פסקי דין על אופיר גל ו-18 אח' | פסקי דין על ערן ניסן ו-29 אח'

67421-07/17 א     11/08/2017




א 67421-07/17 אופיר גל ו-18 אח' נ' ערן ניסן ו-29 אח'








בית משפט השלום בתל אביב - יפו



ת"א 67421-07-17 גל ואח' נ' ניסן ואח'





לפני
כבוד השופט אריאל צימרמן

המבקשים:
1
.
אופיר גל ו-18 אח'
ע"י ב"כ עוה"ד גל מנשה וניבה דורסט


נגד

ה
משיבים:
1. ערן ניסן ו-29 אח'
ע"י ב"כ עו"ד אהוד פורת



החלטה

בקשה לסעד זמני שישיב את המצב לקדמותו קודם להריסת גדר כסעד עצמי שנקטו המשיבים.

1.
ברקע, בתמצית: המבקשים הם בעלי דירות ברח' פרץ חיות 11 בתל-אביב. המשיבים הם בעלי דירות (והקשורים בהם) בפרויקט לשיפוץ מבנה, שטרם הושלם ואוכלס סופית, ברח' פרץ חיות 9, הסמוך מדרום לבניין המבקשים. בין שני הבניינים מרחק של כחמישה מטר. בתווך – גדר בטון ולבנים ארוכה, כ-20-15 ס"מ לערך רוחבה, החוצצת בין הבניינים, אשר בנו המבקשים לפני זמן רב (להערכת המשיבים: בשנת 2000 לערך) ("הגדר"). מצדה הצפוני של הגדר – שביל הגישה להולכי הרגל לבניין המבקשים. השאלה האם הגדר בנויה במקרקעי המבקשים או המשיבים היא שאלה שכיום היא במחלוקת, אף שעד לפני שבועיים ימים לא הייתה במחלוקת וגם המשיבים סברו שהיא נטועה במקרקעי המבקשים.

2.
הפרוייקט של המשיבים אמור לכלול חניון לבעלי הדירות בבניין, שהמעבר אליו הוא בנתיב גישה מצפון לבניין. רוחב אותו נתיב, מבארים המשיבים, צריך להיות 2.7 מטר. ברם הגדר ממוקמת מרחק של כ-2.1 מטר בלבד מן הקיר הצפוני של בניין המשיבים. הקיר הצפוני אינו ניתן להזזה: המדובר בבניין לשימור בסגנון אקלקטי. נותר למשיבים לייחל להזזת הגדר. בלעדיה, הם מסכימים, לא ניתן יהיה לקבל את אישורי האכלוס לבניין. המשיבים עמלו ברשויות התכנון בסוגיית המעבר לחניון, המבקשים השמיעו קולם, היתר ניתן אשר ציין את הצורך בהריסת הגדר, ובכל אלה לא נרחיב כאן שכן איננו עוסקים בהליך התכנוני. גם בסופו, נותרה גדר, שאם תיוותר על מכונה, די בכך (במנותק מדרישות נוספות, דוגמת ענייני זיקת הנאה למעבר כלי רכב של הבניין הדרומי בשטח הבניין הצפוני) כדי לסכל את השלמת הפרוייקט.

3.
משך כשנה וחצי לפחות מצויים גורמים משני הבניינים במשא ומתן, במגוון הקשרים הנוגעים לפרויקט, לרבות טענות המבקשים לנזקים הנגרמים להם, ואף בסוגיית הגדר ומה ייעשה בה. המשיבים חפצים בהסטת הגדר, ונכונים להגיע להבנות שונות, שאין אלא להבין כי לא הניחו את דעת המבקשים, שדעתם אינה נוחה מהתנהלות המשיבים. ביטוי ליחס החשדני של המבקשים: דבריו של אחד המבקשים, עו"ד אביגאל, כי שכניו לבניין חוששים ביחס לשכניהם כי "כמו עם הבנייה, קודם הם יהרסו ואח"כ תלך לרדוף אחריהם" (מכתבו למר אורי פורת מיום 28.9.16, חלק מנספח 14 לתגובת המשיבים).

4.
ביום 25.7.17 עשו המשיבים מעשה, שייאמר מיד כי הוא ראוי לפחות במישור הדיוני: על מנת לפתור בעייה קניינית באין הסכמה, הם פנו לבית המשפט. הם הגישו לבית משפט זה תביעה (ת"א 56206-07-17), להורות למבקשים להסיר את הגדר. כן דרשו כי תרשם זיקת הנאה בשביל המבקשים, הכל על מנת לאפשר את מעבר כלי הרכב כנדרש בהיתר הבניה שזכו בו. בגדרי אותה בקשה ציינו:

הגדר ממוקמת על שטחם של המבקשים (ס' 4 לתביעה), ובכל זאת יש לחייבם להורסה, כיוון שהם עושים שימוש בקניינם בחוסר תום לב, או שמא הדבר מתחייב מהיתר הבניה, או שמא פלונית בבניין המבקשים שהציגה עצמה על-פה מוסמכת בשם המבקשים כולם הסכימה להריסת הגדר.

ובאותו יום ממש: הרסו המשיבים כמעט עשרה מטרים מן הגדר.

5.
המבקשים, לאחר שהתאגדו ונטלו את ייצוג בא כוחם, הגישו בערבו של יום 30.7.17 בקשה לסעד זמני, בקשה שאותה בחרו להביא כהליך עצמאי וטרם הגשת תביעה, ולא כבקשה לסעד זמני בגדרי תובענת המשיבים (אף שהנתיב קיים עקרונית – רע"א 10029/07 היועץ המשפטי לממשלה נ' הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון (14.5.08)). בבקשתם עתרו לחיוב המשיבים להשיב את הגדר כקדם; בנוסף, ועד לבניית הגדר מחדש, לאפשר למבקשים להציב מחסום במקום שבו הייתה הגדר על מנת למנוע מעבר מכוניות לבניין המשיבים באותו שביל ממש המשמש גם את הולכי הרגל להכנס לבניין המבקשים; ולמנוע מן המשיבים לעשות כל שימוש בקניינם של המבקשים.

6.
קבעתי דיון בבקשה לסעד זמני ליום 3.8.17. לקראתו מיהרו והגישו המשיבים תגובה: מפורטת במיוחד (ודאי בשים לב לסד הזמנים), סדורה ומאירת עיניים, אך נטולת הסבר קלוש להתנהגותם, נקדים ונאמר. אכן, הסכימו, נכון למועד הגשת התביעה בידם תשעה ימים קודם לכן, סברו שהגדר היא בשטחם של המבקשים. אולם ביום 25.7.17 (יום הגשת התובענה בידם), הרי שגורם עלום בחברת החשמל מסר למשיבים לאחר שעיין במפות המנדטוריות המתייחסות לקרקע, שאינה מוסדרת, כי קו הגבול בין החלקות עבר 40 ס"מ מצפון לגדר, כנלמד ממיקומם של עמודי חשמל שהוצבו בין החלקות, קרי הגדר נבנתה בשטח המשיבים. מכאן, ולאור הוראות רשויות התכנון שנתנו את ההיתר, "לא היה מנוס" מלהסיר את חלק מן הגדר. המשיבים הוסיפו כי אין מקום לתת צו עשה זמני הזהה לזה העיקרי, וכן כי במאזן הנזקים בין הצדדים, נזקם אם יינתן צו גדול מנזקם של המבקשים אם לא יינתן צו.

7.
בדיון בבקשה לסעד זמני ביקשתי לבחון עם הצדדים חלופות להכרעה בבקשה, זאת שכן הכרעה בה – כל הכרעה – מוליכה להמשך התדיינות משפטית עניפה, ולחשיפה של שני הצדדים לתביעות וטענות לנזקים ענפים, כפי שהתריע כבר כל אחד מן הצדדים. הצדדים פרשו אפוא למגעים בני שבוע, שכללו מהלך של גישור, תוך שהוסכם שאם לא יגיעו עד היום להסכמה, אכריע בבקשה על יסוד הכתובים.

8.
הצדדים, כפי זכותם המלאה אך באופן שיש לתארו כמתמיה, לא השכילו להגיע לכלל הסכמה. המבקשים, שביום הדיון הגישו כתב תביעה, ראו להוסיף עתה תגובה לתשובה אף שבדיון הודיעו כי בבחינת תגובה לתשובה ייסמכו על האמור בבקשתם; המשיבים ראו להוסיף טיעונים משלהם, השונים גם עובדתית בחלקם מאלה שטענו להם בתשובתם המקורית. התוצאה היא אחת, וזאת נאמר אף לאחר העיון בטיעונים שלא הותרה הוספתם.

9.
דין הבקשה להתקבל בעיקרה. אבהיר.

10.
ראשית יש לזהות את המסגרת הדיונית, שכן היא בעלת השלכה מכרעת על ההכרעה בבקשה לסעד זמני. המדובר בבקשה הנסבה על האספקט הפוססורי: עד הנה היה בידי המבקשים גדר, שעד אליה שימש השביל; והנה המשיבים הרסו את הגדר ומבקשים לעשות שימוש בשטח שמצפון למקום שבו הייתה הגדר לצרכיהם, ובפרט לצורך קבלת אישורי איכלוס דירותיהם. קרי, עניין של חזקה, שניטלה מעם המבקשים. בקשה זו לסעד זמני (להבדיל מאשר תביעה פוססורית), נכרכת בתביעה פטיטורית: סעדים הנסמכים על הכרזה שלפיה הגדר מצויה בשטחם של המבקשים-התובעים, כנלמד מחוות דעת אדריכלית מפורטת שהגישו (לדיוק לעניין ההפרדה שבין ההליך הפוססורי והפטיטורי, ובין אלה לבין בקשה לסעד זמני הנסבה על החזקה, ראו: רע"א 6998/11 ג'ולאני נ' אבו ג'בנה (22.7.12)). בשלב הנוכחי והמוקדם אין כל אפשרות לקבוע כמובן האם המקרקעין הלא מוסדרים שבבעלות המבקשים קצותיהם מעט אחרי הגדר, או שמא לפניה; אף שנכון ליום 25.7.17, שני הצדדים גם יחד סברו שהגדר מצויה במקרקעי המבקשים. אולם אין לכך כל חשיבות. לעת הזו עסקינן בבקשה לסעד זמני הקוראת להשבת המצב לקדמותו. "מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18(ב) חייב להחזירם למחזיק", קובע סעיף 19 רישה לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. ועד להסדרת הזכויות, "רשאי בית המשפט להסדיר את ההחזקה, ככל שייראה לו צודק ובתנאים שימצא לנכון", משלים הסעיף. קרי, גם כאשר המדובר בתביעה פטיטורית (קרי, התובע גורס כי המקרקעין שלו), ניתן אף כסעד זמני להשיב לו את חזקתו במקרקעין.

11.
חזקה בקרקע היא מצב עובדתי. היא מנותקת משאלות של זכויות קניין, אף שכמובן המשך חזקה במקרים של מחלוקת ייסמך על זכויות קניין. על חזקה זו הדין מגן (ראו: ע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3) 294, 303 (2001); רע"א 4311/00 מדינת ישראל נ' בן שמחון, פ"ד נח(1) 827, 836 (2003)). טעם עיקרי להגנה על החזקה הוא בהיותה אמצעי של שמירה על הסדר הציבורי, כמו גם הצורך להגן על רצף השימוש בקרקע והמשכיותו (שם). לפיכך, אין הדין מקנה לבעל הזכויות במקרקעין זכות לפעול כרצונו נגד מחזיק נטול זכויות בדרך "סעד עצמי" אלא באופן מוגבל ביותר: הזכות העיקרית היא זו שבסעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הקובע כי המחזיק בדין במקרקעין רשאי לפנות תוך שימוש בכוח סביר את מי שתפס אותם שלא כדין, אך זאת אך ורק תוך שלושים ימים מיום התפיסה. משחלפו שלושים ימים (ואין המדובר במקרקעי ציבור, שלגביהם דין נפרד), הרי שבית המשפט הוא שיוכל לסייע בהשבת המקרקעין לבעל הזכות בהם.

12.
וכאן: המשיבים, עד יום 25.7.17, הניחו כאמור ("בטעות כנה", תירצו) כי הגדר מצויה בשטחם של המבקשים. על רקע זה הגישו תביעתם, לחיוב המבקשים להריסת הגדר, משלל טעמים, שהסגת גבול אינה אחד מהם, אחרי ששנה וחצי של מגעים להזזת הגדר לא סייעו. אולם בעטיה של שיחה עלומה עם גורם עלום בחברת החשמל שעיין במפות מנדטוריות כלשהן, הגיעו המשיבים לכלל מסקנה שהגדר מצויה "כנראה" (ס' 12 לתשובה) בשטחם, ומיד הרסו, כאילו יש להם זכות לכך. כאן הקושי: אפילו נניח שהגדר בשטחם של המשיבים, וכי המבקשים מחזיקים בה ובכל השטח שמצפון לה שלא מכוח זכות שבדין, אין בידי המשיבים להפקיע חזקה זו בכוח הזרוע.

13.
מובן מאליו: לאותה מסקנה, שלפיה מנועים המשיבים מלשנות מצב קיים בכוח הזרוע, אנו מגיעים כמובן גם במנותק מדיני המקרקעין. ככלל, סעדים עצמיים בכל הקשר שהוא הם עניין שבית המשפט מביט בו תדיר בחוסר אהדה. כאשר יש מחלוקת בין שני צדדים, והם אינם מצליחים לפתור אותה, חריג שתבוא גושפנקה שיפוטית להחלטתו של מי מן הצדדים לעשות מעשה על מנת לשנות את הסטטוס קוו שבין הצדדים, בבחינת כל דאלים גבר. גם אם אחד הצדדים חושב שעל הצד השני לפעול – כיוון שהדין מחייבו, כיוון שהסכם מחייבו, כיוון שחובת תום הלב מחייבו – הרי שאין הדבר מתיר לבעל הזכות לפעול עצמאית בדרך שהוא רואה כנכונה על מנת לכפות על האחר את שינוי המצב. לשם כך נועדו בתי המשפט, זולת במקרים המצומצמים במיוחד שהוגדרו בדין המאפשרים סעדים עצמיים.
העובדה שמדובר על נטילת חזקה במקרקעין, שם הדין מסדיר קונקרטית את גבולותיו של הסעד העצמי, רק מעצימה מסקנה זו.

14.
על רקע האמור, בבואנו לבחון האם ליתן סעד זמני, הרי שלפנינו מקרה חריג שבו סיכויי התביעה ומאזן הנוחות אינם נבחנים בדרך הרגילה. כאמור, הסעד הזמני הוא פוססורי (השבת המצב לקדמותו, עד לבחינת הזכויות), הקבוע פטיטורי (הגדר בשטח המבקשים, כך טענתם). שאלת ההגנה על החזקה, עד לבירור הזכויות, היא במידה רבה עצמאית במקרה שלפנינו. עצם הפגיעה בחזקה מצדיקה בנסיבות המקרה כאן את הסעד, גם אם נכיר באפשרות – שוודאי קיימת – שלבסוף יימצא כי על המבקשים להסיר את הגדר מטעם כלשהו, בין אם כזה הקשור למיקום גבולות המקרקעין ובין אם מטעמים תכנוניים, קנייניים, או חוזיים, או אחרים. שיקולי תום הלב מובילים אף הם לניתוח דומה: ראשית ליבון בלא שינוי המצב, רק אחר כך שינוי המצב, אם יימצא שיש לכך בסיס בדין.

15.
ההתמקדות בהשבת המצב לקדמותו מאיינת אפוא במידה רבה את ההעמקה בסיכויי התביעה. ועם זאת ראוי להעיר גם ביחס לסיכויי התביעה הפטיטורית של המבקשים, כי אינם מבוטלים (מבלי לדקדק כאן בכל אחד ואחד מן הסעדים שעתרו להם). התביעה נסמכת על כך שהגדר בשטחם של המבקשים. שני הצדדים סברו עד יום 25.7.17 כי היא בשטחם של המבקשים. המבקשים כמובן עודם סוברים כך. הם תומכים יתדותיהם בחוות דעת האדריכלית פנינה קול, הנסמכת בתורה על היתר הבניה, הגרמושקה ויתר המסמכים שבארכיב המסמכים באתר מינהל ההנדסה. המשיבים מצדם שינוי טעמם רק לפני זמן קצר, לאחר שיחות עם נציגי חברת החשמל כאמור. גרסתם מתפתחת: ביום ההריסה, 25.7.17, רק גילו, ומיד הרסו. עד תשובתם לבקשה לסעד זמני, ביום 3.8.17, כבר גרסו כי הגדר ההרוסה "כנראה" בשטחם (ס' 12 לתגובה). עד שהגיעה ההודעה מאמש כבר נתעצם בטחונם: עתה כבר "עולה בברור" שהגדר מצויה בשטחם דווקא (ס' 13). אפשר שיימצא לבסוף כי יש יסוד לטענת המשיבים, אולם ודאי אין לשלול את טענת המבקשים. ואשר לטענות החלופיות של המשיבים, שלפיהן מכוח הסכם, או היתר, או חובות שימוש בתום לב במקרקעין יש (וליתר דיוק, הייתה הצדקה) להחרבת הגדר, ברי שאינן פשוטות. קרי, ואף שאין לכך חשיבות רבה שעה שאנו עוסקים בהשבת המצב לקדמותו, סיכויי הצלחה לתביעה ודאי קיימים כל צרכם, ומובן שהדברים נאמרים לכאורה בלבד בשלב מוקדם ביותר זה.

16.
באופן דומה, לעניין מאזן הנוחות: איננו עוסקים בשאלה שבה היו המשיבים מעדיפים להתמקד – מי יחיה ביתר נוחות, המבקשים ללא גדר ושמא חציצה מוסטת לעבר בניינם, אם לא יינתן צו, או שמא המשיבים, שבהינתן צו לא יוכלו להשלים את אכלוס הפרוייקט ותוך הוצאת הוצאות הנובעות מכך בשווי 140,000 ₪ לחודש כמו גם עיכוב יכולתם של רוכשי דירות להיכנס לדירותיהם. בחינת מאזן נוחות שכזו, בנסיבות המקרה שלפנינו, חותרת תחת עקרונות היסוד של דיני הקניין. לא ניתן ליטול בכוח הזרוע את קניינו של האחר, בלא צידוק, היתר ועיגון בדין, אך ורק כיוון שמבחינת הנוטל יש לקניין תועלת רבה יותר, בעוד שלאחר לא ייגרם נזק ממשי. לא ניתן לשלול בכוח ממחזיק את חזקתו, בכוח הזרוע ושלא בהתאם להוראות הדין, אך ורק כיוון שהיא אינה נוחה לאחר. מובן ששאלה נפרדת וגדולה היא האם נטילת קניין ממין זה אפשרית בסיועו של בית המשפט (השוו: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999)), אולם עצמאית, בהיעדר היתר כדין – ודאי לא. קרי, הבחינה של מידת נזקם של המשיבים אם תושב ההפרדה בין הבניינים למקומה, לעומת מידת נזקם של המבקשים אם לא תושב, היא דלת נפקות בנסיבות המקרה שלפנינו.


בענייני מאזן הנוחות נוסיף שלמשיבים ממילא תועיל רק בהסרת הגדר: חלק מנספח התנועה להיתר הבנייה שבידם קורא לרישום זיקת הנאה ברוחב מטר בחלקתם של המבקשים, דבר שהמשיבים אף דורשים כי ייעשה כחלק מן התביעה שהם הגישו. בלא רישום זיקת ההנאה, שלעת הזו לא התחוור כיצד ניתן לכפות על המבקשים, ממילא עלולים המשיבים להיתקל בקושי להשלמת הפרוייקט וקבלת טופסי האיכלוס. כך שבלא הסכמה עם המבקשים בענייני הקניין, ספק אם דחיית הבקשה לצו מניעה תועיל למשיבים באופן משמעותי.

17.
המשיבים מדגישים עניין מרכזי נוסף הקשור במאזן הנוחות: הצו הזמני המבוקש (לפחות זה המחייב את בניית הגדר) זהה לצו העיקרי. ואכן, בתי המשפט נוקטים משנה זהירות במתן צווי עשה זמניים, ודאי כאשר ניתן יהיה לפצות את המבקש בכסף בתום ההליך במידת הצורך (ראו:
רע"א 5843/05 איגוד ערים לאיכות הסביבה דרום יהודה נ' שרון דן השקעות בע"מ (13.12.2005)
). ברם במה דברים אמורים: בשינוי מצב קיים. כאן, המצב הקיים, עד לפני כשבועיים, היה שהגדר עמדה על מכונה. מי ששינה את המצב הקיים היו המשיבים, על דעת עצמם. אנו עוסקים בהשבת המצב לזה שהיה קיים ערב הגשת הבקשה לסעד זמני. נדרשת תעוזה רבה על מנת להרוס גדר, ואז לטעון: ראו, היא הרוסה, ולכן אין להחזירה למקומה. המשיבים כמו הגשימו את חששותיהם של המבקשים, שנזכרו לעיל, כי "קודם הם יהרסו ואח"כ תלך לרדוף אחריהם", ולאחר שהרסו, והמבקשים נאלצו ליזום את הגשת ההליך, מנסים המשיבים לשכנע כי שעה שהגדר נהרסה, אין להיעתר לבקשה. ודאי שיש להיעתר. ולהמחשה: בנסיבות המקרה כאן, ברור שאילו היו המבקשים מתייצבים בסמוך לפני הריסת הגדר, ומציגים ראיות טובות לכך שהמשיבים מתכוונים להורסה ורק צו ימנע זאת מהם, הצו הזמני היה ניתן. הריסת הגדר בפועל בינתיים אינה אמורה להסיט את מאזן הנוחות שבין הצדדים.

18.
יוער מבלי להוסיף ולפרט כי טענות נוספות של המשיבים, הן לגוף הבקשה לסעד זמני, הן בדבר שיהוי או חוסר ניקיון כפיים, לא מצאתי בהן ממש, ודאי לא כדאי לשנות את המסקנה המתחייבת.

19.
מכאן: לסעד הזמני שהוא תולדת כל האמור עד הנה. המבקשים עותרים לחיוב המשיבים שייבנו את הגדר, כפי שהייתה. מוקשה, משתי בחינות: ראשית, מה שנהרס, לעת בנייה יש לבנותו בהתאם לכל היתר. קרי, אישור גורף לבניית גדר לא יבוא, כי אם היתר לבניית גדר כפוף לכל אישור הנדרש לפי דן. שנית, חיוב המשיבים לבנות את הגדר כפי שהייתה יוליד רק מחלוקות. האם הגדר נבנתה מחומרים מתאימים?

במקום המתאים? בעובי המתאים (וראו חילוקי הדעות בין הצדדים בהתכתבויותיהם)? במהירות הנאותה? מכאן, שמתן סעד זמני של בניית הגדר "באותו האופן, המיקום, והשטח לרבות תאורה שפורקה ממנו", ועוד בידי המשיבים, אינו אפשרי.

20.
לעומת זאת, ברור שכחלק מן הסעד הזמני יש להבטיח את החציצה בין שני הבניינים, באותו מיקום בפועל (שלפחות לגביו אין מחלוקת, התברר בדיון) בו הייתה הגדר. עניינם המרכזי והמובן של המבקשים הוא להבטיח ששביל הגישה לתוך הבניין שלהם, מצפון למקום שבו עמדה הגדר, לא יהיה חשוף לתנועת כלי רכב בשביל המוביל לחניון המיועד בבניין המשיבים, מדרום למקום שבו עמדה הגדר. כל חציצה סבירה תסכון. מכאן:

(א)
באופן המיידי ביותר (אף שאפשר שזהו המצב נוכח ההסכמות הזמניות בין הצדדים בדיון), החציצה הקיימת אשר החליפה את הגדר, של אדניות מתכת ובהמשך גדר ברזל (לאורך כ-9.5 מטר, עד לגדר הנותרת), תוסט כך שתועמד בדיוק במיקום שבו ניצבה הגדר שנהרסה. למען הסר ספק, וכיוון שהמדובר באדניות ובגדר שניתן להזיזן: הן לא יוזזו, גם לא לצורכי מעבר ספורדי של כלי רכב לחניון, וזו הרי משמעות האיסור של שינוי מצב קיים בכוח הזרוע.

(ב)
המבקשים, אם יחפצו, יהיו רשאים לדרוש מן המשיבים להציב גדר ברזל כמו זו שהוצבה כבר (ואשר עלה כי המשיבים ממילא הזמינו) לכל אורך אותם 9.5 מטרים שבהם ניצבה הגדר שנהרסה. שוב, למען הסר ספק, הגדר לא תוזז, גם לא ארעית, אלא תקובע למקומה.

(ג)
המבקשים יהיו רשאים להקים, בצדם שלהם של הגדר, מערכת תאורה ושער כפי שהיו, ואת טענותיהם הכספיות בעניין זה ישמרו לעת מצוא.

(ד)
המשיבים לא יעשו כל שימוש, ולו בדרך של מעבר (זולת בעת כניסת הולכי רגל לבניין המבקשים, כמובן), בשטח המצוי מן הצד הצפוני למקום שבו עמדה הגדר שנחרבה.

21.
אשר לבטוחות: מובן שמעבר להתחייבות העצמית נדרשות ערובות, אך יש למתנן. אילולא הרסו המשיבים את הגדר, היו הם במצב שבו היו צריכים לברר את תביעתם הקוראת להריסת הגדר. מכאן, שלמרות שהרס הגדר הפכה את היוצרות ועתה המבקשים צריכים לעתור לצו, אינה צריכה להוביל להפקדת ערובה משמעותית שתבטיח את נזקי המשיבים בקשר עם מתן הצו, כזו שאפשר שהמבקשים (כמספר רב של שכנים שהתאחדותם לקרב משפטי אינה פשוטה) עלולים להתקשות להעמיד. ודאי שאין כל זיקה בין הערובה שתקבע לבין נזקם הכספי של המשיבים כתוצאה מכך שבהינתן גדר (וככל הנראה – באין זיקת הנאה רשומה) אינם יכולים להשלים את הפרויקט ולקבל טפסי איכלוס, נזק כספי שאותו אומדים המשיבים ב-140 אלף ₪ לחודש, לא כולל נזק עקיף. ודוק: אפשר כמובן שייקבע בסוף ההליך כאן, או שמא בסוף ההליך שיזמו המשיבים, כי שומה היה על המבקשים להסכים להסטת הגדר זה מכבר, באופן החושף אותם לתביעות המשיבים לנזקם המתמשך. אולם כיוון שצדקת הצו אינה נסמכת על סיכויי התביעה הפטיטורית (הגדר בדין הוקמה), אלא על הנדבך הפוססורי (אין לשנות את החזקה בפועל בכוח הזרוע), ועל שיקולי תום לב, אזי לשם קבלת הצו אין המבקשים נדרשים לערובה משמעותית להבטחת כל הנזקים, ואין המשיבים זכאים מראש לבטוחה למקרה שיימצא לבסוף כי היה להרוס את הגדר זה מכבר. מאותו טעם ממש, הערובה היחידה שתקבע היא ערבון, ובאופן חריג – לא ערבות. הדבר נובע מן ההבדל העמוק שבין ערבות וערבון (ראו: רע"א 9308/08 אלול נ' רביב (21.4.09)). כאשר צו פוקע, מכל סיבה, הרי שלשם מימוש ערבות אין הנתבע נדרש להראות כי בקשת הסעד הזמני לא הייתה סבירה (אף שעליו להוכיח את היקף נזקיו). לעומת זאת, לשם חילוט הערבון בעת פקיעת הצו, על הנתבע להוכיח כי הבקשה לסעד זמני לא הייתה סבירה בנסיבות העניין (אף שאינו חייב להוכיח באופן מלא את היקף הנזק שנגרם לו). כאן, קיימת האפשרות שבשל השיקול הפוססורי, ייחשב הצו מוצדק לחלוטין, אף אם בסוף ההליך העיקרי, הפטיטורי, לא יעלה בידי המבקשים לזכות בסעד, והצו יפקע. חיוב בערבות כתנאי לצו יסלול את הדרך למשיבים, אם תדחה התובענה או יפקע הצו מכל סיבה אחרת, להפרע מן המבקשים בזיקה לצו המניעה שניתן כאן, אף שהצו היה מוצדק, וזאת אין לקבל. רק אם יעלה בידי המשיבים להדגים בדיעבד כי גם לצו הפוססורי לא הייתה הצדקה מלכתחילה, יוכלו להפרע מתוך כספי הערבון.

22.
תוצאת האמור: הצו האמור בסעיף 20(א) ייכנס לתוקפו מיידית. הצו האמור יפקע מאליו, ויתר חלקי הצו לא ייכנסו לתוקפם, אלא אם יפקידו המבקשים בקופת בית המשפט עד ליום 20.8.17, לצד ההתחייבות העצמית, גם פקדון כספי או ערבות בנקאית שתשמש כערבון, בסכום של 40,000 ₪, להבטחת המשיבים בגין כל נזק שייגרם להם כתוצאה ממתן הצו אם תפסק התובענה או יפקע הצו מכל סיבה אחרת.

23.
סוף דבר: צו זמני כאמור בפסקה 20 לעיל, ונתון להפקדת הבטוחות כאמור בפסקה 22. המשיבים, יחד ולחוד, יישאו בשכ"ט עורכי דינם של המבקשים יחד בקשר עם הבקשה לסעד זמני בסכום של 12,000 ₪, סכום מתון ביותר הנובע מכך שב"כ המשיבים השכיל, כמוהו כב"כ המבקשים, לנהל את בירור הבקשה לסעד זמני באורח יעיל וממוקד וללא כילוי משאבים.

24.
ובשולי הדברים: את שאמרתי במעמד הדיון אחזור ואציין. ספק אם המדובר בהחלטה המועילה למי מן הצדדים. למשיבים פשיטא. אך גם המבקשים מותירים עצמם כאמור בעמדה של חוסר ודאות מוחלט באשר למה שצופן העתיד, של צורך לנהל הליכים משפטיים יקרים, ושל חשיפה של כל אחד ואחד מדיירי הבניין ברח' פרץ חיות 11 לתביעות העתק שעליהן התריאו המשיבים, אם יימצא לבסוף שהיה עליהם לשתף פעולה כנדרש (וברור שאיני מחווה דעה לגוף התראות אלה). ליבון משותף, פגישות פנים אל פנים, ומיעוט בהתכתבויות והטחת האשמות, כל אלה יכולים לסייע להבטיח לצדדים שניהם את השקט, חסכון במשאבים, ודאות, והיכולת לעשות שימוש בקניינם ללא הפרעה. אולם מובן שזהו עניינם של הצדדים, לא של בית המשפט.

ניתנה היום, י"ט אב תשע"ז, 11 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.










א בית משפט שלום 67421-07/17 אופיר גל ו-18 אח' נ' ערן ניסן ו-29 אח' (פורסם ב-ֽ 11/08/2017)