי הצו יקבע גם את המועד שבו יחולו יחסי ההורות, לרבות קביעתו למן מועד הלידה של הקטין -היינו באופן רטרואקטיבי"

ובמילים אחרות, עמדתו של כב' הש' אליהו היא כי יש בשיקול דעתו של בית המשפט לקבוע בנוסף לעצם מתן הצו את מועד תחילתו גם באופן רטרואקטיבי. נראה כי השיקולים שינחו את בית המשפט הינם - טובת הקטין, מועד הגשת הבקשה ומהות היחסים והקשר שבין ההורים, דוגמת מועד תחילת הקשר, מועד הסכמה להורות בן הזוג שאינו הורה גנטי וכיוצ"ב.

אשר לטענת ב"כ היועהמ"ש כי נוכח ההשלכות השונות של מועד תחולת הצו ראוי שהדבר יקבע ע"י המחוקק ולא ע"י בתי המשפט בפסיקתם השיב כב' הש' אליהו בפסק דינו -

"טענת המבקש לפיה הרחבת תחולתו בזמן של צו הורות פסיקתי הינה עניין למחוקק וצריכה להיקבע בהסדרי חקיקה ולא בפסיקת ביהמ"ש אף היא דינה להידחות. משצו ההורות הפסיקתי הינו
מוסד שכולו יציר הפסיקה, אין מניעה כי עד להסדרה חקיקתית תמלא הרשות המבצעת, היא הרשות השופטת, מוסד זה בתוכן ותיצוק לתוכו מעת לעת תוכן וכללים בהתאם לשאלות
המתעוררות מעט לעת והצריכות הכרעה"

18. בתמש (תל אביב) 16-09-27235 - פלונית נ' פמתא, (2017) הוסיפה כב' הש' תמר סנונית פור וציינה כי הכרה בהורות מעת הלידה עולה בקנה אחד עם האמנה הבינלאומית לזכויות הילד ובלשונה -

"הכרה בהורות מעת לידת הקטין עולה בקנה אחד גם עם סעיף 7 לאמנה הבין- לאומית לזכויות הילד: "הילד יירשם מייד לאחר לידתו, ותהיה לו מלידתו הזכות להיקרא בשם, הזכות לרכוש אזרחות, וככל האפשר הזכות להכיר את הוריו ולהיות מטופל על-ידם". וכן: "המדינות החברות יבטיחו את מימוש זכויות אלה, בהתאם לדיניהן הלאומיים והתחייבויותיהן על פי המסמכים הבינלאומיים הנוגעים בדבר בתחום זה, ובמיוחד כאשר בהעדרם יהיה הילד חסר אזרחות... האמנה קובעת מפורשות את זכותו של קטין מיום לידתו להכיר את הוריו וכי על המדינה להבטיח את
מימוש הזכויות הללו. במובן זה אני דוחה את טענת המשיב כי לא הוכח כי טובתו של הקטין בכרה בהורות מיום הלידה. טובת הילד לטעמי באופן חד משמעי הינה הכרה בזהותו ושורשיו מיום לידתו. יתרה מכך, הדברים מחוייבים במציאות על פי האמנה בזכויות הילד אשר ישראל חתומה עליה ואשררה אותה. במובן זה המדינה מחוייבת לאמור באמנה וקיומו"

19. מנגד לפסיקת בתי המשפט לענייני משפחה הנזכרת עומדת, בבדידות מזהרת - יש לומר, פסיקתה של כב' הש' עידית בן דב ג'וליאן נושא עמ"ש 17-01-23389 לה אנו נדרשים בין כלל הערעורים שאוחדו לפנינו, ואשר במסגרתה נקבעה חלותו של צו הורות מיום הינתנו בלבד. כב' הש' בן דב ג'וליאן סברה כי צו ההורות הפסיקתי בעניינן של שתי בנות זוג, זהה בעיקרו לצו הורות הניתן מכח חוק הפונדקאות וחוק האימוץ ומתוך שכך חלותו ממתן הצו בלבד. בית המשפט אף סבר כי, למצער במקרה שבא לפניו, אין בקביעות תחולת צו ההורות ממועד הינתנו משום פגיעה בטובת הקטין, שכן לא הוכח לפניו במה נפגעת טובת הקטין מכך.
נבחן, איפוא, איזו דרך ראוי שיבור לו בית המשפט בעת מתן צו הורות פסיקתי לבנות זוג חד מיניות.

10. אין ספק כי התא המשפחתי שינה פניו עד לבלי הכר בשנים האחרונות. מהפכת ההגשמה העצמית חברה למהפכת המדע בכל הקשור לאפשרויות הפריון וכך עומדות לפנינו משפחות שונות במגדרים וחיבורים שונים אשר לא שיעורם אבותינו (וראו לשונו של כב' הש' א. רובינשטיין בע"מ 2045/15 - פלוני נ' פלונית (2015) פיסקה י' לפסק הדין), הצורך במתן מענה משפטי הוגן לאותן משפחות דוחק ודומה כי המחוקק אינו משיג את מרוצת העיתים. ומכל מקום, על דרך הכלל קביעת המיתווה הנורמטיבי הראוי בסוגיות אלו נעשית במתינות ובצעד זהיר וזאת על מנת לבחון ולבדוק כל התפתחות וחידוש, בין אם עסקינן בחידוש מדעי ובין אם בחידוש חברתי, ולוודא שהמענה הנורמטיבי הניתן אכן ראוי ותואם את העניין. שכן, מטבעם של דברים, לכל קביעה שכזו השפעה חברתית רחבה.

לעניין זה יפים דבריו של כב' הש' מישאל חשין בבג"ץ משפחה חדשה עת דחה בקשת אישה רווקה להיעזר בהליך פונדקאות בארץ וזאת על אף קביעתו כי ההבדל הנורמטיבי שבין זכויות הרווקה לזכויות אשה נשואה אכן מהווה אפליה-

"בבקשנו לרתום את הישגי המדע והטכנולוגיה לטובת האדם, ולהוסיף ולקבוע על-פיהם נורמות התנהגות בחברה, מחוייבים אנו לבחון עצמנו כל העת, היטב-היטב, אם נכון וראוי להריק אל תוכן של נורמות-שבדין כל תגליות שגילה האדם וכל המצאות שהמציא, או מיקצתן של אלו או של אלו. אם כך על דרך הכלל, לא-כל -שכן במקום שהמדובר הוא בהישגי המדע והטכנולוגיה בתחום מדעי-החיים... בנסיבות אלו כולן, התפתחות בהדרגה, עקב-בצד-אגודל, התפתחות מידתית, יכולה שתהיה התפתחות ראויה; בוודאי עשויה היא להוות הכרח-לא-יגונה. בתיתנו דעתנו לחידושה ולסביכותה
של סוגיית הפונדקאות; בהיותנו מודעים לכך שהמדובר הוא בהתערבות בחקיקה של הכנסת; ובידוענו כי עניינה של האישה היחידה לא נדון לעומקו עד-כה, דומה שלא יהא זה ראוי כי נכריע מיידית וסופית בעניינה של העותרת"

ובדומה העיר בית המשפט העליון בעניין בע"מ 7141/15, שענינו בשימוש בזרעו של מת ע"י הוריו, כי -

"המקרה דנן והסוגיות המורכבות העומדות להכרעה בו, הם דוגמא מובהקת לכך שבתחומי הטכנולוגיה והרפואה אנו עדים לא אחת למצב דברים שבו המשפט אינו משיג את קצב החיים ואינו נותן מענה בחקיקה לסוגיות השונות המתעוררות כתוצאה מהמציאות החדשה הנוצרת בעקבות התפתחויות וחידושים מדעיים בתחומים אלה... אלא שכאשר מובא לפתחו של בית המשפט סכסוך נתון, אין הוא יכול לפטור עצמו תמיד מהכרעה בו בשל היעדר חקיקה מתאימה וישנם מצבים שבהם מחויב בית המשפט ליתן לצדדים
מענה ולו בדרך של "חקיקה שיפוטית", אם כי זו מן הראוי כי תהיה מדודה וזהירות תוך שימת לב למכלול השיקולים הצריכים לעניין" (הדגשה שלנו)

21. על הזהירות הנדרשת וחובתם של בתי המשפט לנהוג מתינות בכל הקשור להורות שאינה גנטית, דוגמת הורות על דרך הפונדקאות או על דרך האימוץ עמד לאחרונה כב' הש' אלון גביזון בתמש (באר שבע) 16-09-41878 - פלוני נ' ב"כ היועמש שבמשרד הרווחה - ירושלים (2017) עת ביקש למתן את קלות ידם של בתי המשפט לענייני משפחה במתן צווי הורות ללא קבלת תסקיר (בעניין שבא לפניו דן כב' הש' גביזון בצו הורות לגבי פונדקאות חו"ל). כב' הש' גביזון עמד על כך כי כשם שדרישת התסקיר בחוק הפונדקאות ובחוק האימוץ אינה גחמה גרידא אלא היא דרישה מהותית בהתחשב בטיבו וטיבעו של ההליך כך הם הדברים לעניין מתן צו הורות יציר הפסיקה ואין בית המשפט יכול לשחרר עצמו מחובת התסקיר -

"...המחוקק הישראלי מחייב את שופט המשפחה לבחון את טובת הקטין טרם מתן הצו, אך אינו מסתפק בכך ומחייבו להשתמש גם בכלי המתאים לצורך בחינת טובת הקטין- תסקיר עו"ס. צו
ההורות הפסיקתי, כהורות מכוח חוק האימוץ וכהורה מכוח חוק הפונדקאות הישראלי, גם הוא הליך משפטי היוצר קשר של הורות, וככזה גם עליו לעלות בקנה אחד עם רצון המחוקק. ועמדת
המחוקק מחייבת את שופט המשפחה, כאמור לעיל, שימוש בכלי ספציפי- תסקיר עו"ס.
עמדת המחוקק הישראלי המחייבת במקרה של הורות משפטית
מכוח החוק, לבחון את טובת הקטין באמצעות תסקיר עו"ס,
מחייבת , למיטב הבנתי, מכוח "ההיקש" ומכוח "קל וחומר" כי עמדה זו תיושם גם במקרה של הורות משפטית מכוח הפסיקה .
אין זה הגיוני לטעמי כי רצון המחוקק במקרה של הליך משפטי היוצר קשר של הורות מכוח החוק (חוק האימוץ, חוק הפונדקאות הישראלי) יחייב את השופט בקבלת תסקיר להשלמת ההליך תוך שהמחוקק לא מותיר לשופט כל שיקול דעת בעניין, אך במקרה
של הליך משפטי היוצר קשר של הורות מכוח הפסיקה (פונדקאות חו"ל), עמדת המחוקק, כפי שהיא מובנת מהחוקים הרלוונטיים,
לא תשמע.
גם במקרה של היקש וחקיקה שיפוטית, עלינו לתור אחר רצון המחוקק ולקיימו... ברור הוא כי דרך המלך בהכרה בהורות עפ"י פונדקאות חו"ל הינה הסדרה חקיקתית, אך, במצב כיום, עד
שתוסדר חקיקה מתאימה, יש לפעול בזהירות יתירה ובדייקנות,
תוך היקש מהחוקים הקיימים בדבר פונדקאות בישראל ובדבר אימוץ ילדים, וזאת על מנת להימנע מליצור פגיעה בתקינות
ההליך ובכשרותו" (הדגשה שלנו, ובדומה ראו לעניין זה פסק
דינה של כב' הש' סיגלית אופק באמ"צ 14-02-27380 פלונית ואלמונית נ. היועהמ"ש (2016))

22. אנו סבורים כי מידת המתינות והזהירות היא המידה אותה עלינו לנקוט אף בכל הקשור לקביעת מועד תחילת חלותו של צו ההורות הפסיקתי לבת זוג שאינה ההורה הגנטי. הורות שאינה גנטית היא אומנם הורות לכל דבר וענין ושווה להורות גנטית מעת שהוכרזה ההורות ואולם ברי כי יש לנהוג בה מנהג זהירות ולבחון בחון היטב את טיבה וכשרותה קודם קביעתה, שאם לא כן, אפשר שהאפשרות לרכישת הורות שאינה גנטית תנוצל באופן שאינו ראוי מן הפן המוסרי והחברתי כאחד. מידת זהירות זו, אותה עלינו לאחוז בכל הקשור לקביעת ההורות, יש בה כדי להצדיק את הקביעה כי ככלל תהא תחולתו של צו ההורות אך ורק מרגע הינתנו, ואולם בשיקול דעתו של בית המשפט יהא להקדים את מועד הצו למועד הלידה. ונבהיר הדברים -

להורות מכח חוק הפונדקאות וחוק האימוץ ולצווי הורות פסיקתיים בעניינם של בני זוג חד מיניים יש צד שווה וצד שונה, השווה - בשני המקרים יש צורך במתן הצו כיוון שאחד ההורים בהכרח אינו ההורה הגנטי, והשונה - בנדון אין הצו מנתק, לכאורה, קשר גנטי של אחר לקטין, אלא שהדבר כפי שציינו הוא רק לכאורה, שכן בהורות חד זוגית בהכרח קיים קשר גנטי של אחר לילוד (תורם הזרע כדוגמה) וממילא אנו נדרשים לצו השיפוטי לצורך יצירת הקשר ההורי לילוד אף לצד שאינו ההורה הגנטי. העובדה שדרישה זו אפשר שאינה קיימת בבני זוג הטרוסקסואלים הנדרשים לתרומת זרע, אינה בא לאיין את הצורך בצו הורות בנדון. בני זוג הטרוסקסואלים יכולים, מעצם היותם זכר ונקבה ליצור חיים יחדיו, ומשיקולים שונים אין המדינה כגוף על שלטוני יורדת ובוחנת האם כל זוג אכן יכול לממש את אפשרות טבעית זו. לא כך בבני זוג חד מיניים אשר בהכרח אינם יכולים, מן הפן הביולוגי, להביא ילדים יחדיו ומתוך שכך הורותם היא בהכרח הסכמית ואינטרס הציבור הוא לדרוש צו שיפוטי אשר יאשר הסכמה זו על מנת למנוע יצירת הורות באמצעים שאינם כשרים או מוסריים (כגון יצירת תחליף קל לאימוץ בין מי שאינם חיים באמת חיים זוגיים).

יחד עם זאת ובצד הדברים הנזכרים, אין להתעלם מטובת הקטין והתא המשפטי בכללותו בהקדמת מועד חלותו של הצו לעת הלידה. מתוך שכך, בית המשפט לענייני משפחה יהא מוסמך על פי שיקול דעתו ואחר בחינת הנסיבות להקדים חלות הצו אף למועד הלידה וזאת מטעמים שירשמו על ידו, סמכות זו תהא סמכות רחבה ומסגרת השיקולים אותם ישקול בית המשפט תהא פתוחה.

23. בית המשפט יבחן לצורך הקדמת מועד חלותו של הצו למועד הלידה, בין השאר, את העובדות הבאות -

מועד הגשת הבקשה להורות ופרק הזמן שחלף ממועד הלידה ועד להגשתה (ראו לעניין זה הרציונל הנזכר בתמ"ש בתמש (נצרת) 15-06-13637 הנ"ל), אופן הורותו של הקטין (תרומת זרע מגורם אנונימי אוב קיום יחסי אישות), אופן קבלת ההחלטה באשר להורותו של הקטין (האם בהחלטה משותפת של שני ההורים המיועדים או בהחלטת אחד מהם אשר חברו הצטרף לרצונו זה במהלך ההליך), ועיקר העיקרים - בחינת טובתו של הקטין בנסיבות הגשת הבקשה.

אכן הדעת נותנת כי, על דרך הכלל, כאשר ימצא כי עסקינן בבנות זוג אשר זוגיותן מוכחת ומבוססת וההחלטה לעניין הורתו של הקטין, לרבות עצם הורותם של שני בני הזוג לגביו,התקבלה במשותף, וכי הבקשה הוגשה בפרק זמן סביר בהתייחס לנסיבותיו העניין לאחר הלידה - יעתר בית המשפט לבקשת ההורים למתן

פסק דין
רטרואקטיבי מעת הלידה.
ואם כן, באימוץ המתווה המוצע על ידנו יש מחד להבטיח בדיקה זהירה של ההורות הנטענת, ומאידך, מעת שזו נמצאה ראויה, לאפשר את החלתה ממועד הלידה, וכך ימצאו כולם נהנים ולא חסרים - בני הזוג והקטין בשל כך שההורות אושרה מרגע לידתו של הקטין והציבור מתוך כך שסוגיית ההורות, חלותה ותחילתה, נבחנה ונבדקה ולא נקבעה כלאחר יד.

מילים אחרות - הקביעה כי צו ההורות הפסיקתי לעניין בת זוג שאינה ההורה הגנטי חלותו ככלל ממועד הצו, אלא אם כן נשקלו השיקולים המצדיקים הקדמת חלותו למן מועד הלידה, יש בה להבטיח כי סוגיית ההורות תבחן כדבעי ולא כלאחר יד כיאה וכנדרש לבדיקת הורות שאינה גנטית, ומאידך, מעת שימצא כי אכן עסקינן בזוגיות אמיתית ובהסכמה ברורה להורות משותפת אשר קדמה להורותו של הקטין תהא ההורות למן מועד הלידה כהורתם של שני בני זוג גנטיים.

24. נעיר ונציין בשולי הדברים כי המתווה הנזכר הוצע על ידינו במהלך הדיונים שהתקיימו לפנינו בערעורים שבנדון והתקבל בהסכמה ע"י ב"כ בנות הזוג. באופן מפתיע ולמעשה ללא הסבר של ממש (שהרי מתווה זה קובע את הכלל של חלות צו ההורות מעת הינתנו דווקא אלא אם כן מצא בית המשפט להקדימו מטעמים שיפורטו על ידו) נדחה המוצע ע"י היועהמ"ש.

מתוך שכך אנו באים לתוצאות האופרטיביות של מסקנתנו והכרעתנו דלעיל -

25. פסקי הדין נושא עמ"ש 17-04-14904, עמ"ש 17-04-2435 ועמ"ש 17-03-69171 נומקו כדבעי ובית המשפט הבהיר תוך פירוט העובדות שהוכחו לפניו מדוע יש בהן להצדיק את חלותו של צו ההורות הפסיקתי מעת הלידה וזאת, בין השאר, מתוך כך שבמקרים הנדונים הוגשה הבקשה בסמוך לאחר הלידה, בנות הזוג קיבלו החלטה משותפת ללדת ילד בתרומת זרע, פנו לקבלת תרומת זרע מגורם אנונימי, והיו שותפות לכל אורך הליך ההפריה. לא מצאנו כל מקום להתערב בקביעותיו ובמסקנותיו של בית המשפט בפסקי הדין הנזכרים.
וביתר פירוט -

עמ"ש 17-04-14904 ענינו בבקשת המשיבה 8 להכיר בה כהורה נוסף לקטין - עמרי יליד 9.6.16. המשיבות 8-7 הן בנות זוג אשר נישאו זל"ז בטקס אזרחי בניו יורק ביום 30.4.14 ובהחלטה משותפת רכשו מספר מנות זרע. המשיבה הרתה באמצעות הליכי הזרעה וילדה את הקטין. כמו כן חתמו המשיבות על הסכם חיים משותפים ביום 16.9.16. הבקשה לצו הורות הוגשה ביום 19.9.16, כשלושה חודשיים אחר לידת הקטין. האמור יש בו להצדיק קביעת חלות הצו ממועד הלידה.
עמ"ש 17-04-2435 ענינו בבקשת המשיבה 10 להכיר בה כהורה נוסף לקטין - ארז יליד 21.7.16. המשיבות 10-9 הן בנות זוג אשר חתמו על הסכם חיים משותפים שאושר וקיבל תוקף של

פסק דין
ביום 16.5.16. הן רכשו בהחלטה משותפת מספר מנות זרע, המבקשת 10 הרתה באמצעות הליכי הזרעה וילדה את הקטין. למשיבות שם משפחה משותף. בקשתן לצו הורות הוגשה ביום 7.9.16, כחודשיים אחר לידת הקטין. די בעובדות אלו להצדיק מתן הצו ממועד הלידה .
ועמ"ש 17-03-69171 ענינו בבקשת המשיבה 14 להכיר בה כהורה נוסף לקטין - תבל יליד 7.5.16. המשיבות 14-13 הן בנות זוג אשר נישאו זל"ז ביום 15.8.07 בטקס אזרחי בקנדה. למשיבות ילדים נוספים, בשנת 2010 ילדה המשיבה 14 את מעיין וחצי שנה לאחרי כן ילדה המשיבות 13 את טנא, כל אחד מהילדים אומץ ע"י האם השניה. המשיבות רכשו בהחלטה משותפת מספר מנות זרע, המבקשת 13 הרתה באמצעות הליכי הזרעה וילדה את הקטין. למשיבות שם משפחה משותף. הבקשה לצו הורות הוגשה ביום 26.6.16, כחודש וחצי אחר לידת הקטין.
אף בעובדות אלו יש בכדי להצדיק מתן צו הורות פסיקתי שמועד חלותו ממועד הלידה.

26. מאידך, פסקי הדין נושא עמ"ש 17-01-60269, עמ"ש 17-01-70065, עמ"ש 17-02-11053, עמ"ש 17-03-64561, ועמ"ש 17-03-12997 בהם נקבע מועד צו ההורות הפסיקתי מיום הלידה, ניתנו ללא כל נימוק ומבלי שהובהר מה הן העובדות שהוכחו לבית המשפט. לפיכך יוחזרו פסקי דין אלו לערכאה קמא לצורך השלמת הנימוק הפרטני בכל אחד מהם, זולת אם יודיע ב"כ היועהמ"ש תוך 30 יום כי נוכח המסכת העובדתית שהוכחה לפניו הוא מסכים כי חלותו של הצו תהא ממועד הלידה וזאת בהתייחס למיתווה שקבענו לעיל.

27. בכל הקשור לפסק הדין נושא עמ"ש 17-01-23389 הרי שאחר שעניינו במסכת העובדתית שהוכחה לפני בית המשפט והתקבלה על ידו ובכלל זה - היות המערערות 3-2 בנות זוג החיות יחד תחת קורת גג אחת כידועות בציבור ומנהלות יחד משק בית משותף; הרשמותן כבנות זוג בארגון "משפחה חדשה" ותעודת הזוגיות שהונפקה להן; שינוי שם משפחתן לשם משפחה משותף עוד קודם ללידה על מנת שהנולד יקבל את שם משפחתן המשותף; עריכת הסכם ממון בין המערערות; עריכת הסכם הורות בו הן נטלו על עצמם אחריות מלאה כלפי הילדים המשותפים שיוולדו להן והתחייבו לשאת בכל החובות והזכויות הכרוכות בגידול הילדים שיוולדו ללא קשר לזיקה גנטית, וגם במקרה של פרידה, וזאת עוד קודם להורותו של הקטין; בחירתן יחדיו תורם זרע והשתתפותן יחדיו בכל הליך טיפולי ההזרעה שעברה המערערת 2 ואשר מהם נולד הקטין ביום 23.5.16, והגשת הבקשה כחודש וחצי בלבד לאחר הולדת הקטין, כל אלו יש בהם להצדיק את קביעת חלותו של צו ההורות מיום לידת הקטין ולפיכך אנו מקבלים לעניין זה את ערעורן של המערערות 3-2.

28. פסק הדין ניתן לפרסום ללא צורך בהסתרת שם הצדדים או הקטינים וזאת נוכח הסכמתן ואף בקשתן של בנות הזוג, ואחר שמצאנו שאין בכך לפגוע בטובת הקטינים או מי מהצדדים.

29. בנסיבותיו של העניין אין צו להוצאות.
ניתן היום, ב' תמוז תשע"ז, 26 יוני 2017, בהעדר הצדדים.
_____________________ _____________________ _____________________
מיכל ברנט
, שופטת ורדה פלאוט
, שופטת צבי ויצמן
, שופט
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ"ש 17-01-60269 היועץ המשפטי לממשלה נ' סול ואח'
19 מתוך 19








עמש בית משפט מחוזי 60269-01/17 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, דנה סלונים גרין, ליאת סלונים גרין נ' מעיין סול, שקד סול, עדי ורטהיימר ואח' (פורסם ב-ֽ 26/06/2017)