פסקי דין על שחר בז'רנו | פסקי דין על יינות ביתן | פסקי דין על ע.ר.צים שווק ישיר |

21141-09/15 תצ     10/08/2017




תצ 21141-09/15 שחר בז'רנו נ' יינות ביתן בע"מ, ע.ר.צים שווק ישיר בע"מ








בית משפט השלום בכפר סבא


10 אוגוסט 2017
ת"צ 21141-09-15 בז'רנו נ' יינות ביתן בע"מ
ואח'







לפני
כב' סגנית הנשיאה השופטת, רחל קרלינסקי

המבקש
שחר בז'רנו



נגד

המשיבות
1. יינות ביתן בע"מ
2. ע.ר. צים שווק ישיר בע"מ





החלטה


1.
בפני
בקשה לאישור הסדר פשרה לאחר קיום דיון בהתנגדויות ותגובות בגינו.

2.
עניינה של בקשת האישור
בתמצית, בטענות המבקש לפיהן המשיבות ביצעו לכאורה הטעיה של ציבור הצרכנים בנוגע למכירת משקאות כאשר המחיר המוטבע על גבי תווית שעל אריזת המשקה לא כולל את סכום הפיקדון עבור החזרת מיכל המשקה בניגוד להוראות הדין הרלוונטיות, ובכללן, חוק הפיקדון על מכלי משקה, תשנ"ט-1999; חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981, ובפרט הוראת סעיף 17ב (תיקון מס' 11), העוסקת ב"חובת הצגת מחיר על טובין והמחיר המחייב". ההפרות הנ"ל מיוחסות ל- 4 מסניפי המשיבות: סניף ברח' צה"ל בחדרה; סניף ברח' האילן באור עקיבא; סניף בקריית ביאליק; סניף בקריית אתא.

3.
הקבוצה המיוצגת הוגדרה ככזו שכוללת "כל לקוח של המשיבות שחויב בתשלום פיקדון בעת רכישת מיכל משקה מהן, מבלי שסכום הפיקדון נכלל במחיר המופיע בתווית של המוצר, לרבות כל לקוח כנ"ל שיחויב כך בעתיד, עד להפסקת חיובים אלה".

אשר לאמדן נזקי הקבוצה, נטען כי אין בידי המבקש נתונים בעזרתם יתאפשר לו לקבוע את מספר חברי הקבוצה המיוצגת כולה. צוין כי בהתחשב בכך שלמשיבות יחד 68 סניפים, יש להניח כי יש להן מיליוני לקוחות. לבינתיים ועד שיתקבלו הנתונים והמידע האמורים מהמשיבות, אמד המבקש את נזקו האישי בסך של 503.9 ₪ ( הכולל נזק לא ממוני של 500 ₪ ) ואילו את סכום הנזק של חברי הקבוצה קבע בסכום כספי הממוצע שנגבה מכל לקוח כפיקדון מבלי שהחיוב צוין על תווית המוצר בסכום של 500 ₪, ובתוספת פיצוי נזק לא ממוני בסך של 500 ₪ נוספים עד גבול סמכות בימ"ש. המבקש שמר לעצמו את הזכות להגדיל את סכום התביעה לכשיתבררו לו כל הנתונים, לרבות הגשת בקשה להעברת התובענה לביהמ"ש המחוזי.
בנוסף נתבקשו בתביעה צו מניעה וצו עשה שיאסור על המשיבות לגבות מלקוחותיהן כל סכום מעבר לסכום המוצג בתווית שעל מיכל המשקה.

4.
לפי הבקשה המוסכמת לאישור הסדר הפשרה הנ"ל, המשיבות תיקנו את ההפרה הנטענת בבקשה לאישור, כאשר נטען, בין היתר, כי חלה טעות נקודתית אשר אינה אופיינית לכל סניפי המשיבות. עם זאת, בבדיקה שנערכה בסניפים בהם נתגלתה הטעות, נמצא כי הכשל נבע מטעות אנוש שבמהלכה לא קודד המחיר שנבדק במסגרת השאילתא המחשובית על ידי הסדרן יחד עם סכום הפיקדון. עוד נטען כי אין זו הנחיית הנהלה אלא טעות נקודתית שנעשתה בתום לב על ידי עובד אשר נמשכה לתקופה מוגבלת, ואילו כלפי יתר המשקאות שלא צוינו בבקשה לא נגבה מחיר גבוה מהמצוין על גבי המדבקות המודבקות למשקאות.
עוד הוטעם שבמועדים הרלוונטיים קיימו המשיבות מבצע מכירות, במסגרתו ניתן היה לרכוש 4 מיכלי משקה ב- 10 שקלים בלבד. כך, מבצע המכירות, גילם בתוכו גם את מחיר הפיקדון.
המשיבות ציינו כי נוכח המפורט בבקשת האישור, נערכה על ידן בחינה חוזרת של כלל המשקאות המוצעים לקהל הצרכנים, והן מוכנות להעמיד את כלל הסניפים לבחינות אקראיות שייערכו על ידי ב"כ המבקש. כמו כן, נטען שהמשיבות ערכו "בדק בית" בסניפים מול מנהליהם ועובדיהם, על מנת למנוע הישנות של ההפרה הנטענת בבקשת האישור בעתיד.


הגם שבבקשה לאישור הסדר הפשרה, צוין, מצדו של המבקש, כי הלה דוחה את טענות המשיבות בדבר "טעות נקודתית", מכירת משקאות ב"מבצע רביעיות" וכיו"ב, ועומד על כך שמדובר במכירת משקאות בכל סניפי המשיבות ולא בסניפים שצוינו בבקשה לאישור בלבד, הרי שלצורך הסדר הפשרה הוא ניאות לקבל את טענות המשיבות.

עיקרי הבקשה לאישור הסדר הפשרה

5.

הגדרת הקבוצה עליה יחול הסדר הפשרה הורחבה וכוללת את: "כל מי שרכש משקאות מאחד מסניפי המשיבה בבקבוק ו/או פחית ו/או מיכל אחר שניתן לקבל בעבורו לאחר השימוש בו, את פיקדונו".
6.
הפיצוי לציבור:
א. הנחה במסגרת מבצע מכירות על משקה "פיוז תה" –
המשיבות יעניקו הנחה בגובה של 230,000 ₪ ע"י מבצע על משקאות בכלל סניפיה לכל חבר בקבוצה, שיגיע לאחד מסניפי המשיבות תחת השם "יינות ביתן" או "מגה בעיר", שירכוש בקבוק ליטר וחצי של המשקה "פיוז תה".
ב. המבצע אמור היה להתקיים (לפי האמור בבקשה לאישור הסדר הפשרה) כך שהמוצר הנ"ל יימכר במשך 14 יום בחודש דצמבר 2016 ושבועיים נוספים בחודש ינואר 2017 במחיר של 4.90 ₪ ליחידה (במקום מחיר "רגיל" גבוה יותר בסניפי המשיבות - של 7.10 ₪ ב"יינות ביתן" או 7.40 ₪ ליחידה "מגה בעיר").
צפי המכירה הוא 110,000 יחידות בשווי הטבה של 250,000 ₪ לערך.

ג. "תרומה" לעמותות ("פתחון לב" ו"גדולים מהחיים") –
העברת תשלום עי" המשיבות בסכום של 200,000 ₪ לטובת הציבור, באמצעות העמותות הנ"ל - מחצית ה"תרומה" לקראת חג הפסח באפריל 2016; ומחצית נוספת לקראת חגי תשרי, במהלך ספטמבר 2017. על ה"תרומה" יחולו תנאי סעיף 46 בפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]. המשיבות תהיינה רשאיות להעניק את ה"תרומה" באמצעות תלושי קנייה לחנויות הרשת או לספק מצרכים בעצמן בשווי האמור.

7.
גמול למבקש ושכ"ט בא כוחו:
המשיבות מציעות לשלם למבקש גמול של 20,000 ₪ וכן לשאת בשכ"ט באי-כוחו בסכום של 100,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. זאת, נוכח התועלת הציבורית שהופקה מנקיטת ההליך. הוצע כי הגמול למבקש ו- 2/3 משכ"ט באי-כוחו ישולמו תוך 30 יום ממועד אישור הסדר הפשרה. ה- 1/3 הנותר משכ"ט ב"כ המבקש ישולם 10 ימים לאחר שיתקבל אישור רואה החשבון בדבר ביצוע ההטבות הנ"ל של פיצוי לציבור.

8.
מינוי בודק: הצדדים סבורים כי אין צורך במינוי בודק. זאת, מאחר שבחינת הסדר לא מעוררת שאלות שבמומחיות אלא שאלות משפטיות בלבד. טעם נוסף להעדר צורך במינוי בודק לשיטת הנ"ל הוא שהנזק העיקרי בבקשה לאישור הוא נזק לא ממוני בגין פגיעה באוטונומיה, כך שהערכת הפיצוי נתונה ממילא לבית המשפט, ומינוי בודק עלול שלא לצורך לסרבל את ההליך ולהכביר עלויות על הצדדים ועל בית המשפט.

9.
לאחר שעיינתי בהסדר הפשרה המוצע בבקשה לאישור הסדר הפשרה, הגעתי למסקנה כי אין מקום לדחותו על הסף, ועל כן, הוריתי לצדדים לפרסם מודעה ולהעבירה לתגובות היועמ"ש והמועצה לצרכנות.

ההתנגדויות להסדר הפשרה

10.
שלשה גורמים שונים ועליהם נמנים חבר בקבוצה, היועמ"ש והמועצה לצרכנות הגישו תגובותיהם להסכם המוצע והעלו נימוקי התנגדות לחלקים שונים בו שחלקם חופפים.

לטענת חבר הקבוצה מר בורקיס
בתמצית, הפיצוי לציבור בהסדר הפשרה כפי שהוא אינו אלא "תעלול שיווקי" ולמצער "פיצוי מדומה".
ראשית, המשקה נמכר במחירים שונים בתקופת ההסדר (עפ"י קבלות - מיום 8.1.17 ומיום 12.1.17 מסניפים שונים של המשיבות עולה רכישת משקה "פיוז תה" במחיר 5.70 ₪ ו- 7.40 ₪, בהתאמה) זאת, למרות שלפי נוסח המודעה שפורסמה לציבור, מדובר בימים בהם היה אמור לחול "המבצע" של 28 ימים של "מכירה מיוחדת" של משקה "פיוז תה" במחיר 4.90 ₪.
יתר על כן לא הוחל במבצע עת שנקבע אלא לאחר שהפנה את תשומת לב נציג המשיבה 1 בסניף רעננה.
שנית, יצרנית המשקה "פיוז תה" השיקה את המוצר באריזה חדשה והשקיעה בפרסומו, כך שלא מן הנמנע שמדובר במבצע של היצרנית של משקה "פיוז תה" ולא במבצע של המשיבות. יתרה מכך, אף ככל שלא מדובר במבצע של יצרנית "פיוז תה", הרי שברשתות אחרות נמכר משקה "פיוז תה" במחיר של 4.90 ₪ לאורך כל השנה. כך, שמחיר המבצע הנטען בבקשה לאישור הסדר הפשרה הוא אפוא מחיר "רגיל" ברשתות מתחרות.
יתר על כן סכום ההטבה לכל יחידת מוצר הוא 0.80 ₪ ליחידה - ולא 2.2 ₪ עד 2.5 ₪ כמצוין בבקשה לאישור הסדר הפשרה. בכל מקרה, שיעור הפיצוי לציבור בדמות מבצע ההנחה על משקה "פיוז תה" הוא נמוך משמעותית (כשליש עבור כל יחידה) מכפי שהוצג.
שלישית, ככל שיותר למשיבות לתת פיצוי לציבור בדרך של "מבצע" הנחה על משקה "פיוז תה", יש לחשב את ההטבה לפי העלות של יחידת משקה למשיבות, שרוכשות את המשקה הנ"ל מהיצרנית בכמויות ובהנחה, ולכל הפחות, לפי המחיר הממוצע של משקה "פיוז תה" אצל המשיבות במשך 12 חודשים אחרונים. כמו כן, בהתחשב בכך שרשת "מגה בעיר" נרכשה על ידי "יינות ביתן" רק לאחרונה, הרי שההטבה בדמות הנחה על משקה "פיוז תה" צריכה לבוא רק מרשת "יינות ביתן" ולא מרשת "מגה בעיר".
רביעית, אשר לרכיב הפיצוי לציבור בדמות "תרומה" לעמותות, בכל מקרה אין לאפשר תחולת סעיף 46 בפקודת מס הכנסה על הנ"ל, מאחר שאין מדובר בכספי המשיבות כי אם בכספי חברי הקבוצה.

בנוסף, כמו המתנגדים האחרים טען מר בורקיס כי יש להפקיד את כספי הפיצוי ב"קרן לניהול וחלוקת כספים שנפסקו כסעד" בהתאם להוראת סעיף 27א בחוק תובענות ייצוגיות. ואילו בשים לב לכל האמור אין לטענתו לאשר שיעור הגמול ושכר הטרחה המוגזמים לדעתו בנסיבות, בפרט בראי היקף הפיצוי לציבור ושיעורו.

עמדת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה

11.
נציג היועמ"ש הצביע על הקשיים שבהצעת הפיצוי בדמות מבצע על משקה "פיוז תה" לאור הקושי לוודא שלא מדובר במבצע שהמשיבות היו עורכות ללא קשר להליך הבקשה לאישור, שכן פיצוי מסוג זה עלול אף להיטיב עם המשיבות מאחר שהוא מעודד קניה אצלן.

עוד הצביע על אי הבהירות בקביעת גובה הפיצוי ופרמטרים לחישובו בהעדר מידע על גובה הנזק.
כמו כן טען כאמור ,שיש להפקיד הפיצוי ב"קרן לניהול וחלוקת כספים שנפסקו כסעד" בהתאם להוראת סעיף 27א בחוק תובענות ייצוגיות.


אשר לרכיב הפיצוי בדמות "תרומה" לעמותות (המוערך בסכום של כ- 200,000 ₪), צוין כי נראה שהמשיבות שומרות לעצמן את האפשרות לבחור בין תרומה של תלושי קניה לבין תרומה של מוצרים. לשיטת היועמ"ש, ולצורך מימוש תכלית ההרתעה, הרי שהדרך המועדפת לתשלום פיצוי היא תרומה של כסף ולא של מוצרים (אשר עלותם עבור המשיבות נמוכה ואף פועלת לטובת המשיבות בפרסום מוצרים הנמכרים אצלן) .

מכל מקום, ככל שייקבע כי הפיצוי יתאפשר בדמות תרומת מוצרים או מבצעי הנחות, הרי שהשווי צריך להיות מחושב לפי ערך מכירה של המשיבות ולא לפי המחיר לצרכן. כמו כן, ככל שייתרמו תלושי קניה, יש לקבוע מה יהיה הסכום למימוש בכל תלוש קנייה, ולציין על גביו שהוא ניתן כפיצוי במסגרת הסדר פשרה. לנושא זה יש השפעה על פסיקת שכ"ט התובע הייצוגי ויש לזכות את ב"כ המבקש בשכ"ט נמוך יותר מאשר מקרה בו הפיצוי הוא בכסף.


התנגדות המועצה הישראלית לצרכנות


12.
בתמצית, טוענת המועצה כי המבקש והמשיבות לא גילו פרטים מהותיים שעליהם לגלות בתצהיריהם כדי לאפשר לבית המשפט לבחון אם הסדר הפשרה ראוי והוגן. כך, לא גילו את היקף הנזק שנגרם בפועל לחברי הקבוצה; מספר הסניפים בהם בוצעה ההפרה; התקופה בה ההפרה נמשכה; היקף ההטבות מסוג ההטבה המוצעת כפיצוי שניתנו בעבר או שהיו מתוכננות ממילא בעתיד; היקף התרומות שנתנו המשיבות לעמותות שצוינו בהסדר הפשרה בעבר ואלו שהיו מתוכננות בעתיד.
המועצה הטעימה שקשה לקבל את הטענה כי מדובר ב"תקלה נקודתית" כאשר התקבלו אצלה תלונות ומידע לפיהם ההפרה ביחס לדמי הפיקדון הייתה גם בסניפים רבים נוספים לאלו שצוינו בבקשה לאישור (ראשל"צ, הרצליה, כפ"ס, לוד, אילת, רעננה) (סעיף 38 וסעיף 69 בהתנגדות המועצה, וכן האסמכתאות שצורפו בנספח 2).

כמו מר בוקריס, גם המועצה משוכנעת כי קיים חשש ממשי שבניגוד למצגי הסדר הפשרה, ההטבה המוצעת כפיצוי בדמות הנחה על משקה "פיוז תה" אינה פיצוי אמיתי, אלא תעלול שיווקי ,ובמילים אחרות, קידום מכירות, אשר תוכנן מראש וללא קשר להליך הבקשה לאישור דנן.
המועצה הטעימה שמבדיקתה עולה כי ההטבה המוצעת האמורה קיימת בפועל ברשת "יינות ביתן" ללא כל קשר להסדר הפשרה שאישורו מבוקש. עוד נטען כי מנגנון ההטבה המוצע בהסדר הפשרה הוא למעשה "פשרת קופונים" שבתי המשפט נוהגים לבחון אותה בקפידה, שמא תחת הושטת סעד לנפגעים והרתעת מפרי דין, אישור פשרה מסוג זה עלול ליצור מצב בו יצא העוסק החוטא נשכר, גם במובן זה שלא הפנים את הנזק שנגרם ללקוחות מהפרת הדין על ידו, וגם במובן זה ש"בזכות" הפרת הדין על ידו והגשת ההליך הייצוגי נגדו בעקבותיה, אף קודמו מכירותיו.

13.
לחלופין, טוענת המועצה, כי כתנאי לאישור הסדר הפשרה:
א.
יש למנות בודק להערכת שווי התחייבויות המשיבות עבור חברי הקבוצה או הציבור; להערכת העלות האמיתית של התחייבויות המשיבות בפועל; מספר הסניפים בהם בוצעה ההפרה ומשך התקופה; והכל - לצורך הערכת הנזק שנגרם לחברי הקבוצה;
ב.
יש להורות למשיבות להעביר את סכום הפיצוי שייקבע בהסדר הפשרה ל"קרן לניהול וחלוקת כספים שנפסקו כסעד" בהתאם להוראת סעיף 27א בחוק תובענות ייצוגיות;
ג.
לקבוע מנגנון פיקוח לפיו תשלום הגמול למבקש ושכ"ט באי-כוחו יהיו תלויים, באופן מלא או חלקי, בקיום מלוא התחייבויות המשיבות.

המשיבות הגיבו להתנגדויות ובין היתר הסבירו כי אין לטענה בדבר "הטעיה" של בית המשפט מבחינת מועדי תחילת מבצע ההנחה על משקה "פיוז תה", אחיזה במציאות, הגם שהודו כי "תקלה מצערת מנעה את תחילת המבצע במועד שהוסכם וזאת, בעקבות נסיבות מיוחדות וחריגות מאד שעניינן מיזוג מחשובי בין מערכות 'מגה' לבין מערכות 'יינות ביתן' בדיוק בתאריכים 18.12.2016 - 9.1.12017, הוא המועד שנועד לביצוע הפיצוי לציבור" .
הוטעם כי המשיבות לא פעלו על דעת עצמן בהקשר זה והמשיבה "עדכנה את נציג הקבוצה בכל צעד ואף קיבלה את הסכמת הקבוצה". אציין כי הודעה מעדכנת שכזו לא התקבלה בתיק בית המשפט, לא מטעם המבקש או באי-כוחו ולא מטעם המשיבות או באי-כוחן.

דיון

14.
כידוע, בניגוד לפשרה המסיימת הליכים בתובענה רגילה, שלא יוצרת מעשה בית דין כלפי מי שלא היו צד להליך, הרי שפשרה בתובענה ייצוגית או בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, מכריעה בזכויותיהם של כל חברי הקבוצה מבלי שנטלו חלק בעיצובה.


מאפיין ייחודי זה של פשרות בתובענות ייצוגיות או בבקשות לאישורן, בצירוף העובדה שבמקרים רבים עלול להיווצר ניגוד עניינים בין חברי הקבוצה ובין מי שמבקש לייצגם, מוליד חשש כי הצדדים לתובענה ייצוגית או לבקשה לאישור תובענה כייצוגית, יסכמו ביניהם על מתווה פשרה שיטיב עמם על חשבון חברי הקבוצה, תופעה המכונה "בעיית הנציג". קרי החשש הוא כי התובע הייצוגי יזנח את דאגתו לקבוצה עבור תגמול אישי.
[ראה רע"א 1644/15 אייל גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ (מפי כב' השופטת אסתר חיות; 27.5.15), רע"א 8479/02 סבו נ' רשות שדות התעופה בישראל (15.12.08) ,ע"א 7094/09 ברוזובסקי הובלות בע"מ נ' איתוראן איתור ושליטה בע"מ (14.12.10), בפסקה 9, ע"א 8430/99 אנליסט אי.אמ.אס. ניהול קרנות בנאמנות (1986) בע"מ נ' עקד השקעות ופיתוח תעשיה בע"מ, פ"ד נו(2) 247, 256 (2001), אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענות ייצוגיות" משפטים מא 5, 6, 12-10 (2011) סטיבן גולדשטיין "הערות על חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006" עלי משפט ו 7, 20 (2007) אמיר ישראלי "פשרה בתובענה ייצוגית הפוגעת בתחרות החופשית בעקבות ת"א 1012/02 יפעת נ' דלק מוטורס בע"מ" הארת דין ב(2) 112, 118-113 (התשס"ה)]


15.
הואיל ורובם המכריע של הסדרי הפשרה מוגשים לאישור בית המשפט בשלב מוקדם יחסית, טרם אישר בית המשפט לנהל את התובענה כייצוגית כבענייננו, עומד קושי בפני
בית המשפט להעריך את סיכויי התביעה ואת הסעדים שהיו נפסקים לו הייתה הקבוצה זוכה בה לרבות הערכת שווי האמיתי של הסדר הפשרה.
כדי להתמודד עם חששות אלה קבע המחוקק את המנגנון שבסעיפים 18 ו- 19 בחוק תובענות ייצוגיות, כאשר סיום בהסדר מותנה בקבלת אישורו של בית המשפט, הנדרש טרם מתן האישור לבחון את הסכם הפשרה שגיבשו הצדדים ולהשתכנע כי הוא "ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה". בפועל שומה על בית המשפט לדקדק בהסכם הפשרה ולא לאשרו כלאחר-יד, כשמוטלת עליו חובת הנמקה מוגברת
לאשר או לדחות הסדר פשרה.
[ראה רע"א 3832/17 רחל לוין נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ (4.7.17)]
בנוסף לכך, קובעת הוראת סעיף 19(ב)(1) בחוק תובענות ייצוגיות כי בטרם יאשר את הסדר הפשרה המוצע, על בית המשפט לקבל חוות דעת ממומחה בתחום שבו עוסקת הבקשה. מומחה זה - המכונה בחוק "בודק" - מתמנה על ידי בית המשפט - אלא אם כן סבר בית המשפט, מטעמים מיוחדים שירשמו, כי הדבר אינו דרוש - ועליו להתייחס בחוות דעתו ליתרונות ולחסרונות של הסדר הפשרה מבחינת כלל חברי הקבוצה ולכל עניין אחר כפי שיורה בית המשפט (סעיף 19(ב)(4) לחוק תובענות ייצוגיות).
היתרונות שבמינוי בודק הם ברורים וכפי שתיאר ביהמ"ש המחוזי בתל אביב בבש"א (ת"א) 16615/06 אשר נ' אוסם תעשיות מזון בע"מ (13.3.08) הבודק מקבל לידיו את כל הנתונים לשם בחינת הסדר הפשרה ,הוא יכול לבחון נקודות תורפה של כל צד ,ולהצביע על הפיצוי ההולם לטובת חברי הקבוצה עת שהוא מביע דעתו הן בשלב אישור ההסדר והן בשלב יישומו. ( ראה גם ת"צ ( ת"א) 2786/07 ישראלי נ' מכבי שירותי בריאות בע"מ ( 27.12.12 ) ]

אמת, הגם שמינוי הבודק הוצב בהוראות סעיף 19 לחוק כעניין שבחובה וחריגה ממנו מחייבת טעמים מיוחדים שיירשמו השתרשה גישה המייתרת מינוי כנ"ל במקרים כמו למשל כשהחישוב והערכת שווי הפשרה הוא פשוט וביהמ"ש לא נדרש להסתייע במומחה שמינויו יאריך ויסרבל את ההליך (ת"צ (מרכז) 5731-08-07 קיכל נ' בזק (31.7.11), ת.א (ת"א) 2624/06 אפשטיין נ' מעריב (23.2.09). כמו כן מקום שהערכת הנזק נעשית על בסיס סיכונים וסיכויים והשאלה אינה כלכלית או מתמטית ובפני
ביהמ"ש תשתית ראייתית רחבה מתייתר הצורך במינוי בודק (ת"צ 29520-03-13 לייטקום (ישראל) בע"מ נ' חבס השקעות (1960) בע"מ (19.7.15) וכן כשהנתונים הוצגו במלואם ומדובר בתחשיב אריטמטי פשוט (ת"צ ( מרכז) יוסף שאול שנה נ' שופרסל ( 8.12.13) ] כך גם מקום שמדובר בנזק ממוני ואין המדובר בפיצוי בגין חיסרון כיס לא ימונה בודק (ראה ת"צ ( מרכז) 164-12-07
שרייר נ' מהדרין בע"מ ( 24.2.09)
וכן ת"צ ( חי ) 3699-06-10 אחסאן סלימאן נ' חד אסף תעשיות בע"מ ( 19.7.11) .

16.
מכל האמור, לאור נסיבות המקרה ובהתחשב בטענות המתנגדים ,הגעתי לכלל מסקנה כי על מנת שניתן יהיה להגיע למסקנה מבוססת אשר לשאלה אם הסדר הפשרה הוא אכן ראוי והוגן, יש מקום להורות על מינוי בודק, לבחינת המשמעות הכלכלית של הסכם הפשרה מול היקף הנזק הכולל ואלו טעמי.

במאמר מוסגר אציין כי מצאתי לפרט את הטעמים להחלטה, הגם שהדרישה בחוק היא הפוכה למקרה של הימנעות ממינוי בודק , וזאת לנוכח נסיבות המקרה המיוחדות.

בענייננו, אמנם עיקר הפיצוי המפורט בבקשת האישור נוגע לנזק ממוני, אם כי הנזק הכספי האישי הוא זעום (בסך 30 אג'). אולם הנזק הכספי המצרפי יכול להיות כשלעצמו מאד גדול, שהרי מבחינת היקף הפעילות של המשיבות, המפעילות יחד כ- 70 "סופרמרקטים", בתפוצה ארצית, החשיפה נוגעת ללקוחות רבים וכהערכת המבקש למאות אלפי לקוחות, אם לא מיליוני לקוחות. לנושא זה יש גם השלכה ישירה על סמכותו העניינית של בימ"ש זה.
מהתנגדותה המפורטת של המועצה לצרכנות, אליה צורפו אסמכתאות, כמו גם מטיעוניה בעל-פה בדיון בפני
י, עולה לכאורה כי נצברו כלפי המשיבות (למצער כלפי המשיבה 1) תלונות לא מעטות, משלל סניפים, בין היתר, אשר לסוגיית הפיקדון וגבייתו בנוסף למחיר המוצג על המוצר, אם כי בשלב זה לא נראה כי כלן מעמידות את עילת התביעה המנויה בבקשת האישור ולמען הסר ספק אין מקום להרחבת החזית.

זאת ועוד ,מסד הנתונים שהוגש לביהמ"ש דל מאד באופן שאינו מאפשר לערוך חישוב כלשהו של היקף הנזק. יוזכר שלאחר דיון מקדמי במעמד הצדדים ביום 17.5.16, אפשרתי למשיבות,
להגיש דו"ח מפורט, על פי הנטען בפרוטוקול לגבי היקף המכירות של המשקאות השונים המפורטים בבקשה לתקופה הרלבנטית ועד להיום בסניפי הרשת, בתוך 30 יום.
ואכן, ביום 26.6.16 הגיש ב"כ המבקש הודעה לפיה הגיע לידיו מטעם המשיבות דו"ח המפרט "סדר גודל מדגמי (היקף) של מכירת המשקאות השונים", שעל בסיסו כנראה נערך הסדר הפשרה. דא עקא שעיון בו מעלה, שניתן לומר לגביו, לכל הפחות, כי אינו מפורט דיו והתיאור שנתן לו ב"כ המבקש נוקט בלשון המעטה. קשה להלום כיצד על יסוד הנתונים המופיעים בדו"ח, ניתן היה לבצע הערכה מושכלת של היות הסדר הפשרה ראוי והוגן מבחינת חברי הקבוצה. הדברים קיבלו ביטוי חזק עוד יותר במסגרת טעוני הצדדים בדיון בע"פ.

בנוסף, התנהלות המשיבות, כפי שתוארה ע"י חלק מהמתנגדים בדיון שבין הצדדים בנוגע למהות ההטבה המוענקת על רכיביה השונים , מחייבות בכל מקרה מינויו של הבודק לפיקוח על יישומו הנכון ,על פי תכליתו, של ההסדר.

בפסק הדין בעניין גור (רע"א 1644/15 לעיל) מציין בית המשפט העליון בהבהירו כיצד יש לבחון הסדר פשרה שהוגש במסגרת הליך ייצוגי, כי ספקות והשגות שעולים בנוגע למידת סבירותו והגינותו של הסכם פשרה מוצע אינם עילה שלא לאשרו, ככל שיש בידי בית המשפט כלים להסיר ספקות אלו:

"הכלים לכך הועמדו לרשות בית המשפט בסעיפים 18 ו- 19 לחוק ועל כן היה על בית המשפט להימנע מדחייתו של הסכם פשרה בנסיבות שנוצרו ובטרם מיצה את אפשרויות הבדיקה העומדות לרשותו על מנת להגיע למסקנה ברורה ומנומקת לגבי סבירותו של ההסכם המוצע ולגבי היותו ראוי והוגן" (שם, פסקה 11).

הוראות בעניין מינוי בודק

17.
לאור כל האמור ,בהתאם לסמכותי על פי סעיף 19(ב) בחוק תובענות ייצוגיות אני ממנה את רו"ח אלי אלעל, כבודק לעניין הסדר הפשרה שהוגש בתיק זה.


הבודק יבחן את סבירות הסדר הפשרה המוצע, תוך התייחסות, בין היתר, לנושאים הבאים:

א.
מהו הפוטנציאל הכספי של התובענה ככל שתתקבל על פי הנתונים המספריים הרלבנטיים למול גובה ההטבה המוצעת.

ב.
האם הסדר הפשרה מחלק בצורה הוגנת את התועלות הניתנות לקבוצה בין חברי הקבוצה.
ג.
כל נושא אחר הרלבנטי לפי שיקול דעתו לצורך הכרעה בשאלה האם יש מקום לאשר את הסדר הפשרה בהתאם לסעיף 19(א) בחוק.

18.
הבודק יודיע בתוך 10 ימים כי אינו מצוי בניגוד עניינים עם מי מהצדדים וחייב לשמור סודיות בכל הנוגע לנתונים שימסרו לו.

19.
הבודק יהיה רשאי לבקש מהצדדים כל חומר הנחוץ לו לפי שיקול דעתו לצורך ביצוע בדיקתו.
כל אחד מהצדדים יהיה רשאי להעביר לבודק כל חומר בקשר להסדר הפשרה, והבודק יהיה רשאי לזמן את הצדדים כדי לשמוע את עמדתם בעניין זה, וכן להציע שינויים בהסדר הפשרה, והכל כפי שימצא לנכון. הבודק יהיה רשאי לפנות לבית המשפט בבקשה למתן הוראות ככל שימצא לנכון.

20.
המשיבות יאפשרו לבודק, או למי מטעמו, לבחון את כל הנתונים הרלבנטיים שיתבקשו על ידי הבודק, ויעמידו לרשותו, או למי מטעמו, את כל הנתונים שידרשו על ידו במהירות הראויה. הבודק יעשה בנתונים הללו שימוש אך ורק לצורך הכנת חוות דעתו, ולא יעבירם לכל גורם אחר, ובכלל זה המבקש ובא הכוח המייצג, אלא לאחר קבלת אישור בית המשפט.

21.
הבודק יגיש את דו"ח הבדיקה לבית המשפט בתוך 45 יום. ככל שיתברר לבודק כי דרוש לו זמן נוסף, יהיה רשאי להגיש בקשה מתאימה לבית המשפט.

בשלב ראשון יוגש דו"ח הבודק המלא בעותק קשיח, שלא יסרק לתיק בית המשפט, אלא יועבר ישירות ללשכתי. עותק של דו"ח הבודק המלא יומצא במקביל להגשתו לתיק לב"כ המשיבות וכל טענה לעניין חשיפת הדו"ח או חלקו למבקש, יש להעלות בתוך 7 ימים ממועד הגשתו ע"י הבודק.

22.
המשיבות יישאו בשכר טרחת הבודק ולכן הבודק יודיע למשיבות, באמצעות בא-כוחן, דבר הדרישה לעניין שכר טרחתו לפחות 7 ימים לפני שיחל בעבודתו. ככל שיש למשיבות השגות על דרך קביעת שכר הבודק, יעבירו הודעה בעניין זה לבית המשפט בתוך 72 שעות מהמועד בו נמסר להן השכר המבוקש על ידי הבודק. מובהר בזאת כי קביעת שכר הבודק תעשה על ידי בית המשפט בהחלטה.

ניתנה היום,
י"ח אב תשע"ז, 10 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.












תצ בית משפט שלום 21141-09/15 שחר בז'רנו נ' יינות ביתן בע"מ, ע.ר.צים שווק ישיר בע"מ (פורסם ב-ֽ 10/08/2017)