פסקי דין על גונן גוטהולץ | פסקי דין על איילת שמול | פסקי דין על אפרים קהת

50005-04/13 תאק     24/08/2017




תאק 50005-04/13 גונן גוטהולץ, איילת שמול נ' אפרים קהת








בית משפט השלום בנצרת



תא"ק 50005-04-13 גוטהולץ ואח' נ' קהת ואח'


תיק חיצוני: תיק מוצגים


בפני

כבוד השופטת
עינב גולומב


תובעים

1.גונן גוטהולץ

2.איילת שמול


נגד


נתבעים

1.אפרים קהת

1.צבירה קהת




פסק דין


לפניי תביעה לסילוק יד ומתן צו הריסה שהגישו התובעים כנגד הנתבעים.
רקע:
1.
התובעים הינם בעלי זכויות חכירה במקרקעין הידועים כגוש 12049 חלקה 4 ברמת ישי (להלן –חלקה 4). את הזכויות רכשו הם ממנהל מקרקעי ישראל ביום 25.07.2011. המגרש נרכש כשהוא לא מבונה. בינתיים, לפי העולה מטענות הצדדים, בנו בו התובעים את ביתם.

2.
הנתבעים הינם בעלי זכויות במקרקעין הידועים כגוש 11182 חלקה 69 (להלן –חלקה 69). על החלקה בנוי בית הנתבעים, אשר נבנה במקור לפי היתר בניה משנת 1984.

3.
החלקות גובלות זו בזו. חלקת התובעים גבוהה מחלקת הנתבעים.

4.
התובעים הגישו תביעתם בסדר דין מקוצר, למתן סעד של סילוק יד והריסה של רכיבים הפולשים לחלקתם. לפי הנטען בתביעה, קיר מאבנים שבנו הנתבעים סביב חלקתם פולש לתוך חלקת התובעים (להלן – הקיר או הגדר). התובעים התבססו לעניין זה על מפת מדידה של מודד מטעמם, לפיה הקיר האמור חודר לעומק של כ- 1 מטר לחלקתם וזאת לאורך של כ- 10 מ', כך ששטח הפלישה הוא 10 מ"ר. עוד טענו הם על יסוד אותה מפת מדידה, לרכיבים נוספים שנבנו תוך פלישה לחלקתם – חלק מפרגולה וממשטח בטון שבנו הנתבעים. לתביעתם צירפו בין היתר העתק מפנייתם לוועדה המקומית לתכנון ובנייה "מבוא העמקים" בעניין זה, ותשובת הוועדה לפיה אכן נמצאות חריגות בניה במקום והנושא הועבר לטיפול משפטי.

5.
הנתבעים הגישו בקשה למחיקת כותרת ולחילופין מתן רשות להתגונן, בה הכחישו דבר הפלישה תוך שטענו כי בנו את ביתם לרבות הקיר התוחם את המגרש בשטח חלקתם, לפי היתרי בניה שניתנו להם ומדידות שנערכו עבורם לצורך כך. בהסכמה ניתנה רשות להתגונן. בהמשך הגישו הנתבעים חוו"ד מטעמם לפיה אין הם פולשים לנכס התובעים.

6.
נוכח המחלוקת באשר לקיומה של פלישה, ובהסכמת הצדדים, ראיתי למנות מומחה מטעם בית המשפט בסוגיה הנ"ל. כמומחית מונתה ביום 26.11.2013 המודדת ד"ר אליאס וופא (להלן –המומחית). ביום 21.01.2014 ניתנה חוות דעתה בה נקבע כי אין פלישה לחלקת התובעים וכי הקיר בנוי בין שתי החלקות בדיוק בגבול.

7.
התובעים הגישו בקשה לפסילת חוות-הדעת, בקשה שנדחתה, ולאחר מכן הודיעו כי הם מבקשים לחקור את המומחית, ולפיכך נקבעו מועדים להגשת תצהירי עדות ראשית והתיק נקבע לדיון הוכחות.

8.
לאחר שמיעת העדויות וחקירת המומחית, הגעתי למסקנה כי אין בידי להתבסס על חוות דעת המומחית לקביעת ממצא במחלוקת. זאת, נוכח קשיים וספקות שעלו מחוות דעתה וחקירתה, אשר לא ניתן להם מענה מניח את הדעת בעדותה, הכל כמפורט בהחלטתי בעניין זה מיום 2.8.15. בנסיבות חריגות אלה, וחרף המשמעות הנובעת מכך מבחינת סרבול ההליך והתמשכותו, לא ראיתי מנוס מלמנות מומחה נוסף, וכך נעשה.

9.
כמומחה נוסף מונה המודד מתניה חן ציון (להלן –המומחה). המומחה קבע בחוות דעתו כי הגדר נמצאת ברובה בחלקה 4. בחלק הדרומי של הגדר, הגבול בין החלקות מצוי על גביה. בחלקה הצפוני מצויה הגדר כ- 12 ס"מ מקו הגבול. עוד קבע המומחה, כי הפרגולה אינה חורגת לחלקה 4 והמשטח המרוצף חורג במידה מזערית (30 ס"מ מרובעים) לתוך חלקה 4.

10.
הצדדים העבירו למומחה שאלות הבהרה. במענה לשאלות התובעים, סיכם המומחה את שטח הפלישה לשטחם כדלקמן:
שטח הגדר המצויה בתוך חלקה 4 -
2.79 מ"ר; שטח המשטח המרוצף הנמצא בחלקה 4 - 0.30 מ"ר; סה"כ שטח פלישה - 3.09 מ"ר.

11.
הנתבעים העבירו אף הם שאלות הבהרה למומחה, בהן התבקש המומחה בין היתר לקבוע מהו שטח הגדר "העודף" החורג לחלקה 4, וזאת בהתבסס על הנחה שהציבו בפני
ו הנתבעים לפיה הגדר אמורה להיבנות בין שתי החלקות באופן שמחציתה בחלקת התובעים ומחציתה בחלקת הנתבעים. המומחה השיב לשאלה זו בכך שככל שמדובר בהנחה נכונה, מדובר ב- 1.224 מ"ר.

12.
בדיון שנערך לאחר הגשת חוות הדעת נעשה ניסיון לקדם הסכמה בין הצדדים, בשים לב לגבולות הצרים של המחלוקת ומאחר שמטענות התובעים עלה כי בכוונתם להקים בעצמם קיר תומך חדש בגבול בין החלקות (כפי שהדבר נדרש לטענתם לפי היתר הבניה שניתן להם). בנסיבות אלה הרי שפתרון מוסכם של הרס הקיים ובניית החדש, נראה מתבקש. על-אף שניתן היה להתרשם כי שני הצדדים מגלים נכונות לדבר, ולצורך כך אף ביקשו הם להסתייע ביחידת הגישור של בית המשפט בין היתר לצורך ליבון ההיבטים המעשיים, וכך נעשה, הודיעו הם כי בסופו של יום לא הגיעו לכלל
הסכמה. משכך, ולאחר ששני הצדדים הבהירו שאינם מבקשים לחקור את המומחה, הוריתי על הגשת סיכומים משלימים.

תמצית טענות הצדדים:

13.
התובעים מבקשים לאמץ את חוות דעת המומחה לפיה קיימת פלישה לתחום חלקתם בשטח של 3.09 מ"ר המהווה לטענתם כ- 12% משטח הגינה האחורית. נוכח הפלישה לשטחם, טוענים הם כי יש לקבל את התביעה ולהורות על סילוק יד וצוו הריסה.

14.
לטענת התובעים, אין לקבל את טענת הנתבעים לפיה שטח הפלישה קטן יותר ממה שקבע המומחה בשל הטענה כי בניית הקיר במיצר משמעותה היעדר פלישה בנקודה זו וממילא הקטנה של שטח הפלישה. התובעים טוענים לעניין זה, כי אין הוראה בחוק המאפשרת לבעל נכס להקים גדר בין חלקות מבלי לבקש את הסכמת הבעלים של השטח הסמוך. כך שאפילו הגדר הייתה מוקמת על קו הגבול כשהיא חורגת לכל צד באופן שווה, דבר שאיננו קיים בענייננו, הרי משלא קיבלו הנתבעים את הסכמת בעלי הזכויות הגובלים, מדובר בבניה שלא כדין תוך פלישה לשטח שבסמוך.

15.
בסיכומיהם טוענים התובעים בנוסף, כי בהתאם להיתר הבניה שניתן להם, הם מחויבים בהקמת קיר תומך לחלקתם, שהינה כאמור גבוהה מחלקת הנתבעים. לטענתם, הקיר הקיים איננו יכול לשמש כקיר תומך, וזאת הן מאחר שנדרש קיר תומך שגובהו 2 מ' מעל לקיר הקיים והן מאחר שמבחינה הנדסית אין הקיר הקיים מתאים לתמוך במילוי האדמה ההכרחי בצד חלקת התובעים.

16.
הנתבעים, מנגד, טוענים כי בשים לך לכך שמדובר בגדר המצויה בין החלקות, הרי שההבדל בין שתי חוות הדעת של המומחים שמונו איננו בעל נפקות משמכל מקום הפלישה היא מינימאלית, ולפיכך לא מתחייב להכריע ביניהן. לחילופין אם יש מקום להכריע בין שתי חוות הדעת הרי שיש להעדיף לטענתם את חוות דעת המומחית שמונתה תחילה.

17.
לטענת הנתבעים, גם בהנחה שיש לאמץ את ממצאיו העובדתיים של המומחה, הרי שמדובר בענייננו בקיר שהוא בגדר "מחובר שבמיצר" אשר לפי סעיף 49(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן – חוק המקרקעין) הבעלות בו משותפת לשני הצדדים. לפיכך אין לראות בחלק הגדר המצוי בחלקת התובעים משום פלישה לחלקתם, שכן כאמור הגדר מצויה אף בבעלות התובעים. אמנם על-פי חוו"ד המומחה קיים מקטע בחלק הצפוני של הגדר שאינו מצוי על-גבי הגבול אלא בסמוך מאוד אליו, אולם המדובר בקטע מזערי וזניח ומן הראוי להחיל אותו דין הן על שטח המחובר שעל המיצר הן על שטח הנושק למיצר. משכך, לטענתם, ענייננו לכל היותר בחריגה זעירה של משטח הבטון שבנו אל תוך תחום חלקת התובעים. מדובר בחריגה זניחה בשטח של
0.3 מ"ר שהיא בגדר זוטי דברים.

18.
הנתבעים טוענים עוד כי בנסיבות האמורות ולנוכח החריגה המזערית, עמידת התובעים על סילוק ידם הינה חסרת תום לב. בהקשר זה מציינים הם כי הם הסתמכו בתום לב על המצב הקיים, על היתרי הבניה שניתנו להם ועל מדידות שבוצעו עבורם לצורך כך, וזאת למשך כ-30 שנים מאז נבנה הקיר. בנוסף, לטענתם, מתן סעד של הריסה וסילוק במקרה דנן יגרום להשלכות קשות מבחינתם שכן פירוק הגדר יוביל לקריסת אדמה מחלקת התובעים לחלקתם. כמו-כן, בשל קשיי גישה לגדר ולגבול החלקות המצויים בחזית האחורית של ביתם, הסרת הפלישה כיום הינה פרויקט יקר מאוד ומורכב. עוד טוענים הם כי עובר להתחלת בניית ביתם של התובעים, הציעו הם כי התובעים יקימו קיר תומך חלופי באותו תוואי של הקיר הקיים אולם התובעים סירבו לכך, ובפועל בנו את ביתם באופן שכיום מקשה מאוד על הגישה למקום.





דיון והכרעה:

האם הגדר שבנו הנתבעים פולשת אל תחום חלקת התובעים:

19.
השאלה הראשונה שיש להידרש לה, הינה, האם הגדר מושא דיוננו נבנתה בפלישה – פיזית - אל תוך שטח חלקה 4, היא חלקת התובעים.

20.
התשובה לשאלה זו היא בחיוב. הדבר עולה מתוך חוות-דעתו המפורטת של המומחה והתשריט שצורף לה הממחיש זאת.

21.
בהקשר זה אני רואה להעדיף את חוות דעת המומחה על פני עמדת המומחית שמונתה לפניו. כפי שפורט בהחלטתי מיום 2.8.15, אין בידי להסתמך על חוות דעת המומחית, לאחר שנחקרה בפני
, וזאת נוכח הקשיים והספקות שעלו ממנה, כפי שפורט באותה החלטה ואין צורך לשוב על הדברים. קשיים אלה עומדים בעינם גם כיום ואף התחזקו בעקבות חוות דעת המומחה. מנגד, חוות דעת המומחה הינה חוות מפורטת וסדורה המבהירה ומפרטת היטב את אופן עריכת המדידה שנעשתה ואת מסקנותיה. שני הצדדים שלחו למומחה שאלות הבהרה מדוקדקות אשר נענו בתשובות מפורטות. אף אחד מהצדדים לא ביקש לחקור את המומחה על חוות דעתו. בנסיבות אלה, האמור בחוות הדעת לא נסתר בדרך כלשהי ואני רואה לקבלה במלואה.

22.
כפי שצויין לעיל, הנתבעים מעלים בהקשר זה טענה נוספת, שעיגונה נורמטיבי, ולפיה, מכיוון שמדובר בגדר הבנויה במיצר – בין שתי החלקות, הרי שהבעלות בה משותפת לשני הצדדים. משהבעלות מצויה אף בידי התובעים, ממילא אין לדבר בפלישה לשטחם. הטענה מסתמכת על סעיף 49 לחוק המקרקעין הקובע כדלקמן:


"(א) קירות, גדרות, עצים, ומחוברים כיוצא באלה הנמצאים במיצר של מקרקעין שכנים (להלן- מחוברים שבמיצר), יראום כנכסים בבעלות משותפת של בעלי המקרקעין השכנים כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר.

(ב) מחוברים שבמיצר רשאי כל אחד מבעלי המקרקעין להשתמש בהם למטרה שלשמה הוקמו, וחייב הוא להשתתף בהוצאות הדרושות כדי להחזיקם במצב תקין לפי שיעור שהוסכם ביניהם, ובאין הסכם כזה – בחלקים שווים, זולת אם מידת השימוש בהם היתה שונה".
23.
התובעים טוענים לעניין זה בין היתר, כי מדובר בהרחבת חזית פסולה מצד הנתבעים. סבורני כי יש ממש בטענה זו. כפי שצויין לעיל, הגנת הנתבעים כפי שפורטה בבקשה למתן רשות להתגונן והתצהיר שצורף לה, היתה, כי הקיר נבנה בשטח חלקתם והוא מצוי כולו בבעלותם. בסיכומים הועלתה לראשונה הטענה כי הקיר מצוי בבעלות משותפת. אין מדובר רק בטענה משפטית חדשה שכן המסד העובדתי שונה. מקור השינוי בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, אשר קבע את שקבע. בנסיבות מעין אלה עמדה לנתבעים הזכות לתקן את כתב הגנתם בתוך 15 ימים לאחר הגשת חוו"ד המומחה (ר' תקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי), אולם זאת לא עשו הם.
24.
מכל מקום, לגופה של הטענה אין בידי לקבלה. סבורני כי ההסתמכות בנסיבות והקשר ענייננו על סעיף 49 לחוק המקרקעין איננה במקומה ואיננה מביאה למסקנה הנטענת. מספר טעמים לדבר.
25.
ראשית, יש לציין כי הקיר מושא דיוננו איננו מצוי כולו "במיצר", קרי, בין שתי החלקות, אלא בחלקו הצפוני הוא ממוקם בתחום גבול חלקת התובעים בלבד, כעולה מחוו"ד המומחה והתשריט שצורף לה. חלק זה של הגדר מצוי אמנם בסמוך מאוד לגבול החלקות, אולם לא על הגבול עצמו. נעיר כי אף בחלק האחר של הגדר, קו הגבול איננו חוצה אותה לשני חצאים, אלא עיקר השטח הבנוי של הגדר נופל לחלקת התובעים. לפי לשון החוק, ולפי הגישה המקובלת בספרות, והבעלות המשותפת הינה רק ביחס למחוברים הנמצאים במיצר, בשונה ממחוברים הסמוכים למיצר.

ראו לעניין זה ספרו של פרו' וייסמן "בעלות ושיתוף" עמ' 174:
"המחוקק מבחין בין "מחוברים במיצר" ובין "מחוברים בסמוך למיצר" כפי שעולה מהשוואת סעיף 49 לסעיפים 50 ו 51 לחוק המקרקעין,
תשכ"א-1969. כאשר המחובר נמצא בסמוך לגבל שבין שתי חלקות אך לא על הגבול עצמו, דהיינו כאשר הוא מצוי כולו בחלקה אחת, בסמוך לגבול, ספק אם תחול עליו ההוראה שבסעיף 49 לחוק המקרקעין.
במקרה כזה יראו, כנראה, את המחובר כשייך לבעל הקרקע שעליה נמצא המחובר, כפי שעולה מסעיף 51 סיפא של החוק, ויחול אז סעיף 12 לחוק המקרקעין
שלפיו הבעלות במחובר היא, בהכרח, לבעל הקרקע שבה מצוי המחובר, ואין הצדדים בני חורין להתנות על כך".

26.
שנית – ועיקר – סבורני כי סעיף 49 לחוק המקרקעין איננו יכול להוות בסיס נורמטיבי למסקנה הנטענת מצד הנתבעים, קרי, כי בניית הקיר על-ידם איננה מהווה פלישה לתחום המגרש השכן. הפסיקה פירשה את סעיף 49 לחוק באופן שאין הוא יכול להוות מקור לחיוב בעל מקרקעין לבנות או להשתתף במימון הקמת קיר הממוקם בגבול עם חלקה גובלת. נפסק כי סעיף 49(ב) עניינו בהשתתפות בעלויות תחזוקה של מחוברים שבמיצר, להבדיל מעלויות הקמה. קרי, הפסיקה לא גזרה מהסעיף חובה כלשהי החלה על בעל מקרקעין לאפשר או להשתתף בבניית קיר המצוי במיצר. ראו לעניין זה ע"א 521/08 (מחוזי – חיפה) צרפתי יוסף נ' יעקב אלבו (פורסם במאגרים) (2009), כדלקמן:


"כמו כן אציין כי סעיף 49(ב) לחוק המקרקעין דן בחלוקת הוצאות התחזוקה ואלו יתחלקו על פי מידת השימוש במחוברים. מכאן, אין להסיק כי קיימת חובת בניית גדר במיצר או חובת השתתפות בהקמתה מכל מקום, גם סעיף 49(ב) מעניק בכורה להסכמת הצדדים וברי כי אם הושגה הסכמה לגבי נשיאה בעלות ההקמה, גוברת הסכמה זו על חוברת ההשתתפות אם קיימת על פי דין". (ההדגשה הוספה).
על רקע זה, נדחו לא אחת טענות לפיהן בניית גדר החורגת לתחום מקרקעין סמוכים, שנעשתה חד-צדדית ושלא על בסיס הסכמה עם בעל החלקה הגובלת, איננה מהווה פלישה בהיות הבנוי בגדר רכוש משותף של שני הצדדים. צוין בהקשר זה כי לא ניתן מכוח סעיף 49 לחוק לחייב שכן "לתרום" מחלקו באופן לא רצוני לשם הקמת מחוברים אלא ככל שחובה כאמור מוטלת עליו בדין (ת"א (שלום הרצליה)
19517-11-10 שעשוע ואח' נ' שקי ואח' (פורסם במאגרים) (2015). ראו גם: ת"א (שלום צפת) 43442-05-13 קורן נ' הופמייסטר (פורסם במאגרים) (2015)). בפרט כך בענייננו, עת שהגדר נבנתה, אף בחלקים "המכסים" את הגבול בין החלקות, באופן שעיקר שטחה מצוי בתוך חלקת התובעים (כעולה מתשובות המומחה לשאלות ההבהרה). אציין כי הנתבעים מפנים בעניין זה לפסק-דין בת.א. 51007-10-12 (שלום נצרת) חתן אריאל נ' שטרית אשר (פורסם במאגרים)(2014), אולם נסיבות אותו מקרה שונות לחלוטין מענייננו. באותו מקרה נקבע, כי הבנוי שבמיצר (מסלעה) נבנה בהסכמת הבעלים המקורי של החלקה. משמדובר בבנייה שנעשתה בידיעה ובהסכמה ושהצד השני הסתמך עליה, ברי שאין הדבר דומה לענייננו.
27.
בהמשך לאמור לעיל ומזווית אחרת במקצת, סעיף 49(א) לחוק המקרקעין איננו קובע קביעה חלוטה בדבר בעלות משותפת במחוברים במיצר, אלא חזקה הניתנת לסתירה ("כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר"). לאמור – כוונת והסכמת הצדדים גוברים בעניין זה. בנסיבות המקרה דנן, ברי לטעמי כי שני הצדדים כאחד ראו את הקיר כמצוי בבעלות הנתבעים, ובבעלותם
בלבד. כזכור, הנתבעים הם שבנו את הקיר וטענתם המרכזית בהתגוננותם בתביעה זו היתה כי הקיר מצוי כל כולו בשטחם ובבעלותם. מעבר לשצוין לעיל לעניין שינוי החזית שחל בטענותיהם, הרי שהטענה המאוחרת לבעלות משותפת איננה מתיישבת עם אומד דעתם האמיתי בעניין זה "בזמן אמת" ולאחריו. התובעים, מצדם, בוודאי לא סברו כי הקיר בבעלותם, בעלות אותם מבקשים הנתבעים, למעשה, לכפות עליהם בסיטואציה הקיימת. בנסיבות מעין אלה, ההנחה כי מדובר בבעלות משותפת הינה מלאכותית וחוטאת לתמונת הדברים לאשרה. האכסניה המשפטית הנכונה לסיטואציה מעין זו שבפני
נו, הוא סעיף 21 לחוק המקרקעין, העוסק בבניה במקרקעי הזולת שלא לפי הסכמתו או מכוח זכות שבדין, ולא סעיף 49 לחוק. ראו לעניין זה דבריו של פרופ' ויסמן בספרו דיני קנין – חלק כללי (תשנ"ג), בעמ' 182, כדלקמן:
"מסתבר כי במקרים שבהם יוכח כי המחוברים שבמיצר הוקמו שלא כדין, יחול ההסדר שבסעיף 21 לחוק המקרקעין, שעל פרטיו עמדנו לעיל. סעיף 21 דוחה את סעיף 49 מכיוון שההקמה שלא כדין של המחובר תסתור, בדרך-כלל, את ההנחה שביסוד סעיף 49 בדבר הבעלות המשותפת במחובר".
(ההדגשה הוספה).

28.
מסקנת הדברים עד כה; אני מקבלת את חוות דעת המומחה, וקובעת בהתאם כי הקיר שבנו הנתבעים פולש לשטח חלקת התובעים בשטח שקבע המומחה בחוות דעתו ובתשובותיו לשאלות ההבהרה.

הטענה לחוסר תו"ל מצד התובעים בדרישה לסילוק יד:
29.
ומכאן לטענה הנוספת שהעלו הנתבעים, לפיה בנסיבות העניין עמידת התובעים על סילוק ידם מהמקרקעין והריסת החלקים הפולשים, הינה בגדר שימוש שלא בתום לב בזכות הקניין, ולפיכך אין להיענות לסעדים הנ"ל כפי שהתבקשו על-ידם.
30.
המסגרת הנורמטיבית לבחינה טענה מעין זו נקבעה ברע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פד"י
נה(1) 199 (1999), והיא שבה וחודדה בע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה (פורסם במאגרים) (2012). נפסק, כי זכות הקניין איננה זכות מוחלטת והיא עשויה להיות מסויגת מכוח עקרון תום הלב, המעוגן בסעיף 14 לחוק המקרקעין ובסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 החל מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים על החקיקה האזרחית כולה. תום-הלב בהקשר זה הוא אובייקטיבי, קרי, אין הכרח להראות כי התובע פועל מתוך זדון או מניעים לא כשרים (פס"ד נעמה לעיל, פסקה 12 לפסה"ד). יישום עקרון תום הלב במקרה נתון נעשה בין היתר בשים לב למהות הזכות הנפגעת. עת מדובר בזכות קניין, שהיא זכות חוקתית בעלת מעמד גבוה במיוחד במדרג הזכויות, על בית המשפט לנקוט בהקשר זה בזהירות יתר. וכך נפסק לעניין זה בעניין נעמה לעיל, מפי כב' השופטת חיות:
"יחד עם זאת, וככל שהדבר נוגע להגנה על זכות הקניין שומה על בית המשפט לעשות שימוש זהיר בשיקול-דעתו, וזאת בראש ובראשונה בשים לב למעמדה המיוחד של זכות זו כזכות חוקתית בשיטתנו המשפטית. הנה כי כן, אף שמעמדה המיוחד של זכות הקניין אינו מקנה לה חסינות מפני החלת עקרון תום הלב גם באותם מקרים שבהם נדרשת הגנה על הזכות מפני פגיעה בה, מחייב מעמדה הרם גישה מתונה מצד בית המשפט בבואו להגביל את אפשרות מימושה (דויטש, 113-120), וכבר נפסק לעניין זה כי "לא הרי חובת ההגינות של בעל הקניין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על-פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עקרון תום-הלב שונים הם - בשל אופייה של הזכות - מיחסי הגומלין בין החיוב לעקרון תום-הלב" (עניין רוקר, 278)".
31.
בפס"ד רוקר מנה כב' השופט טירקל, מפיו ניתנה דעת הרוב, מספר שיקולים מנחים להפעלת שיקול-דעתו של בית המשפט בבואו לבחון האם עמידה על זכות הקניין הינה בגדר שימוש שלא בתום לב בזכות: עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה; עוצמת הפגיעה לרבות היקפה ומשכה; עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות; התנהגותם של הצדדים. כב' הנשיא ברק (כתוארו אז) ציין בהקשר זה שיקולים נוספים ובהם – מיהות היחסים בין הצדדים, היקפה של הפגיעה והמצב הנפשי של הפוגע (פסקאות 9-10 לפסק הדין). על כלל אלה עמד בית המשפט העליון אף בפסה"ד בעניין נעמה לעיל, תוך יישומם בנסיבות אותו מקרה.
32.
אבחן להלן את נסיבות ענייננו בהתחשב בשיקולים ובפרמטרים שנקבעו בפסיקה כרלוונטיים להכרעה בשאלת תום הלב בעמידה על זכות הקניין ודרישה לסילוק יד.
33.
הזכות הנפגעת; הזכות שעל מימושה עומדים התובעים היא זכות חכירה לדורות במקרקעין, שהינה זכות הקרובה לבעלות ומצויה גבוה במדרג הזכויות הקנייניות. הדבר תומך בהיענות לדרישתם לממש את זכותם על דרך של סילוק ידם של הנתבעים מתחום חלקתם.
34.
היקף הפגיעה; הנתבעים טוענים כי הפגיעה בענייננו זעירה והיא בגדר זוטי דברים. טענה זו נסמכת על גישתם לפיה הפלישה נוגעת למשטח הבטון בלבד (שהחריגה לגביו מסתכמת ב- 0.30 מ"ר) שכן הקיר עצמו הוא בגדר רכוש משותף. גישה זו נדחתה על ידי לעיל, ולפיכך מדברים אנו בפלישה בשטח של 3.09 מ"ר כפי שקבע המומחה מטעם בית המשפט. מדובר בשטח לא גדול, נתון שעשוי לשקול לטובת הנתבעים בתמונה הכוללת ושקלול מכלול השיקולים. עם זאת, לא ניתן לקבל את העמדה כי די בכך להצדיק דחיית התביעה. הדבר אינו עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון, אשר ראתה בהיקף הפלישה נתון רלוונטי אך לא נתון מכריע. נפנה בעניין זה לעובדות פס"ד נעמה הנ"ל, בו קיבל בית המשפט תביעת פינוי ביחס לפלישה בשטח של 2.93 מ"ר – שטח חצר שרוצף ותוחם בגדר, ולצד זאת דחה את התביעה לפינוי ביחס לשטח אחר בגודל 2.3 מ"ר שהיווה חלק מהשטח הבנוי של בית הנתבעת שם. בית המשפט העליון ציין בהקשר הכולל של גודל הפלישה, כי: "שטח הפלישה הכולל בו עסקינן הוא קטן יחסית (5.23 מ"ר). אך עובדה זו, ואפילו המשמעויות הכספיות והאחרות הכרוכות מבחינת המשיבה בהריסת הרחבת הבניה בשטח הפלישה, לא די בהם בהכרח כדי לשלול את הצווים להריסה ולסילוק יד
שעתר להם המערער כבעל הקניין לגבי השטח כולו. זאת, בהינתן מעמדה הרם של זכות הקניין ונוכח החשיבות שיש לייחס לשמירה על שלטון החוק ולקיום הרתעה יעילה מפני בניה במקרקעי הזולת" (פסקה 16 לפסה"ד). לעניין בחינת היקף הפגיעה, יש אף להביא בחשבון את משך הזמן הצפוי לה, שהוא בענייננו משמעותי, משמדובר ברכיב בניה "קבוע" ולא זמני בלבד.
35.
האחריות לבניה; בפסיקה ניתן משקל בין היתר לשאלה האם הפוגע הוא אשר ביצע את הפלישה או שהדבר נעשה בטרם רכש את זכויותיו בחלקתו וללא ידיעתו. כך, בפס"ד נעמה ניתן משקל ממשי לכך שהנתבעת באותו מקרה לא ביצעה את הבניה הפולשת, אלא רכשה את הנכס במצבו זה מחברה ממשלתית וזאת שנים רבות לאחר ביצוע הבניה הפולשת. בענייננו, אין חולק כי הפלישה בוצעה על-ידי הנתבעים והיא תולדה של מעשיהם.
36.
משך השימוש/השתהות התובע; נתון נוסף שניתן לו משקל בפסיקה נוגע למשך הזמן שנעשה השימוש הפוגע ללא מחאה, והשתהות של התובע בהגשת תביעתו. בענייננו נבנה הקיר לפני שנים רבות, כ- 30 שנים, אולם מנגד יש לתת משקל לכך כי התובעים מחו על השימוש באמור בשלב מוקדם לאחר שהדבר נודע להם לאחר שרכשו את חלקתם ואת תביעתם הגישו ללא שיהוי ממשי.
37.
התנהלות הצדדים/תום-לב סובייקטיבי; בענייננו טוען כל צד כלפי משנהו כי נהג שלא כשורה. התובעים טוענים כי הנתבעים ידעו זה מכבר על הפלישה, שכן במסגרת היתר בנייה לעריכת שינויים בביתם שניתן להם בשנת 1997, נקבע תנאי להריסת הקיר, שלא בוצע, ובהמשך בשנת 2012 הוגש כנגדם בגין כך כתב אישום בגין עבירה על חוקי התכנון והבניה. טענה זו לא הוכחה לטעמי. אכן עולה מהמסמכים שצורפו כי בהיתר הבניה האמור צויין קיר להריסה, ברם הנתבעים טענו כי מדובר בקיר אחר, ולא הוגשו כל ראיות המוכיחות אחרת. מטעם זה אף אין רלוונטיות לכתב האישום שהוגש (ומכל מקום יצויין כי הוא בוטל בהמשך לאחר שהתביעה הודיעה כי היא מוכנה לחזור מהאישום מכל הנוגע לקיר, ובהמשך אף חזרה מכתב האישום כולו על רקע טענת התיישנות שהעלו הנתבעים). לא הוכח אפוא כי הנתבעים ידעו על חריגת הקיר לתוך תחום החלקה השכנה עובר לפניית התובעים, וטענתם כי לא היו מודעים כלל לעניין זה משפעלו בהתאם למדידה שנעשתה מטעמם, לא נסתרה. מנגד, אינני רואה גם לקבל את טענת הנתבעים, כי הם היו נכונים זה מכבר לאפשר בניה של קיר תמך חדש על-ידי התובעים עובר להגשת התביעה ובטרם בניית בית התובעים, וכי סירוב התובעים לדבר גרם לכך שכיום הבניה הינה מורכבת ויקרה, בעוד שלא היה קושי לבצעה בטרם נבנה בית התובעים. טענה זו לא נטענה בתצהיר העדות הראשית מטעם הנתבעים, ולפיכך היא לא הוכחה. זאת ועוד, בתצהיר העדות הראשית מטעם הנתבעים תואר דין ודברים שהתקיים בין הצדדים עובר להגשת התביעה (סעיף 12 לתצהיר), אולם כאמור הנכונות לה טוענים הנתבעים בסיכומיהם נפקדת מתיאור זה.
38.
עוצמת התוצאה של הסרת הפגיעה בזכות; הנתבעים טוענים כי הריסת הגדר צפויה לגרום להם נזק רב בשל עלויות כספיות, וכן בשל הקושי לטענתם לבצע את העבודות במצב הבניה הקיים במגרשם באופן שצפוי לגרור פגיעה בגינה ואף במדרגות הבית. כן טוענים הם לסיכון של הידרדרות אדמה מחלקתם הגבוהה יותר של התובעים בה תומך כיום הקיר. לצד זאת, טוענים הנתבעים, הרי שהתובעים לא הוכיחו כל פגיעה שעלולה להיגרם להם מהשארת המצב על כנו.
אין בידי לקבל טענות אלה.
אכן, התובעים – אשר הרחיבו מאוד בסיכומיהם בדבר הפגיעה הקשה הנגרמת להם בשל כך שהקיר הקיים מונע הקמת קיר תומך "כהלכתו" כנדרש בהיתר הבניה שניתן להם – לא טרחו לפרט טענות אלה בתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמם, השותק לחלוטין בנקודה זו. ברי כי מדובר בעניין להוכחה ולא לטיעון בסיכומים. משכך, הרי שלא ניתן לקבל טענות אלה ולקבוע על בסיסן ממצא כלשהו, משהדברים לא הוכחו כנדרש. לצד זאת, אף טענות הנתבעים בדבר הנזק הצפוי להם בשל הריסת הקיר, לא הוכחו כדבעי. בתצהיר העדות הראשית נטען בעניין זה באופן כוללני ביותר כי הריסת הגדר היא פרויקט מורכב ויקר וכרוך בהרס של שטח בנוי, וזאת ללא פירוט של ממש. לא הובאה כל חוות דעת מקצועית, כמתחייב, לביסוס הטענה בדבר המשמעות המעשית של ההריסה והשלכותיה על חלקת התובעים וכן לעניין הערכת העלויות הכרוכות בדבר. אשר לטענה בדבר החשש להידרדרות/התמוטטות חלקת התובעים ככל שיוסר הקיר, מעבר לאמור לעיל לעניין היעדרה של תשתית מקצועית, הרי שטענת התובעים לאורך ההליך הינה כי הם מבקשים לבנות בעצמם קיר מתאים למשימת התמיכה הנדרשת כמתחייב מהיתר הבניה שניתן להם. נראה כי אין מדובר אפוא בהותרת החלקה הגבוהה ללא תמיכה. אציין כי בשלב מתקדם של ההליך ביקשו הנתבעים להגיש תצהיר משלים מטעמם בו תיאור של מידע שנמסר להם לטענתם
בקשר לעבודות ההריסה מפי קבלנים כלשהם עמם ערכו בירור בנושא, אולם בקשה זו נדחתה בשים לב בין היתר לתוכן התצהיר המדובר משהוא בגדר עדות שמועה ומבלי שנתבקשה בשלב כלשהו הגשת חוות דעת בנושאים האמורים. ודוק; יוצאת אני מנקודת הנחה כי עבודות להריסת הקיר הקיים, כרוכות באופן טבעי בעלות כספית. אולם מדובר בתוצאה הכרחית ביחס לכל בניה בפלישה שניתן לגביה צו פינוי והריסה, ובכך בלבד אין כדי להכריע במאזן הכולל. אשוב ואפנה בעניין זה לדברי כב' השופטת חיות בפס"ד נעמה לעיל, לפיהם "... המשמעויות הכספיות והאחרות הכרוכות מבחינת המשיבה בהריסת הרחבת הבניה בשטח הפלישה, לא די בהם בהכרח כדי לשלול את הצווים להריסה ולסילוק יד...".
השלכות ממשיות מעבר לכך, לא הוכחו כאמור בענייננו.
39.
יש לציין בהקשר זה, כי הנטל להוכחת הטענה בדבר שימוש שלא בתום-לב בזכות הקניין מוטל על הנתבעים, הטוענים לעניין זה. כפי שנפסק, "נקודת המוצא הן על-פי חוק המקרקעין והן על-פי פקודת הנזיקין היא כי על הפולש לסלק את ידו משטח הפלישה במקרקעי הזולת" (פס"ד נעמה לעיל, שם בפסקה 14 לפסה"ד). הנתבעים הם המבקשים לסייג נקודת מוצא זו, בטענה כי מימוש זכות הבעלות בענייננו נעשה שלא בתום-לב. הנטל לבסס טיעון זה מוטל עליהם. אפנה בעניין זה אף לדבריו של כב' השופט חשין בעניין רוקר, כדלקמן:
" הנחת-
היסוד לענייננו היא, שהנתבע פגע שלא-
כדין בזכותו של התובע, וכי התובע מבקש לחזור אל-
שלו, להחזיר את מצבו לכשהיה קודם הפגיעה. הנטל מוטל הוא אפוא על הנתבע, והנטל הוא לשכנע את בית-
המשפט על-
שום מה ולמה לא יחזיר לתובע את שלו; מדוע ולמה יש לראות את תביעת התובע כתביעה שלא בתום-
לב ושלא בדרך המקובלת; כיצד זה ומדוע משולה היא תביעתו של התובע לשימוש לרעה בהליכי בית-
משפט. מדברי חברי השופט אנגלרד ניתן ללמוד כי ראוי לנו לשקול באורח אובייקטיבי את האינטרסים ההדדיים של בעלי-
הדין – על רקע כל נסיבות המקרה – וכי שיקול זה ילמדנו אם פעל התובע בתום-
לב. אני מתקשה להסכים למבחן זה, שכן מטיל הוא על בית-
המשפט מעין-
הכרעה בחלוקת העושר בין התובע לבין הנתבע. כאילו אמורים אנו להכריע – מלכתחילה – כיצד ראוי לחלק את הרכוש העומד לחלוקה ונעשה צדק גם לתובע גם לנתבע.
ואולם חלוקת העושר נעשתה זה מכבר, ולא עלינו להחליט אם חלוקה זו הייתה כדין, אם לאו. נהפוך הוא: על יסוד הנחה שהנתבע גזל מן התובע מקצת רכושו, השאלה היא אם הוריה על החזרת הרכוש תהא כה בלתי צודקת, כה בלתי ראויה, עד שנימנע מהורות כן ".
40.
על יסוד כל שפורט לעיל, מסקנתי היא כי אין ענייננו בשימוש שלא בתום לב בזכות הקניין מצד התובעים. כפי שעולה מהמפורט לעיל, במקרה דנן קיימים שיקולים מעורבים, חלקם מושכים לכאן וחלקם לכאן. אף אחד מהצדדים איננו לוקה לטעמי בחוסר תום לב סובייקטיבי והשאלה מצויה כולה במישור האובייקטיבי. מדובר בפלישה בשטח קטן, אולם כאמור לפי פסיקת בית המשפט העליון אין מדובר בשיקול בעל משמעות מכרעת ובפועל הורתה ההלכה הפסוקה על פינוי משטחים בסדרי גודל דומים ואף פחות מכך. הפלישה בוצעה על-ידי הנתבעים עצמם לאחר שרכשו את נכסם ולא "הועברה" אליהם מצד ג' כלשהו. מדובר בקיר התוחם את החלקה, כל אורכו כ- 10 מ', הוא נפרד מהבית ואיננו מהווה רכיב כלשהו מבית המגורים עצמו. לא הוכח כי הריסתו תגרור השלכות משמעותיות מבחינת הפוגע, מהסוג שהוכר בהלכה הפסוקה כמצדיק לסייג את זכות הבעלים. מכלול אלה מטים לטעמי את הכף לטובת התובעים. אם נשוב ונפנה מבטינו לעובדות פסה"ד נעמה לעיל, הרי שמאפייני המקרה דנן קרובים יותר למאפייני אותו חלק מהפלישה אותו הורה בית המשפט העליון לפנות באותו מקרה (שטח מרוצף בחצר התחום בגדר) מאשר לשטח לגביו סויגה זכות הבעלים לדרוש סילוק יד (חלק ממטבח הבית). בסופו של יום סבורני, כי בנסיבות המקרה דנן נקודת המוצא – שהינה כאמור זכות הקניין של התובעים אשר נפגעה, נותרת אף נקודת הסיום מבלי שבוססה הצדקה מספקת לסייג את מימושה.
41.
בטרם סיום אציין כי בסיכומיהם ערכו הנתבעים סקירה ארוכה של פסיקה, התומכת לעמדתם בגישתם שלהם, כי אין מקום להורות על סילוק יד בנסיבות ענייננו. מדובר בפסיקת ערכאות דיוניות שאינן בגדר הלכה מחייבת, וזו האחרונה מצויה כאמור בפסיקת בית המשפט העליון עליה התבססתי לעיל. מכל מקום אציין, כי חלק גדול מהפסיקה לה הפנו הנתבעים הינה מעת שקדמה לפס"ד נעמה לעיל, בו חודדה ההלכה בסוגיה ואופן יישומה הראוי. למותר אף לציין כי כל מקרה נדון לנסיבותיו הייחודיות, ועיון ברשימת פסה"ד שפירטו הנתבעים מעלה כי בחלק לא מבוטל מהם מדובר היה בנסיבות מיוחדות שאינן מתקיימות בענייננו, הכוללות, למשל, טעות של הרשויות הרלוונטיות אשר גררה את היווצרותה של פלישה. אוסיף
כי קיימים פס"ד רבים אחרים של הערכאות הדיוניות, בהם התקבלו תביעות לסילוק יד בנסיבות דומות לשלנו, הן מבחינת מהות הפלישה והן מבחינת היקפה (ראו לצורך דוגמא בלבד: 19517-11-10 ות.א 43442-05-13 שנזכרו לעיל).

פיצול סעדים
42.
בכתב התביעה ביקשו התובעים לאשר להם פיצול סעדים בשל נזקים שייגרמו להם אשר אינם ניתנים להערכה בשלב הגשת התביעה. על בקשה זו חזרו הם אף לאחר הגשת הסיכומים.
43.
דין הבקשה להתקבל. תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 קובעת כדלקמן:

"מי שזכאי לסעדים אחדים בשל עילה אחת, רשאי לתבוע את כולם או מקצתם. אך אם לא תבע את כולם, לא יתבע אחרי כל סעד שלא תבעו, אלא אם כן הרשה לו בית המשפט שלא לתבעו"

הכלל הוא כי על התובע לרכז את כלל הסעדים הצומחים מעילת תביעה אחת במסגרת הליך אחד ולא לפצלם להליכים נפרדים. תכליתו למנוע הטרחת בעל הדין שכנגד בהגשת מספר תביעות המתייחסות לאותה עילה. לצד זאת, ניתן להתיר את הפיצול בהתקיים הצדקה לכך, ובכלל זה מקום בו הנזק טרם גובש במלואו וכשהתרת הפיצול תייעל את ההליך (ע"א 466/89 יאיר ותמר צברי נ' יואל שונה מסארי, פ"ד מב(1) 177 (1190), ע"א 571/88 בניני איפל בע"מ נ' איתן סתוי, פ"ד מ"ד(3) 636 (1990); בר"ע 384/88 דוד מרגלית נ' זלמן כהן (פורסם במאגרים)(1993), רע"א 1399/11 קופת עליה – אגודה שיתופית לאשראי בע"מ נ' לזרום חברה קבלנית לבנין ופיתוח בע"מ (פורסם במאגרים) (2011)).
44.
בענייננו יש הצדקה להתיר פיצול סעדים מכמה טעמים. ראשית, התביעה במקור הוגשה בסדר דין מקוצר, שסעד כספי נזיקי איננו מתאים לה, ובהתאם לגישה המקובלת אין למנוע מהתובע ליהנות מהיתרון של הגשת תביעה בסדר דין מקוצר עת רק חלק מהסעדים מתאימים לדון בהליך זה (ראו אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, (2009), עמ' 137-138). שנית, עוולה של הסגת גבול היא עוולה נמשכת, היוצרת עילות תביעה חדשות על רצף הזמן, כך שבכל הנוגע לנזק שנטען כי אירע לאחר הגשת התביעה, אין מדובר בסעדים בגין עילת תביעה אחת. ושלישית, הנזק הנטען מטעם המבקשים טרם התגבש בעת הגשת התביעה. למותר לציין כי אין בדברים משום התייחסות לגוף הטענות ולעילת תביעה ככל שעומדת לתובעים.

סוף דבר:
45.
התביעה מתקבלת.
46.
אני מורה על סילוק ידם של הנתבעים משטחם של התובעים לפי שהוגדר לעיל בהתאם לחוות דעת המומחה, ועל הריסת הקיר וחלק ממשטח הבטון המצויים בתוך תחום חלקת התובעים, על-ידי הנתבעים. האמור

יבוצע בתוך 45 ימים מהיום, וזאת על מנת לאפשר לנתבעים זמן התארגנות לביצוע.
47.
בטרם סיום אציין את תקוותי, כי הצדדים, שהם כזכור שכנים, ישכילו לשוב ונסות להגיע לשיתוף-פעולה בכל הנוגע לביצוע בפועל, וזאת בשים לב לכך שמדובר בהריסה של קיר קיים וצפי לבניית חדש תחתיו, כאשר סביר שניתן לצמצם עלויות ולהקטין אי-נוחות לצדדים או למי מהם, ככל שהדברים ייעשו כמהלך משולב אחד מתוך שיתוף פעולה הדדי.
48.
הנתבעים יישאו בהוצאות ובשכ"ט עו"ד התובעים בסך כולל של
8,000 ₪, שישולמו בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישאו בהפרשי הצמדה וריבית כדין עד המועד בפועל. בקביעת שיעור ההוצאות הבאתי בחשבון את העלויות של ניהול ההליך דנן שאינן מבוטלות, ומנגד נתתי משקל להתנהלות התובעים ובהקשר זה אפנה להחלטתי מיום 2.8.15.

המזכירות תמציא לצדדים



ניתן היום,
ב' אלול תשע"ז, 24 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.













תאק בית משפט שלום 50005-04/13 גונן גוטהולץ, איילת שמול נ' אפרים קהת (פורסם ב-ֽ 24/08/2017)