פסקי דין על שושנה סגל | פסקי דין על ידיעות אחרונות בע"מ

26678-03/14 סעש     07/09/2017




סעש 26678-03/14 שושנה סגל נ' ידיעות אחרונות בע"מ








בית דין אזורי לעבודה בחיפה


סע"ש 26678-03-14


07 ספטמבר 2017

בפני

:

כב' השופטת
אילת שומרוני-ברנשטיין
נציג
ציבור (עובדים)
מר אברהם סולומון
נציג ציבור (מעסיקים)
מר ירון מגל

ה
תובע
ת
שושנה סגל

, ת"ז מס' 005937552
ע"י ב"כ: עו"ד ש. כנען
-

ה
נתבע
ת
ידיעות אחרונות בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד נ. שבתאי




פסק דין


בתביעה שלפנינו עותרת התובעת, אשר שימשה כמפיצה עצמאית של עיתוני "ידיעות אחרונות", לקבוע כי התקיימו בינה לבין הנתבעת יחסי עבודה, ועל כן היא זכאית לפיצויי פיטורים ולזכויות סוציאליות.

העובדות הדרושות לענייננו, כפי שהן עולות מכלל החומר שהונח בפני
נו, הינן כדלקמן:-
כללי
1.
עבודת ההפצה של עיתוני הנתבעת מבוצעת במלואה על ידי קבלנים או חברת הפצה, והנתבעת אינה מעסיקה עובדים שכירים לבצע עבודה זו.
2.
התובעת הפיצה את עיתוני הנתבעת ללקוחות קמעונאיים.
3.
ההתקשרות בין התובעת לבין החברה שקדמה לנתבעת, "ידיעות כרמל", החלה באוגוסט 1981, כאשר במהלך השנים, ולאחר שהנתבעת רכשה את "ידיעות כרמל", היו שינויים בהתקשרות לעניין מספר נקודות חלוקה וכתוצאה מכך נוספו לתובעת שעות פעילות.
4.
בהתאם לתצהירה של התובעת וחקירתה בבית הדין, התובעת פנתה ב-8/1981 אל מר אברהם גרינר, בעליו של "ידיעות כרמל" (להלן- מר גרינר). התובעת ראויינה על ידי מר גרינר, כאשר לפי גרסתה במהלך הראיון היא נשאלה האם יש לה רשיון רכב והאם בבעלותה רכב.
לאחר שהשיבה התובעת בחיוב, הודיע לה מר גרינר כי התקבלה לעבודה, וכן הודיע לה כי תנאי עבודתה יהיו כדלקמן:

"א.
עבודה קבועה בימים א' – ו' בין השעות 10.00-14.00 (דהיינו 4 ש"ע ליום ו-103.2 ש"ע לחודש.
ב.
חובתי לפתוח תיק עוסק מורשה במע"מ, כאשר התשלום יהא תמורת חשבונית אשר תוצא לפקודת ידיעות כרמל.
ג.
התשלום יהא עבור ק"מ ונקודות חלוקה ולא יפחת משכר מינימום. (לא פורט מעבר).
ד.
התשלום ישולם כל 10 לחודש באמצעות שיק.
ה.
רשימת הלקוחות להם אני צריכה לחלק את העיתונים יינתנו ע"י הנתבעת.
ו.
על העיתונים וכל מה שאדרש לחלק יסופקו ע"י הנתבעת.
ז.
עליי לבצע העבודה בעצמי בלבד ואסור לי לעבוד במקום עבודה אחר.
ח.
עלי לעמוד בקשר יומיומי ישיר עם מר גרינר ולדווח על התקדמות העבודה ו/או בעת בעיות.
"

5.
התובעת לא נדרשה לחתום על הסכם כלשהו- לא בתחילת ההתקשרות עם "ידיעות כרמל" ולא לאחר שהנתבעת רכשה את "ידיעות כרמל".
6.
לאחר שהנתבעת רכשה את "ידיעות כרמל", נוספו לתובעת עוד נקודות הפצה, ועל כן היא נדרשה לעבוד יותר שעות, וכן להחליף את רכבה לרכב גדול יותר. אף במהלך תקופת עבודתה אצל הנתבעת, במספר הזדמנויות, נוספו לתובעת עוד נקודות הפצה, והיא נדרשה להוסיף שעות עבודה.
7.
לאחר שהנתבעת רכשה את "ידיעות כרמל", היא דרשה שהתובעת תעשה שימוש ברכב מסחרי אשר יכול לשאת מטען של 1 טון. כתוצאה מדרישה זו נדרשה התובעת להחליף את רכבה, כאשר התובעת הייתה זו שהחליטה איזה סוג רכב לקנות, ואף החליטה במהלך השנים מתי להחליף את הרכב.

התובעת העידה כי בעלה המנוח עשה סקר שוק לגבי רכבים ובהתאם לסקר הם רכשו רכב, כאשר בהתחלה רכשו רכב ישן ובשלב מאוחר יותר רכשו רכב חדש יותר. בשלב מסויים החליטה התובעת להחליף את הרכב לרכב סולר, שכן הרכב הקודם "אכל המון דלק" והיא רצתה לחסוך בהוצאות.
8.
במהלך תקופת ההתקשרות, התובעת קיבלה מהנתבעת מדי פעם שי לחגים, ואף יצאה לבתי מלון מטעם הנתבעת במספר הזדמנויות.
9.
התמורה אשר שולמה לתובעת בתקופה האחרונה לעבודתה בגין חודש עבודה מלא עמדה על 17,725 ₪ לפני מע"מ.[1]

10.
סיום ההתקשרות בין הצדדים היה ביום 31.12.2012, בהתאם למפורט להלן.

אמינות
11.
בטרם נתייחס למחלוקות העובדתיות בין הצדדים, נתייחס לאמינות העדים.
12.
התובעת העידה בעצמה.
מטעם הנתבעת העידו ה"ה מרדכי כהן (להלן- מר כהן) ורפי ארביב (להלן- מר ארביב), אשר שימשו שניהם כמפיצים עצמאיים של הנתבעת. יוער, כי בנוסף להיותו מפיץ עצמאי, שימש מר ארביב גם כמנהל מרחב וסמנכ"ל הובלה ושינוע בנתבעת.
13.
נציין כבר עתה, כי עדותה של התובעת הייתה לא אמינה ולא מהימנה, וגרסותיה השתנו תדיר. מנגד, עדויות עדי הנתבעת היו עקביות, בהירות וסבירות.

בהקשר זה נדגיש, כי איננו מצפים מעדים לזכור לפרוטרוט אירועים אשר התרחשו לפני שנים רבות, במיוחד כאשר מדובר בעדים חולים ומבוגרים, ואולם כאשר גרסתו של עד משתנה שוב ושוב, והשינויים בגרסה הם קיצוניים, אין מנוס אלא להתייחס לחוסר אמינותו של אותו עד.
14.
עניין חוסר אמינותה של התובעת התגלה כבר בתחילת חקירתה הנגדית. התובעת נשאלה לגבי עבודתו של בעלה המנוח והיא העידה כי הוא עבד בחברות "שטראוס" ו"צבר", כי הוא לא היה מובטל וכי הוא היה המפרנס העיקרי בבית.

בשלב זה הופנתה התובעת לתצהיר שהיא נתנה בתמיכה לבקשה שהגישה לפטור מאגרה, שם הצהירה התובעת כי: "... במשך רוב שנות חייה הייתה המפרנסת היחידה, בעלה המנוח לא עבד מרבית שנות חייו, וכן לא הותיר אחריו שום חסכון או פנסיה".

בשלב זה הצהירה התובעת כי היא לא חתומה על אותו תצהיר הנלווה לבקשה לפטור מאגרה, ואולם לאחר שבית הדין הפנה אותה לכך שנראה שמדובר באותה חתימה כמו בתצהיר העדות הראשית, ולאחר שבאת כוחה אישרה שהיא אימתה את החתימות בשני התצהירים, ענתה התובעת ש"היא לא יודעת".
15.
בהמשך חקירתה נשאלה התובעת לגבי ראיון העבודה שהתקיים עם מר גרינר ולגבי כך שנאמר לה כבר אז כי עליה לפתוח תיק עוסק מורשה, כאשר המשמעות הנלווית לכך הינה שהיא תשמש כקבלנית עצמאית. התובעת העידה בחקירתה, כי בשלב הראיון עם מר גרינר היא הבינה שהיא תשמש כעובדת שכירה ולא הבינה שהיא תשמש כעצמאית.


נציין, כי עדות זו סותרת את סעיף 6 לתצהירה של התובעת, שם הצהירה כי היא הבינה במהלך הראיון עם מר גרינר שהיא תשמש כעצמאית, אך היא לא הייתה יכולה להתמקח בעניין זה והסכימה לכך מאחר והייתה זקוקה לעבודה.
16.
חוסר אמינותה של התובעת התבטא גם בתשובותיה לשאלות שנשאלה לעניין דיווחים למס הכנסה, כמו למשל בהתייחס לתאונה שהייתה או לא הייתה לה ב-2010, לגביה דיווחה למס הכנסה.
17.
גם בהתייחס לעבודתו של בנה, אשר עבד ביחד איתה, שינתה התובעת את גרסתה שלוש פעמים – פעם אמרה שהחל לעבוד בינואר 2010, פעם אמרה ביוני 2010 ולבסוף ענתה, שאין לה הסבר. גם לעניין הצעת הנתבעת בסיום ההתקשרות עימה, כי תיתן שירותים ככוננית ובדבר גובה התמורה שתקבל בגין כך, שינתה התובעת את גרסתה מספר פעמים – בהתחלה טענה שהוצע לה 10,000 ₪ ובהמשך טענה שהוצע לה שכר מינימום.
18.
מנגד, כפי שציינו לעיל, עדות עדי הנתבעת הייתה עקבית וסדירה, ולא מצאנו סתירות משמעותיות בעדויותיהם. לא נעלם מענינו כי היו מקרים בודדים בהם העדויות של עדי הנתבעת לא תאמו האחד את השני, אך מדובר בעניינים שוליים.

סממנים לגבי ההתקשרות בין הצדדים
19.
כפי שפורט לעיל, תפקידה של התובעת היה להפיץ את העיתון, כאשר אין מחלוקת שאת רשימת הלקוחות היא קיבלה מהנתבעת וכי לא עסקה בגבייה או בשיווק.
20.
התובעת הייתה כפופה למנהל הנתבעת, כאשר בין הצדדים קיימת מחלוקת האם היא נדרשה להיות בקשר יומיומי עם אותו מנהל, כגרסתה, או שמא הייתה בקשר עימו רק כאשר היו תקלות, כגרסת הנתבעת.

באשר לסוגיה זו נציין, כי לאחר ששקלנו את מהימנות העדים ואת סבירות עדותם, אנו קובעים כי השתכנענו שהתובעת לא נדרשה להיות בקשר יומיומי עם מנהל הנתבעת, וזאת בעיקר מהטעם שלא היה כל צורך בכך. התובעת נדרשה לדווח למנהל כאשר היו תקלות בחלוקה או כשאנשי הנתבעת פנו אליה בשל תלונות שהתקבלו מהלקוחות. יצויין, כי גם בסעיף 26 לתצהירה של התובעת, מודה התובעת כי "בשמונה השנים האחרונות לעבודתי בנתבעת ניתנה לי הנחייה לדווח רק כאשר יש בעיות".
21.
בשנים האחרונות הונפק לתובעת כרטיס אשר בעזרתו נכנסה ויצאה מאתר הדפוס.

האם הותר לתובעת לבצע עבודות נוספות מעבר לעבודת ההפצה עבור הנתבעת
22.
התובעת טוענת, כי הנתבעת אסרה עליה לעבוד בעבודות נוספות, וכי היא הייתה צריכה לעבוד באופן בלעדי אצל הנתבעת.

מנגד – לטענת הנתבעת, הנתבעת לא אסרה על המפיצים העצמאים לבצע עבודות נוספות, וזאת בתנאי שהפצת העיתונים תתבצע כנדרש ולא תהיה פגיעה באספקתם, וכן כל עוד המפיצים לא יחלקו מוצרים נוספים עם העיתון- למשל, לחמניות.
23.
בהתייחס למחלוקת זו – אנו מקבלים את עמדת הנתבעת, שכן היא מעוגנת בעדותם של העדים מטעמה, ובמיוחד בעדותו של מר כהן (ששימש כמפיץ עצמאי של הנתבעת), אשר הבהיר שהוא באופן אישי נתן שירותים לגופים נוספים בד בבד עם השירותים שהוא נתן לנתבעת כמפיץ עצמאי. כך ציין כי הוא "... עובד כיום כעצמאי של בר הפצה וגם כעצמאי של ידיעות. אני גם עובד בעוד שתי חברות".
24.
נציין, כי התובעת ניסתה לתמוך את הטענה שהנתבעת אסרה עליה לבצע עבודות נוספות עת הפנתה למכתבו של מר ספיר, אשר שימש כמנהלה בנתבעת. מכתב זה נמסר לתובעת כאשר היא ביצעה הסעה פרטית ואף נקנסה כתוצאה מהסעה זו. ואולם ממכתבו של מר ספיר עולה בצורה ברורה, כי התובעת ננזפה ונקנסה לא בגלל שעבדה בעבודה נוספת, אלא בגלל שביצעה את העבודה הנוספת בשעות שנועדו להפצת העיתונים, וכתוצאה מכך נפגעה הפצת העיתונים.

25.
לסיכום – אני מקבלים את גרסת הנתבעת, לפיה התובעת הייתה רשאית לבצע עבודות נוספות מעבר לעבודתה כמפיצה. נציין, כי לאור קביעתנו זו, אנו סבורים שאין חשיבות לשאלה האם התובעת ביצעה בפועל עבודה נוספת או לא.

האם התובעת ביצעה את עבודתה לבד או שמא נעזרה באחרים; ומי דאג למחליף במקרים בהם שהתה במחלה/חופשה
26.
קיימת מחלוקת בין הצדדים, האם התובעת ביצעה את עבודת החלוקה לבדה או באמצעות בני משפחתה, לרבות בעלה, ז"ל. אין מחלוקת, כי בתקופה שבעלה של התובעת חלה, בין השנים 2007 ל-2009- המועד שבו נפטר- בנה סייע לה בחלוקת העיתונים וכי גם לאחר מכן, משנת 2010 ואילך סייע לה בנה בחלוקת העיתונים.
27.
נציין כבר עתה, כי אנו סבורים שהסוגיה הרלוונטית אינה לגבי האופן שהתובעת ניהלה את עסקה בפועל, אלא - האם התובעת הייתה רשאית לבצע את עבודת החלוקה באמצעות אחרים.
28.
מהעדויות עולה, כי שני עדי הנתבעת- הן מר ארביב והן מר כהן- אשר שניהם שימשו כמחלקים עצמאים של הנתבעת, לא ביצעו באופן אישי את מלוא עבודת החלוקה, אלא ביצעו את החלוקה או חלק ממנה באמצעות עובדים שכירים שלהם.
29.
אשר על כן – מסקנתנו הינה שהנתבעת לא התנתה את ההתקשרות עם התובעת בכך שהיא תבצע באופן אישי את עבודת החלוקה, והתובעת הייתה רשאית על פי שיקול דעתה להעסיק עובדים אשר יבצעו או אשר יסייעו לה בביצוע החלוקה. כך אף נהגה התובעת משנת 2007 או משנת 2010, עת העסיקה את בנה על מנת שיסייע לה בביצוע החלוקה.
30.
סוגיה נוספת שבמחלוקת בין הצדדים הינה מי היה צריך לדאוג למחליף במידה והתובעת לא הייתה יכולה לבצע את החלוקה. בעניין זה, אין מחלוקת שבמקרה שמפיץ לא יכול היה לבצע את החלוקה עקב תקלה לא צפויה, אזי הנתבעת הייתה דואגת למחליף ואף התקשרה עם שני כוננים אשר תפקידם היה להחליף את המפיצים במקרים של תקלות.
באשר למקרים בהם התובעת ידעה מראש כי תיעדר ולא תוכל לבצע את החלוקה – על פי הראיות שהוצגו לנו, הרי שבמקרים כאלה הייתה התובעת אחראית למציאת מחליף. אנו למדים זאת הן מכך שבנה של התובעת החליף אותה כאשר היא נעדרה על מנת ללוות את בעלה לטיפולים רפואיים והן לאור מה שארע ביוני 2005 – תקופה שבה התובעת שהתה בחופשה בחו"ל עם בני משפחתה. מהמסמכים שהוצגו לנו עולה,
שעל אף שהתובעת שהתה בחו"ל מספר ימים בתקופה זו (ועל כן ברור שלא הייתה יכולה לבצע באופן אישי את כל החלוקה במהלך החודש), הרי שהיא קיבלה תשלום מלא בגין ההפצה באותו חודש. מעניין זה אנו מסיקים שהתובעת הייתה מי שדאגה למציאת מחליף עבור התקופה שבה לא התאפשר לבצע את החלוקה, וכי היא שילמה למחליף מהתמורה שהיא קיבלה מהנתבעת.
31.
לסיכום
– מהעדויות שהוצגו לנו אנו קובעים כי התובעת לא נדרשה לבצע את עבודת החלוקה לבד, משהנתבעת התירה לה להיעזר בעובדים אחרים. עוד אנו קובעים כי במקרים של היעדרויות מתוכננות – הייתה התובעת אחראית למציאת מחליף לביצוע החלוקה.

שעות עבודה
32.
אחת המחלוקות העובדתיות בתיק מתייחסת למספר שעות העבודה שנדרשו לתובעת על מנת לבצע את החלוקה.
33.
יצויין, כי אין מחלוקת בהתייחס לקו החלוקה הרגיל, כי התובעת שובצה לסבב שבמסגרתו הייתה אמורה לקבל את העיתונים בבית הדפוס בשעה 03:00 והיה עליה לסיים את החלוקה בקו בשעה 07:00 – ומכאן מדובר בארבע שעות.
34.
מאחר והתובעת ביצעה מדי שבוע תשעה סבבים כאלה (שישה סבבים יומיים ועוד שלושה סבבים בהם התובעת הפיצה את המוספים של העיתון), הרי שמדובר ב-36 שעות עבודה שבועיות.
35.
נציין, כי התובעת הכלילה במסגרת חישוביה לגבי שעות עבודתה גם את שעות הנסיעה מביתה לעבודה ובחזרה, אך מאחר ועל פי הדין אין מדובר בשעות עבודה המזכים בשכר, אנו סבורים שאין מקום לקחת שעות אלו בחשבון. נציין, כי לפי גרסת התובעת, זמן הנסיעה מביתה לבית הדפוס נמשך 45 דקות- ובסך הכל, פרק זמן של שעה וחצי מדי יום.
36.
מכל מקום, על פי סעיף 12 לתצהירה של התובעת - שעות עבודתה, לרבות הנסיעה לביתה ובחזרה בימי חול היו בין השעות 01:00 ועד 06:00 כאשר משך זמן חלוקת המוספים עמד על שלוש שעות לסבב. מכאן, שעל פי גרסת התובעת, אם נפחית את שעות הנסיעה לבית ובחזרה, היא עבדה 21 שעות בימי חול ועוד תשע שעות לשם חלוקת מוספים – סה"כ 30 שעות עבודה שבועיות בפועל.
בהקשר זה נציין, כי לתובעת היו מספר גרסאות לעניין שעות העבודה.
בכל מקרה, בהתבסס על העדויות שהיו בפני
נו, אנו קובעים כי שבוע העבודה של התובעת עמד על 36 שעות.

האם התובעת שימשה ככוננית בביתה
37.
לגרסת התובעת מאז שנת 1995 היא נדרשה לשמש מדי יום, במשך שעתיים, ככוננית בביתה – עבודה בגינה קיבלה תשלום בשם "מיוחדת" ועל כן יש להכליל שעות אלו במסגרת שעות עבודתה.
הנתבעת מכחישה עניין זה וטוענת שהתובעת מעולם לא נדרשה לשמש ככוננית בביתה. הנתבעת מסבירה שאין כל הגיון בכך שהתובעת תשמש ככוננית בביתה, שכן אין כל תועלת בכך שהתובעת נמצאת בביתה במקרים של תקלות ואין כל הגיון להחזיק כוננים שלא בבית הדפוס. הנתבעת אף מפנה לכך שלפי החשבוניות, התובעת לא קיבלה מדי חודש תשלום בגין "מיוחדת" והחשבוניות אינן תואמות את עדותה בעניין זה.
38.
נציין, כי מר כהן, נשאל מה היה קורה "אם בין השעות 06.00 ל-08.00 התברר שנרטבו העיתונים אצל אחד מהלקוחות של התובעת, מי הגיע לאותו לקוח כדי להחליף את העיתונים?" והשיב כי "לפעמים אני, הייתי מקבל על זה כסף בנפרד, לפעמים התובעת ולפעמים נהגים אחרים".
לעומתו, מר ארביב העיד כי לא היה מקרים בהם נהג שסיים את הקו נדרש להיות בכוננות ולהשלים חלוקת עיתונים בקו שלו.
39.
לאחר ששקלנו את עדויות העדים השונים, אנו סבורים שהתובעת לא הוכיחה כי היא נדרשה לשמש ככוננית בביתה מדי יום ביומו במשך שעתיים, ועל כן, שעות עבודתה של התובעת עמדו על 36 שעות בשבוע.

הוצאות רכב
40.
על מנת שניתן יהיה לבודד את התשלום שקיבלה התובעת בגין העבודה שהיא ביצעה יש להפחית את העלויות שהיו לה עבור השימוש ברכב.
41.
אין מחלוקת בין הצדדים, כי מסלול ההפצה של התובעת ארך כ-65 ק"מ, כאשר היא נדרשה לבצע את המסלול תשע פעמים בשבוע. מכאן שהתובעת נסעה בשבוע 585 ק"מ (תשע פעמים 65 ק"מ) – 2,457 ק"מ לחודש.
42.
אין מחלוקת שהתובעת דיווחה לרשויות המס על ההוצאות שהיו לה בגין רכבה - דלק, בלאי, תאונות, ביטוחים וכו'.
43.
על פי סעיף 58 לתצהירה של התובעת אשר מפנה לטבלת חשב (הגם שלא ברור לאיזה שנה), סכום הוצאות רכב עומד על 3.43 ₪ לק"מ, ומכאן שהוצאות הרכב של התובעת לחודש עמדו על 8,427 ₪ (2,457 ק"מ
x
3.43 ₪ לק"מ).
44.
כפי שפורט לעיל, התמורה החודשית שקיבלה התובעת ללא מע"מ עמדה על 17,725 ₪. סכום זה בהפחתת הוצאות הרכב עומד על 9,298 ₪, אותם קיבלה התובעת בגין 36 שעות שבועיות (שהם המקבילה של 84% משרה). מכאן, שאילו התובעת הייתה עובדת 100% משרה, התמורה שהייתה מקבלת בגין עבודתה (ללא הוצאות רכב) הייתה עומדת על 11,069 ₪.




שכר מקביל ששולם לעובד שכיר שביצע עבודה דומה
45.
כפי שעולה מהעדויות, החל משנת 2015 החלה חברת "בר" להפיץ את העיתון ללקוחות קמעונאים, כאשר לפני תקופה זו, הפיצה חברת "בר" את העיתונים למנויים הפרטיים של הנתבעת.
46.
הנתבעת פנתה לחברת "בר" על מנת לקבל נתונים לעניין שכר של עובד שכיר בחברה, שעוסק בעבודת הפצה.
מהנתונים שנמסרו עולה כי שכרו של מפיץ שכיר, שבנוסף לעבודת ההפצה מבצע גם עבודות גבייה וקידום מכירות, בעל ותק של כ-10 שנים עומד על כ-12,800 ₪ בגין משרה מלאה.
בהקשר זה חשוב להדגיש, כי העובדים של חברת "בר" עשו שימוש ברכב החברה, כאשר שכרם כלל גם רכיב בגין שווי רכב.
47.
על מנת להשוות בין התמורה שקיבלה התובעת לבין השכר שמקבל עובד שכיר שמבצע עבודה דומה יש להשוות בין התמורה שקיבלה התובעת בגין עבודתה (לפי 100% משרה) (11,069 ₪) לבין התמורה ששולמה לעובד שכיר בחברת "בר" בגין 100% משרה (12,800 ₪).
48.
מן ההשוואה אנו למדים שהתמורה ששולמה לתובעת בגין מרכיב העבודה ללא מרכיב הרכב הייתה נמוכה מן התמורה אשר שולמה לעובד שכיר אשר ביצע עבודה דומה.
49.
בהקשר זה נציין, כי במסגרת הסיכומים טענה הנתבעת שאין לקחת בחשבון את רכיב שווי הוצאות הרכב שמקבל עובד שכיר, ויש לבצע את ההשוואה ללא רכיב זה.
איננו מקבלים טענה זו.
רכיב שווי רכב אשר משולם לעובד שכיר, אינו משקף את סכומי הוצאות הרכב שהיו לעובד או למעביד בהתייחס לעבודה שבוצעה, אלא משקף את ההטבה הכספית שמקבל העובד בכך שהוא יכול לעשות שימוש אישי ברכב לצרכיו הפרטיים.[2]


משכך, יש לכלול רכיב זה בעת שמשווים בין התמורה שקיבלה התובעת לעומת השכר המקביל שמשולם לעובד שכיר.



סיום ההתקשרות
50.
לגרסת הנתבעת, בשנים האחרונות חלה ירידה דרמטית בתפוצת העיתון ועל כן היא נדרשה לצמצם את הוצאותיה, ובכלל זה לצמצם את עלויות הפצת העיתונים והובלתם לחנויות. במסגרת זו, הוחלט לבטל את קו החלוקה של התובעת, ולהעביר את נקודות החלוקה לקווים אחרים.
51.
התובעת, בתצהירה, מציינת שבתחילת 10/2012 היא קיבלה הודעה כי מנהלה בנתבעת, מר ארביב, רוצה להיפגש עימה, מבלי שקיבלה הסבר לעניין מהות הפגישה. לגרסתה, הפגישה התקיימה ביום 10.10.2012 בנוכחות מר ארביב בלבד ובמהלכה היא קיבלה מכתב שכותרתו "הפסקת קבלת שירותים", שם נרשם כי הפסקת ההתקשרות תהיה ביום 31.1.2013. התובעת הוסיפה בתצהירה, כי לא נמסר לה מדוע ביקשו להפסיק את ההתקשרות עימה, ואולם היא ביקשה להקדים את מועד סיום ההתקשרות לסוף אותה שנת המס.
זאת, על מנת שתוכל לסגור את התיק שלה במס הכנסה וכך לחסוך בהוצאות.
נציין, כי גרסת הנתבעת לעניין שיחת סיום ההתקשרות הייתה דומה, כאשר לגרסת הנתבעת גם הסמנכ"ל, אלון בוברמן, נכח בפגישה.
52.
אין מחלוקת, כי במהלך הפגישה הוצע לתובעת לשמש ככוננית עצמאית, כאשר הצדדים חלוקים לעניין המשמעות של תפקיד זה ולעניין הסכום שהוצע לתובעת בגין תפקיד זה.
בדיון שהתקיים ביום 20.1.2015 הסכימו הצדדים כי "אין מחלוקת כי הוצע לתובעת במסגרת הפגישה לעסוק בכוננות ולספק עיתונים במידה ויש צורך בכך תמורת 10,000 ש"ח בחודש, כאשר לגרסת הנתבעת מדובר בסכום מינימום".
53.
כאמור לעיל, בתצהירה שינתה התובעת את גרסתה לעניין הכוננות ולעניין התשלום שהייתה אמורה לקבל בתמורה:

"אציין כי בפגישה זו הוצע לי לספק לנתבעת שירותי כוננות במקרים בהם מפיצים אחרים ייתקלו בבעיות שירות וכי עלי להיות נוכחות בעבודה אצלם מדי יום ולהמתין כי תקרה באחת הקווים תקלה.
היות משמעות הצעה זו הייתה ללמוד את כל הקווים, לבוא כל יום לעבודה ולחכות שמא יקרה משהו ויזדקקו לשירותיי, כאשר לא ניתן לדעת כמה אשתכר מידי חודש מעבר לשכר מינימום הודעתי למר ארביב שאני מסרבת להצעתו.
"
54.
לפי תצהירו של מר ארביב מטעם הנתבעת – אילו התובעת הייתה מקבלת על עצמה לבצע את עבודת הכוננות, היא הייתה נדרשת להגיע לאתר הדפוס כל ערב ותמורת הגעתה הייתה אמורה לקבל תשלום של 400 ₪ (400 ₪
x
25 ימים בשבוע = 10,000 ₪ לחודש), כאשר במקרים שבהם היא הייתה מחליפה בפועל את המפיצים ומבצעת את החלוקה בקו במקומם היא הייתה אמורה לקבל תשלום לפי עלות החלוקה של אותו מפיץ, אך לא פחות מ-400 ₪.
55.
בחקירתה נשאלה התובעת מדוע סירבה להצעה, ותשובתה הייתה:
"ש.
בשיחה שהיתה באוקטובר 2012, הציעו
לך להיות כוננית. לבוא כל יום ואם מישהו לא יבוא את תחליפי אותו ואמרו לך שתקבלי לפחות 10,000 ₪ בחודש. למה לא הסכמת?
ת.
כי לא רציתי ללמוד את כל הקווים
ש.
כמה קווים היית צריכה ללמוד?
ת.
17-18
ש.
העדפת ללכת לעבוד כדיילת, להרוויח שכר מינימום עם משכורת שלא מגיעה ל2,000 ₪ במקום להגיע כל יום, לפעמים לא לעשות כלום ולהרוויח 10,000 ש"ח?"
ת.
זה היה בתנאי שאעשה את העבודה. אני בגילי לא אלך ללמוד את כל הקווים שהיה צריך ללמוד. היום אני בת 71 ואז הייתי בת 67."

56.
התובעת לא קיבלה תמורה כלשהי מהנתבעת בגין סיום ההתקשרות איתה. יצויין, כי מעדותו של העד מר ארביב עולה שהיה מקרה של מפיץ עצמאי בשם אילן עמנואל, אשר קיבל מהנתבעת סכום של כ-150,000-160,000 ₪ כשסיים את ההתקשרות עימה. זאת, לאחר שהוא פנה בעניין זה למר ארביב, וביקש לקבל מענק חד פעמי בגלל גילו ובגלל סיום ההתקשרות.

עיקר טענות התובעת בסיכומים מטעמה –
57.
התובעת הועסקה בנתבעת במשך 32 שנים ונזרקה בזקנתה מבלי שקיבלה כל פיצוי כספי.
58.
על פי הפסיקה - היות אדם עובד או עצמאי הוא עניין של סטטוס אשר אינו נקבע על ידי הצדדים, אלא על פי נסיבות העניין. אין בהסכמת הצדדים לעניין זה כדי לשנות את הסטטוס.
59.
המבחן העיקרי שנקבע בפסיקה על מנת להבחין האם מדובר ביחסי עבודה או ביחסי קבלנות הינו המבחן המשולב, אשר כולל את הפן החיובי והשלילי.
60.
במקרה דנן התקיים המבחן החיובי, שכן הנתבעת היא מפעל ופעולת ההפצה היא חלק אינטגרלי, מהותי, ומהווה חלק מפעולות הליבה של המפעל. בסוגיה זו, הפנתה התובעת לעניין קוקה.[3]
על פי עדות התובעת - היא הגיעה למרכז ההפצה שישה ימים בשבוע; הדפיסה כרטיס בכניסה וביציאה מהמרכז; הייתה בקשר עם האחראים מטעם הנתבעת;
והנתבעת פיקחה על עבודתה. כך, מציינת היא כי הייתה כפופה מנהלית ומקצועית למנהלי הנתבעת, ולא הייתה יכולה לקבוע את שעות עבודתה; עוד ציינה התובעת כי יצאה עם עובדי הנתבעת לבתי מלון ואף קיבלה מהנתבעת תלושי חג פעמיים בשנה.
לפי התובעת, לא הוכח שוני בין עבודתה כעצמאית, לבין עבודת עובדי חברת ההפצה "בר", אשר מילאו את אותו התפקיד כשכירים.
61.
באשר למבחן השלילי – כל הכנסתה של התובעת הייתה מתשלומים שהיא קיבלה מהנתבעת; התובעת לא הייתה יכולה לסטות מימי ושעות העבודה שלה; ולא הייתה לה כל השפעה על סיכויי הרווח וההפסד שלה, שכן הנתבעת קבעה את התמורה לעבודה, ללא קשר לעליית מחירי הדלק או עליית מחירי המכוניות. הנתבעת אף לא שינתה את התמורה כאשר עברה לאזור התעשייה בר-לב. התובעת לא השקיעה בפרסומת או הגדילה את מספר נקודות ההפצה, וכל עלויותיה היו קשורות לרכב. התובעת לא קיזזה תשלום ששילמה לבנה במועדים שהחליף אותה. כמו כן, היו ניכויים מוגבלים ביותר בגין עבודת התובעת בשירותי הנתבעת.
62.
התובעת קיבלה תמורה אשר נקבעה על ידי הנתבעת באופן בלבדי על פי המטלות שהיא ביצעה בפועל, ולא על פי כמות התוצרת. התמורה ששולמה לתובעת הייתה לעיתים בניגוד לסיכומים מפורשים עימה. התמורה שולמה לה ב-10 לחודש כנגד הצגת חשבונית.
63.
הנתבעת פנתה לתובעת כדי שתשמש כמפיצה אצלה, סיפקה לה את רשימת הלקוחות ונקודות החלוקה, והתובעת לא הייתה מעורבת ביצירת התקשרויות משפטיות עם הלקוחות השונים.
64.
התובעת הייתה בקשר יומיומי עם מנהלי הנתבעת.
65.
בשבע השנים האחרונות לעבודת התובעת, הונפק לה כרטיס עובד.
66.
מטעם הנתבעת הסתובבו אנשים בקו החלוקה, ואף הוטל על התובעת קנס בגובה 5,000 ₪ כאשר הפסיקה את החלוקה לפרק זמן בן 45 דקות. בנוסף, מנהלה אמר לה כי לא תוכל לעבוד במקום אחר.
67.
למעט אפיזודה קצרה בה הסיעה התובעת אנשים מבוגרים, בכל תקופת עבודתה היא עבדה רק אצל הנתבעת.
68.
התובעת לא הייתה רשאית להשתמש בעובד אחר במקומה, וברוב שעות עבודתה ביצעה את העבודה בעצמה. רק בשנתיים האחרונות, ובהסכמת מנהלה, נעזרה התובעת באופן מצומצם בבנה.
עדותו של מר ארביב, לפיה לא נאסר עליו להעסיק עובדים, אינה בעלת כל נפקות לתביעתה של התובעת, והיעדר עדותו של מר ספיר פועלת לרעת הנתבעת.
בפסיקה נקבע, כי תשלום לעובדים אינו מוכיח קיומו של עסק עצמאי. מכאן, שאף אם שילמה התובעת לבנה עבור הסיוע שנתן לה בהפצת העיתונים, אין בכך כדי להכריע כי בכל הנוגע למסגרת יחסי הצדדים, ניהלה התובעת עסק עצמאי.
69.
כאשר התובעת חלתה או יצאה לחופש הנתבעת היא אשר הביאה במקומה מחליף. כך, לדוגמה, העיד מר כהן כי הוא החליף את התובעת, ואף מר ארביב העיד בעניין זה.
70.
באשר לתמורה אשר שולמה לתובעת ביוני 2005, עת היא יצאה לחו"ל – מאחר והנתבעת לא הציגה תלושים של החודש הקודם לו וזה שלאחריו, אין בכך כדי לשפוך אור על מהות התשלום ששולם לה, מה גם שיתכן והסכומים שולמו לתובעת בטעות. אין במקרה פרטי אחד ב-32 שנה כדי לשנות את המסקנה כי הנתבעת היא אשר מצאה מחליף לתובעת בעת שזו נעדרה.
71.
התובעת נדרשה מעת לעת לרכוש רכב מסחרי גדול יותר לאור הגידול בהיקף עבודתה, ואף נאלצה להחליף שישה רכבים במהלך תקופת עבודתה, ונגרמו לה הפסדים קשים במכירתם עקב ירידת ערכם.
72.
היעדרו של הסכם העסקה בין התובעת לנתבעת ואי העדת מר גרינר מחזקים את טענת התובעת כי מתכונת העסקתה כעצמאית נכפתה עליה מבלי שהייתה לה יכולת בחירה.
73.
דבריו של מר ארביב, לפיהם שולמה לתובעת תמורה בשיעור של 4% אשר נועדה לשמש כפיצוי על העדר קיומם של יחסי עבודה, מחזקים את טענת התובעת כי מתכונת העסקתה כעצמאית נכפתה עליה מבלי שהייתה לה זכות בחירה.
74.
בדרך כלל הבעלות על כלי עבודה הינה סממן לעסק עצמאי, כאשר יש לבחון את טיב הכלי ושוויו. לגבי כלי רכב - נפסק שיש לבדוק מה היה העיקר ומה הטפל – הכלי או העבודה שסופקה. בסוגיה זו, הפנתה התובעת
לעניין איליאגוייב.
[4]

רכבה של התובעת שימש גם כרכב המשפחה.
ידוע שכיום עובדים רבים נדרשים לצאת מחצרי המעסיק ולהתנייד, כאשר לא פעם רוב רובה של העבודה מבוצעת בשטח. לא מעט עובדים עושים שימוש ברכבם הפרטי תוך שהם מקבלים החזר הוצאות רכב, אשר נועד לשפות אותם על רכישת הרכב והאחזקה השוטפת.
75.
לתובעת הייתה תלות כלכלית מוחלטת בנתבעת.
76.
הודעת הפיטורים לתובעת נעשתה ללא הודעה או רמז מקדימים, כאשר לא בוצע לתובעת שימוע ואף לא הומצא פרוטוקול המלמד על קיום שימוע. הנתבעת אף לא המציאה פרוטוקול המלמד על ההצעה שהוצעה לתובעת. לפי התובעת, בהתאם להצעת הנתבעת, היה עליה ללמוד 17-18 קווים נוספים, ולקבל תמורה רק אם תעבוד בפועל.
77.
התובעת עבדה 38 שעות עבודה שבועיות, 163.4 שעות לחודש, לרבות זמן נסיעה מביתה לעבודה ובחזרה (1.5 שעות ביום), ובנוסף עוד 12 שעות חודשיות כוננות יומית בגינה קיבלה תשלום "מיוחדת". גרסת הנתבעת לעניין 36 שעות בשבוע אינה לוקחת בחשבון שהתובעת הינה אשה ולכן לקח לה זמן רב יותר לבצע את ההעמסה.
78.
לעניין השכר החלופי – יש להוסיף לתלוש של המפיץ מחברת "בר" שהוגש לבית דין את שווי הרכב, ולהתייחס להבדל בין הוותק שלו לוותק של התובעת, וכן לשעות העבודה שהוא ביצע לעומת השעות שביצעה התובעת.
79.
שכרה של התובעת ללא מע"מ עמד על 17,292 ₪, כאשר אם מנכים את הניכויים המתבקשים, שכרה עמד על 11,428 ₪, ללא הפרשות לקרנות, ביטוח או פנסיה. כאשר לוקחים בחשבון את עדותו של מר ארביב לעניין השכר שהוא הרוויח בסך 35,000 ₪ לחודש (הפצה + גבייה) עולה כי התמורה ששולמה לתובעת הייתה נמוכה באופן מפליג לעומת עובד שכיר שעבד בחברת "בר", ובאופן משמעותי משכר של מפיץ עצמאי.
80.
על פי הפסיקה – זכויות משפטיות
מוענקות אף למי שאינו בא בגדר המבחנים המעידים על קיומם של יחסי עבודה.[5]


התובעת אף ציינה שמות של מפיצים שעבדו במתכונת זהה לשלה וקיבלו בתום העסקתם כספים רבים. מר ארביב אישר בעדותו כי שולם למפיץ אילן עמנואל בין 150,000-160,000 ₪ לפני מע"מ בסיום ההתקשרות עימו.

עיקר טענות הנתבעת בסיכומים מטעמה –
81.
התובעת סיפקה שנים רבות שירותי הפצת עיתונים לנתבעת, ומעולם לא העלתה טענה שהיא במעמד של עובדת.
82.
אין לתת אמון בגרסת התובעת שכן לאורך כל ההליך גרסת התובעת הייתה מלאה בסתירות, חצאי אמיתות ואף שקרים- כאשר הדבר ניכר באופן בולט במהלך חקירתה הנגדית.
83.
בתחילת החקירה הנגדית העידה התובעת כי בעלה המנוח עבד בחברת "שטראוס", מעולם לא היה מובטל, והיה המפרנס העיקרי בביתם. זאת, בניגוד מוחלט לתצהירה מיום 9.3.2014. כמו כן, בעדותה טענה התובעת כי בתחילת ההתקשרות הבינה כי היא הייתה שכירה בנתבעת, וזאת בשונה מהאמור בתצהירה, שם ציינה כי רק כאשר פנתה לבאת כוחה הבינה כי היו בינה לבין הנתבעת יחסי עבודה. כמו כן, התובעת טענה שאיננה זוכרת פרטים בסיסיים לגבי עבודת בעלה, ז"ל, בעוד שלא התקשתה לזכור פרטים מדויקים להפליא מפגישתה עם מר גרינר מלפני 30 שנה.
84.
לעניין שעות העבודה – גרסת התובעת השתנתה כל העת, אך אין ספק שהיא מחשיבה את שעות הנסיעה מביתה לאתר ממנו אספה את עיתוני הנתבעת, כשעות עבודה.
85.
באשר לסיוע של בנה – גרסת התובעת השתנתה שוב ושוב לעניין כמות העזרה שהיא קיבלה מבנה.
86.
התובעת התחמקה משאלות רבות תוך הטלת האחריות על רואה החשבון שלה, כמו למשל בהתייחס לפערים בין הסכומים אותם קיבלה מהנתבעת לבין הסכומים עליהם דיווחה כהכנסה למס הכנסה. כך, טענה התובעת בסיכומיה כי לא הייתה לה הכנסה אחרת פרט לתשלום שקיבלה מהנתבעת. יחד עם זאת, ממכלול הראיות עולה כי התובעת סיפקה שירותים ללקוחות אחרים במהלך תקופת ההתקשרות עם הנתבעת, והתובעת אף לא הכחישה זאת.
87.
גם גרסת התובעת לעניין עבודת הכוננות שהוצעה לה הייתה פתלתלה ומלאת סתירות.
88.
מנגד – עדי הנתבעת העידו באופן ישיר, ברור וכנה ולא סטו מהאמור בתצהיריהם, כאשר עדותיהם משתלבות זו בזו ותומכות זו בזו. חלק מהדברים שעלו במסגרת עדויותיהם של מר כהן ומר ארביב לא שירת את טובת הנתבעת, וגם בכך יש כדי להעיד על כנותם ועל אמיתות דבריהם – כך למשל, לעניין תלושי החג שקיבלו מהנתבעת, ויציאתם לנופשונים על חשבון הנתבעת.
89.
על פי הפסיקה – כאשר בית הדין בא לבחון האם התקיימו יחסי עבודה, עליו ראשית לבחון עניין זה על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה, ובמידה ונמצא שהתקיימו יחסי עבודה, על בית הדין להשוות בין התמורה ששולמה לתובע עבור שירותיו לבין עלויות המעסיק אילו היה משלם לתובע שכר עבודה בצירוף ההוצאות הנלוות להעסקה.
90.
התובעת הייתה עצמאית, הייתה לה אפשרות להעסיק עובדים כפי שמפיצים אחרים עשו, ולעבוד בעבודות נוספות כל עוד הן לא הפריעו לחלוקת העיתונים עד לשעה הייעודית. מכאן שהייתה לתובעת אפשרות להשפיע על סיכויי הרווח וההפסד.
91.
הנתבעת הפנתה לפסיקה רבה המתייחסת למפיצי עיתונים, לרבות בעניין אגמייב[6]

, אשר הנסיבות בו דומות ביותר לענייננו.
92.
באשר למבחן החיובי
- עיסוקה של הנתבעת הוא בייצור עיתון – יצירת תוכן העיתון והדפסתו. כך שהפצתו של העיתון היא פעולה נלווית לייצורו, אך כזו שלא מהווה חלק אינטגרלי מעיסוקה של הנתבעת. הנתבעת לא מעסיקה עובדים בתפקיד מפיצים, וכל מערך ההפצה שלה הופעל על ידי ספקים חיצוניים, כאשר לאחר סיום ההתקשרות עם התובעת, הועברה כלל פעילות מערך ההפצה לידי ספק חיצוני יחיד. מכאן שהתובעת לא השתלבה בפעילותה הרגילה או במערך הארגוני של הנתבעת. לפי הנתבעת, נסיבות העסקתה של התובעת שונות מאלה שבאו לידי ביטוי בעניין קוקה, אליו מפנה התובעת – שכן שם המערער סיפק שירותי הפצה, שיווק וגבייה כאשר נקבע שכולם גם יחד מהווים חלק אינטגרלי מפעילות המשיבה – בעוד שבעניינו התובעת סיפקה שירותי הפצה בלבד ושירותי גבייה מזדמנים בהיקפים קטנים ביותר. ובכל מקרה, גם בעניין קוקה נקבע שלא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים.
93.
באשר לטענת התובעת לעניין יציאה לנופשונים על חשבון הנתבעת וקבלת מתנות לחג עד שנת 2007 – יש בכך להצביע על השתייכותה למערך הארגוני של הנתבעת, אשר החליטה בשנות השפע להיטיב עם המפיצים עמם התקשרה ואין בכך כדי להצביע על השתייכות המפיצים למפעלה.
94.
באשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות– דרישת הנתבעת הייתה שהתובעת תעשה שימוש ברכב הנחוץ לביצוע ההפצה, ושההפצה תעשה עד לשעה היעודה בלבד.
לעניין נהגים ומפיצים נפסק כי מקום שעיקר השירות הוא כלי הרכב, באופן שלא ניתן לנתק בין הרכב ובין הנהג ובמקום בו הרכב הוא בבעלות הנהג, והנהג נושא בעלויותיו והוצאותיו – אזי מדובר בעסק עצמאי.
95.
כל השנים התובעת פעלה מול הנתבעת ומול רשויות המס כעצמאית.
96.
אכן הובהר לתובעת שהנתבעת לא מעסיקה עובדים שכירים בתפקידי הפצה, אך אין מדובר בכפייה, שכן התובעת הייתה יכולה לבחור שלא להתקשר עם הנתבעת ולמצוא מקום עבודה בו תועסק כשכירה.
97.
התובעת ניהלה את עסקה באופן מחושב, והיה באפשרותה לנקוט בצעדים להגדלת רווחיה וצמצום הוצאותיה. כך למשל לגבי העסקת עובדים; הבחירה באיזה רכב לרכוש, ומתי להחליפו; באיזה מסלול נסיעה תבחר; ואף הותר לה להחליט האם לאסוף את המוספים בסבב אחד בלבד או בשני סבבים. הנתבעת לא הורתה לתובעת להחליף את רכבה, ודרישתה היחידה הייתה שלתובעת יהיה רכב שיוכל לשאת משקל של טון.
98.
בימים בהם התובעת לא סיפקה מוספים, עבדה ארבע שעות בלבד, ובשאר זמנה הייתה חופשייה לפעול כרצונה. על התובעת לא הוטל איסור לעבוד בעבודה אחרת, כל עוד זו לא תפריע להפצת העיתונים, וזאת כפי שעולה ממכתבו של מר ספיר.
99.
טענת התובעת כי הנתבעת עמדה על ביצוע השירות על ידי התובעת בעצמה אינה מתיישבת עם עדות עדי הנתבעת, ועם העובדה שהתובעת בפועל ביצעה לעיתים רבות את השירות באמצעות בנה. התובעת שילמה לבנה מדי חודש בחודשו ומדובר בהעסקת עובד ולא בעזרה אמהית.
100.
כלי העבודה של התובעת לביצוע העבודה היה הרכב- אשר היה בבעלותה ובשליטתה הבלעדית- באמצעותו חילקה התובעת עיתונים. יש להבדיל ממקרים שרכב משמש כאמצעי תחבורה לבין המקרה דנן, שבו הרכב הוא כלי העבודה.
101.
העובדה שהנתבעת הגדירה לתובעת מהו השירות שהיא מעוניינת לקבל לא מעידה על פיקוח או שליטה בעבודת התובעת, כי אם על הגדרת מסגרת ההתקשרות בלבד.
102.
באשר לכוננים, יש חשיבות רבה להבחנה בין החלפת התובעת במצבי חירום עקב תקלה או סיבה לא ידועה, לבין החלפת התובעת במצבים שבהם היעדרותה הייתה ידועה מראש.
באשר לסוג השני – ככל שהתובעת הייתה נעדרת היה זה באחריותה לדאוג להספקת השירות. כך, דאגה התובעת שבנה יבצע את השירות במקומה, וכך אף אירע בעת שנסעה לחופשה בחו"ל בחודש יוני 2005. נכון הוא כי במקרה אחד ביקשה התובעת את עזרת הנתבעת במציאת מחליף כאשר ידעה מראש שלא תוכל לבצע את השירות והנתבעת עזרה בכך, אך אין בדוגמה פרטנית זו כדי להשליך על אופי ההתקשרות בין הצדדים.
103.
טענת התובעת כי הנתבעת פיקחה על שעות עבודתה, ודרשה שתתקשר למנהל כל יום על מנת לדווח שסיימה את החלוקה הייתה לא מהימנה, והתובעת אף שינתה את עדותה בעניין זה. מעדות עדי הנתבעת עולה, כי רק כאשר הייתה תקלה יצרה התובעת קשר עם הנתבעת, ואין מדובר בפיקוח על שעות עבודה.
104.
הנפקת כרטיס עבודה נועד לווסת את עבודת המפיצים באתר הדפוס. בכל מקרה, עצם קיומו של הכרטיס אינו סממן לכך שהיה פיקוח של שעות העבודה של התובעת, שכן ניתן לדעת מתי המפיץ יצא משערי האתר אך לא מתי סיים את פעולת ההפצה.
105.
התמורה שולמה לתובעת בעבור השירות שביצעה – אספקת העיתונים לנקודת חלוקה עד השעה היעודה, ולא בעבור שעות עבודה או מטלות. באשר לתלות הכלכלית של התובעת בנתבעת – תלות זו נבעה אך ורק מהחלטתה ובחירתה החופשית של התובעת שלא להרחיב את פעילות עסקה, ואין בה כדי להעיד על קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים.
106.
התובעת לא הועסקה ככוננית, כפי שעולה מהעדויות. בדו"ח חשבון חודשי לספק, שהפיקה הנתבעת לתובעת, אין רמז לכוננות כלשהי, וזה צוין רק בחשבוניות שהתובעת הנפיקה.
בנוסף, התובעת הנפיקה חשבוניות בעבור פריט "מיוחדת" מספר מועט של פעמים בשנה ולא מדי חודש בחודשו, כך שברור שלא מדובר ב"כוננות" שבוצעה מדי יום. גם בסיכומיה טוענת התובעת כי היא ביצעה רק 12 שעות של כוננות חודשיות בחודש, דבר שאינו מתיישב עם עדותה כי ביצעה כוננות מדי יום.
כמו כן, אין כל הגיון בטענת התובעת כי שימשה ככוננית מביתה, שכן כונן נדרש להיות נוכח באתר הדפוס כך שבמקרה של תקלה יוכל להעמיס עיתונים ולצאת לדרך.
107.
באשר לבחינת התמורה – התמורה ששולמה לתובעת היא גבוהה מעלות השכר שהיה משתלם לה, אילו הייתה מועסקת כשכירה.
יש להשוות את שכרה של התובעת לתלוש חודש ינואר 2013 של עובד חברת ההפצה "בר". שכרו של עובד בחברת "בר" ברוטו בגין משרה מלאה עמד על 12,800 ₪, סכום הכולל שווי רכב. מתלושי השכר עולה שמדבר במשרה מלאה (חלקיות משרה: 1.000). עלויות המעסיק הכוללות פיצויי פיטורים, חופשה, הפרשה לגמל ודמי הבראה עומדים על 15,338 ₪ בעוד שלתובעת שולם בגין חודש דצמבר 2012 סך של 17,305 ₪.
אם לוקחים בחשבון את השכר שמקבל עובד בחברת "בר", הכוללים את ההוצאות על הרכב – שווי הרכב – יש להתייחס לתשלומים ששולמו לתובעת מבלי לנכות את ההוצאות שהוציאה על הרכב.
108.
התמורה שולמה לתובעת בגין 168 שעות עבודה חודשיות.
109.
לא ניתן להשוות בין התמורה ששולמה לתובעת לזו ששולמה למר ארביב. זאת משום שעבודתו של מר ארביב כללה שירותי גבייה וכן אין אנו יודעים כמה נקודות חלוקה היו לו.
110.
הגישה ההרתעתית ב

פסק דין
עמיר[7]

, נוגעת למצבים בהם בתחילת ההתקשרות קיימת ודאות שטיב העבודה והקשר מחייב קיומם של יחסי עבודה, כאשר המעסיק בחר לעטות כסות של יחסים בין קבלן ומזמין, וזאת בשונה מענייננו.
111.
על פי עניין עמיר, רק במקרה שבית הדין יקבע קיומם של יחסי עבודה וכי התמורה ששולמה פחותה מעלויות המעסיק המשוערות- יהיה התובע זכאי לתשלום כלשהו. לקביעת בית הדין בדבר קיומם של יחסי עבודה עלולות להיות השלכות כלפי צדדים שלישיים. על כן, במקרים שהקביעה בדבר קיומם של יחסי עבודה אינה מתחייבת, לנוכח העובדה שהתמורה ששולמה ממילא מכסה את עלויות המעסיק המשוערות, יש מקום להימנע מלכתחילה מלבחון את קיומם של יחסי עבודה. תחת זאת, יש להפוך את סדר הבחינה ולבדוק, ראשית, את התמורה ששולמה לתובעת, ורק במידה ומתברר שזו נמוכה מעלויות המעסיק, יש לבדוק האם התקיימו יחסי עבודה.
112.
טענות התובעת לעניין זכאותה לפיצויי פיטורים לקבלן עצמאי מהווים הרחבת חזית.
בכל מקרה - המקרה דנן אינו נמנה על המקרים הנדירים שעניין ועקנין התייחס אליהם.
באשר לעניין רוזנטל – הרי שבית הדין הארצי ביטל את זכאותה של ד"ר רוזנטל לפיצויי פיטורים.
יש לקחת בחשבון גם כי הנתבעת הציעה לתובעת להמשיך לספק שירותי כוננות שהתמורה בעבורם תהיה 10,000 ₪ לחודש לכל הפחות, כאשר התובעת החליטה לדחות את ההצעה.
התובעת לא הצליחה להוכיח שמפיצים רבים קיבלו "כספים רבים" בסיום ההתקשרות עימם, וכן לא הוכיחה את הנסיבות האישיות של כל מקרה ומקרה.

דיון והכרעה
113.
בפני
נו מחלוקת אחת ועיקרית, והיא בשאלה האם התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובעת לנתבעת.
114.
נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי לאור ההלכה, הראיות שהובאו בפני
נו ולאחר שבחנו את מכלול הנסיבות, אנו סבורים כי לא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים. נפרט ונבאר להלן.

תשתית נורמטיבית
115.
הפסיקה עסקה לא אחת בשאלת יחסי עובד–מעסיק, ונקבע כי סטטוס של אדם כ"עובד" או כ"עצמאי" נקבע בהתאם למהות היחסים בין הצדדים בפועל, בהתאם לנסיבות המקרה, ולא כפי שהסכימו הצדדים או על פי התיאור שהם נתנו למערכת היחסים.
116.
בעניין דוד[8]


ריכז בית הדין הארצי את ההלכה לעניין המבחנים שעל בסיסם יש לקבוע האם מדובר ביחסי עבודה או ביחסי קבלנות. וכך נאמר שם:

"כידוע, המבחן המקובל בפסיקה לקביעת מעמדו של מועסק כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי" הוא המבחן המעורב. המרכיב הדומיננטי במבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, ולו שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של המעסיק, והיה חלק מהמערך הארגוני של המעסיק. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו. מרכיבים נוספים במבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות; אספקת כלי עבודה; תלות כלכלית; אופן הצגת ההתקשרות בפני
גורמים חיצוניים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; התמשכות הקשר, סדירות הקשר ורציפותו."

מהכלל אל הפרט
המבחן המעורב- מבחן ההשתלבות ומבחני משנה
הפן החיובי של מבחן ההשתלבות
-
117.
נסיבות עניין אגמייב דומות מאוד לעניינו- הן מבחינת העובדות והן מבחינת הסוגיות שעמדו בפני
בית הדין שדן באותו תיק.[9]

בעניין אגמייב, בית הדין בדק תחילה האם התקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות. במסגרת זו בדק בית הדין האם קיים מפעל שניתן להשתלב בו; האם הפעולה שבוצעה על ידי התובע הייתה חלק מהפעילות הרגילה של המפעל; והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל או הינו "גורם חיצוני". בית הדין קבע כדלקמן:

"בעניינו, אין חולק למעשה כי הנתבעת מקיימת מפעל שבו ניתן להשתלב. ואולם דומה כי הפעילות של חלוקת העיתונים אינה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל. מפעלה של הנתבעת הוא הוצאתם לאור של עיתונים. עבודת החלוקה היא עבודה נלווית ונספחת לעבודה זו ואינה חלק אינטגרלי מפעילותו. זאת אף אם ברור כי
היא הכרחית."

118.
בעניין אגמייב, הבחין בית הדין האזורי בין נסיבות המקרה שם לאלו שבעניין קוקה-

פסק דין
אשר ניתן על ידי בית הדין הארצי.
כך, הבהיר בית הדין בעניין אגמייב כי בעוד שמר קוקה ביצע פעולות של שיווק, קידום מכירות, הפצה וגבייה הרי שמר אגמייב עסק בהפצה בלבד, ועל כן לא ניתן להקיש מעניין קוקה לעניינו.
119.
אנו סבורים שדבריו של בית הדין בעניין אגמייב נכונים גם לענייננו, וכי הפן החיובי לא התקיים בעניינה של התובעת. זאת, משום שהפעילות של חלוקת עיתונים אינה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של הנתבעת.
בעניין זה נציין, כי הנתבעת מעולם לא העסיקה עובדים שכירים בתחום ההפצה, אלא כל פעולת ההפצה בוצעה אצלה על ידי קבלנים עצמאים או חברת הפצה. כן נציין, כי במשק קיימים גופים רבים המתמחים בתחום ההפצה ואשר נותנים את שירותיהם לחברות שונות, וזאת בדומה לשירותים שנותנים גופים העוסקים במחשוב, בהנהלת שכר או בעריכת דין. מכאן אנו למדים כי פעילות חלוקת העיתונים היא עבודה נלווית לעבודת הנתבעת, ולא חלק מהפעילות האינטגרלית שלה.
120.
לא נסתפק בבדיקת הפן החיובי ונבדוק גם האם התקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

הפן השלילי של מבחן ההשתלבות
-
121.
גם לעניין התקיימות הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, אנו סבורים כי דברי בית הדין בעניין אגמייב תקפים במקרה דנן. שם נקבע:
"בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות יש לבדוק אם התובע ביצע
את הפעילות במסגרת עסק משלו. הסממנים לעסק עצמאי הם, בין היתר, סיכויי רווח וסיכוני הפסד, העסקת עובדים, בעלות על אמצעי הייצור, נשיאה בהוצאות הייצור, השקעה ברכישת אמצעי הייצור והשקעת הון. כמו כן, מרכיב משמעותי הוא האפשרות להגדיל את הרווח באמצעות ייעול העבודה וחיסכון בהוצאות (דב"ע לג/64 – 3 פירר הנהלת רכוש בע"מ – שטסלר, פד"ע ה 108 (1973);
ע"ע 1466/04
תדיראן בע"מ – קרסנטי , (15.4.2007); עניין שושן)
התובע יכול היה
לבחור
כיצד לייעל את עבודתו (בין בבחירת הרכב, בין בייעול הנסיעה וכיו"ב). הוא זה שבחר לקנות בשנת 2007 רכב חדש, הוא בחר את סוגו, איך להתנהל, האם להעדיף לבצע תיקונים או להחליף רכב וכיו"ב. לא השתכנענו כי התובע היה מנוע מלהעסיק עובדים, אלא כל שנדרש הוא פיקוח של הנתבעת על זהותם. דומה כי הדבר מתחייב נוכח האחריות שיש לנתבעת לספק את העיתונים במועדים להם מחויבת ואף מתוך התחרותיות המחייבת עמידה בזמנים לאספקת העיתונים לנקודות המכירה.
"

122.
בעניין קוקה, בדק בית הדין הארצי האם מתקיים הפן השלילי בעניינו של התובע, אשר שימש כמשווק, מפיץ וגובה וקבע בשלילה:
"לכך יש להוסיף את העובדה שהמערער השתמש ברכב שבבעלותו ובמיוחד העסיק עובדים אחרים ושילם להם משכורות. כן, עולה מדו"חות
ההכנסות שהוגשו למס הכנסה, כי המערער כילכל את עסקו כעסק עצמאי לכל דבר ודיווח על הוצאות משרדיות, כיבודים, הובלות, הוצאות אחזקת רכב ומשכורות, הוצאות שהיוו חלק נכבד ביחס לגובה הכנסותיו."

123.
כפי שפורט לעיל בחלק העובדתי, התובעת הייתה הבעלים של הרכב בו השתמשה, כאשר היא בחרה את סוג הרכב ומתי להחליפו; התובעת לא הייתה מחוייבת לבצע את העבודה בעצמה והתאפשר לה להעסיק עובדים על מנת לבצעה (והיא אף העסיקה את בנה במהלך תקופת ההתקשרות); התובעת הייתה רשאית לעבוד בעבודה נוספת בכפוף לכך שהעבודה הנוספת לא התנגשה ולא הפריעה לשירותים שנתנה לנתבעת; מדו"חות ההכנסות שהוגשו למס הכנסה ואשר צורפו לתצהירי התובעת עולה כי היא דיווחה על הוצאות משרדיות, הוצאות הנהלת חשבונות, הוצאות מימון ומשכורות, וזאת בנוסף על הוצאות הקשורות לרכב.
כל הסממנים הללו מלמדים על כך שהפן השלילי של מבחן ההשתלבות התקיים בענייננו.

המרכיבים הנוספים במבחן המעורב
באשר למרכיבים הנוספים במבחן המשולב –
124.
מבחן הקשר האישי
– כפי שפורט לעיל, התובעת הייתה רשאית לבצע את העבודה באמצעות עובדים, כפי שעשו מר ארביב ומר כהן, וגם מבחן זה שולל קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים. כאמור לעיל, התובעת אף פעלה באופן זה בעצמה, באמצעות בנה.
125.
כפיפות
– כפי שפירטנו בחלק העובדתי התובעת הייתה כפופה למנהל מטעם הנתבעת לעניין נקודות החלוקה וזמני החלוקה, ואולם הקשר ביניהם התקיים בעיקר כשהיו תקלות, ולא ברמה היומיומית.
126.
אספקת כלי עבודה
– כלי העבודה העיקרי בו השתמשה התובעת היה רכב מסחרי אשר היה בבעלותה.
127.
תלות כלכלית ובלעדיות הקשר
– התובעת הייתה תלויה כלכלית בנתבעת, ואולם עניין זה נבע מבחירתה האישית. זאת, משהייתה לה אפשרות ליתן שירותים או לעבוד עם גופים נוספים, ובאופן זה להפחית את התלות בנתבעת.
128.
אופן הצגת ההתקשרות בפני
גורמים חיצוניים
– התובעת הייתה רשומה הן במס הכנסה והן בביטוח לאומי כעצמאית. יצויין עוד, כי במהלך כל תקופת ההתקשרות ועד להגשת התביעה, לא טענה התובעת מעולם בפני
הנתבעת כי מתקיימים ביניהן יחסי עבודה, ומעולם לא דרשה תנאים סוציאליים הקשורים ליחסים אלה.
129.
התמשכות הקשר, סדירותו ורציפותו
– הקשר בין הצדדים היה ארוך טווח (32 שנים) והיה סדיר ורציף.
130.
כמו כן, יוזכר, כי התמורה ששולמה לתובעת שולמה כנגד חשבונית מס כדין, וכי הנתבעת אף הוסיפה מע"מ לסכומים אשר שולמו לתובעת.
131.
מכל המפורט לעיל – מרבית הסממנים בקשר שבין התובעת לבין הנתבעת מלמדים על כך שהתובעת הייתה קבלן עצמאי ולא היו יחסי עבודה בין הצדדים.

לסיכום
132.
מכל המפורט לעיל ובהתאם למבחנים השונים אשר נקבעו בפסיקה, אנו קובעים כי לא התקיימו יחסי עבודה בין התובעת לבין הנתבעת. משכך, תביעה זו כלל אינה נמצא בסמכותנו בהתאם לסעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט- 1969.
בהעדר יחסי עבודה אין התובעת זכאית לפיצויי פיטורים או לזכויות סוציאליות ודין התביעה להידחות.
133.
מבלי לגרוע מהאמור לעיל נציין, כי לא נעלם מעינינו שהתמורה אשר שולמה לתובעת הייתה נמוכה יחסית לתמורה המשולמת לעובד שכיר המבצע עבודה דומה. כמו כן אנו ערים לעובדה שלפי הפסיקה בבתי המשפט האזרחיים, כאשר מסתיימים יחסי ההתקשרות בין קבלן עצמאי לבין מקבל שירותים, במיוחד בתחום ההפצה, פוסקים בתי המשפט לעיתים פיצוי אשר על מקבל השירותים לשלם לקבלן העצמאי בגין סיום ההתקשרות. לפיכך, אילו הייתה התובעת פונה לבית משפט אזרחי במקום לבית דין זה, יתכן והיה נפסק לה פיצוי בגין סיום ההתקשרות.
בהקשר זה יוזכר, כי במסגרת דיוני ההוכחות התברר, כי הנתבעת שילמה לקבלן עצמאי בשם אילן עמנואל, שנתן לה שירותים במשך זמן רב, סכום של כ-150,000-160,000 ₪ בגין סיום ההתקשרות.
134.
לאור האמור, ועל אף שאנחנו דוחים את תביעתה של התובעת, אנו סבורים שיהיה זה צודק שהנתבעת והתובעת ינסו בכל זאת להגיע לפשרה במסגרתה תשלם הנתבעת לתובעת פיצוי בגין סיום ההתקשרות. בהקשר זה אנו מציעים את הסכום אשר שולם לאילן עמנואל, בהפחתת ההוצאות הריאליות שהיו לנתבעת בגין ניהול תיק זה.

סוף דבר
135.
התביעה נדחית.
136.
התובעת תישא בהוצאות המשפט של הנתבעת וכן בשכר טרחת עורך דין בסך 5,000 ₪. הסכום ישולם תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל.
137.
הצדדים רשאים לפנות בערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת

פסק דין
זה.

ניתן היום, טז' באלול תשע"ז, (7 ספטמבר 2017
)
, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.







מר אברהם סולומון
נציג עובדים

אילת שומרוני-ברנשטיין
, שופטת

מר ירון מגל
נציג מעסיקים

[1]
פרוטוקול מיום 20.1.2015.

[2]
ראה לעניין זה, פסק דינו של כב' הש' סוקול מבית המשפט המחוזי בחיפה עמ (חי') 34518-01-15 ב.ד. מיקוד תקשורת וביטחון בע"מ נ' פקיד שומה (15.3.2017).

[3]

ע"ע (ארצי) 547/07 קוקה - ידיעות אחרונות בע"מ
(11.3.2009) (להלן- עניין קוקה).

[4]

ס"ע (אזורי ת"א) 19066-01-12 איליאגוייב - סלקום ישראל בע"מ (10.11.2014).

[5]
ע"ע (ארצי) 1120/02 ועקנין – המועצה הדתית אופקים, פד"ע לט 751 (2003) (להלן- עניין ועקנין); סע"ש (אזורי ב"ש) 47745-01-12 ד"ר רוזנטל – קופת חולים "מאוחדת" (2.1.2014) (להלן- עניין רוזנטל).

[6]

סע"ש (אזורי י-ם) 45660-05-13 אגמייב נ' ידיעות אחרונות (6.9.2015) (להלן- עניין אגמייב).

[7]

ע"ע (ארצי) 3575-10-11 עמיר - חברת החדשות הישראלית בע"מ (21.1.2015) (להלן- עניין עמיר).
[8]
ע"ע (ארצי) 31110-06-14 דוד – אורמן (17.7.2016)

[9]
מותב בראשות כב' הש' שרה ברוינר ישרזדה מבית הדין האזורי לעבודה בירושלים.






סעש בית דין אזורי לעבודה 26678-03/14 שושנה סגל נ' ידיעות אחרונות בע"מ (פורסם ב-ֽ 07/09/2017)