פסקי דין על רונאל פישר | פסקי דין על מדינת ישראל | פסקי דין על ערן מלכה | פסקי דין על רות דוד | פסקי דין על ואח' |

11344-04/17 בעח     12/10/2017




בעח 11344-04/17 רונאל פישר נ' מדינת ישראל, ערן מלכה, רות דוד, ואח'








בית המשפט המחוזי בירושלים



בע"ח 11344-04-17 פישר נ' מדינת ישראל
ואח'







בפני

כבוד השופטת
חגית מאק-קלמנוביץ


המבקש

רונאל פישר


ע"י ב"כ עוה"ד עמית בר
וליזי שובל


נגד


משיבים

1. מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד רונן יצחק
2. ערן מלכה

3. ע עדת מדינה

4. רות דוד
ע"י ב"כ עו"ד נחשון שוחט
5. יאיר ביטון

ע"י ב"כ עו"ד איתן פלג
6. שי ברס

ע"י ב"כ עוה"ד גליה כהן
וויקי ונטורה
7. יוסף נחמיאס
8. אביב נחמיאס



החלטה



1.
החלטה זו ניתנת בעקבות בקשה שהגישו הנאשמים בתיק, "בקשה לאכיפת החלטה שיפוטית", בה מתבקש בית המשפט להורות למשיבה 1 (להלן: המאשימה) לקיים את החלטת בית המשפט העליון מיום 27.8.17, אשר לטענת המבקש ומשיבים 3-8 (להלן: הנאשמים) לא כובדה עד עתה. לטענת הנאשמים לא נמסר להם מלוא חומר החקירה הנדרש בתיק, לא הועברה רשימת החומר שלא נמסר להם, כך שלא ניתן לקיים ביקורת על החלטותיה של המאשימה, ולא נערך תיעוד של פעולות העיון, החיפוש והתיעוד בחומר החקירה. בהודעה שהוגשה ביום 1.10.17 (לאחר הדיון בבקשה) הבהירו ב"כ המבקש את תמצית טענותיהם כלפי המאשימה, וביקשו לקבלת לידיהם תיעוד של פעולות החיפוש והסינון שערך עד המדינה, משיב 3, והמאשימה, ולהעביר להגנה מידע מספרי מדוייק אודות החומרים הקיימים בטלפונים ובמחשב, על מנת לאפשר ביקורת על החומר שהועבר ושלא הועבר. כן ביקשו להעביר את כל החומרים שלא נמסרו לבחינת ההגנה לעיון בית המשפט ולהשיב לפניה ששלחו למאשימה. בהודעה נכללה גם הצעת פשרה להסדר דיוני בין הצדדים, אולם לנוכח התנהלות העניינים עד כה סברתי שאין טעם בהשקעת משאבים בניסיון לקדם הצעה זו.

ההחלטה הנוכחית ניתנת לאחר רצף של החלטות קודמות בסוגיית העיון במסמכים, במסגרת בקשה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ). לא אפרט כאן את כל השתלשלות העניינים, אך אציין מספר החלטות קודמות הרלוונטיות להכרעה בבקשה שבפני
.

2.
בהחלטה מיום 13.6.17 שניתנה מסגרת תיק זה (להלן: ההחלטה הראשונה) קבעתי:

"...על כן אני סבורה שבנסיבות המיוחדות של הבקשה שבפני
, נקודת האיזון בין האינטרסים השונים נעה לכיוון המאפשר הרחבה של זכות העיון בחומר שנתפס, ולא ניתן לצאת מהנחה שרובו של החומר התפוס אינו רלוונטי.
אני קובעת, איפוא, כי מתוך קבצי ה"דאמפ" יועבר לעיון המבקש והמשיבים המעוניינים בכך
כל החומר הנוגע לאנשי קשר, מיקומים, הודעות סמ"ס, הודעות ווטסאפ, דוא"ל ורשימת התכנות (אפליקציות) שהותקנו במכשיר,
מלבד חומר שיש מניעה לאפשר עיון בו, או שעל פי מהותו ברור שאינו רלוונטי.
חומר שקיימת מניעה לעיין בו הוא כזה שיש עליו חסיון או שקיימת מניעה אחרת על פי דין, וכן חומר הקשור לעבודתו של העד במשטרה בפרשות שאינן קשורות לתיק שבפני
, אשר גילויו עלול לפגוע בעבודת המשטרה. דוגמאות לחומר שאינו רלוונטי במהותו: התכתבות עם רופאים ואנשי טיפול, התכתבות עם מורים, גננות וכל הקשור למסגרות חינוך, ספאם, וכדומה. התכתבויות עם בני משפחה שאינן בנושאים הקשורים לחקירה יהיו חסויות, להוציא התכתבויות עם הגיס ש.ח. (אם זהותו של הגיס אינה ברורה לצדדים, יגישו בקשה ותינתן החלטה שבה יופיע השם המלא). התכתבויות עם אשתו של העד לא יועמדו לעיון, מלבד התכתבויות בעניין הבית. ב"כ הנאשמים הצהירו כי הם מוותרים על עיון בכל התמונות שנתפסו".

בהחלטה מיום 9.7.17 (להלן: ההחלטה השניה) נקבע:

"5.
לנוכח כל האמור, יפעלו הצדדים בהתאם למנגנון שלהלן:
על המאשימה לבצע מיון של החומר ולהעביר לסניגורים את כל החומר שאין מניעה להעבירו, בהתאם לאמות המידה שנקבעו בסעיף 11 להחלטה הנ"ל. לצורך המיון תבחר המאשימה
באחת משתי דרכים:
האחת - עיון בכל חומר החקירה בעצמה והחלטה פרטנית לגבי כל אחד ואחד מהקבצים אם יש להעבירו אם לאו, או השניה - מיון ממוחשב של החומר בהתאם למילות חיפוש הרלוונטיות לחומר שיש מניעה להעבירו, כך שהחיפוש יגדיר את החומר שאין להעביר. ובמילים אחרות, חיפוש על פי מילות חיפוש על דרך השלילה, כאשר מילות החיפוש אינן באות להגדיר את חומר החקירה הרלוונטי שיועבר לנאשמים, אלא את החומר החסוי שאותו אין להעביר לנאשמים.
אם המאשימה תבחר בדרך השניה של סינון באמצעים מחשוביים, ניתן יהיה להשלים את התהליך לאחר מכן בבדיקה פרטנית של התוצאות שלגביהן יתעורר ספק.
.....
באשר למילות החיפוש שבהן ייעשה שימוש, במהלך הדיון הועלו אפשרויות שונות, ואפרט כאן רק דוגמאות מביניהן: חיפוש המילה עורך דין, המילה רופא, שמות של אנשים מסויימים ושל עורכי דין, רופאים ואנשי משטרה שלמעורבים היו עמם קשרים שאינם רלוונטיים לחקירה ואשר חל עליהם חסיון, חיפוש על פי מספרי טלפון של אנשי משטרה שאינם קשורים לתיק, וכדומה. כאמור, מדובר בדוגמאות ולא ברשימה סגורה.
המאשימה תוכל לדרוש מהסניגורים התחייבות שלא לעיין, לא לעשות שימוש ולהחזיר אליה חומר שהגיע לידיהם על אף שאמור היה להיות חסוי.

3.
המאשימה הגישה ערר על ההחלטה השניה דלעיל. בהחלטתו בערר (בש"פ 6071/17, מדינת ישראל
נ' רונאל פישר
), קבע כב' השופט עמית:

"ומהתם להכא

41.
הערת האזהרה שרשמתי לעיל, מודגמת היטב בתיק שבפני
נו, נוכח הצטברות של נסיבות ייחודיות לתיק זה.

ראשית, ייתכן שהעוררת אחרה את הרכבת, לאחר שלא הגישה ערר במועד על ההחלטה הראשונה, בה כאמור נקבע כי יועברו למשיבים סוגי קבצים שונים, פרט לחומר שיש מניעה מלעיין בו או שאינו רלוונטי, וכי המשיבים יעיינו בחומר במשרדי מח"ש. לגישת העוררת, משתמע כי ההחלטה הראשונה קבעה מה וכיצד יש לחשוף בעוד ההחלטה השנייה קבעה דרך אחרת לגילוי ועיון בחומר. העוררת טענה כי קיבלה עליה את עולה של ההחלטה הראשונה, והצהירה כי בתיק הנוכחי היא משלימה עם ההחלטה. הערר מופנה אפוא הלכה למעשה אך למנגנון המיון הטכני שנקבע על ידי בית משפט קמא בהחלטה השניה.

אך אין זה מדויק לתאר את ההחלטה הראשונה כהחלטה מהותית ואת ההחלטה השניה כהחלטה טכנית בלבד. כבר בהחלטה הראשונה נקבע כי החומר המבוקש כולל אנשי קשר, מסרונים, הודעות ווטסאפ, דוא"ל, מיקומים ורשימת האפליקציות שהותקנו בטלפון. עוד נקבע בהחלטה הראשונה כי לא ניתן לערוך חיפוש על פי מילות חיפוש בנסיבות המקרה המיוחדות בענייננו וקיים חשש שחומר רלוונטי לא יתגלה בחיפוש רגיל על פי מילות חיפוש מקובלות. מכאן, שקו החיתוך שמבקשת העוררת לעשות בין ההחלטה הראשונה לשניה, בין ה"מה" לבין ה"איך", אינו כה חד כפי שנטען. משהשלימה העוררת עם ההחלטה הראשונה, היא מושתקת מלטעון כיום כי ניתן לערוך חיפוש מושכל על פי מילות חיפוש בלבד. ממילא, אף אני איני נדרש לבחון ולבקר את האמור בהחלטה זו...."

ההסדר הפרקטי לפיו יש לפעול במקרה זה נקבע בסיום ההחלטה, וכלל סדרי פעולה ולוחות זמנים, בהם ימויין החומר בשלב הראשון על ידי עד המדינה מלכה, לאחר מכן תבקר המאשימה את המיון הראשוני, ויתר החומרים יועברו לידי הנאשמים.

4.
כפי שעולה מהקטע המובא לעיל, המאשימה הבהירה כי הערר שהגישה נסוב נגד ההחלטה השניה בלבד, וממילא ההחלטה בערר לא התייחסה, לכאורה, ישירות להחלטה הראשונה, ולא באה לשנות ממנה. העיקרון לפיו על המאשימה להעביר לעיון הנאשמים את כל החומר שנאסף למעט חומר שחל לגביו חסיון נקבע עוד בהחלטה הראשונה, בשל הנסיבות המיוחדות של תיק זה, והחשש שחיפוש לפי מילות חיפוש לא יביא לאיתור כלל החומר הרלוונטי. אין מחלוקת שהנאשמים לא קיבלו תוצרים של חיפוש כזה.

ב"כ המאשימה הפנה לחלקים אחרים בהחלטה בערר, מהם עולה עמדה שונה מזו שנקבעה בהחלטה הראשונה. אכן, על אף הקביעה העקרונית לפיה בית המשפט אינו דן בערר על ההחלטה הראשונה אלא על ההחלטה השניה בלבד, החלטת כב' השופט עמית כוללת הסתייגות מהמתווה של חיפוש באמצעות מילות חיפוש על דרך השלילה (ראו פיסקה 29 להחלטה בערר). אולם ההחלטה כוללת לא רק שלילה של החיפוש על דרך השלילה, כי אם מתווה לדרך חיפוש אלטרנטיבית, כמפורט בפיסקה 30 להחלטה:

"30.
אפשרות נוספת, והיא הרצויה לטעמי, היא לאפשר להגנה להציע אפשרויות חיפוש מטעמה. כדי שאפשרות זו תהיה מעשית ויעילה, כבר בשלב מקדמי יוטל על המאשימה להעביר לידי ההגנה אפיון ראשוני של המידע הדיגיטלי שנתפס. לגישתי, יש לראות את כל החומר שהועתק על ידי החוקרים כ"חומר שנאסף", ועל המאשימה מוטל נטל ראשוני-מקדמי לאפשר בירור יעיל של השאלה אם חומר זה "נוגע לאישום". על מנת לעמוד בנטל זה, המאשימה אינה נדרשת כמובן לעבור על כל החומר ודי בכך שהמאשימה לספק להגנה אפיונים ראשוניים הנוגעים למחשב/טלפון הנייד וסוג המידע שבו, כלהלן:
(-)
מי המשתמש במחשב/טלפון נייד. זאת ניתן ללמוד, למשל, מהמשתמש המוגדר במחשב, פרופיל פייסבוק, כתובת מייל עיקרית וכיו"ב.
(-)
מעין שרטוט כללי של החומר שנאסף, בדרך של מיפוי ראשוני של כמויות וסוגי הקבצים בחתכים שונים, ומבלי לקבוע מסמרות, כגון: מסמכים (ושמא גם עץ תיקיות המסמכים במחשב וחלק מנתוני
ole

אשר מספקים מידע כללי כמו כותרת המסמך, שם יוצר המסמך, העורך האחרון ותאריך העריכה), דוא"ל ועץ תיבות הדוא"ל (תת-תיבות), אנשי קשר, מסרונים, ווטסאפ, קבצי תוכן כמו
pdf
, אקסל,
powerpoint
, תמונות ומיקומים. מיפוי ראשוני זה עשוי לשמש את ההגנה. לעיתים המיון הראשוני יאפשר לפסול חומר שאינו רלוונטי על פניו, או להצביע על חומר שיש בו פוטנציאל לבדיקה מבחינת ההגנה. ייתכן כי המיפוי הראשוני יגלה כי כמות הקבצים בסוג מסויים היא קטנה, וניתן לעבור עליה באופן פרטני.
אמנם, הלכה עמנו כי בגדר
סעיף 74 לחסד"פ
התביעה או רשויות החקירה אינן נדרשות ליצור ראיות חדשות (ראו, לדוגמה,
בש"פ 4804/17

ברמלי נ' מדינת ישראל
פסקה 22 והאסמכתאות שם (9.8.2017)). אלא שמיפוי המידע הדיגיטלי בדרך הנ"ל אינו מהווה לטעמי יצירת ראיה, אלא תיאור של ראיות קיימות בדרך מסוימת. אבהיר את המובן מאליו, כי לא כל חקירה ולא כל הליך, מצדיקים מיפוי כאמור.
אציין, כי רק בתגובתה המשלימה של העוררת, נמסר לראשונה לבית המשפט מה מספר הקבצים הכולל בטלפונים הניידים (כ-218,000 פריטים) ובמחשב (כ-206,000 פריטים), ללא כל פירוט ראשוני כאמור לעיל. יש בכך כדי להמחיש עד כמה ההגנה ובית המשפט "מגששים באפלה" בבואם לגבש עמדה לגבי דרכי מיצוי המידע הדיגיטלי, ללא סוג זה של פירוט.
(-)
תיעוד החיפוש שנערך על ידי חוקרי המשטרה (וכאמור, במסגרת החלטה זו, איני נדרש לדרך התיעוד).

31.
בשלב זה תיפתח בפני
ההגנה אפשרות לבקש חיפוש מושכל בחומר הדיגיטלי. ההגנה תוכל להציע אפשרויות חיפוש מטעמה, ובלבד שאפשרויות אלה יהיו סבירות ועומדות במבחן ההיגיון וסבירות המשאבים...."

5.
כך, גם אם ההחלטה בערר כוללת דחיה של רעיון החיפוש על פי מילות חיפוש על דרך השלילה, הרי שיש בה התוויה של דרך אחרת, אשר נועדה להבטיח את זכויות הנאשמים, וזאת על ידי ריכוז ומיפוי כמויות וסוגי הקבצים השונים ומדירת מידע זה לסניגורים. ההחלטה כוללת גם דוגמאות לפרטים שיש לכלול באותו מיפוי, כולל עץ תיקיות ונתוני
0le
כמפורט שם, וכן כמות הקבצים מכל סוג הכלולים בחומר. כפי שהובהר בהחלטה, ללא קבלת נתונים אלה או דומים להם, ההגנה ובית המשפט "מגששים באפלה", וקבלת הפירוט היא שמאפשרת להגנה לבקש לבצע חיפושים מטעמה בחומר הרלוונטי, כמפורט בפסקה 31 להחלטה.

על אף קביעות אלו, המאשימה סירבה בתוקף למסור לב"כ הנאשמים נתונים כגון אלה שפורטו ודומים להם. בדיון בפני
הבהיר ב"כ המאשימה כי "מבחינת היקף מספר הקבצים, אני לא יודע להגיד כמה סונן" (פרוטוקול 26.9.17, עמ' 15 שורות 22, 23), וכן "חברי מדבר על רשימת חומר חקירה ואני לא אעביר רשימה כזו" (שם, עמ' 16 שורה 22). המאשימה סירבה להעביר לסניגורים נתונים באמצעות תכנת "סלברייט", ואף להעביר נתונים חלקיים, מושחרים בחלקם.

אני סבורה כי בצד הקביעה של מועדי וסדרי המיון של החומר כמפורט בסיפא להחלטה, נקבעה בהחלטה בערר גם חובת המאשימה למסור להגנה תיעוד של עיקרי החומר שלא נמסר לעיון, וכי עמדת המאשימה בסוגיה זו בהליך שבפני
אינה מתיישבת עם החלטת בית המשפט העליון בערר.

6.
בדיון שהתקיים ביום 26.9.17 הציגו ב"כ הנאשמים דוגמאות לחומר שהגיע לידיהם בשלבים קודמים של הליכי הגילוי, אשר לא הועבר עתה. לאחר עיון בחומר זה ושמיעת הבהרות שניתנו לגביו הערתי בדיון כי "מהחומר שהוצג עולה שקיימים קבצים או חומרי חקירה שעל פי הרובד הראשוני של כתב האישום, יתכן שאינם רלוונטיים וסוננו על ידי התביעה, אולם לפי המסמכים וההסברים שהציגו הסניגורים הם רלוונטיים ביותר ויש לאפשר עיון בהם" ודוק: מדובר בדוגמאות בלבד, ולדברי הסניגורים הם מצפים למצוא בחומר החקירה שלא נמסר להם חומרים נוספים מסוג זה, החיוניים להגנת הנאשמים. מבחינת היקף החומר, אין בפני
נתונים מלאים, אולם מדברי ב"כ משיב 6 בעמ' 13, 14 לפרוטוקול עולה שהקבצים שלא נמסרו לעיון הסניגורים רבים, ובחלק מהמקרים נמסר רק מיעוט קטן של הקבצים שנתפסו ע"י המאשימה.

7.
לאחר ששמעתי את הצדדים והתרשמתי מטיב החומר שלא נמסר לעיון, אני סבורה שטענות הנאשמים אינם בבחינת מסע דייג, והחומר שלא נמסר לעיונם
אשר עשוי להיות רלוונטי איננו "חומר פריפריאלי" בלבד. גם אם אין מדובר בטענות ההגנה המרכזיות בתיק, החומרים שלא נמסרו חיוניים להוכחת טענות הנוגעות למהימנותם של עדי תביעה מרכזיים, כך שקיים חשש לפגיעה של ממש ביכולתם של הנאשמים להתגונן.


ההליך של ביקורת שיפוטית אינו נותן מענה לקשיים המתעוררים כאן. זאת, הן בשל ההיקף הגדול של החומר, אשר העיון בו עד עתה הצריך ימי עבודה רבים של הצדדים והפועלים מטעמם, ואינו מתאים לדיון במסגרת בבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ, והן משום שבית המשפט הדן בהליך כזה אינו מכיר די הצורך את טענות הצדדים, ואין בידיו הכלים להעריך את מידת החיוניות של כל פרט מחומר החקירה, ומידת הפגיעה שעלולה להיגרם כתוצאה מחשיפתו. הכרעת בית המשפט מתאימה למחלוקות מצומצמות ונקודתיות, ואינה תחליף לקיום מנגנון
עיון יעיל בין הצדדים לבין עצמם.

ניתנה היום, כ"ב תשרי תשע"ח, 12 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.










בעח בית משפט מחוזי 11344-04/17 רונאל פישר נ' מדינת ישראל, ערן מלכה, רות דוד, ואח' (פורסם ב-ֽ 12/10/2017)