פסקי דין על בן חיים שלמה | פסקי דין על כדורי פתוח ערוני בע"מ

1189/02 עב     24/05/2005




עב 1189/02 בן חיים שלמה נ' כדורי פתוח ערוני בע"מ




1
בתי המשפט
עב 001189/02
בית הדין האזורי לעבודה בירושלים
24/05/05
תאריך:
כב' השופטת אורנית אגסי

נציג ציבור(מ) מר אהרון עמית
נציג ציבור(ע) מר רפי אלבז
בפני
:

בן חיים שלמה

בעניין:
תובע
פודים יעקב

ע"י ב"כ עו"ד
נ ג ד
כדורי פתוח ערוני בע"מ
נתבעת
רבינוביץ ירון

ע"י ב"כ עו"ד
פסק דין
1. התובע הגיש תביעתו כנגד הנתבעת לבית הדין לפיה מבקש הוא מבית הדין להכריע כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעת וכן כי הנתבעת תפצה אותו עבור עמלות שלא שולמו לו, פיצוי בגין מניעת הכנסה או פיצוי על הפרת הסכם, פיצויי פיטורים ושכר עבודה.
ב"כ הנתבעת ביקש כי הדיון בתיק זה יפוצל וידון ראשית שאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד. כב' הש' תיבון ביום 30.6.02 נתן החלטתו כדלקמן:
"לאחר שעיינתי בחומר שבתיק הגעתי למסקנה כי עם הכרעה בשאלת קיום יחסי עובד ומעביד יוכרעו נושאים נוספים שבמחלוקת לפיכך יפוצל הדיון כך שקודם תידון שאלת קיום יחסי עובד ומעביד ואחר כך שאר השאלות שבמחלוקת. עם זה תצהירי עדות ראשית שיוגשו יוגשו לגבי כל הנקודות שבמחלוקת".
לאור החלטת זו הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם ובדיונים שהתקיימו בפני
בית הדין העיד התובע אשר נחקר על תצהיריו חקירה ארוכה ומטעם הנתבעת הגב' לינה אלבז ומר יוסף כדורי.
2. 2. העובדות הרלוונטיות בתיק זה, כפי שהן עולות מכתבי הטענות ועדויות הצדדים שנפרסו בפני
נו, הן כדלקמן:
א. א. הנתבעת הנה חברה בע"מ העוסקת בין היתר בעבודות בניה ומכירת דירות.
ב. ב. התובע, מתווך במקצועו, עסק בתחום המכירה והשיווק של מספר פרויקטים לבניה בבעלותה של הנתבעת.
ג. ג. התובע, היה עוסק מורשה, רשום כעצמאי במס ההכנסה והיה בעל המניות של חברה בשם: "ש.ב.ח - ניהול ושיווק נכסים ופרויקטים".
ד. ד. בד בבד עם עיסוקו בנתבעת עסק התובע בתיווך ועסקאות שונות למגוון לקוחות, פרטיים ועסקיים שהתקשרו עם התובע.
ה. ה. בין הצדדים נכרתו במהלך השנים מספר חוזי התקשרות למתן שירותים. החוזים נערכו במועדים שונים ובהתאם לפרויקטים השונים אשר הקימה הנתבעת.
ו. ו. התובע ניסח את כל חוזי ההתקשרות בינו לבין הנתבעת, כתב אותם בכתב ידו למעט ההסכם הראשון וקבע את תנאי ההסכם.
ז. ז. בחוזי ההתקשרות הוגדר התובע ביוזמתו באופן הבא:
"מנהל הפרויקט יטפל במכירת הדירות ע"י פרסום הפרויקט, מבצעים להחשת המכירות, קביעת מחירים ותנאי תשלום בתאום עם הנהלת החברה. קשר ישיר עם משרדי פרסום ומשרדי תווך, מו"מ עם לקוחות פוטנציאליים ..."
ח. ח. בחוזי ההתקשרות הסכימו הצדדים על מארג יחסים כדלקמן:
סעיף 5 לחוזה ההתקשרות מיום 28/7/1991 (להלן החוזה):
"בתמורה למתן שירותיו הנ"ל יקבל מנהל הפרויקט תשלומים מצטברים כדלקמן...
סעיף 5(ב) לחוזה:
"עמלה בשיעור 0.75% ממחיר כל דירה שתימכר בפרויקט מתחילת מתן השירותים על ידי מנהל הפרויקט לחברה עד הפסקת מתן השירותים על ידו..."
סעיף 5 (ד) לחוזה:
"התשלומים המפורטים לעיל ישולמו ויבוצעו עד היום ה-10 לחודש לאחר חודש שבמהלכו בוצעו הפעולות שבגינן משולמת התמורה"

סעיף 5(ה) לחוזה:
"כל התשלומים מהחברה למנהל הפרויקט ישולמו על פי חשבוניות מס שימציא מנהל הפרויקט לחברה וכל אחד מהתשלומים לפי ס"ק(א)(ב)(ג) כוללים מע"מ כחוק".

סעיף 6 לחוזה:
"מנהל הפרויקט לא יהיה עובד שכיר בחברה, לא ייווצרו יחסי עובד ומעביד בין מנהל הפרויקט והחברה, היחסים יהיו בין מקבל ונותן שירותים בלבד.
ומנהל הפרויקט לא יהיה זכאי לתשלומים כלשהם בגמר מתן שירותיו לחברה מעבר לקבוע בהסכם זה".

סעיף 7 להסכם:
"מנהל הפרויקט יוכל לעסוק בעניינים אחרים מעבר לשעות מתן השירות לחברה. וזאת בתנאי שעיסוקיו האחרים לא יפריעו למילוי תפקידו ולא יגרמו להיווצרות ניגוד אינטרסים, בין עניינים אלה ועניני החברה".
ט. ט. התובע חתם על ארבעה הסכמים עם הנתבעת כאשר כל הסכם היה לפרויקט או פרויקטים מסוימים, ותקופת הפרויקט נקבעה מראש.
י. י. התובע עסק באופן עצמאי וללא כל פיקוח בתפקידו, התובע הוא שקבע והחליט בפועל על היקף עבודתו, לפי יכולתו ורצונו.
יא. יא. התובע ביצע את עבודת התיווך במשרד שניתן לו באחת מדירות הפרויקט כאשר הוא נשא בכל הוצאות הטלפון, פלאפונים ניידים אשר היו בבעלותו ונסיעותיו ברכבו הפרטי, עת נפגש עם לקוחות פוטנציאלים.
יב. יב. התובע נעזר בביצוע תפקידו בעובדים אחרים שהביא מטעמו, בתקופות בהם שהה בחופשה או מכל סיבה אחרת.
יג. יג. בפרויקט הבניה האחרון בו התקשרו הצדדים, (הסכם מיום 30/4/97), לא נמכרו דירות על ידי התובע מאוגוסט 2000 ועד 23 לספטמבר 2001 ולא שולמה לתובע כל עמלה ו/או תמורה אחרת לתקופה זו.
יד. יד. ביום 23 לספטמבר 2001 הודיעה החברה לתובע על ביטול ההתקשרות בין הצדדים.
טו. טו. התובע הגיש תביעה לביה"ד על בסיס טענתו כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעביד ועל כן זכאי הוא לזכויות וכספים הנובעים ממעמדו כעובד.

3. המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא כדלקמן:
האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לנתבעת וככל שיקבע שהתקיימו יחסי עבודה בין הצדדים האם התובע זכאי לזכויות המגן של המשפט העבודה ולתשלומים נוספים שנתבעו על ידו בגין מעמדו זו.

4. 4. ההכרעה
הסוגיה המרכזית העומדת לפנינו היא הגדרת דרך ההתקשרות בין הצדדים אשר לפיה יגזרו יתרת תביעותיו.
כאמור, טוען התובע כי פועלו בנתבעת, הגדרת תפקידו וביצוע עבודתו בפועל, דרך תשלום שכר עבודתו, האחריות האישית המוטלת על כתפיו וכן על פי יתר מבחני הפסיקה לעניין קיומם של יחסי עובד מעביד מעידים על כך שבין הצדדים נתקיימו יחסי עובד מעביד.
לפיכך לטענתו, אין כל משמעות להגדרות הסטטוס שנרשמו בחוזה התקשרות בין הצדדים היות וכוונת הצדדים נבחנת על פי התנהגותם בפועל.

מנגד טענה הנתבעת כי ההתקשרות בין הצדדים הינה התקשרות של נותן שירותים- מזמין עבודה ולא יחסי עובד מעביד.
הנתבעת סומכת על אותם נתונים שהובאו בפני
נו המעידים על דרך ההתקשרות, ביצוע תפקידו, תשלום שכרו, היותו עוסק עצמאי, מקום ביצוע עבודתו בפועל והיעזרותו בעובדים אחרים וכן מהות תפקידו, כולם , טוענת הנתבעת מעידים על היותו של התובע עצמאי, נותן שירותים ולא עובד.

5. 5. סוג הקשר הלכה למעשה שהתקיים בין הצדדים.
התובע עסק בשיווק ומכירת דירות אשר נבנו על ידי הנתבעת במסגרת פרויקט זה או אחר. תפקידו של התובע, הלכה למעשה, היה לנצל את כישוריו, ניסיונו ומקצועיותו במכירת הדירות.
האינטרס של הנתבעת בפני
יתה לאיש מקצוע בדמות התובע היה במכירת מספר דירות גבוהה ככל האפשר ובתקופה קצרה ככל היותר ומנגד האינטרס של התובע בהתקשרות עם החברה היה למכור כמה שיותר דירות, היות והתמורה ניתנה לו על פי עמלת מכירה.

תפקידו של מתווך או משווק דירות הנו תפקיד מגוון ורחב. על מנת לקדם את מטרות שני הצדדים, מכירת הדירות, פועל המתווך או המשווק בדרכים מגוונות ובין היתר מתקשר הוא עם חברות שיווק, מפרסם את הפרויקט באמצעי התקשרות, נעזר באנשי מקצוע נוספים, מתקשר עם הלקוחות הפוטנציאליים ומגיע עמם לאתר הבניה.
תפקיד זה מחייב מן הסתם התקשרות יומיומית עם אנשי המקצוע הנמצאים במקום מטעם החברה על מנת להתעדכן ולעדכן האחד את השני וכן התקשרות עם הנהלת החברה למתן אישורים להוצאות פרסום ואף יעוץ בנושא תמחור הדירות.

כל אלו הם המאפיינים של מקצוע התיווך בהיקפי פרויקטים בהם עסק התובע וכך גם פעל התובע במסגרת התקשרותו עם הנתבעת. טענתו של התובע כי עבודתו בנתבעת הייתה מעבר לתפקיד מתווך חיצוני אינה מבוססת והתובע לא צלח להסביר לביה"ד מדוע יש לראות בהיקף עבודתו ככזה המבסס קיומו של קשר עובד מעביד בין הצדדים.

במקרה שלפנינו נאמר כאן ועכשיו כי כל הסממנים מעידים על כך שלא התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים כפי שיפורט וינומק על ידינו בהמשך.

6. 6. הפסיקה
לקביעת מעמדו של עובד קבעה הפסיקה מספר מבחנים שדרכם נבחן אנו את הקשר הלכה למעשה בין הצדדים.

מבחנים רבים נקבעו בפסיקה לבחינת נושא קיום יחסי עובד מעביד. בעניין מעמדו של קבלן - עצמאי - עובד עסקו מספר פסקי דין בעניינם של טריינין, מור, שטוב וקרני (עע 300021/98 טריינין - חריש ואח', בג"צ 5168/93 מור - בית הדין הארצי לעבודה, ע"ע 1260/01 היועץ המשפטי לממשלה - שטוב, ע"ע 300064/96 קרני - אביבי) ושם נקבע כי ככלל יקבע מעמדו של עובד על פי המבחן המעורב שעיקרו מבחן ההשתלבות.
ב

פסק דין
טריינין, בדק כב' הנשיא אדלר את המבחנים כאמור, ובין היתר נתן דגש למעמדו של התובע (המערער) שם, היינו, אם היה "אדון לעצמו" וקבע את סדרי עבודתו, כמות עבודתו, מועדי יציאתו לחופשה, ומשכה.
כן נבחנה יכולת שליטת התובע על רווחיו, הוצאותיו, והאפשרות להגדיל רווחיו, באמצעות מתן שירותים למקום עבודה זה, או לאחרים.
מבחן נוסף שניתן לו משקל הוא צורת התשלום לתובע, היינו, האם מדובר בשכר חודשי קבוע ואופן התשלום האם נעשה בדרך של חשבונית, ניכוי מס, תשלומים לביטוח לאומי. ניתן אף משקל להסכמות שהגיעו אליהם הצדדים, ההגדרות בהסכם ההתקשרות, ומי זה שניסח את ההסכם.

7. 7. מבחן כאמור המעורב מחיל בקרבו את מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים כגון: כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה. הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה. צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמס ערך מוסף. ביצוע העבודה באופן אישי ועוד.
מבחן ההשתלבות מורכב משני פנים. האחד חיובי והשני שלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה משתלב בעסקו של נותן העבודה. ככל שהתשובה לשאלה ראשונה זו הנה חיובית נבחן הפן שלילי של המבחן. במסגרת זו של בחינת יחסי העבודה נבחנת השאלה האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו.
מרכיבים נוספים שיש ליתן עליהם את הדעת כפי שקבעה הפסיקה היא אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, התלות הכלכלית, הסתמכות המעסיק על המועסק, המבנה הארגוני -כלכלי של העסק, המשכות הקשר בין הצדדים, סדירות הקשר, רציפותו, מקום ביצוע העבודה, שיטת התשלום, כיצד הוצג המועסק כלפי חוץ, וכיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם.
יואר כי, כל המבחנים המפורטים לעיל, אינם בגדר אמות מידה מוחלטות אלא, כל מבחן מהווה סממן אשר יש לקחתו בחשבון תוך שקילת העובדות לכל מקרה ומקרה, כאשר בחינת מכלול הסממנים, האיזון ביניהם ומשקלם המצטבר, הם אלה אשר ייקבעו את מהות היחסים שבין הצדדים.

8. 8. לאור המבחנים שנקבעו בפסיקה נבחן את דרך ההתקשרות בין הצדדים וכדלקמן:
א. א. הסכמי ההתקשרות בין הצדדים
הסכמי ההתקשרות בין הצדדים מדברים בעד עצמם והם המעידים באופן חד וברור כי לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים.
כפי שציינו לעיל המוסכמות אשר נקבעו בהסכם ההתקשרות אינן נתונות לפרשנות או להסבר סביר אחר מלבד כך שהתובע היה נותן שירותים בעיסוקו לטובת הנתבעת.
למותר לציין כי התובע הוא עצמו ניסח את הסכמי ההתקשרות ועל כן גם אין כל אפשרות לטעון כי הנתבעת, הגוף החזק ביחסי העבודה מתוקף היותה מעבידה של עשרות עובדים, ניסחה את הסכם ההתקשרות בכוונה ובמטרה שלא ליתן לתובע את זכויותיו הנובעות ממעמדו כעובד.
התובע, אשר ניסח עצמו את ההסכמים לא נתן כל הסבר סביר ומשכנע לכך ונראה כי אין כל הסבר סביר אחר מלבד העובדה שהתובע לא ראה את עצמו כעובד אלא כאשר החליטה הנתבעת לסיים את התקשרותה עמו.

לא זו אף זו שחוזי ההתקשרות בין הצדדים נחתמו במועדים שונים תוך הפסקת התקשרות בין חוזה לחוזה והכל כפוף להקמת פרויקט זה או אחר. הווה אומר, תפקידו של התובע לא היה באופן רצוף וקבוע בנתבעת אלא שהדבר היה תלוי בקצב הקמת הפרויקטים של הנתבעת. חוזי ההתקשרות אף היו קצובים ומוגבלים בזמן.
התובע, לא צלח להסביר לביה"ד מדוע, עובד בחברה חותם על חוזה מדי פעם בפעם, חוזה מן הסוג הזה, אשר קובע מפורשות את מעמדו, אשר נוסח על ידו ואשר קצוב בזמן. הלא ברי ונהוג כי עובד מן המניין יחתום על חוזה העסקה בתחילת העסקתו אצל המעביד וכי עבודתו לא תהיה תלויה בביצוע פרויקט זה או אחר על ידי המעביד, למותר לציין כי חוזה העבודה לא מנוסחים בדרך כלל על ידי העובד.

כמו כן, חוזה ההתקשרות, אשר כאמור נוסח על ידי התובע, אינו מקנה לתובע ואינו מציין ולו ברחל בתך הקטנה את הזכויות והתנאים הסוציאליים הקבועים והנהוגים במשפט העבודה. אין כל אזכור בעניין פיצויי פיטורין, דמי הבראה, דמי חגים, שעות נוספות, היקף משרה, חופשה, דמי מחלה, נסיעות וכדומה. על אף שהדבר אינו מחויב, בדרך כלל חוזה עבודה בין צדדים מעגן זכויות מן הסוג הזה.

כל אלה מעידים, כי התובע לא היה עובד בנתבעת ואף לא ראה עצמו ככזה.

בחוזה ההתקשרות האחרון שנערך בין הצדדים ב-4/97, שינה התובע ביוזמתו חלק מסעיפי ההתקשרות, והעמיד את הנתבעת בנחיתות אל מול התובע, כאשר לכאורה התהפכו להם היוצרות ולא רק שהתובע הכתיב את תנאי ההתקשרות אלא אף הכתיב לנתבעת את התקופה, מועד סיומה, וזאת מבלי להפנות את מנהל הנתבעת לשינויים שבהסכם. על פי סעיפים אלו להסכם, נותרה הנתבעת כבולה ביחסיה עם התובע ללא אפשרות לסיים את ההתקשרות עמו.
תניות אלו אינן מאפיינות יחסי עבודה תקניים ונהוגים בין עובד למעביד ואינן סבירות. הנתבעת למעשה נמצאת בעמדה נחותה, כפופה לתובע ולא מפיקה מפועלו כל רווח.
לא זו אף זו, התניה בהסכם אשר קבעה כי התובע יהיה זכאי לעמלות מכירה אף אם לא מכר דירות בפרויקט. ובאם אלה ימכרו על ידי הנתבעת באמצעות מתווך אחר זכאי הוא למעלה, אין בה כל הגיון כלכלי ובבירור היא מצביעה על קשר עסקי ולא קשר של יחסי עובד מעביד.

ב. ב. התמורה בעד שירותי התובע / תנאי השכר
שכרו של התובע ניתן כאמור על פי עמלת מכירה. באם התובע ביצע מכירת דירה הנתבעת הייתה מעבירה לו תשלומים כנגד חשבוניות מס. תשלום עמלה כאחוז מסכום העסקה הינו תשלום שבאופן מובהק מאפיון יחסים בין נותן שירותים למקבל שרות בתחום התיווך.
בבוחננו אף את צורת התשלום, ואופן הוצאת החשבונית על ידי התובע, למדנו כי התובע קיבל תשלומים כאמור לפי עמלות מכירה של הדירות אותן מכר בחודש הקודם וכנגד זה הגיש חשבוניות מס.
יואר כי חודשים בהם לא תיווך התובע בין רוכש דירה לבין הנתבעת, לא ביקש כל תמורה מהנתבעת עבור אותו חודש ולא הוציא כל חשבונית בחודש זה.
בנוסף, התובע הצהיר כלפי כל גורם מס רלוונטי וכלפי המוסד לביטוח לאומי שהוא עצמאי.
אשר על כן, גם צורת התשלום מצביעה על היות של התובע עצמאי ולא "עובד".
למותר לציין כי "שכרו" של התובע מעולם לא כלל תשלומים סוציאליים, כפי שכבר ציינו משום שהדבר לא הוסכם מעולם בין הצדדים. התובע מעולם לא בא בדרישה לתשלום מן הסוג הזה במהלך כל תקופות עבודתו בנתבעת ואף כאשר לא השתכר תקופות ארוכות ואף מעבר לשנה, לא תבע או בא בדרישה כלפי הנתבעת לתשלום שכר. רק כעת לאחר סיום ההתקשרות תבע הוא בתביעה זו הפרשים לשכר מינימום ואף זאת רק ל-13 החודשים האחרונים.
יואר כי התובע במהלך כל התקופה בה נתן שירותיו לנתבעת, הוציא חשבוניות על סכומים שונים מדי חודש בחודש, כאשר היו חודשים בהם הוציא התובע חשבוניות בגובה של עשרות ומאות אלפי שקלים והיו חודשים בהם לא הוציא התובע ולו חשבונית, ומעולם לא פנה וביקש מהנתבעת תשלום על חודשים אלו.
בנוסף על כל אלה, התובע מעולם לא דרש החזר הוצאות מן הנתבעת על הוצאות ששולמו על ידו לשם שווק דירות הנתבעת כגון החזר הוצאות טלפון, נסיעות וכדומה.

ג. ג. דרך ביצוע התפקיד
התובע ביצע את עבודתו באופן עצמאי הוא זה אשר קבע את סדרי עבודתו, הן מבחינת שעות עבודתו והן מבחינת דרך השווק של הדירות על מנת להביא ליותר מכירות לנתבעת.
בנוסף התובע לא היה כפוף למרותה של הנתבעת בדומה ליתר עובדי הנתבעת.
התובע ידע כי הנתבעת מעסיקה עובדים רבים אשר כולם הינם עובדים שכירים של הנתבעת ומשרדיה היו ברחוב שמגר בירושלים, מרחק רב ממיקום משרדיו של התובע.
לתובע לא היה כל קשר פורמלי או מהותי בתקופת מתן שירותיו לנתבעת אשר נכרך במארג הארגוני של הנתבעת.
לא זו אף זו, התובע בחר לעבוד בתקופות של חופשה מרוכזת כגון חגים ומועדים בזמן שיתר עובדי הנתבעת לא עבדו. אף כל אלה מחזקים את טענת הנתבעת, כי התובע לא השתלב בנתבעת כעובד מן המניין ולא חלו עליו בין אם חובות ובין אם זכויות מטעם הנתבעת.

ד. ד. התובע לא היה חלק מהמערך הארגוני של הנתבעת והיה בעל עסק משלו
התובע היה בעל עסק עצמאי ואף השירותים שסיפק התובע לא תמיד בוצעו על ידו באופן אישי. החשבוניות הוצאו על ידי חברה בבעלותו ולא באופן רשמי על שמו.
ההוצאות הכרוכות בהעסקת כוח עזר למילוי משימותיו של התובע היו מוטלות אף הם על כתפי התובע.
התובע היה בעל עסק עצמאי בטרם החל ליתן שירותיו לנתבעת והמשיך להיות מנהלו גם בזמן ההתקשרות בין הצדדים. התובע עסק בפעילות שיווקית עצמאית בחברת "מקום בצמרת" אשר גם היא עסקה בפיתוח פרויקטים והתובע אף עסק בייעוץ ומתן חוות דעת ללקוחות אשר קנו דירה מהנתבעת במסגרת פרויקט זה או אחר. יעוץ שניתן כנגד הנתבעת.
התובע לא נתן כל הסבר הגיוני ומשכנע להתנהגותו זו ולכן תמוהה בעניינו טענתו כי היה עובד הנתבעת ובו בזמן נתן יעוץ פרטי ללקוחות הנתבעת, כנגד הנתבעת, וללא ידיעתה.
זוהי למעשה עוד דרך התנהגות של התובע אשר אינה מובנת ואינה מוסברת ומעידה אלפי מונים על כך שהוא לא היה עובד בנתבעת.

גם במודעות הפרסום של הנתבעת הוצג התובע כמשווק בלעדי ולא כחלק מהנתבעת כאשר בוצעה הפרדה פרסומית, מחד הוצגה הנתבעת כבעלת הפרויקט ומנגד הוצג התובע כמשווק בלעדי. אילו התובע אכן היה עובד החברה לא היה כל טעם להפרדה זו וכל מטרתה הייתה להציג את התובע כגורם הנפרד מהחברה.

כפי שנקבע בהלכת קרני, עצמאי הטוען לפעילות כשכיר הנפרדת מעסקו כעצמאי בעיסוק זהה צריך להצביע על סימנים מובהקים המצביעים על העסקה נפרדת בלתי תלויה בעסקו כעצמאי. ולא כך הוא במקרה שלפנינו, התובע לא צלח לשכנע את ביה"ד כי עיסוקו בנתבעת היה בלתי תלוי בעסקו כעצמאי אלא ההפך הוא הנכון. ממכלול הנסיבות שהובאו בפני
נו עולה כי עיסוקו בנתבעת היה קשור ותלוי בעסקו הפרטי.

9. 9. מכל אשר תואר לעיל, הגענו למסקנה כי הצדדים עצמם ראו את היחסים בניהם כיחסים שבין מזמין ונותן שירותים עצמאי והתובע פעל עבור הנתבעת כנותן שירותים עצמאי.
אמינותו של התובע עמדה במבחן בעת מתן עדותו כאשר נחקר בעניין הנפקת החשבוניות מטעמו ועל אי הסדרים בכל ניהול החשבונות. בנוסף עלתה אי התאמה בין הצהרתו בעניין תאריכי החשבוניות, חשבוניות מס נעלמות וכאלו שאינן בסדר רץ. התובע לא הצליח לשכנע את ביה"ד במתן הסבר הגיוני לאופן הוצאת החשבוניות,וכל הסבר שנתן בענין זה אך גרע מעדותו ולא הוסיף לה.
חיזוק נוסף למסקנתנו זו, יש ללמוד אף מהסעדים הנתבעים על ידי התובע כאשר בסעיף 18 ב' לכתב התביעה, דרש התובע סך של כ- 400,000 ₪, עבור מניעת הכנסה ורווח ו/או פיצוי בגין הפרת הסכם... ביחס ליתר 46 דירות שטרם נמכרו. תביעה מעין זו, מצביעה על ראיה עסקית כאשר התובע רואה עצמו כשותף לעסקי הנתבעת ולא כעובד של הנתבעת. תמוה בעינינו כיצד כרך התובע עילת תביעה זו בד בבד עם טענותיו לפיהן התקיימו יחסי עובד מעביד, ואף הגדיל לתבוע תביעת שכר מינימום לתקופה של 13 חודש, כאשר על תקופה זו ממש דורש הוא את העמלות על מכירת הדירות.
לא זו אף זו, התברר לבית הדין במהלך העדות כי התובע נתן שירותים לנתבעת בשתי תקופות כאשר עת סיים התובע את ההתקשרות הראשונה עם הנתבעת, לא דרש התובע בשעתו פיצויי פיטורים עקב סיום ההתקשרות. עובדה זו לא מנעה ממנו לכלול גם תקופה זו, ולדרוש על כך פיצויי פיטורים בתביעתו את כל התקופה בה החל את התקשרותו על הנתבעת.
תביעותיו אלו של התובע מצביעות על קו מחשבתו של התובע, שאף בעת שערך את תביעתו ידע כי ראה עצמו כנותן שירותים חיצוני ועצמאי לנתבעת, אך ניסה לתבוע הן מהגורן והן מהיקב תוך תקווה לזכות בעמלות מכירה לדירות שלא נמכרו.

למותר לציין כי הנתבעת טענה כנגד תפקודו של התובע בתקופה שלפני סיום ההתקשרות בין הצדדים אולם, אין זה מתפקידו של בית הדין לבחון את אמיתות טענה זו מחוסר סמכות ענינית כאמור.
לאור כל האמור לעיל אנו קובעים כי לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים.

10. 10. לסיכום
משקבענו כי לא התקיימו בין התובע לנתבעת יחסי עובד ומעביד, נדחות כל תביעות התובע כנגד הנתבעת אשר התבססו על הטיעון כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעת. אולם, אם סבור התובע כי זכאי הוא בשל ההתקשרות עם הנתבעת לכספים הנובעים מהפרת הסכם ההתקשרות או מאי קיומו, רשאי הוא לפנות לבית המשפט המוסמך לקבלת הסעד אותו הוא תבע בתביעה זו.

11. 11. סוף דבר
נדחות כל תביעות התובע.
בנסיבות תוצאות

פסק דין
זה התובע יישא בהוצאות הנתבעת בסך כולל של 15,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מהמצאת

פסק דין
זה.
ניתן היום ט"ו באייר, תשס"ה (24 במאי 2005) בהעדר הצדדים.
________________ __________________ ________________
מר עמית, נציג ציבור אורנית אגסי
, שופטת מר אלבז, נציג ציבור
001189/02עב 730 מיטל מלכה








עב בית דין אזורי לעבודה 1189/02 בן חיים שלמה נ' כדורי פתוח ערוני בע"מ (פורסם ב-ֽ 24/05/2005)