פסקי דין על רחל גולן | פסקי דין על משה דוד | פסקי דין על לאורה דוד | פסקי דין על ורד זוהרה אשבורן נוטי ואח' |

24631-02/13 א     15/10/2017




א 24631-02/13 רחל גולן נ' משה דוד, לאורה דוד, ורד זוהרה אשבורן נוטי ואח'








בית משפט השלום בתל אביב - יפו



ת"א 24631-02-13 אהרונוביץ ואח'
נ' דוד ואח'




לפני
כבוד השופטת לימור ביבי


התובעת:

רחל גולן

ע"י ב"כ עו"ד עוה"ד חיים קורן ועודד רקובר


נגד


הנתבעים
:

1.משה דוד
ת.ז. 057694259
2.לאורה דוד
ת.ז. 023881626
ע"י ב"כ עו"ד
עו"ד אייל פלשן

3.ורד זוהרה אשבורן נוטי
4.כרמי בנימין אשבורן
ע"י ב"כ עו"ד זיו אימבר

5.בן ציון ארוסי
6.אביבה ערוסי
ע"י ב"כ עו"ד אביטל אופק




פסק דין


בבסיסה של התביעה לפני, שימוש הנעשה על ידי הנתבעים 1 ו – 2, בחצר הרשומה כחלק מהרכוש המשותף, בבית משותף, בו כלל הצדדים לתיק הינם בעלי דירות.
התביעה הוגשה במקור על ידי המנוח צבי אהרונוביץ ז"ל (להלן: "התובע המנוח"), אשר למרבה הצער נפטר ביום 28/2/14, תוך כדי ההליכים המשפטיים והחליפה אותו כתובעת- בתו – רחל גולן
(להלן: "התובעת").
מבוא – בקצרה העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת;
1.
במרכז הדיון -בניין ובו ארבע דירות – שתיים בקומת הקרקע ושתיים בקומה הראשונה ברחוב עלומים 8 ברמת גן, הידוע כחלקה 549 בגוש 6144 (לעיל ולהלן: "הבית המשותף").

2.
הבית המשותף נרשם כבית משותף בשנת 1987, כפי שיפורט להלן והמצב רישום הזכויות בו הינו כדלקמן:
התובעת, מכוח ירושת אביה התובע המנוח, הינה בעלת זכויות החכירה בדירה בקומה הראשונה באגף הדרומי של הבית המשותף ודירתה רשומה בנסח הרישום כתת חלקה 4.
דירת התובעת נמצאת מעל דירת הנתבעים 1 ו – 2.

הנתבעים 1 ו – 2 (משפחת דוד) – הם הנתבעים כנגדם התבקשו הסעדים האופרטיביים בתביעה ובכלל זה- סעדי סילוק יד - והם בעלי זכויות החכירה, בדירה הנמצאת בקומת הקרקע באגף הדרומי של הבית המשותף והרשומה בנסח הרישום כתת חלקה 2.

הנתבעים
3 ו – 4 (משפחת אשבורן), אשר הוגדרו על ידי התובעת כ"נתבעים פורמאליים" באשר לא התבקש כנגדם כל סעד במסגרת התביעה- הם בעלי זכויות החכירה בדירה הנמצאת בקומת הקרקע באגף הצפוני של הבית המשותף ודירתם רשומה בנסח הרישום כתת חלקה מספר 1.

הנתבעים 5 ו – 6 , (משפחת ערוסי), אשר אף הם הוגדרו כנתבעים פורמאליים באשר לא התבקש כנגדם כל סעד במסגרת התביעה, הם בעלי זכויות החכירה בדירה הנמצאת בקומה הראשונה, באגף הצפוני של הבית המשותף ודירתם רשומה בנסח הרישום כתת חלקה מספר 3.

3.
הבית המשותף נבנה –בשנות ה – 60 של המאה הקודמת ובמהלך השנים, בהסכמת הדיירים השונים, נבנו לדירות בבית המשותף תוספות בניה, תוך שבעלי הזכויות באותה עת, מבצעים הבנייה לאחר קבלת היתר בנייה והסכמת הדיירים האחרים.
כך, בשנת 1984 הגיש חיים פרומקין, הבעלים הקודם של דירת הנתבעים 5 ו – 6, בקשה להיתר בנייה לסגירת מרפסת בשטח של 2.18 מ"ר. באותה שנה, הגיש פרידמן יואב, הבעלים של דירת הנתבעים 3 ו – 4 באותה עת, בקשה להיתר בניה להגדלת מרפסת הדירה בקומת הקרקע והוספת מרפסת ששטח של 3.57 מ"ר – אין חולק כי הגדלת השטחים נעשתה על שטח החצר המהווה כפי שיפורט להלן, רכוש משותף.
במהלך שנת 1967 הגיש אביו של הנתבע 1 מר דוד דוד בקשה להיתר בניה להרחבת דירתו בקומת הקרקע על חשבון השטח המשותף לכיוון החצר, על ידי בניית 2 חדרונים נוספים, הגדלת מטבח בשטח של 26.51 מ"ר והגדלת מרפסת בשטח ש ל 12.49 מ"ר.

במהלך שנת 1971 ניתן להורי הנתבע 1 היתר לפתיחת פתח והקמת דלת נוספת בקיר המזרחי של דירת הנתבעים ובהמשך לכך ריצפו הורי הנתבע 1 את שביל הגישה והכניסה לדירה מכיוון המדרכה, דרך החצר, אל דירת הנתבעים 1 ו – 2. במאמר מוסגר אציין כי בין הסעדים נשוא התביעה לפני, סעד של סגירת פתח מדירת הנתבעים 1 ו – 2 לכיוון החצר ואולם מובהר כי הפתח נשוא התביעה אינו פתח זה, אלא פתח נוסף אשר נפתח על ידי הנתבעים- לטענתם בשנת 1996 ולטענת התובעת בשנת 1998, קרי בשנים מאוחרות יותר ואשר הינו בקיר הדרומי של דירת הנתבעים 1 ו – 2 ומחבר את סלון דירתם למרפסת דק אשר נבנתה בחצר.

בשנת 1972 הגיש מר פרידמן יואב בקשה להיתר לבניית שירותים ומרפסת וביצוע שינויים פנימיים, תוך שימוש בזכויות בניה
ובניה על שטחים משותפים.

בשנת 1982 הגישו בני הזוג ערוסי בקשה להיתר בניה להגדלת חדרי מטבח ושירותים בדירה בשטח כולל של 19.08 לרבות סגירת מרפסות.

בשנת 1983 הגישו בני הזוג פרידמן בקשה להיתר בניה להגדלת חדרים בשטח של 17.77 מ"ר על ידי צירוף מרפסות ושינויים פנימיים וזאת, תוך שימוש בזכויות הבניה ובניה על שטחים משותפים.

ביום 24/3/1997 ניתן לה"ה מלין חנן וחגית (בתם של בני הזוג פרידמן- הבעלים המקוריים של דירת הנתבעים 3ו – 4) היתר בניה לשם הרחבה נוספת של חדרים בשטח של 7.78 מ"ר על ידי צירוף מרפסת, הוספת ממ"ד, סגירת דלת הכניסה לדירה מכיוון חדר המדרגות ופתיחת דלת כניסה מהחצר.

4.
בשנת 1987 נרשם הבית כבית משותף ביוזמת הדיירים ובהסכמתם. הרישום בוצע בהתאם למצב הבנוי באותה עת. במסגרת הרישום יוחדה לכל אחד מן הדיירים דירה, בהתאם למפורט בסעיף 2 לעיל, לכל אחת מהדירות הוקנה שיעור שווה (1/4) ברכוש המשותף ואין חולק כי חצרות הבית המשותף, כמו גם הגגות, נותרו חלק מהרכוש המשותף, הואיל ולא הוצמדו לאיזו מהדירות.
בעת רישום הבית המשותף נערך על ידי הדיירים תקנון מוסכם המאמץ את הוראות התקנון המצוי הקבוע בתוספת לחוק המקרקעין התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") וזאת, מלבד קביעה בדבר חלוקת הרכוש המשותף בשיעור 57/228 לכל אחת מהדירות וקביעה ולפיה שיעור ההשתתפות בהוצאות המשותפות, יהיה כפי שעור החלקים ברכוש המשותף. מודגש כי, במסגרת התקנון לא הוסיפו הדיירים כל תיקון או שינוי הנוגע לשימוש יחודי בחצרות או בגגות.

5.
בשנת 2007 הגישו הן התובע והן הנתבעים 5 ו – 6, בקשות להיתרי בנייה, אשר כללו, בין היתר, בנייה מבוקשת על גג הבניין. הואיל והבקשות סתרו זו את זו בחלקן, לאור חפיפה בחלק מהבנייה המבוצעת על הגג – הוגשו עררים
בגין הבקשות (ערר 5135/07 וערר 5239/07). העררים נדונו על ידי ועדת הערר וביום 17/9/07 ניתנה על ידה החלטה ובהתאם לה, הואיל והמחלוקת בין הצדדים הינה קניינית, הרי שיש להעביר ההכרעה בה לערכאה שיפוטית וכיוון שכך ועד להסדרתה כאמור, נדחו שתי הבקשות להיתר. אציין כי במסגרת ההחלטה נקבע, בין היתר, כי גם בעלי הדירות בבניין הינם צדדים למחלוקת זו :"שכן גם להם חלקים באותו רכוש משותף" (ההחלטה צורפה כנספח יב' לתצהיר מר פסח גולן, מטעם התובעת).

6.
ביום 12/1/2009 התכנסו דיירי הבית המשותף לישיבת דיירים, במסגרתה הגיעו לכדי הסכמה אשר תועדה בכתב ואשר מפאת חשיבותה תובא כלשונה:

"מוסכם בין הנוכחים כדלקמן:

1. יערך הסכם חלוקה ע"י עו"ד אילנה עוז אונגר שיחלק את הרכוש המשותף ע"פ ההסכמות: בחצר ובגג. כך שלדיירים בקומת הקרקע תוצמד החצר למעט שביל הגישה לכניסה לבניין וגג הבניין יוצמד לדירות שבקומה הראשונה, למעט הגג מעל חדר המדרגות.
2. מימוש ההסכם יקבל ביטוי בתיקון צו הבית המשותף בצורה שהחצרות והגגות יוצמדו יחודית לדירות בהתאם להסכמה.
3. עלויות הרישום ע"פ הצעת עו"ד עוז אונגר בחלקים שוים בינהם".

במאמר מוסגר אציין כי קיימת מחלוקת בשאלה האם הנתבע 1 והנתבעת 3 נכחו בישיבה ואולם, בהינתן שאין חולק כי חתמו על הפרוטוקול ואיש מבין הצדדים אינו כופר בכך שהפרוטוקול מתעד הסכמה של כלל הדיירים, הרי שלא מצאתי כל רבותא במחלוקת האמורה.

7.
אין חולק כי לאחר ההסכמה האמורה שכרו כלל הדיירים את שירותיה של עו"ד עוז אונגר לשם עריכת הסכם החלוקה ואולם, בסיכומו של דבר לאחר פניותיה אל הדיירים, הודיעה זו, ביום 5/4/11, כי בחלוף שנתיים ולאחר מספר פגישות טרם הגיעו בעלי הבית של דירות 3 ו – 4 להסכמות בינהם, בעניין שטח ההצמדה לגג ומשכך, בהתאם לזכותה להפסקת הייצוג בשל אי שיתוף פעולה מצד הדיירים, היא מפסיקה את הייצוג וזאת, ככל שבתוך 30 יום לא יגיעו הדיירים לכלל הסכמה (המכתב צורף כנספח י"ז לתצהיר מר פסח גולן מטעם התובעת).
טענות הצדדים;
8.
לטענת התובעת
– הנתבעים 1 ו – 2 עושים בחצר הבית המשותף הצמודה פיזית לדירתם שימוש יחודי ומונעים- באמצעות גידור והצבת שער פרטי נעול, שימוש של מי מהדיירים האחרים בחצר. לטענתה, בהינתן ששטח החצר המקיפה את הבית המשותף הינו שטח משותף וזאת, הואיל ולא הוצמד לאיזו מן הדירות – הרי שהשימוש אשר נעשה על ידי הנתבעים 1 ו – 2 בחצר אינו כדין.
התובעת מכחישה טענות הנתבעים 1 ו – 2 ולפיהן הגיעו הדיירים בבניין לכלל הסכמה להצמדת החצר הנדונה לדירת הנתבעים 1 ו – 2 וכן, לשימוש יחודי אשר נעשה על ידי הנתבעים 1 ו – 2 בחצר. בכלל זה בפרט- לטענת התובעת לא הוכחה הסכמת הדיירים המקוריים בבניין להצמדה או שימוש כאמור קודם לרישום הבית כבית משותף, הסכמה אשר לטענת התובעת, לא עולה בקנה אחד עם שימוש שנעשה לאורך השנים בחצר גם על ידי הדיירים בקומות העליונות בחצר. זאת ועוד, לטענתה הטענה בדבר הסכמה נטענה באופן לא קוהרנטי, לא הגיוני ויתרה מכך, אינה עולה בקנה אחד עם כך שבעת הרישום – המהווה כשלעצמו ראייה בדבר תוכנו - לא הוצמדו החצרות לדירות הקומות התחתונות. בהקשר לשנים קודם לרישום,
מוסיפה התובעת וטוענת כי אין בהוצאת היתרים אשר אפשרו הרחבת הדירות, בכדי ללמד על הסכמה להצמדת החצרות לדירות בקומה התחתונה וזאת, הן הואיל ובהיתרים גופם אין כל אינדיקציה לכך והן, הואיל וההיתרים בדבר הרחבה הינם הדדיים- קרי, כל דייר הסכים להרחבת דירתו של האחר וזאת, בהינתן ציפייתו להרחיב גם את דירתו בעתיד (בדומה להסדר החל בהתאם לסעיף 71ב' לחוק המקרקעין.
זאת ועוד, בכל הנוגע להסכמה משנת 2009, טוענת התובעת כי מדובר בהסכמה עקרונית אשר לא קרמה עור וגידים והבשילה לכדי הסכם מחייב, באשר נעדרה מסוימות וכפועל יוצא מכך, הצדדים היו חלוקים בנוגע לאופן בו תבוצע החלוקה בין הדירות השונות.
התובעת טוענת כי לאורך השנים בוצעו על ידי הנתבעים 1 ו – 2 פעולות להשתלטות על החצר המשותפת, פעולות אשר בוצעו "בזחילה" ובכלל זה, גידרו את החצר בחומה, נעלו שער כניסה לחצר באופן אשר שלל מהדיירים האחרים גישה אל החצר וביצעו פעולות בנייה בחצר המשותפת. לטענתה, הן הואיל וההשתלטות היתה לשיעורין והן לאור מצבו האישי- בריאותי של אביה לא היה באפשרותו להתנגד באופן פעיל לפעולות ובכלל זה להוציא מכיסו את המימון הנדרש לשם עמידה על זכויותיו ואולם, אין בכך שלא עמד על זכויותיו, משום ויתור עליהן.
בנסיבות אלו, לטענת התובעת, יש להורות על הריסת חומה אשר נבנתה על ידי הנתבעים 1 ו – 2 , במקום גדר נמוכה שהייתה קודם לכן והמונעת גישה לחצר. כן, יש להורות על פריצת השער הפרטי הנעול בחומה שבנו הנתבעים והמאפשר רק להם גישה לחצר ומונע גישה כאמור מיתר בעלי הזכויות בבית המשותף ובכלל זה מונע גישה לבלוני הגז ושעון המים הראשי של הבניין. עוד עותרת התובעת להשבת מיקום פחי האשפה של הבניין והקמת רחבת בטון בתוך החצר שנהרסה על ידי הנתבעים 1 ו – 2 ששימשה להנחתם. בנוסף, לטענת התובעת יש להורות לנתבעים 1 ו – 2 להרוס כל בנייה אשר בוצעה על ידם בחצר המשותפת ובכלל זה – מלונה, מחסן שתי פרגולות לרחוב דרום ולצד מזרח, ריצוף החצר המשותפת ופתיחת פתח בין סלון ביתם לבין החצר המשותפת ודק אשר נבנה על ידם בחצר.

9.
הנתבעים 1 ו – 2
טוענים מנגד, כי ההסכם משנת 2009 הינו הסכם חלוקה – שדומה במהותו להסכמים בכלל הבניינים בשכונה בה ניצב הבית המשותף- במסגרתו
הסכימו כלל בעלי הדירות על כך שלדירות בקומה הראשונה יוצמדו הזכויות בגג, לרבות מתן אפשרות לבניה והרחבת הדירה על חשבון הרכוש המשותף ואילו לדירות בקומת הקרקע יוצמדו חצרות המבנה, מבלי שהדבר יפגע ביכולת להפעיל את המתקנים המשותפים (גז מים וכיוצא בכך).
הנתבעים 1 ו – 2 מוסיפים וטוענים, כי לא זו בלבד שהתובע המנוח הסכים לחלוקה כאמור, אלא שבשנת 2007 הוגשה על ידו בקשה להיתר בנייה המבוססת ומסתמכת על ההסכמה בדבר חלוקה, במסגרתה – בין היתר – ביקש התובע המנוח לבצע בנייה של חדר על גג הבית המשותף. בקשה להיתר זה נחתמה על ידי הנתבע 1 וכן, דאג הנתבע 1 להחתים את אחיותיו – אשר באותה עת היו רשומות כבעלות הזכויות בדירת הנתבעים 1 ו – 2 – על הסכמתן לבקשה. לעניין זה טוענים הנתבעים 1 ו – 2 גם כי משהסתמך התובע המנוח על דבר ההסכמה בהגשת הבקשה להיתר המבוססת עליה, הינו מושתק מלטעון כנגד ההסכמה.
בכל הנוגע לטענות התובעת ולפיהן ההסכם נטול תוקף הואיל והינו נעדר מסוימות, טוענים הנתבעים 1 ו – 2 כי ממילא היעדר המסויימות אינו רלוונטי לחלוקת השטחים בין הקומות התחתונה והעליונה ויתרה מכך כי ניתן להשלים את הפרטים החסרים על ידי בית המשפט או הצדדים. עוד טוענים הנתבעים 1 ו
– 2 כי המחלוקת בכל הנוגע לחלוקה לא התעוררה באשר לחלוקה העקרונית ולפיה לדירות התחתונות תוצמד החצר ולדירות בקומות העליונות יוצמד הגג- אלא, שהינה מחלוקת פנימית בלבד בין הדירות העליונות באשר לאופן חלוקת הגג.
יתרה מכך, לטענת הנתבעים 1 ו – 2 ההסכם גיבש הסכם בעל פה או מכללא אשר נכרת
עוד קודם לכן בין הדיירים וזאת, כבר משנות ה – 60 של המאה הקודמת, בדבר חלוקת הרכוש המשותף כאמור, הסכמה אשר עליה יעידו היתרי הבנייה אשר ניתנו לאורך השנים בהסכמה ובכלל זה בפרט, היתר אשר ניתן להורי הנתבע 1 כבר בשנת 1971, לפתוח פתח בצד המזרחי של דירתם ושימוש בחצר לשם גישה לפתח זה. לטענת הנתבעים 1 ו – 2 הסכמה זו, אשר ניתנה גם על ידי התובע המנוח, מקימה השתק שיפוטי המונע מהתובעת העלאת טענות הנוגדות ההסכמה.
עוד טוענים הנתבעים 1 ו – 2 כי השימוש היחודי אשר נעשה על ידם בחצר לאורך השנים ובכלל זה טיפוח החצר והגינה על ידם באופן בלעדי - החל משנות ה- 70 או למצער משנת 1996 (עת חודשה על ידם גדר קודמת בהקמת הגדר בגובה 1.20) והכל ללא התנגדות ומבלי שננקטה כנגדם כל פעולה, הינה בבחינת הסכמה להצמדת הרכוש המשותף, אשר יש בה בכדי למנוע העלאת טענה כנגד השימוש כאמור וזאת, הן מפאת מניעות והן מפאת שיהוי. בהקשר זה טוענים הנתבעים 1 ו – 2 כי טענות התובע המנוח בדבר מניעה מנקיטה בהליכים משפטיים – ובכלל זה טענות הנוגעות למצבו הבריאותי- נטענו בעלמא ולא הוכחו ומשכך, דינן דחייה.

בכל הנוגע לטענה ולפיה ההסכמה בדבר השימוש לא מצאה ביטויה במסגרת רישום הבית המשותף, טוענים הנתבעים 1 ו
– 2 כי הסכמה בדבר שימוש ייחודי אינה מהווה עסקה במקרקעין, אינה טעונה כתב ויתרה מכך, משכך אין כל חובה שתקבלן ביטוי פורמאלי במסגרת רישום הבית המשותף.
עוד מפנים הנתבעים 1 ו – 2 לטענות מניעות, הנובעות מחובת תום הלב והמושתתות על פסיקת בית המשפט העליון בע"א 6337/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199.

אציין כי מלבד טענות ההגנה, כפי שפורטו לעיל, הגישו הנתבעים 1 ו – 2 בתחילה גם תביעה שכנגד הנוגעת לאכיפת ההסכם משנת 2009, אשר לטענתם כאמור, מגבש ומגלם הסכמה להצמדת החצרות לדירות בקומת הקרקע והצמדת הגגות לדירות בקומה העליונה. אלא, שבפתח דיון ההוכחות אשר התקיים ביום 30/4/17, הודיעו הנתבעים 1 ו – 2 כי הם מבקשים למחוק תביעתם הנגדית והצדדים הסכימו למחיקה, ברם התובעת טענה כי יש לחייב הנתבעים 1 ו – 2 בהוצאות. בהחלטתי מאותו מועד, לאור ההסכמה, נמחקה התביעה שכנגד ונקבע כי נושא ההוצאות יובא לידי ביטוי בפסיקת הוצאות ההליך.

10.
הנתבעים 3 ו – 4
טוענים ראשית כי
נתבעו כנתבעים פורמאליים בלבד באשר לא נדרש כלפיהם כל סעד ומשכך, כי דין התביעה כנגדם להימחק. יחד עם זאת, במסגרת סיכומיהם הינם מצדדים בעמדת הנתבעים 1 ו – 2 במחלוקת ולטענתם, ההסכם משנת 2009 מהווה הסכם חלוקה ובהתאמה לו אף הם זכאים להצמדה או לשימוש יחודי בשטח החצר הצמוד פיזית לדירתם.

11.
הנתבעים 5 ו – 6
אף הם עותרים למחיקת התביעה כנגדם הואיל והינם נתבעים פורמאליים בלבד ובמחלוקת בין התובעת לבין הנתבעים 1 ו – 2 , הינם מצדדים בעמדת התובעת – קרי כי אין כל הסכמה בדבר חלוקת הרכוש המשותף. יתרה מכך, הינם טוענים כי מתוך הראיות ובכלל זה עדותה של הנתבעת 3 עולה ברורות שבחלק החצר הצפוני – קרי המצוי בצמידות לדירת הנתבעים 3 ו – 4, קיימת חלוקה לשניים – צד מערבי בו נעשה שימוש על ידי הנתבעים 3 ו – 4 וצד מזרחי בו נעשה שימוש על ידם, בין היתר, לשם בניית סוכה בסוכות.
ההליך;
12.
הנני מוצאת לפתוח ולציין כי הואיל ומדובר בצדדים שהינם שכנים בבניין ובהינתן היגיון כלכלי בחלוקת הרכוש המשותף בין הדירות- אשר אין עוררין כי בהסדרתו יש בכדי להעלות באופן משמעותי את ערכן – נעשו על ידי וכן, על ידי המותבים הקודמים אשר טיפלו בתיק (כב' השופטים עודד מאור וגיא הימן) ניסיונות רבים על מנת להוביל הצדדים לכדי הסכמה לחלוקת הרכוש המשותף, ניסיונות אשר כללו גם ביקור במקום ביום 5/4/17 ואשר למרבה הצער, העלו חרס.

13.
מכיוון שניסיונות הפישור לא צלחו, התקיים ביום 30/4/17 דיון הוכחות, במהלכו העידו מטעם התובעת – הגב' איילת שחר, מנהלת מחלקת רישוי באגף הנדסה בעירית רמת גן ואשר העידה כי תוספות הבנייה המפורטות בסעיפים א-ח לת/1 (ובכלל זה – החומה המקיפה את החצר הצמודה פיזית לדירת הנתבעים 1 ו – 2, השער הקבוע בחומה זו, מחסנים בצד המזרחי והצפוני בחצר זו ופרגולות המחוברות לקיר החיצוני לדירת הנתבעים 1 ו - 2 בצד דרום ובצד דרום-מזרח) – נבנו בלא היתר בנייה.
עוד העיד מטעם התובעת בעלה של התובעת – מר פסח גולן . כן, העידו הנתבעים 1 ו - 3 .

14.
כבר בשלב זה הנני מוצאת להוסיף שבפתח הדיון טענו הנתבעים 5 ו – 6 כי הואיל והינם נתבעים פורמאליים אשר לא נדרש כנגדם כל סעד, הרי שאינם מחויבים – לטענתם- ליטול חלק בדיון המשפטי. יחד עם זאת, לאחר שהובהר על ידי כי הואיל וצורפו בפועל כנתבעים, הרי שבפסיקה בדבר חלוקת הרכוש המשותף יכול שיהיה בכדי להשפיע גם עליהם וכן, לחייבם – נותרו בדיון ונטלו בו חלק.
במאמר מוסגר אציין כי צירופם של כלל בעלי הדירות עולה בקנה אחד עם ההלכה ופסוקה ויפות לעניין זה קביעות בית המשפט העליון בע"א 2648/02 ל.ד. (חסוייה) ואח'
נ' מזרחי צבי (21.9.08) אשר בו נפסק:

"מבקש מאן דהוא מבעלי הדירות להביא לשינויים בחלוקת הרכוש המשותף כפי שבוצעה בפועל, הרי שכל הליך משפטי מן ההכרח לכרוך בו את כל בעלי הזכויות בבניין ׁׁ(הדגשה במקור ע.ו.), שכן כל אחד מהם עושה בחלק מסוים כבשלו, מזה עשרות שנים ולכל אחד מהם אינטרס זה או אחר וטענות שונות. יש קושי רב במסקנה, ככל ואם שתוסק, כי דייר אחד יצטרך לפנות חלק מהחצר בו עשה שימוש ייחודי עד כה בהסכמת יתר הבעלים, ואילו יתר בעלי הדירות בבניין ימשיכו ליהנות
מהחלקים שיוחדו להם וגם לעשות שימוש משותף בחלק אותו יפנה המשיב. שאלת החבות ומידת החבות של כל אחד מבעלי הזכויות בבניין כלפי אותה הסכמה, ככל שקיימת, צריכה להיות מוכרעת בין כולם, ועל כן יש לצרף את יתר בעלי הזכויות בבניין לפי תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984.
יש לצרף את בעלי הקרקע, הקרן הקיימת לישראל, על מנת שתחווה דעתה בעניין והסכמתה לאמור".
[ראו גם פסק דינה של כבוד השופטת ברק ארז בהתייחס לתקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 ברע"א 5861/15 עיריית תל – אביב יפו נגד עובדייה שלומוביץ (26.1.16)].
דיון והכרעה;
15.
כפי שתואר לעיל הצדדים חלוקים על קיומה של הסכמה לשימוש ברכוש המשותף וכן, על טיבה. כפי שנראה בהמשך נשוא הסכמה כאמור יכול שיהיה להקניית זכות קניינית ובלשון הננקטת באשר לבתים משותפים "הצמדה" ויכול שיהיה זכות לשימוש – אשר אף באשר אליה ניתן לאבחן בין זכות לשימוש יחודית הדירה לבין כזו שאינה הדירה.
כל זכות עוצמה שונה ובבחינת עצם גיבושה וקיומה ננקטים כללים נורמטיביים שונים.
הפן הנורמטיבי – על ההצמדה, הזכות לשימוש ומה שבינהן ;
16.
הצמדה
- רבות נכתב על כך שבית משותף הינו נכס מקרקעין מיוחד, אשר בו משולבים יחדיו זכויות קניין ייחודי ושיתוף במקרקעין. כך, מחד- כל אחד מבעלי הדירות הינו
בהגדרה בעל זכות הקניין הייחודית בדירתו הוא ויתרה מכך, אין חולק כי דירתו של אדם הינה בעלת אופי מכונן אישי ויש שיאמרו אף אישיותי. מאידך-לכלל הדיירים קניין משותף ברכוש המשותף ויתרה מכך, חל עליהם שלטון שיתוף לפי הוראות מיוחדות, אשר ניתן להתייחס אליהן כמגלמות ערכים קהילתיים. ב

פסק דין
רוקר (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון , פ"ד נה(1)199 (להלן: "

פסק דין
רוקר"), ציין כב' השופט טריקל כי אחד המאפיינים של יחסי השכנות בין בעלי הדירות בבית משותף, הוא המתח בין זכות הבעלות הבלעדית של בעלי הדירות בדירותיהם, לבין השיתוף שכופה עליהם החוק בעניינים שונים ובכלל זה ברכוש המשותף.

הרכוש המשותף –כולל, בהתאם להגדרת סעיף 52 לחוק המקרקעין, את "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם..."
הואיל והרכוש המשותף מיועד כאמור לשימוש כלל בעלי הדירות, הרי שנקודת המוצא הינה כי לא מתקיימת בו בעלות ייחודית של מי מבעלי הדירות.

ואולם – לכלל הרחב האמור חריג- בסעיף 55 (ג) לחוק המקרקעין מוקנית, לבעלי הדירות, האפשרות להסכים "שחלק מסוים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית" – הצמדה כאמור – הטעונה רישום -
יש בה בכדי להפוך את החלק המוצמד לחלק מהדירה – קרי להעביר את החלק האמור מרשות הכלל לבעלות וקניינו של היחיד (מ' דויטש קניין,כרך א', התשנ"ז-1997, 680).

בכל הנוגע להליך ההצמדה, הרי שהצמדה טעונה הסכמה כל בעלי הדירות, בהתאם לקבוע בסעיף 62(א) לחוק המקרקעין וזאת, למעט חריג, הקבוע בסעיף 71ב לחוק, המאפשר להסתפק ברוב של שלושה רבעים מבעלי הדירות, להצמדה הטעונה לשם הרחבת דירה וכן, המונע מדייר אשר דירתו הורחבה, מהתנגדות להרחבה דומה אשר מבקש מי מבעלי הדירות לבצע בדירתו הוא.

17.
זכות לשימוש יחודי

- מלבד האפשרות להצמיד חלק מהרכוש המשותף לדירה ולהקנות בו זכות קניינית לבעל הדירה האמור, דיני השיתוף במקרקעין מאפשרים לדיירים להסכים על חלוקת השימוש ויעוד חלקים מהרכוש המשותף לשימוש יחודי של אחד הדיירים.
זכות השימוש היא למעשה רשות במקרקעין הנעדרת כוונת הקניה של זכות בנכס. רשות שכזו, אפשר שתהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעלי המקרקעין ואפשר שתינתן על ידי בעל המקרקעין ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית כאקט של רצון טוב (ראו: פרופ' נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב' 24 (1995-1996).
במקרה כזה לא מדובר בעסקה במקרקעין הטעונה רישום ויתרה מכך, אין כל חובה כי עסקה כאמור תערך בכתב [ראו - ע"א 815/81 כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78; ע"א (י-ם) 9502/06 לומברוזו נ' קובנר
(7.8.2007)]. יחד עם זאת, בהינתן שמדובר בהסכמה שאינה מוצאת ביטויה ברישום, הרי שככלל ההסכמה האמורה תחייב רק את הצדדים לה ולא צדדים שלישיים וזאת, אלא אם אלו האחרונים היו מודעים להסכמה וגילו דעתם להסכים לה אף הם. כך, נקבע לעניין זה על ידי כבוד השופט לוין בע"א 19/81 בנימין ביבי נ' ד"ר קרול הורברט, פ"ד ל"ז(2)497 כי:
"בעלי הדירות בבית המשותף יכולים להסכים או להשלים עם שלילת זכויות בנייה מהם והעברת הזכות לאחד מהם, אם בהתנאה בתקנון המוסכם לבית המשותף ואם בתנאים מוסכמים בחוזים אישיים רגילים, או בדרך נאותה אחרת. היסוד הרעיוני שבכל הסוגיה הזו הוא שאין להכשיל צד ג', הרוכש זכויות בבית משותף, בכך שבלי שתוסב תשומת לבו מבעוד מועד ומבלי שיהא מודע, ייתן הסכמתו לכך שיישללו ממנו זכויות מסוימות –משותפות- בבית המשותף ושיוקנו או יוצמדו לבעל דירה מסוימת דווקא. אולם, אם היה בעל הדירה מודע להגבלת הזכות, והוא גילה הסכמתו לכך, אזי אין כל בעיה – ההגבלה היא תולדה של הבנה והסכמה חוזית, והיא קושרת ומחייבת את הצדדים".

באשר להליך הקניית זכות לשימוש יחודי של מי מבעלי הדירות ברכוש המשותף או בחלק מסויים ממנו, הרי שבדנ"א 2415/01 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' גב' ציפורה סופיוב (30/5/01) נקבע:
"בהיעדר הסכמה מפורשת לא ניתן להסיק ויתור של דייר על חלק מן הרכוש המשותף לטובת דייר אחר. העותרים טוענים, שקביעה זו עומדת בסתירה להלכה הקובעת כי על קיומו של ויתור ניתן להסיק גם מהתנהגותו של הדייר. גם טענה זו דינה להידחות. ככלל, ההסכמה להוצאת חלקים מהרכוש המשותף צריכה להיות ברורה, מפורשת וקונקרטית"

יחד עם זאת הובהר כי ההסכמה המפורשת יכולה להינתן בכתב או בעל-פה, אולם הנטל להוכחת קבלת ההסכמה הפוזיטיבית הנדרשת הינו על
הטוען לזכות לשימוש ייחודי ובאשר להסכמה בעל פה נפסק, כי זו חייבת להיות מוכחת בראיות מספיקות. כך לעניין זה נקבע בעש"א (מחוזי ת"א) 61803-03-15 דסטגר אלון ואח'
נ' אפרים גלברג (02.12.2015) כי: "אין די בהעדר התנגדות ואין די בהסכמה משתמעת, אלא יש צורך בהסכמה מפורשת, בין בכתב ובין בע"פ, ועל המערערים מוטל נטל הראיה להוכיח כי השיגו את ההסכמות הפוזיטיביות הנדרשות מהרוב הקבוע בחוק".
[ראו גם - ע"א 815/81 חליפה נ' שאול (8.7.82); ע"א (מחוזי חי') 13721-05-16 אליהו גבאי נ' יאיר הקש (05.10.2016); עש"א (מחוזי חי') 19110-02-16 אלון עדני נ' אורי ואקנין (23.05.2016)]
במאמר מוסגר הנני מוצאת לציין, כבר בשלב זה, כי הנתבעים 1 ו
– 2 טענו כי בהתאם לפסיקה ניתן לבסס זכות לשימוש יחודי לצמיתות גם על הסכמה בשתיקה – קרי על הסכמה מכללא והפנו , לעניין זה לת"א 69887/94 מאירה מימוני נ' רפאלה הופמן, תשנ"ד(4) 415 (1995). אלא שעיון ב

פסק דין
זה מעלה כי אין בו את שמבקשים הנתבעים 1 ו
– 2 לקרוא בו. כך, באותו עניין, נקודת המוצא היתה קיומה של הסכמה פוזיטיבית של כלל הדיירים לשימוש יחודי (הסכמה פוזיטיבית אשר הוכחה) והשאלה לדיון היתה האם הסכמה זו מחייבת דיירת מאוחרת. באשר לדיירת המאוחרת נקבע כי זו ידעה על הסכמה וכחלק מהאינדיקציות בדבר השאלה האם הסכימה לה, נקבע כי חלוף הזמן בו ראתה את השכנים משתמשים בחנייה אשר לטענתה הובטחה לה- היה בו בכדי לבסס הסכמתה האמורה ודוק – פסק הדין אינו קובע כי שימוש לאורך שנים ללא מחאה יש בו בכדי להקים הסכמה לזכות בלתי הדירה לשימוש יחודי.

הקביעה ולפיה לשם הקניית זכות ברכוש משותף לא די בהעדר מחאה של דיירי הבית המשותף לשימוש שנעשה ברכוש המשותף, קרי הזהירות מהקניית זכות קניינית המבוססת על שתיקה שיכול שבבסיסה יחסי שכנות תקינים ואולם לאו דווקא ויתור על זכות קניינית מבוססת, בין היתר על מדיניות הפסיקה, אשר מצאה ביטויה בע"א 93/81 אליאס נ' שיפר (1.5.83), בו נפסק –
"מכאן אתה למד, כי אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר-דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כלם, הפועל היוצא מדברים אלה הוא, שהעובדה כי אחד הדיירים עשה דין לעצמו ברכוש המשותף, אינה יכולה לשמש היתר לדייר אחר לעשות גם הוא כמוהו. שאם תאמר כן, פתחת פתח לכל הדיירים באותו בית משותף לנהוג ברכוש המשותף כבתוך שלהם."

ודוק – כפי שכבר הוזכר, גם כאשר מדובר בהרשאה לשימוש ייחודי ברכוש משותף, הרי אין מדובר בהכרח בהסכמה בלתי הדירה, אלא שיש לבחון את תוכן ההסכמה קרי – האם ההסכמה כפי שהוכחה הינה לשימוש יחודי לצמיתות אם לאו. לעניין זה, נקבעו באשר לרישיון לשימוש במקרקעין דברים היפים גם לעניינו ברע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי, פ"ד נג(3) 151, 170 (1999):
"כאשר מתעוררת בפני
בית-המשפט טענה בדבר ביטול רישיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית-המשפט לבחון, על-פי נסיבות המקרה, אם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון ואם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים. לעניין זה יתחשב בית-המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בציפייה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך
.."

בהקשר זה, מקום בו מדובר בשימוש ייחודי ברכוש משותף, משתקפת מתוך הפסיקה
מגמה ובהתאם לה, מקום בו מדובר בהסכמה לשימוש ותו לא, הנטייה להראות בהסכמה כבלתי הדירה תהיה רחוקה יותר, בה בשעה שמקום בו מדובר בהסכמה לבנייה על חלק מהרכוש המשותף הרי שהנטייה תהיה לראות בהסכמה זו כבלתי הדירה. כך ולשם הדוגמא- בע"א 815/81 יעקב כליפא נ' אלי שאול, לו(3) 078 (1982) – הוכח דבר קיומה של הסכמה לבניית שני חדרים והשאלה לדיון נסבה על אפשרות דייר אשר נתן הסכמתו, לחזור בו מההסכמה. בית המשפט קבע, באותו העניין, כי ההסכמה אינה הדירה מפאת מניעות החלה על הדייר המסכים וזאת, בהינתן שהדייר לו ניתנה ההסכמה שינה מצבו לרעה. ובלשונו של בית המשפט העליון:
" בזה טרם חשבתי על השאלה, אם מבחינה משפטית יכלו המשיבים לחזור בהם מהסכמתם. בנסיבות הענין התשובה היא, לדעתי, שלילית, כי עקב הסכמתם של המשיבים שינו המערערים את מצבם לרעה: עברו כשנתיים, בלי שהמשיבים נקטו פעולה אחרת, כגון טיפול בהשגת שיכון אחר, בסמכם על הסכמת המשיבים. הם גם השקיעו כספים ומאמצים בהכנת התכנית החדשה לקווי הבנייה על-ידי המודד ובהכנת תכנית הבנייה ובטיפול בהגשתה לעירייה. נוכח כל אלה נוצרת מניעות מטעמי צדק, המונעת מן המשיבים חזרה מהסכמתם ללא טעם סביר לשינוי זה מעמדתם המוצהרת. מניעות זו עומדת למשיבים לרועץ, בתור טענת הגנה מספקת בפני
השימוש המאוחר שהם מבקשים לעשות בזכותם הקנינית."

ויודגש - יכול שגם הסכמה לשימוש יחודי בשטח תהיה בלתי הדירה ואולם, כאמור יש להוכיח כי זה היה תוכן ההסכמה. כך, בעש"א (מחוזי ת"א) 13556-01-14 בלה אזרק נ' אהובה בר ניר (18.06.2014) , ייחסה כב' השופטת שיצר משקל לכך שניתנה תמורה להסכמה כמבססת קביעה ולפיה ההסכמה אינה הדירה.

[בנוגע לקביעה בדבר רשות בלתי הדירה לשימוש בחצר - ראו גם ת"א (שלום ת"א) 192711/02 ויטלזון ישראל נ' הדר יואב (27.06.2007)]

18.
לשם שלמות היריעה, הנני מוצאת להתייחס לאפשרות להעלות טענה ולפיה צד המסכים לשימוש, מנוע מלחזור בו מהסכמתו וזאת, בהתבסס על סעיף 14 לחוק המקרקעין- קרי בהתבסס על עקרון תום הלב בדיני המקרקעין.

פתח להעלאת טענה המבוססת על סעיף 14, בנוגע לשימוש ברכוש משותף, נפתח ב

פסק דין
בעניין רוקר (אשר הוזכר בסעיף 16 לעיל). באותו עניין בוצעה על ידי דייר בנייה ברכוש משותף ובית המשפט נדרש לתביעת הריסת הבנוי אשר הוגשה על ידי דיירים אחרים בבנין.
לעניין עקרון תום הלב, פתח בית המשפט וקבע כי:
"
העקרון של שימוש לרעה בזכות, הקבוע בסעיף 14 לחוק המקרקעין,
כמוהו כעקרון-העל של תום-הלב, פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שב
חוק המקרקעין
, כולל הסעדים המוענקים לבעלים במסגרת סעיף 21 לחוק."
(כבוד השופט אנגלרד, שם. בעמוד 223).
באותו עניין עמד בית המשפט על מעמדן המיוחד של זכויות הקנין והחשיבות המיוחדת של הגנה עליהן
ויחד עם זאת, הוסיף וקבע כי הפסיקה הכירה : "בקיומו של שיקול-דעת מוגבל ומצומצם, במקרים נדירים, שלא להושיט סעד למי שזכותו הקניינית נפגעה. ”
(כבוד השופט טריקל. שם. בעמוד 238 וכן, בעמוד 248)
.
במסגרת פסק הדין מונה בית המשפט העליון ארבעה שיקולים כדלקמן הרלוונטיים לעניין הפעלת שיקול הדעת האמור –
הראשון
– עוצמתה של הזכות הקניינית אשר נפגעה – האם מדוב
ר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה.
השני
- עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה.
השלישי
–
אשר בית המשפט מציין כי הינו משני בחשיבותו לקודמיו – הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה
לגבי הפוגע בזכות.
והרביעי הוא התנהגותם של בעלי-הדין.
באשר לארבעת השיקולים לעיל, מוסיף בית המשפט העליון וקובע (שם. בעמודים 241-242):
"לעניין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד בלי השאיר לו שריד."
יודגש - לגופם של דברים, במקרה אשר הונח לפתחו של בית המשפט העליון בפרשת רוקר, קבע בית המשפט העליון כי יש להיעתר לבקשה למתן צו הריסה ואין למנוע, בהתבסס על סעיף 14 לחוק המקרקעין, עתירתם של הדיירים לצו כאמור, זאת, הואיל ובאותו מקרה דובר בתפיסה לצמיתות של שטח הבנוי על ידי הצמדתו בפועל לדירה ולכן, גם לו יובאו לידי ביטוי הוצאות הדייר הבנוה לשם השבת המצב לקדמותו, עדין
אין בכך משום שימוש לרעה של הדיירים האחרים בזכות הבעלות שלהם לקבלת הסעד שביקשו. יחד עם זאת, כאמור אין חולק כי במסגרת הלכת רוקר נפתח הפתח להפעלת שיקול דעתו של בית המשפט, להחיל הוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין, כבסיס לדחיית תביעה למתן צו הריסה, המבוססת על זכות קניינית.
על אף האמור, הנני מוצאת להדגיש, כי הפתח אשר נפתח בהלכת רוקר, הינו צר מאוד ועל צמצום שיקול דעתו של בית המשפט, יעידו הן תוצאתו של

פסק דין
רוקר והן אמירות במסגרת

פסק דין
רוקר אשר ממחישות את המשורה הדקה, בגדרה הננו מצויים בעת שהננו שוקלים הפקעת זכות הקניין בשם העיקרון הקבוע בסעיף 14.
כך, בעמוד 245 לפסק דינו קובע כבוד השופט טריקל:
"אם ימצא בית-המשפט שנזקו של הפוגע בזכות גדול מהתועלת שיפיק בעל הזכות מהסרתה של הפגיעה, יהיה רשאי לאשר את הפגיעה וכך לשלול מן הבעלים את זכותו. משמעות הדבר היא הפקעה של זכות הקניין מכוח שיקולים הזרים למהותה. אין זה מתקבל על הדעת.
עוד ייאמר, כי המצדדים בעריכת מאזן של נזק מול תועלת מתייחסים לרוב לתועלת הכלכלית, הנמדדת בערכים כספיים. אולם גם תחושת הביטחון של בעל נכס – הנובעת מן הידיעה שקניינו מוגן וכי מי שינסה לפלוש לנכסיו יסולק – היא בגדר תועלת חשובה, אפילו אינה נשקלת בכסף."
ובהמשך בעמוד 248 לפסק הדין: "על כפות המאזניים מונחת זכות קניין, שבעליה מבקשים להגן עליה, כאשר מולה מונח אינטרס של מסיג גבול לזכּוֹת בנכס שאינו שלו על חשבון הבעלים. התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, לבין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שאותו השיג – תרתי משמע – שלא כדין."
יפים בנושא, גם דברי כבוד השופט חשין בעמוד 259 לפסק הדין: "בעל-קניין אינו חייב להצדיק עצמו ואינו חייב להתנצל על שום מה מבקש הוא כי רכושו יוחזר לו. בעל-קניין אינו חייב להסביר ולפרש מדוע אין הוא מסכים כי זר ישב על כיסאו, מדוע מתנגד הוא כי נוכרי ישתלט על רכושו. החוק מזכה אותו בכך. החברה מזכה אותו במבוקשו. בית-המשפט אינו מעסיק עצמו בצדק מופשט, ואין הוא יושב על כיסאו-רם לחלק רכוש בין תובע לבין נתבע על-פי עיקרון מופשט של "סבירות" ו"צדק". ה"סבירות" וה"צדק" הם שהנתבע יחזיר את המצב לקדמתו, והנטל עליו הוא – ונטל לא קל הוא – לשכנע את בית-המשפט מדוע בנסיבותיו הספציפיות של עניין פלוני ראוי לחרוג מן הכלל ושלא להחזיר את הסטטוס-קוו-אנטה. במהלך הדברים הרגיל יעלה הדבר בידי הנתבע במקרים לא רבים. כך, למשל, אומר פרופסור דניאל פרידמן על סיוג זכותו של הבעלים באמצעות הדוקטרינה של תום-הלב:
בחר בעל הקרקע בסילוק המחוברים, עשויה התוצאה עבור המקים להיות קשה ביותר. בעל הקרקע, אמנם, איננו מתעשר, אך למקים עלול להיגרם הפסד ניכר. שאלה היא אם ניתן לסייג תוצאה זו על סמך עקרון תום הלב. אולם פתרון כזה יתכן, רק במקרים נדירים."

[ ראו גם דברי בית המשפט העליון מפי כבוד השופטת חיות (כתוארה אז) בבע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה (19.02.2012)].
19.
זאת ועוד, ראוי להדגיש כי ב

פסק דין
רוקר, המקרקעין נשוא התביעה לא היו מוסדרים ומשכך בהכרעתו, התבסס בית המשפט העליון, בין היתר על הוראות סעיף 23 לחוק המקרקעין הקובעות:
"(א)
הוקמו המחוברים במקרקעין לא-מוסדרים, זכאי המקים לרכוש את המקרקעין במחיר שוויים בלי המחוברים, בשעת תשלום המחיר, אם נתמלאו שלושה אלה:
(1)
המקים סבר בתום לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין;
(2)
הסכום שהשקיע המקים במחוברים עלה, בשעת הקמתם, על שוויים של המקרקעין בלי המחוברים באותה שעה;
(3)
רכישת המקרקעין על ידי המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שוויים כדי לפצותו עליו.

(ב)
ההוצאות הקשורות ברכישת המקרקעין לפי סעיף זה - לרבות כל מס, אגרה ותשלום חובה אחר המשתלמים אגב העברת מקרקעין, אך למעט תשלום המגיע בעד תקופה שלפני הקמת המחוברים - יחולו, על אף האמור בכל דין, על המקים.

(ג)
זכויות המקים לפי סעיף זה עדיפות על זכויות בעל המקרקעין לפי סעיף 21."

בהקשר לסעיף זה ולהשפעתו על שיקול דעתו של בית המשפט בכל הנוגע למקרקעין מוסדרים, הוסיף בית המשפט העליון וקבע כי :
"דומני כי יש בו בהסדר המפורט שבסעיף 23 לחוק המקרקעין
כדי לצמצם לא-במעט את שיקול-דעתו של בית-המשפט לטובת הנתבע. לא אומַר כי הוראת סעיף 23 מעמידה לפנינו הסדר מושלם, אך למצער רומזת היא כי במקום שהנתבע עשה בתום-לב תחול, לכאורה, הוראת סעיף 23 בשלמותה."

בהתאמה לאמור, הנני סבורה כי כלל ההן הקבוע בסעיף 23, בכל הנוגע למקרקעין שאינם מוסדרים, יש בו בכדי ללמד על הלאו מקום בו מדובר במקרקעין מוסדרים. כך, כאמור באשר למקרקעין שאינם מוסדרים קובע המחוקק מפורשות כי המקים זכאי לרכוש את המקרקעין עליהם הקים מחובר בכפוף לשלושה תנאים מצטברים- האחד, הוא סבר בתום לב שהינו בעל המקרקעין, הסכום שהושקע במחוברים עלה על שווים של המקרקעין בלא המחוברים ורכישת המקרקעין על ידי המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שווים כדי לפצותו. הנני סבורה כי האמור יש בו ללמד על כך שמקום בו מדובר במקרקעין מוסדרים לא די בכך שהמקים יהיה תם לב והשיקול יהיה שיקול כלכלי, אלא שנדרש דבר מה נוסף, שאם לא כן, לא היתה קיימת הפרדה בחקיקה בין שני המקרים.

20.
ריכוז ההלכות כפי שנסקרו לעיל, מעלה ראשית כי ככל שנטען שמדובר בהצמדה של רכוש משותף לדירה, הרי שמדובר בעסקה במקרקעין המחייבת כתב ורישום ואולם, הקניית זכות לשימוש ייחודי אינה מהווה עסקה במקרקעין ואינה מחייבת כתב או רישום. יחד עם זאת, הנטל להוכיח את דבר ההסכמה לשימוש ייחודי בכלל ושאינה הדירה בפרט, מוטל לפתחו של הטוען לקיומה של הסכמה כאמור ובכלל זה – על מנת שתקבע זכות בלתי הדירה – עליו להוכיח קיומה של הסכמה פוזיטיבית מפורשת לדבר השימוש ויתרה מכך- עליו להוכיח כי תוכנה המפורש הינו כי ההסכמה אינה הדירה, שאם לא כן- גם ככל שהוכחה הסכמה – הרי שזו ניתנת להפסקה.

מן הכלל אל הפרט;
21.
כנקודת מוצא לדיון לפני, הנני סבורה שאין חולק כי החלוקה לה טוענים הנתבעים 1 ו – 2 לא מצאה ביטויה בהצמדות לדירות- וזאת, בהינתן שאין חולק כי במסגרת הרישום לא הוסדרה הצמדת החצרות לדירות התחתונות והגגות לדירות העליונות.
כיוון שכך, הדיון בתביעה לפני מתמקד בשאלה האם הוכח דבר קיומה של הסכמה בכלל ובלתי הדירה בפרט, לשימוש ייחודי אשר נעשה ואשר מבקשים למנוע הפסקתו- בחצרות על ידי הדירות בקומה התחתונה ובגגות על ידי הדירות בקומה הראשונה.
עיון בטענות הנתבעים 1 ו – 2 מלמד על מספר מקורות מהם מנסים הנתבעים להיבנות כמבססים הסכמה כאמור:
הסכמה בעל פה אשר הייתה בשנות ה – 60 ואשר נתמכה בעדות הנתבע 1 וכן, בהיתרי בנייה אשר ניתנו בשנים החולפות אשר לטענת הנתבעים 1 ו – 2 יש בהם בכדי לתמוך בדבר קיומה; הסכמה בין הדיירים משנת 2009
- אשר תועדה בסעיף 6 לעיל; ומניעות הנובעת משימוש בפועל משנת 1996 או למצער 1998 בלא כל התנגדות וכן, מבקשה להיתר אשר הוגשה על ידי התובע המנוח בשנת 2007 .
להלן אבחן האם הוכח דבר קיומן של ההסכמות הנטענות ותוכנן .

22.
הסכמה משנות ה – 60 אשר בין יתר ביטוייה – הסכמות להיתרי בנייה
-
בתמיכה לקיומו של הסכם משנות ה- 60, העיד ראשית הנתבע 1 ואולם, לעדותו זו לא ניתן לייחס משקל ראייתי וזאת, שבשים לב לכך שהנתבע 1 נולד בשנת 1962 (ראו עדותו בעמוד 36 שורות 24-25), ברי כי אינו יכול לתמוך מ"כלי ראשון" בדבר קיומו של הסכם כאמור.
זאת ועוד, הנתבע 1 העיד כי תוכנו של ההסכם משנות ה – 60
היה שהחצרות שייכות לדירות בקומת הקרקע ואילו הגגות והבניה של חדר על הגג ומחסן הינן לדירות העליונות (ראו עדותו בעמוד 37 שורות 27-28). דא עקא, שהסכמה כאמור – שלכאורה יש בה הדדיות
– לאלו החצר ולאלו הגג ותמורה- זה מול זה – אינה עולה עם שורת ההיגיון בשנים הרלוונטיות, בהינתן שבאותן שנים ממילא לא הוכח דבר קיומן של זכויות לבנייה על הגג- קרי, ההדדיות של אפשרות לשימוש בגג כנגד השימוש בחצר- לא הוכחה (ראו עדותו בעמוד 37 שורות 29-20).
יתרה מכך, בכדי לתמוך טענתם בדבר הסכמה משנות ה- 60, מפנים הנתבעים 1 ו – 2 להיתרי בנייה ולהרחבות אשר בוצעו על ידי הדיירים ברכוש המשותף בהסכמה – כמגלמים לטענתם ההסכמה בדבר חלוקה כאמור. אלא, שאף הנתבע 1 אישר כי אין בבקשות להיתרי הבנייה עליהן הוסכם, כל תיעוד להסכמה להצמדת שטחים או לשימוש בשטחים שאינם נכללים במסגרת הבקשה להיתר (ראו עדותו בעמוד 39 שורות 6-7) ומשכך, הנני סבורה כי בהיתרי הבנייה כל נפקות באשר למחלוקת לפני, הנסבה על הצמדה או שימוש בשטחים, מעבר לאלו הנזכרים בבקשה להיתר.
יתרה מכך, הנני סבורה כי רישום בית משותף בשנת 1987, כשבמסגרת הרישום מתועדות תוספות הבנייה תוך הצמדתן לדירות הרלוונטיות ואולם, בכל הנוגע ליתרת הרכוש המשותף ובכלל זה בפרט – הגגות והחצות- הרי שזה מתחלק באופן שווה בין הדירות השונות – יש בו בכדי לשלול מניה וביה כל טענה בדבר הסכמה מוקדמת לרישום הבית המשותף, שהרי חזקה היא שזו האחרונה היתה מוצאת ביטויה בעת הרישום.
לעניין זה, מעבר לכך שטענה בדבר הסכמה כאמור מנוגדת לכתב – קרי למסמכי הרישום, הרי שטענה זו עומדת בסתירה לסעיף 125 לחוק המקרקעין ובהתאם לה רישום בפנקסי המקרקעין יהווה ראיה חותכת לתוכנו.
לאור האמור, הנני קובעת כי לא הוכח דבר הסכמה בשנות ה- 60 כנטען.

23.
הסכמה משנת 2009
–
מוסיפים הנתבעים 1 ו - 2 וטוענים כי בשנת 2009 תיעדו הדיירים בבניין את ההסכם בינהם ולפיו השימוש היחודי בחצר יוקנה לבעלי הדירות התחתונות ואילו השימוש היחודי בגג יוקנה לבעלי הדירות העליונות. בתמיכה לטענתם זו מפנים כאמור הנתבעים 1 ו – 2, למסמך אשר נחתם על ידי כלל הדיירים בבניין ביום 12/1/09 ואשר תוכנו הובא בסעיף 6 לעיל לפסק הדין.
אלא שהנני סבורה כי גם מתוך מסמך זה לא תצמח לנתבעים 1 ו – 2 הישועה, באשר מתוכנו של המסמך, כמו גם מתוך עדויות וראיות אשר הובאו בהקשר לו, עולה ברורות שיכול שהמסמך היווה שלב במשא ומתן בין הצדדים, במסגרת ניסיונותיהם להגיע לכדי הסכמה באשר לחלוקת הרכוש המשותף ואולם, אין בו גמירות הדעת והמסוימות שהינם תנאי להיווצרותו של הסכם מחייב בינהם.

24.
כך וראשית, במסגרת הפסיקה נקבע כי המבחן להבחנה בין הסכם המהווה חלק בלבד במשא ומתן ואשר אין לו תוקף מחייב, לבין חוזה בר תוקף, הינו כפול- חלקו הראשון מתמקד בגמירות דעתם של הצדדים ובגדרו יש לבחון האם היה בכוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב בינהם וחלקו השני – מתמקד במסוימות, בגידרו יש לבחון האם קיימת הסכמה על הפרטים המהותיים החיוניים של העסקה בין הצדדים (ראו - ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2) 281, 286 (1979) (להלן: "עניין רבינאי"; עא 579/83 הרי זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בנין , מב (2) 278).

באשר לחלקו הראשון של המבחן נקבע, כי הדרישה לגמירת-דעת היא הדרישה להשתקפות חיצונית של כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב (ראו - ש' לרנר, "דיני-חוזים – מגמות והערכה" משפטים כא (תשנ"א-נ"ב) 33, 44; ג' שלו, דיני חוזים (דין, מהדורה 2, תשנ"ה) 86; ד' פרידמן ו-נ' כהן, חוזים (אבירם, כרך א, תשנ"א) 156) ועניין רבינאי). את גמירות הדעת יש לבחון דרך עיניו של מתקשר סביר במעמדם של המתקשרים (ד' פרידמן ונ' כהן, בספרם הנ"ל בעמ' 156). על כוונת הצדדים להתקשר, כבר בשלב הראשוני של זיכרון הדברים, ניתן ללמוד מנוסח זיכרון הדברים עצמו ומכלל נסיבות העניין, כולל התנהגות הצדדים קודם לניסוח זיכרון הדברים ולאחריו ( עא 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר מוחמד חמדן , נ (5) 820)

באשר לחלקו השני של המבחן, נקבע כי על-מנת שיתקיים בהסכם יסוד המסוימות, יש צורך בקיום הסכמה על הפרטים החיוניים לעיסקה. עם זאת, נקבע כי אין צורך שהחוזה יהיה כליל השלמות, בייחוד כאשר הוכח קיומו של היסוד הראשון של גמירת הדעת. כך, בעניין רבינאי הנ"ל בעמוד 288 נפסק כי:
"...במקום שהמבחן הראשון מתקיים, דהיינו, קיימת כוונה של הצדדים ליצור קשר משפטי מחייב, אין צורך כי כל התנאים החיוניים והמהותיים יופיעו 'שחור על גבי לבן' בזכרון הדברים עצמו...אין זה הכרחי כי כל היסודות המהותיים והחיוניים יהיו כתובים בגוף זכרון הדברים, ופרטים חיוניים חסרים הניתנים להשלמה על-ידי החוק מצטרפים ליסודות החיוניים הנזכרים בגוף המסמך והמהווים יחדיו את היסודות החיוניים על-פיהם נקבע תוכנו של זכרון הדברים"

וכן, נכתב על ידי פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל בעמ' 303-304:
"...כאשר הצדדים מסכימים כי עליהם להסכים בעתיד בנקודות נוספות ראוי להבחין בין מקרה שבו נחשפה בין הצדדים בשלב המשא ומתן מחלוקת לבין מקרה שהצדדים אינם חלוקים בנושא, אך הם מבקשים לדחות את הסכמתם למועד מאוחר יותר....כאשר אין ביניהם מחלוקת, אך הצדדים דוחים הסכמתם למועד מאוחר יותר, יש להבחין בן מקרה שבו מתייחסת ההסכמה העתידית לפרט עיקרי לבין מקרה שבו מדובר על פרט טפל...אם
הגיעו הצדדים להסכמה על הפרטים העיקריים, והם משאירים פרטים שוליים להסכמה מאוחרת בלי לקבוע זאת כתנאי לתוקפו של ההסכם הראשון, מוחלת הנחה הפוכה לפיה יש להכיר בתוקפו המחייב של ההסכם הראשון...ההנחה היא כי הצדדים לא התנו תוקפו המחייב של זכרון הדברים בכך שיגיעו להסכמה לגבי הפרט הטפל".

יצויין כי עם השנים רוככה דרישת המסוימות בפסיקה, אשר הכירה בהסכם כבעל מסוימות מספקת, גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את "התנאים החיוניים לעסקה", וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל (ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 66 (1989); עא 7193/08 מנחם עדני נ' מרדכי דוד (18.07.2010)) ואולם, הלכה זו סוייגה בסייג חשוב ובהתאם לו השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים וכן, כל אימת שהצדדים קבעו או התכוונו לדון ולקבוע תנאים, הסוטים מההסדר החקיקתי או מהנוהג, ואותם תנאים לא מצאו ביטוים בזיכרון הדברים או במסמך בכתב, מקום בו הוא דרוש. (ראו: ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 682 (1998)).

25.
הנני סבורה כי החלת הכללים האמורים על המקרה לפני מלמדת כי ההסכמה משנת 2009, אינה עולה כדי הסכם מחייב וזאת, במיוחד הואיל והינה נעדרת מסויימות בנושאים משמעותיים אשר אף הובילו, להלכה ולמעשה, לכך שבסיכומו של דבר לא יושמה ההסכמה האמורה והצדדים לא חתמו על ההסכם אשר נוסח על ידי עו"ד עוז אונגר וזו אף התפטרה מייצוגם.
כך, לעניין זה ראשית- לשון ההסכמה מלמדת על היותה שלב במשא ומתן, עת נקבע במסגרתה כי: "יערך הסכם חלוקה ע"י עו"ד אילנה עוז אונגר שיחלק את הרכוש המשותף ע"פ ההסכמות: בחצר ובגג" – קרי, על פניו ולפי לשונה ההסכמה אינה מהווה הסכם, אלא שהצדדים מבקשים לערוך הסכם עליו יחתמו.
עוד אין חולק כי עו"ד אונגר-עוז, העבירה טיוטת הסכם לחתימה ואולם, אף לא אחד מן הצדדים העיד כי חתם על טיוטת ההסכם האמורה (בהקשר זה ראו עדותה של הנתבעת 3 בעמוד 32 שורות 1-2 שם העידה כי אינה זוכרת אם ההסכם האמור הגיע לכלל חתימה אם לאו)

זאת ועוד, הן מתוך התכתובת שהוצגה בין עו"ד אונגר-עוז לבין הדיירים והן, במסגרת ההליך המשפטי – עלה ברורות כי בין הצדדים מחלוקות באשר לפרטי ההסכמה האמורה באופן השולל טענה ולפיה ההסכמה משנת 2009 הינה מסוימת במידה הנדרשת לקביעה כי בין הצדדים השתכלל חוזה מחייב.
כך, אין חולק כי עוד קודם להסכמה בין הצדדים נשוא ההסכם משנת 2009, התגלעה מחלוקת בין בעלי הדירות העליונות בכל הנוגע לחלוקת הגג בינהם – מחלוקת אשר מצאה ביטויה בבקשות סותרות להיתרי בנייה אשר הוגשו על ידי כל אחד מהם בשנת 2007 (ראו תיאור העובדות לעניין זה בסעיף 5 לעיל). על אף שמחלוקת זו היתה ידועה לכלל הדיירים, הרי שבמסגרת ההסכמה משנת 2009 לא הוסדרה המחלוקת. יתרה מכך, אין חולק כי הואיל והדיירים בקומות העליונות לא הגיעו לכדי הסדרת המחלוקת האמורה, בסיכומו של דבר לא נחתם הסכם החלוקה בין הצדדים.
יתרה מכך, מתוך עדותה של הנתבעת 3 עולה כי לא זו בלבד שהיתה מודעת לדבר המחלוקת בדבר חלוקת הגג ואף הגישה ערר בעניין הבקשות להיתרים הסותרות אשר הוגשו על ידי הדיירים בקומה העליונה – אלא, שהיא אף התנתה הסכמתה להיתרים אשר התבקשו על ידם בכך, שיגיעו לכדי הסכמה בדבר חלוקת הרכוש המשותף (ראו עדותה בעמוד 35 שורות 9-11) קרי – חזקה כי ידעה ש"הא בהא תליא", קרי שקיים קשר בין הבנייה בגג והסכמה לעניין זה, לבין חלוקת הרכוש המשותף בכללותו. בהקשר זה אציין במאמר מוסגר כי הנתבעת 3 ניסתה לטעון, לעניין זה, כי בעלי הדירות בקומה העליונה הגישו בקשתם להיתר רק לאחר ההסכמה משנת 2009 (ראו עדותה בעמוד 35 שורות 12-13) ואולם, עובדתית עדותה זו אינה נכונה באשר כפי העולה מפורשות מהתיאור הכרונולוגי שהובא בפרק המבוא- הבקשות להיתרים הוגשו עוד בשנת 2007.

זאת ועוד, מתוך ההליך התחוור כי ההסכמה נעדרת מסוימות גם באשר לנושאים אחרים ובכלל זה – באשר לזכויות הבנייה וחלוקתם בין הדיירים, באשר להסדר הנוגע לאופן ביצוע בנייה על דרך הרחבת הדירה בקומה הראשונה ובכלל זה – מחלוקת בכל הנוגע להסרת גגונים אשר הוצבו על ידי הנתבעים 1 ו – 2 על מנת לבצע בנייה בדירת התובעת והצבת עמודים לכיוון החצרות. עוד לא הוסדרה הגישה למתקנים משותפים- כגון בלוני הגז המוצבים בחצר – כולן מחלוקות אשר הצדדים כבר התחבטו בהן קודם להסכמה האמורה ולמרות זאת, לא הוסדרו במסגרתה.

26.
אציין כי הנתבעים 1 ו – 2 מודעים להיעדר המסוימות בהסכמה משנת 2009 ובמסגרת סיכומיהם טוענים כי אין בחוסר בפרטים בכדי לאיין ההסכמה הואיל ולטענתם ניתן להשלים הפרטים החסרים בהסתמך על הוראת סעיף 26 לחוק החוזים הקובעת:
"פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים"
דא עקא, שהנני סבורה כי אין בהוראה האמורה בכדי לרפא העדר המסויימות וזאת, מפאת שניים עקריים – ראשית- נקודת המוצא לסעיף 26 הינו כי נכרת הסכם ואולם, לטעמי וכפי שפורט החסר בפרטים יש בו בכדי להעיד על העדר מסויימות השוללת קיומו של הסכם. שנית – כפי שפורט לעיל (ולעניין זה ראו פסיקת בית המשפט בעניין תמגר הנ"ל בסעיף 24 לפסק הדין)- לא ניתן להשלים פרטים חסרים מקום בו מדובר בפרטים אשר קיימת לגביהם אי הסכמה מפורשת בין הצדדים- כפי מצב הדברים בעניינו.

27.
לאור האמור הנני קובעת כי גם בהסכמה משנת 2009 אין בכדי להוות הסכם מחייב בדבר חלוקת השימוש כנטען על ידי הנתבעים 1 ו – 2.

28.
שימוש בפועל בלא התנגדות והגשת בקשה להיתר בשנת 2007, כמבססים הסכמה או כמבססים טענת מניעות:
לסיום טוענים הנתבעים 1 ו – 2 השימוש הייחודי אשר נעשה על ידם בחצר, הינו באופן רצוף לאורך שנים וזאת, משנות ה – 60 או למצער משנת 1996, עת החליפו גדר שהקיפה את החצר בגדר גבוהה וסגרו הכניסה אל החצר מהחוץ בשער נעול – יש בו בכדי להצביע על קיומה של הסכמה מכללא של התובע המנוח וחליפתו התובעת, לדבר שימוש ייחודי כאמור, הסכמה אשר לטענת הנתבעים 1 ו – 2 התובעת מנועה מלחזור בה ממנה, קרי- אינה הדירה. עוד טוענים הנתבעים 1 ו – 2, כי חיזוק לדבר ההסכמה, כמו גם לטענתם בדבר מניעות החלה על התובעת כחליפת התובע המנוח מלטעון כנגד ההסכמה, ניתן למצוא בבקשה להיתר אשר הוגשה על ידי התובע המנוח בשנת 2007 ואשר מבוססת על ההסכמה האמורה- בקשה אשר על הסכמה לה
חתמו הנתבע 1 וכן אחיותיו.

לאחר ששקלתי את טענת הנתבעים 1 ו – 2 לעניין זה, אין בידי לקבלה וזאת, ממספר טעמים מצטברים וחלופיים.
ראשית- כפי שפורט לעיל בהרחבה, במסגרת הניתוח הנורמטיבי, ספק באם די בשתיקה בכדי להקים ההסכמה הנדרשת לשימוש ייחודי. זאת ועוד, כפי שפורט לעיל, לא די בהסכמה לשימוש, אלא שעל הטוען להסכמה לא הדירה, להוכיח דבר קיומה של הסכמה מפורשת כאמור, דהיינו- עליו להוכיח הסכמה לשימוש ייחודי לצמיתות. דא עקא, שבמקרה לפני הנתבעים 1 ו – 2 לא הצביעו על כל ראייה לכך שההסכמה – ככל שאמנם ניתן ללמוד עליה מתוך שתיקת התובע המנוח – כללה התחייבות מפורשת ובהתאם לה אינה הדירה.

יתרה מכך, מתוך הפסיקה נמצאנו למדים כי מניעות נוצרת ככלל, מקום בו שינה הדייר האחר מצבו לרעה או מקום בו הסתמך על דבר המצג וזאת,
בין על דרך הוצאות לשם בנייה ובין מקום בו הייתה תמורה לדבר ההסכמה . אלא, שבמקרה לפני, הנתבעים 1 ו – 2 לא הצביעו על שינוי מצבם לרעה כמו גם על הסתמכות, כפועל יוצא משתיקת התובע המנוח. יתרה מכך, טענת הנתבעים 1 ו -2
בדבר הסתמכות הנובעת מהסכמה שבשתיקה, עומדת בסתירה לכך שהבנייה בוצעה על ידם בשנת 1996 – קרי עוד קודם למועד בו הייתה כביכול הסכמה בשתיקה ולעניין זה נקשה – כיצד יכלו הנתבעים 1 ו – 2 לדעת (וקל וחומר שלהסתמך) בעת ביצוע הבנייה, כי תהיה הסכמה מאוחרת וכיצד משכך הינם יכולים לטעון כי התובעת מנועה מלהעלות טענה בדבר הבניה אשר בוצעה על ידם וזאת, לאור שתיקת התובע המנוח לאורך השנים?!

עוד הנני מוצאת לציין כי הנתבעים 1 ו – 2 טענו לשימוש ייחודי בחצר עוד קודם לשנת 1996 ואולם, לא תמכו טענתם זו בראייה כלשהי. בהקשר זה אציין כי הנתבעים 1 ו – 2 טענו – ואין על כך מחלוקת – שכבר בשנת 1971 פתחו הוריו של הנתבע 1 פתח בצד המזרחי של דירתם אשר איפשר גישה ישירה מהרחוב לדירתם וזאת, תוך מעבר דרך החצר. אלא, שלא מצאתי כל רבותא בפרט העובדתי האמור, אשר כל שיש בו הוא תיעוד לשימוש שנעשה בחצר לשם מעבר – הא ותו לא - ואולם, לא לשימוש ייחודי.

זאת ועוד, הנני סבורה כי גם בהגשת בקשה להיתר על ידי התובע המנוח בשנת 2007 ובמסגרתה ביקש היתר לביצוע בנייה על הגג, אין בכדי להעיד על הסכמתו לחלוקה הקטגורית של החצר לקומה התחתונה והגג לקומה העליונה. כך, לעניין זה, ראשית- אין חולק כי הבקשה להיתר לא התקבלה בשל חפיפה בבניה, בין בקשה זו לבין בקשה מקבילה אשר הוגשה על ידי הנתבעים 5 ו – 6 לבנייה על הגג. הנני סבורה כי דבר המחלוקת (אשר כפי שפורט לעיל אף סיכלה גיבוש הסכם בין הצדדים), יש בו בכדי לאיין הסכמה כלשהי, באשר בסיכומו של דבר, בשל המחלוקת, לא ניתן היה להגיע להסכמה כוללת ולבצע הבנייה בהתאם לבקשה. יתרה מכך, על העדר הסכמה באותו שלב יעיד הניסיון להגיע להסכמה בשלב מאוחר יותר- בשנת 2009 – ניסיון אשר אף הוא לא צלח. בהינתן שכך- קרי- הואיל וממילא בסיכומו של דבר בשל מחלוקת בין הדיירים, לא ניתן היה להוציא לפועל בנייה לפי הבקשה אשר הוגשה ובנוסף בהינתן שאף הצדדים – מודעים לאמור – עשו ניסיונות נוספים על מנת להגיע לכלל הסכמה והראייה- ההסדר אליו ניסו להגיע בשנת 2009- אינני רואה בהגשת הבקשה להיתר בשנת 2007, כיוצרת מניעות מטענה ולפיה הדיירים לא הגיעו לכלל הסכמה בדבר חלוקת הרכוש המשותף.

זאת אף זאת, טענה בדבר חלוקה קטגורית ובהתאם לה לדירות בקומה התחתונה הוקצתה החצר לשימוש ייחודי ואילו לדירות בקומה העליונה הוקצה הגג לשימוש ייחודי, נשללה מתוך עדות הנתבע 1 ו הנתבעת 3, עצמם.
כך, הנתבעים 1 ו – 2 טענו לאורך כל הדרך, כי נתנו לתובע המנוח את מפתח הכניסה לחצר- וטענתם זו שוללת מניה וביה טענתם ולפיה הוסכם על שימושם הייחודי בחצר. זאת ועוד, הנתבעים טענו כי לא הם אלא העירייה הוציאה את פחי האשפה של הבניין שהיו בחצר המשותפת ומתוך טענתם נמצאתי למדה כי אמנם פחי האשפה מוקמו מלכתחילה ועד להוצאתם, בחצר באופן השולל הטענה בדבר שימוש ייחודי.
זאת ועוד, הנתבע 1 העיד מפורשות כי רבע מתוך החצר הצמודה פיזית לדירת הנתבעים 3 ו – 4 היה בשימוש מי שמכר לנתבעים 3 ו – 4 את דירתם ואילו הרבע השני היה בשימוש הנתבע 5 (ערוסי) (ראו עדות הנתבע 1 בעמוד 41 שורות 1-3) – עדותו זו של הנתבע 1 שוללת הטענה בדבר חלוקה קטגורית של החצר לקומה התחתונה והגג לקומה העליונה – באשר כאמור הינו מאשר שנעשה שימוש ברבע מהחצר על ידי הדייר בקומה העליונה.

זאת ועוד, הנתבעת 3 טענה אמנם כי טרם רכישת הדירה על ידה הוצג לה מצג בדבר הסכמה לחלוקה כאמור אלא, שבעדותה אישרה כי במסגרת הסכם המכר בינה לבין המוכרים לה, לא צוינה זכות שימוש בחצר או ההסכמה כפי שנטענה על ידה וכן, כי האמור לא נזכר בנסח רישום המקרקעין (ראו עדותה בעמוד 32 שורות 14-27). עוד הנני סבורה כי, מ"בין השיטין", ניתן להבין מעדותה, שאמנם בחצר הצמודה לדירתה נעשה שימוש גם על ידה וגם על ידי השכן בקומה העליונה, באופן שבחלקה המזרחי נעשה שימוש על ידי השכן בקומה העליונה ובחלקה המערבי נעשה שימוש על ידה. כך, משנשאלה הנתבעת 3 באופן
ממוקד, האם נעשה על ידם (קרי על ידה ועל ידי בעלה- הנתבע 4) שימוש רק ברבע המערבי ולא במזרחי השיבה כי "מידי פעם" הם עושים שימוש גם
בחלק המזרחי, עוד אישרה בעדותה כי ערוסי (הנתבע 5 הגר בקומה העליונה) הקים את הסוכה שלו, מידי שנה, בחלק המערבי וכן אישרה כי כשקנו את הבית רק השטח המערבי היה מרוצף. (ראו עדותה בעמוד 35).

29.
מכל האמור עולה כי גם טענתם של הנתבעים 1 ו – 2 בדבר שימוש לאורך השנים המלמד על הסכמה מכללא לשימוש ייחודי בכלל והסכמה לא הדירה בפרט- לא הוכחה.

30.
בשולי הדברים הנני מוצאת להתייחס ולדחות האפשרות להעלות, בנסיבות כפי שהונחו לפני בתביעה זו, טענת מניעות המבוססת על סעיף 14 לחוק המקרקעין. לעניין זה, הנני סבורה באופן נחרץ כי החלת ההלכה - כפי שנקבעה ב

פסק דין
בעניין רוקר, אשר נסקרה לעיל, פותחת אמנם פתח להעלאת טענה המבוססת על עקרון תום הלב כמונעת אכיפת זכות במקרקעין ואולם, כפי שפורט לעיל בהרחבה מדובר בפתח צר – והינה שוללת הסתמכות על סעיף 14 במקרה לפני וזאת, בהינתן שמדובר במקרקעין מוסדרים, בזכות בעלות רשומה ואל מולה
שאיפת הנתבעים לסיפוח לצמיתות של חלקים ברכוש המשותף והכל מקום בו אין מדובר בתוספת בנייה המהווה חלק מהדירה אלא, בסיפוח חצר הבית המשותף לשימוש ייחודי. לאור האמור הנני קובעת כי תביעתה של התובעת אינה נגועה בהעדר תום לב.

סוף דבר ;
31.
מן האמור והמפורט עולה כי לא הוכח דבר הסכמה לשימוש ייחודי ברכוש המשותף וזאת, פרט לחלקים ברכוש המשותף עליהם נבנו תוספות בנייה בהיתרים ותוך קבלת הסכמת הדיירים האחרים. ביתר דיוק ופירוט – לא הוכחה דבר הסכמה לשימוש ייחודי בחצרות על ידי בעלי הדירות בקומה התחתונה ובגגות על ידי בעלי הדירות בקומה העליונה. כן, לא הוכחה הסכמה לבנייה כלשהי מלבד זו אשר נבנתה בהיתרים, כפי שפורט בסעיף 3 ל

פסק דין
זה. יתרה מכך, לא הוכחה הסכמה לא הדירה לשימוש כאמור ומשכך, ככל רשיון שאינו הדיר- ניתן להפסיק ההסכמה (ככל שהייתה) בכל עת.

32.
כיוון שכך, הרי שתביעתה של התובעת הינה בדין – לנתבעים 1 ו – 2 אין כל זכות לשימוש ייחודי בחצר הצמודה פיזית לדירתם וכפועל יוצא מכך אין להם כל זכות לבצע בניה, שלא בהסכמה, בחצר זו או בחלק אחר ברכוש המשותף.

אשר על כן הנני מורה לנתבעים 1 ו
– 2 – כמבוקש - לסלק מהחצר, המהווה חלק מהרכוש המשותף, כל בנייה אשר ביצעו עליה שלא בהיתר ו/או בהעדר הסכמה – קרי – החלפת הגדר שהקיפה את הבית המשותף בחומה והשבת המצב לקדמותו על דרך גידור הבית המשותף בגדר נמוכה, הסרת שער אשר מוצב בחומה האמורה, הסרת מרפסת דק אשר נבנתה בחצר המשותפת וסגירת פתח מתוך צידה הדרומי של דירת
הנתבעים 1 ו – 2 לכיוון חצר זו (לכיוון רחוב עלומים), הסרת שתי פרגולות אשר נבנו בחצר המשותפת תוך חיבורם לקיר המשותף הפונות אחת לכיוון דרום (רחוב עלומים) והשנייה לכיוון מזרח והסרת הריצוף בחצר המשותפת.
אציין כי אינני מוצאת להורות לנתבעים 1 ו -2 להשיב פלטת בטון אשר שימשה להנחת פחי האשפה המשותפים לחצר וזאת, הואיל ולא הוכח כי אמנם הם היו אלו אשר סילקו פלטה זו.

עוד הנני קובעת כי לכלל הדיירים בבניין הזכות לעשות שימוש בחצרות ובגגות הבית המשותף ובהתאמה הנני קובעת כי יש לאפשר גישה ושימוש כאמור לכלל הדיירים.

33.
משהתקבלה תביעת התובעת הנני קובעת כי הנתבעים 1 ו – 2 יישאו בהוצאותיה בסך 700₪ וכן בשכ"ט עו"ד בסך
25,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

34.
באשר לנתבעים 3-6, הרי שלאחר ששקלתי אינני מוצאת לעשות צו להוצאותיהם וזאת, הואיל ומחד נוכחותם בדיון נדרשה, הכרעה בהליך רלוונטית גם לגביהם ואולם, מאידך לא התבקש כל סעד אופרטיבי כנגדם.

35.
המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום,
כ"ה תשרי תשע"ח, 15 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.













א בית משפט שלום 24631-02/13 רחל גולן נ' משה דוד, לאורה דוד, ורד זוהרה אשבורן נוטי ואח' (פורסם ב-ֽ 15/10/2017)