פסקי דין על מחמוד ג'בארין | פסקי דין על שם טוב מאיר נכסים והשקעות | פסקי דין על חיים כדורי | פסקי דין על ג'בארין מוחמד הנוד |

33119-07/16 עא     17/08/2017




עא 33119-07/16 מחמוד ג'בארין נ' שם טוב מאיר נכסים והשקעות בע"מ, חיים כדורי, ג'בארין מוחמד הנוד








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



ע"א 33119-07-16 ג'בארין נ' שם טוב מאיר נכסים והשקעות בע"מ
ואח'




לפני
כבוד השופט, סגן נשיא
שנלר

כבוד השופט, סגן נשיא
ורדי

כבוד השופטת
רביד


המערער

מחמוד ג'בארין
ע"י ב"כ עו"ד מוחמד חוסיין


נגד


המשיבים

1.שם טוב מאיר נכסים והשקעות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רן שקד

2.חיים כדורי
ע"י ב"כ עו"ד יגאל אלון

3.ג'בארין מוחמד הנוד

- משיב פורמלי




פסק דין


השופט ד"ר קובי ורדי
- סג"נ

1.
לפנינו ערעור על פסק הדין של בית משפט השלום (כבוד השופט י' גזית) בת.א. 17465-10-11 בגדרו נדחתה תביעת המערער לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לו בתאונת עבודה, עת עבד באתר בנייה, למרות שבית המשפט הכריע כי התאונה עצמה אירעה.
פסק הדין של בית משפט שלום
2.
בית משפט השלום קבע בפסק דינו כי המערער אכן נפגע בתאונת עבודה שאירעה באתר בנייה "תל חי" בעיר רמת
גן (להלן: תל חי), עת עלה המערער על סולם, על מנת לחתוך רשת ברזל, אשר בלטה מעל גובה הממ"ד, ועת גופו ברובו באוויר ומספריים בידיו איבד את שיווי המשקל ונפל ארצה, מה שהסב לו חבלה קשה באצבע אגודל בידו השמאלית. הוא הובהל לבית חולים על שם שיבא בתל השומר, אושפז במחלקה האורתופדית לצורך קיבוע השבר שספג, ובהמשך נדרש לטיפולי פיזיותרפיה וריפוי בעיסוק.
התאונה הוכרה כתאונת עבודה על ידי המוסד הביטוח לאומי, אשר שלם למערער כ- 41,000 ₪ (ראו תחשיב התובע מיום 7.7.14, עמ' 18).
3.
בית המשפט קבע כי התובע לא הוכיח כי המשיבה 1 (להלן: החברה או המשיבה) הייתה המעבידה שלו בעת התאונה, וכן לא תבע כל גורם אחר, ולכן דחה את התביעה כנגד החברה. באשר למשיב 2, שהוא אחד מבעלי הקרקע ואחד מיחידי קבוצת רכישה, אשר ביקשה לבנות על הקרקע שבבעלותה (להלן:כדורי), קבע בית המשפט, כי הוא בגדר "מזמין" ויצא ידי חובתו בכך ששכר קבלן ושירותי מפקח וכאשר היה במקום מנהל עבודה.
4.
בפסק הדין קבע בית המשפט כי אמנם לחובת החברה עומדת חתימת מנהלה, על טופס הפגיעה לביטוח לאומי, בל/250, וכן חתימה על טופס דמי פגיעה למל"ל; כמו כן עומדים לחובתה טופס 102 (דוח על עובדים לשנת 2010, בו מופיע המערער) ותלוש שכר למערער לחודש פברואר 2010 המעידים על עבודת המערער אצל החברה במועד התאונה; אך מנגד קבע בית המשפט, כי התובע לא הכחיש, שמנהל החברה אמנם חתם על טופס בל/250, אך הפרטים המהותיים, תיאור מדויק של מקום התאונה וכן תיאור התאונה, נכתבו על ידי בא כוחו של המערער, כאשר החתימה נעשתה לפני הוספת הפרטים המהותיים (פרוטוקול הדיון מיום 9.12.15 עמ' 22 ש' 4-7); וכאשר מנהל החברה הורה על ביטול תלוש השכר והודיע, בדיעבד, באמצעות רואה החשבון, שלא הובא להעיד, לרשויות, כי המערער לא עבד אצל החברה, כאשר
גילה, לטענתו, כי הולך שולל על ידי המערער.
5.


עוד נקבע בפסק הדין כי היה קשר, אשר לא הוברר לבית המשפט, בין המערער לבין המשיב הפורמלי בערעור, שהיה צד ג' 2 בתיק בבית משפט השלום, ג'אברין מוחמד הנוד (להלן: הנוד) וכן בין החברה, באמצעות מנהלה, לבין אותו הנוד, אשר בית המשפט קבע, כי לשיטת כל הצדדים, הנוד היה באתר וחילק הוראות, נטל כספים ושילם לפועלים.

6.
עוד קבע בית המשפט, כי אינו מקבל את גרסת העד סולימן מחאג'נה, לפיה החברה הייתה מעסיקת המערער, הן משום שהעד אמנם טען כי גם הוא הועסק על ידי החברה, אך נמנע, חרף החלטת בית המשפט (בפרוטוקול הדיון מיום 9.12.15 בעמוד 12 בשורות 31-33 עמ' 13 שורה 1) להמציא את תלוש השכר הרלוונטי, והן משום שהעד אישר, כי העובדים קיבלו שכר במזומן מהנוד, כספים של החברה (עמ' 13 ש' 16-19), אלא שהתברר שאמירתו אינה נשענת על בסיס מוצק כלשהו.
7.
בית המשפט סיכם כי להתרשמותו, כל צד מגלה טפח ומכסה טפחיים, ובשל התנהלות הצדדים ואי הבאתו לעדות של הנוד ושל עדים אחרים, שבית המשפט מונה אותם,
לא יכול בית המשפט להתחקות אחר ההתרחשות האמתית של הדברים ולכן בהיות נטל התביעה על המערער- דחה את התביעה, תוך שכל צד נושא בהוצאותיו.
8.
הואיל והתביעה כנגד החברה נדחתה, הרי נדחו גם הודעות צד ג', כאשר צד ג' 1, כדורי, התביעה נגדו נדחתה גם לגופה, ואילו הנוד, צד ג' 2, אמנם לא התגונן מפני ההודעה, אך זו נדחתה בהמשך לדחיית התביעה.
תמצית טענות הצדדים
9.
המערער טען כי בית המשפט התעלם מהלכות בית המשפט העליון בעניין משמעות חתימת מעביד על טופס בל/250 ולפיהן משמעות חתימה זו היא כהודאת חוץ של בעל דין.
לטענתו, החברה הודתה בכתבי טענותיה, אם כי בלשון רפה, בעבודת המערער בשורותיה, אם כי טענה כי התאונה אירעה באתר אחר שגם בו עבדה החברה (בית משפחת נעמה).
עוד לטענתו, על החברה היה הנטל להוכיח כי, למרות המסמכים של ביטוח לאומי ותלוש השכר, לא התקיימו יחסי עובד מעביד ומנהל החברה לא הוכיח זאת, ואף נמנע מלהזמין עדים משמעותיים כגון אשתו, שלדבריו טיפלה בנושאים אלה או רואה החשבון שלו, ואף הנטל להבאת הנוד היה עליו, לאור המסמכים.
10.
עוד טוען המערער כנגד החלטת ביניים של בית משפט השלום אשר לא קיבל את בקשת המערער להציג את ההסכם בין החברה לבין קבוצת הרכישה, שחיים הוא אחד מחבריה, כאשר לטענתו ההסכם יוכל להוכיח, כי היא ביצעה עבודות באתר שבו נפגע המערער. עוד טען, כי חיים לא הציג שום הסכם עם הנוד כמעסיק או קבלן מבצע באתר, וגם אם הנוד גבה כסף מחיים ואף חילק כסף לעובדים, הרי שעשה זאת כזרועה של החברה.
11.
עוד נטען כי בכל מקרה, בית המשפט לא מצא לדון באחריותה של החברה בכובעה כ"קבלן ראשי" גם אם לא כמעסיק ישיר.
12.
לסיום טען המערער גם כנגד דחיית התביעה כנגד חיים. לטענתו לא הוכח על ידי חיים כי עשה כל הנדרש כיזם, בוודאי כאשר לא הביא את חוזה ההתקשרות עם הקבלן האחר וכן את המפקח.
13.
החברה טענה, כי מדובר בערעור על ממצאים עובדתיים שבית משפט של ערעור לא יתערב בו, כאשר החברה לא עסקה כלל בבניית הבניין באתר בו אירעה התאונה ולכן גם לא בוטח האתר על ידה. לטענתה המערער עבד אצלה שלושה חודשים בלבד במהלך שנת 2009.
14.
עוד טענה החברה כי קבלן הבניין באתר היה הנוד, אשר קיבל שכרו מחיים וכי הנוד הוא שהעסיק את המערער. עוד טענה כי אמנם חתמה על טיוטת הסכם עם חיים, אך ההסכם לא הוחזר אליה חתום על ידי חיים ולכן לא ביצעה עבודה ולא שולם לה דבר. עוד טענה כי המערער הטעה אותה לחשוב כי עבד אצלה בפרויקט אחר שבנתה, "נעמה", ולכן חתמה לו מתוך הטעייה על טופס בל/250. לעניין זה טוענת החברה כי כתובת מקום התאונה בטופס הביטוח הלאומי שבו נכתב "תל חי" מולא על ידי עורך הדין של המערער ולא על ידי מנהל החברה, שחתם על המסמך כשהוא ממולא בחלקו.
15.
החברה טוענת כי הוכיחה שלא קיבלה את הפרויקט בתל חי לביצוע וכי המסמך הנוסף, שהוצג על ידי המערער, הבקשה לדמי פגיעה, אינה חתומה על ידי מנהל החברה, באשר אין זו חתימתו, ומדובר בזיוף שהוכח בחקירה.
16.
עוד מציינת החברה, כי המערער לא הביא לעדות את אבו עלא, שהיה מנהל העבודה בתל חי ואינו עובד של החברה.
17.
עוד טענה החברה לעניין עצם העלייה על הסולם ודרך העלייה וכן על כך שהעד מטעם המערער, מר מחג'אנה, לא הביא ראייה לכך שעבד בחברה.
18.
גם כדורי הגיש עיקרי טיעון וטען כי בית המשפט קיבל את הטענה כי הוא עשה את שנדרש ממנו כאשר התקשר עם קבלן לבצע עבודות שלד והמערער היה אחד מתוך צוות עובדים של הקבלן.
דיון והכרעה
19. לאחר ששמענו את הצדדים ועיינו בהודעת הערעור ועיקרי הטיעון אמליץ לחברי להרכב לקבל את הערעור, לקבוע כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין המערער לחברה-המשיבה שהייתה המעבידה של המערער בעת תאונת העבודה ולכן יש להחזיר את התיק לבית משפט קמא לדיון באחריות לקרות התאונה, הנכות הרפואית והנזק וכמובן לדון ולהכריע בהודעה לצד שלישי שהגישה המשיבה כנגד המשיב 3 – הנוד, שלא הגיש כתב הגנה ולא התייצב לדיון בבית משפט קמא.

20. אני סבור כי בניגוד לקביעת בית משפט קמא שהמערער לא הרים את הנטל עליו להוכיח כי המשיבה הייתה מעבידתו בעת קרות התאונה, הוא כן הרים נטל זה וזאת בנסיבות הקונקרטיות של תיק זה ולכל הפחות עבר נטל הבאת הראיות למשיבה להראות שהיא לא הייתה המעבידה והיא לא עמדה בנטל זה, ואפרט.

21.
בתיק זה קיימות ראיות המצביעות על היותה של המשיבה מעבידתו של המערער בעת התאונה והדבר עולה גם מכתבי בי-הדין, העדויות בבית המשפט והראיות שהוגשו במהלך הדיון.


22.
כך, אין מחלוקת שהמשיבה באמצעות מנהלה מר מאיר שם טוב, חתומה על טופס בל/250 – טופס למתן טיפול רפואי לנפגע עבודה (נספח 10 לעיקר הטיעון) לא זו אף זו מר שם טוב לא רק חתם כמעביד על הטופס בצירוף חותמת החברה אלא גם מילא בכתב ידו את פרטי המערער כנפגע וכן את תאריך הפגיעה ומקומה 18/2/10 בשעה 10:00 ברמת-גן.


23.
הדברים נאמרים גם מפורשות בכתב ההגנה של המשיבה שבו נאמר בסעיף 7 שמנהל הנתבעת מילא בכתב ידו את פרטיו המזהים של התובע לרבות תאריך ושעת הפגיעה כפי שמסר לו אותם התובע וכן כתב בכתב ידו את מקום העבודה רמת גן וחתם על הטופס.

24.
אמנם מר שם טוב לא כתב בטופס את תיאור התאונה והנ"ל נכתב לפי עדות המערער עצמו על ידי עורך דינו, אך אין בכך כדי לגרוע מכך שהמשיבה ומנהלה מילאו את תאריך הפגיעה ושעת הפגיעה בעצמם וחתום על הטופס הנ"ל.

25.
גרסת המשיבה כיום שהמערער עבד אצלה בשנת 2009 בלבד למשך 3 חודשים. אם אכן כך, מדוע שמנהל המשיבה ימלא את תאריך הפגיעה בעבודה לגבי נפגע עבודה לתאריך 18/2/10 ?

26.
קשה לקבל את הסבריו ותירוציו בדיעבד של מנהל המשיבה שהוא הוטעה ע"י המערער במילוי הטופס, שכן גם לשיטתו הוא ידע היטב שהמערער לא עבד אצלו בשנת 2010 ולמרות זאת מילא את התאריך של 18/2/10 כמועד הפגיעה של נפגע בעבודה וחתם על הטופס הנ"ל וגם אם חתם "בלנקו" ללא תיאור התאונה זה מראה עדיין שהוא חתם שהמערער נפגע בעבודה אצלו כמעביד ולא ברורה טענתו שהוא חשב שמדובר בפרויקט אחר ברמת גן (נעמה) שכן בפרויקט זה לא עבד כלל המערער אצלו באותה התקופה.

27.
לא זו אף זו, המשיבה ומנהלה חתומים גם על טופס בל/211 תביעה לתשלום דמי פגיעה והודעה על פגיעה בעבודה וכן המשיבה הוציאה תלוש שכר למערער לחודש 2/10 ודו"ח 102 (לגבי החודש בו ארעה הפגיעה) ודיווחה על עובדים שהועסקו ב-2010 (נספחים 13-10 לעיקרי הטיעון).

28.
מדובר בטפסים ברורים וחד משמעיים עליהם חתומים המשיבה ומנהלה המאשרים את מועד התאונה ומצביעים על תשלום שכר לעובד ודיווח על שכרו כמי שעבד באותה עת אצל המשיבה כמעבידתו.

29.

אמנם יש תלוש משכורת אחד שהוצא למערער ע"י המשיבה לחודש 02/10 ברם לפי גרסת המערער הוא עבד אצל המשיבה ב-2009 הפסיק לעבוד וחזר לעבוד ב- 02/10 ואז נפגע וזהו ההסבר לקיומו של תלוש משכורת אחד בשנת 2010, מה גם שהמשיבה ומר שם טוב נהגו בשנת 2010 באותה שיטת עבודה בה נהגו בתקופת ההעסקה בשנת 2009 שלפיה התשלום התבצע באמצעות שיקים שניתנו להנוד אשר פדה אותם ושילם למערער.

30.
אמנם, בתאריך 22/5/12 דיווח רואה החשבון של המשיבה למס הכנסה כי תלוש השכר למערער לגבי חודש פברואר 2010 הוצא בטעות והגיש דו"ח 102 מתקן, ברם הנ"ל נעשה בדיעבד בחלוף יותר משנתיים ורק לאחר הגשת התביעה ולאחר שהמשיבה נועצה בעורך דין (כמצוין בסעיפים 12-11 לכתב ההגנה של המשיבה).

31.
אני סבור שמסמכים וראיות חד משמעיות אלו מצביעים על כך שהמשיבה הייתה המעבידה של המערער ב-18/2/10 בעת אירוע התאונה ולכל הפחות העבירו את הנטל למשיבה להוכיח שלא הייתה כזו והיא לא עמדה בכך, כפי שיפורט גם בהמשך.


32.
לא ניתן לקבל את הסבריה של המשיבה בדיעבד לטעות שהייתה שכן אין כל הסבר של ממש לדיווחים אלו שנעשו בזמן אמת.
מה טוענים למעשה כיום המשיבה ומנהלה שהם חתמו על המסמכים המצביעים על כך שעובד שלהם נפגע בתאונת עבודה ב-18/2/10 בזמן שלא היה להם כלל עובד כזה בתקופה זו? למשיבה הפתרונים.
כך גם בית משפט קמא לא התעלם מכך וציין זאת לחובת המשיבה ברם סבר שכל צד גילה טפח וכיסה טפחיים ושהמערער לא עמד בנטל השכנוע בזמן שכפות המאזניים מאוזנות ולא כך הוא לטעמי, שכן אני סבור שהמערער בראיות אלו גרם לפחות להעברת נטל הבאת הראיות למשיבה ושכפות המאזניים לא נותרו מאוזנות אלא נטו לקביעה שהמשיבה הייתה המעבידה של המערער בעת האירוע בו נפגע.

33.
בית המשפט קמא התעלם מההלכה שנקבעה בע"א 498/60 מקורות חברת המים בע"מ נ' ישעיהו זכריש, פדי ט"ו 1657 (18/08/61), ע"א 697/72 ויסמונסקי נ' "מרכבים" מפעלי מתכת בע"מ, כח(1) 429 (10/01/74) וע"א 685/87 אלבז נ' פסקל (31/12/87), בהם נקבע כי משמעות ההצהרה של המעביד לביטוח לאומי משמעותה כשל הודאת חוץ של בעל דין בהעסקתו כעובד של המערער, כראיה לנכונות הפרטים הרשומים בה והודאה בהם, כאשר המעביד רשאי להוכיח כי האמור בהודעה אינו נכון או נרשם כטעות או מבלי משים והוא לא עמד בנטל זה בנסיבות הקונקרטיות של התיק דנן.

עדות וגרסת מר כדורי

34.
לא ניתן להתעלם מהצלע הנוספת – "המזמין" מר כדורי, כתב הגנתו להודעה לצד השלישי וגרסתו בתצהירו ובבית המשפט.

ראשית, רק מגרסתו התברר שקיים חוזה "הסכם לביצוע עבודות שלד" בין המזמין למשיבה כקבלן, בחתימת המשיבה ומנהלה מר שם טוב, שבו המשיבה הינה הקבלן לביצוע עבודות השלד בפרויקט תל חי נשוא התביעה והערעור.
לפי הסכם זה, הקבלן אחראי, כלפי המזמין, לכל נזק שייגרם תוך כדי ביצוע העבודה לעובדי הקבלן ו/או עובדים עבורו ו/או מטעמו ו/או צד ג' כלשהו ומשחרר את המזמין מכל אחריות לכך ועליו לערוך ביטוחים לשם כך (והעובדה שלא נעשו ביטוחים לא מצביעה על כך שזה לא היה חובת המשיבה).

35.
אמנם הסכם זה כפי שהוגש לבית משפט לא חתום על ידי המזמין כדורי, ברם אין הדבר גורע מכך שהמשיבה חתומה על הסכם זה והוא מחייבה וקשה לקבל את הסבריו וטענתו של מר שם טוב שמדובר בטיוטה והצעה בלבד ושכך הוא נוהג לתת טיוטה חתומה על ידו, שכן מדוע שימסור לכדורי טיוטה חתומה אם זו רק הצעה.

36.
לא זו אף זו, בכתב הגנתו של כדורי כצד שלישי צוין בסעיף 6 כי הצד השלישי (כדורי) התקשר עם המשיבה בהסכם לביצוע עבודות שלד ושמדובר בהסכם מחייב תוך הפניה לסעיפיו וכפי שצוין גם בסעיף 18 לכתב ההגנה הנ"ל:

"הצד השלישי התקשר עם הנתבעת לביצוע עבודות בנין, הסתמך על הצהרות מפורשות או משתמעות לפיהן מדובר בחברה שיש לה את היכולת לבצע את העבודות, בין בעצמה ובין באמצעות קבלני משנה..."
.


37.
כך גם הצהיר מר כדורי בתצהירו:

"4.
זכור לי שאחד מחברי הקבוצה הציג את הפרטים של קבלן שלד בשם ג'בארין, ונציגים מטעם הקבוצה ואני בתוכם הלכנו לראות פרוייקט שביצע קבלן זה (לא זוכר היכן), אחרי שהתרשמנו מיכולותיו החלטנו לשכור את שירותיו לצורך הקמת שלד הבנין.
5.
הקבלן ג'בארין הציג לנו את מר שם טוב מאיר והם היו אמורים לשתף פעולה בבניה לדבריהם. לבקשתם נחתם הסכם לבניית שלד מול חברת שם טוב נכסים בע"מ בלבד, כאשר מי שהכין את ההסכם ודאג לחתימה עליו היה המפקח שאותו שכרנו ששמו יריב בכר".

38.
בבית המשפט העיד מר כדורי (בעמוד 47 לפרוטוקול הדיון מיום 9/12/15) כך:

"אנחנו הכרנו את מר ג'אברין. אני אחד מ-5 אנשים שעשו קבוצת רכישה, אחד מהשותפים הציג את מר ג'אברין, הלכנו לראות עבודות שלו, מצא חן בעינינו, רצינו לסגור חוזה. ג'אברין הציג את שם טוב והמשרד שלי לא קשור לקבלנות, אין לנו הבנה זה הרפתקאה שיצאנו אליה, שם התחיל ושם נגמר. הגיע אלי מר שם טוב, הכרנו, ראינו כי טוב, אמרנו נתקדם לחתימת חוזה. הם הציגו את עצמם כסוג של שת"פ, הם עובדים ביחד, לא הבנתי אין התחיל ואיך נגמר או התפוצץ, הציגו את עצמך כעובדים ביחד, שם טוב חתם על חוזה בפני
יריב, יריב שלח אליי את החוזה ואני חתמתי על החוזה, היה לי עותק של חוזה חתום. זה כל הסיפור לאשורו.
ש.
אבל היה חוזה חתום, גם משם טוב וגם ממך כמזמין, נכון?
ת.
אליי הגיע החוזה חתום מהמפקח בנייה, על החוזה החתום הזה אני חתמתי ושמרתי עותק אצלי. הוא אצלי.
ש.
תוכל להציגו?
ת.
זה אצל עורך הדין שלי.
ש.
הצגת לעו"ד אלון?
ת.
כן, נשלח במייל.
ש.
אם ביהמ"ש יתן לך 5 ימים להגיש את החוזה הזה?
ת.
אני צריך למצוא אותו, לא בטוח איפה נמצא. אם הוא נמצא, בשמחה. כן.
ש.
אז בינתיים, עד שנמצא אותו, אשאל אותך האם אתה אומר היום מהזיכרון שלך שזה חוזה שחתום מצד אחד על ידי הנתבעת שם טוב, כמו בכתב הגנתך, ומצד שני אתה חתום עליו?
ת.
כן, אבל בוא אחזק ואומר עוד משהו, אני ראיתי את שם טוב פעם 1 אצלי במשרד, אחרי זה ראיתי אותו, אני לא בטוח, אם ראיתי אותו עוד פעם אחרי זה, ומאותה נקודה כל ההתנהלות היא מול ג'אברין. לא מעניין אותי מה קרה ביניהם. את כל התשלומים שלי העברתי לג'אברין, לא יודע מה קרה ביניהם. פשוט לא מעורב בדברים האלה".


39.
דהיינו לשיטת מר כדורי הוא חתם על ההסכם עם המשיבה שהיא הייתה הקבלן ומכל מקום התקשרה עמו בהסכם מחייב והם התנהלו על פיו (והוא אף היה מוכן להמציאו לבית המשפט כפי שביקש ב"כ המערער ולאחר שב"כ המשיבה התנגד ביהמ"ש החליט שלא להורות על המצאת ההסכם החתום בעמוד 81 לפרוטוקול הדיון מיום 9/12/15).
לפי עדות זו הנוד ומר שם טוב הציגו עצמם כשותפים העובדים ביחד, כשמי שחתם על החוזה זה מנהל המשיבה והמשיבה ובצדק ציין מר כדורי שמבחינתו לא מעניין אותו היחסים הפנימיים ביניהם וההתחשבנות הכספית בינם לבין עצמם.



הקשר בין המשיבה 3 ומנהלה להנוד

40.
בנוסף לעדותו האמורה של מר כדורי, לא ניתן להתעלם מהקשר שבין המשיבה למשיב 3 – הנוד.

41.
כך מר שם טוב העיד על הקשר שהיה לו במשך שנים עם הנוד שעבד אצלו הוא נתן לו שיקים של החברה שיפרוט אותם בשוק האפור והנוד שילם במזומן למערער כאשר הנוד היה עובד עבורו בתור קבלן והוא היה מביא לו שיקים והנוד היה נותן חשבוניות.

42.
כך גם העיד שהנוד שימש עבורו כקבלן גם בפרויקט נעמה בר"ג ועבד עמו שם בשיתוף והם קיבלו כסף והוציאו חשבוניות והוא היה שותף שלו בשלד בבית נעמה, כשהנוד לא חתום על החוזה בתור שותף (עמודים 38-36 לפרוטוקול הדיון מיום 9/12/15).

43.
דהיינו עולה מכך תמונה של קשרי שותפות בין המשיבה להנוד ושהם עבדו ביחד במשך שנים כולל שותפות בעבודות שלד בפרויקט נעמה ברמת גן שהתנהל במקביל לפרויקט בתל חי.
הנ"ל משתלב היטב בעדותו של מר כדורי לגבי היחסים ביניהם וראותו אותם כשותפים.

44.
אכן, ייתכן שבמסגרת היחסים הפנימיים בין המשיבה להנוד היה צורך (כפי שציין ב"כ כדורי בדיון בערעור) "בכיסוי" של קבלן רשום לקבלן לא רשום ושמדובר באנשים שעבדו ביחד והיו אף שותפים בפרויקטים של שלד (כפי שהעיד מר שם טוב).
כך גם אף אם נכונה טענת המשיבה שלא קיבלה כספים מהנוד בפרויקט זה, הרי מי שחותם על הסכם כקבלן שלד ובוחר להימצא ב"פרונט" ביחסיו עם המזמין ולהתקשר עמו בהסכם כקבלן, נושא גם באחריות כלפי העובדים (כמצוין בהסכם עם המזמין).
התנהגות המשיבה כמי שחתומה על הטפסים לב"ל, כולל הדיווח על התאונה הספציפית וכמוציאה של תלושי שכר למערער לחודש הספציפי וכן מנהלה מודה שהיה נוכח בפרויקט תל חי ושוחח עם הנוד (הגם שלשיטתו לגבי פרויקטים אחרים) וכן עדות מר כדורי לגבי ראייתו לפחות פעם אחת את מר שם טוב באתר הבנייה ביחד עם עדות המערער ועדיו לגבי נוכחותו של מר שם טוב בשטח ומעורבותו כמעביד, מצביעים בנסיבות אלו על כך שהמשיבה הייתה המעבידה של המערער בעת קרות האירוע.
45.
לכל הפחות נסיבות אלו העבירו את הנטל למשיבה להוכיח שהיא לא הייתה כזו והיא לא עמדה בנטל זה ובחרה אף שלא לזמן לעדות את הנוד וכן את אשתו של מר שם טוב (שלטענתו גם היא הוטעתה ע"י המערערים) ו/או רואה החשבון שלו (לגבי הדיווחים).
46.
לכן במישור היחסים בין המשיבה למערער הוכח לטעמי כי המשיבה הייתה מעבידתו של המערער בעת האירוע ואם יש למשיבה טענות כלפי הנוד זה במישור אחר שבו פעלה אף המשיבה בהגישה הודעת צד שלישי כנגדו.

47.
בנסיבות שפורטו אין להטיל את האחריות לאי זימון הנוד על המערער אלא על המשיבה.
ראשית הנוד במקרה זה אינו רק עד אלא הוא בעל דין – צד שלישי שנשלחה לו הודעת צד שלישי ע"י המשיבה והוא בחר לא להגיש כתב הגנה ולא התייצב לדיון על כל המשתמע מכך.
שנית, בנסיבות שפורטו, מי שהיה צריך להביא לעדות את הנוד זו המשיבה ולא המערער שכן מבחינת המערער מעסיקתו ומעבידתו הייתה המשיבה ואם המשיבה רצתה להצביע על הקשרים בינה להנוד הייתה צריכה להביאו לעדות או להסתפק בחיובו כלפיה כצד שלישי, אך במישור היחסים בינה למערער הוכח כי היא אכן המעבידה שלו.

הערעור כלפי כדורי

48.
מבחינת היחסים והטענות של המערער כלפי כדורי אני סבור שאין מקום להתערב בקביעות בית משפט קמא להעדר אחריותו של כדורי כמזמין העבודה (תוך הסתמכות בין היתר על ע"א 1062/15 והבי נ' חאלד כמאל נזאל (10/5/16) ומי שאחראי (אם תיקבע אחריות) כלפי המערער זה מי שהיה קבלן השלד והמעביד בעת האירוע והוכח שזו המשיבה.


התוצאה

49.
לאור כל האמור לעיל אציע לחברי לקבל את הערעור כנגד המשיבה, לקבוע כי המשיבה הייתה המעבידה של המערער בעת קרות תאונת העבודה ולהחזיר את התיק לבית משפט קמא לדיון באחריות לקרות התאונה, הנכות הרפואית והנזק ובהודעה לצד שלשי של המשיבה כנגד הנוד.
כן אציע לדחות את הערעור של המערער כנגד המשיב 2 – כדורי.
המשיבה תשלם למערער שכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪.
המערער ישלם לכדורי שכ"ט עו"ד בסך של 11,700 ₪ שישולם לכדורי, באמצעות בא כוחו מתוך העירבון שהפקיד המערער במסגרת הערעור ויתרת הערבון תוחזר למערער באמצעות בא כוחו.

השופט ד"ר קובי ורדי
, סג"נ

ד"ר קובי ורדי
, שופט, סג"נ




השופט ישעיהו שנלר
–סג"נ, אב"ד
אני מסכים.



ישעיהו שנלר
, שופט, סג"נ
אב"ד

השופטת עינת רביד
אני מסכימה.
עינת רביד
, שופטת


­­­­­



ישעיהו
שנלר
,
שופט, סג"נ
אב"ד
ד"ר קובי ורדי
,
שופט, סג"נ

עינת רביד
, שופטת


הוחלט בהתאם לפסק דינו של השופט ד"ר קובי ורדי
-סג"נ.

ניתן היום,
כ"ה אב תשע"ז, 17 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.











עא בית משפט מחוזי 33119-07/16 מחמוד ג'בארין נ' שם טוב מאיר נכסים והשקעות בע"מ, חיים כדורי, ג'בארין מוחמד הנוד (פורסם ב-ֽ 17/08/2017)