פסקי דין על שלווה אסייג | פסקי דין על ישי אסייג | פסקי דין על אתי הוכמן | פסקי דין על מיכאל הוכמן |

43257-03/17 הפב     29/10/2017




הפב 43257-03/17 שלווה אסייג, ישי אסייג נ' אתי הוכמן, מיכאל הוכמן








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



הפ"ב 43257-03-17 אסייג ואח' נ' הוכמן ואח'
;
הפ"ב 9096-03-17 אסייג נ' הוכמן ואח'
;
הפ"ב 49644-02-17 אסייג נ' הוכמן ואח'
;
הפ"ב 46326-01-17 הוכמן ואח' נ' אסייג ואח'
;
הפ"ב 39636-01-17 הוכמן ואח' נ' שי ואח'
;
הפ"ב 39573-01-17 הוכמן ואח' נ' שלווה ואח'



29 אוקטובר 2017




לפני
כב' השופטת י. שבח
, סג"נ


מבקשי
הביטול

1
.
שלווה אסייג
2
.
ישי אסייג
ע"י ב"כ עו"ד שחר ולנר


נגד


משיבים ומבקשי האישור

1. אתי הוכמן
2. מיכאל הוכמן
ע"י ב"כ עוה"ד
טל בננסון
ומור שיינר




פסק דין


1.
הסכסוך רב השנים שבין בעלי הדין,
שעניינו בבניין מגורים בבני ברק, בו מחזיקה משפחת הוכמן בדירות המצויות בקומה העליונה ומשפחת אסייג מחזיקה בדירה שבקומת הקרקע, מתברר באכסניה של
בוררות בבית הדין של הרב קרליץ. בבוררות זו ניתנו במהלך השנים הכרעות לא מעטות, ששלוש מהן הן נושא הבקשות לאישור/ביטול פסק בוררות המונחות לפני, ואלו הן:
האחת- החלטה מיום 12.07.2009 (כ' תמוז תשס"ט) הקובעת כי "ניתנו מספר פסקי דין בשאלות שעמדו על הפרק", ובה נקבע, בין השאר, כי "משפ' הוכמן זכאית לדרוש לעשות שביל ברוחב של עגלת תינוק כפולה וכנגד זה רשאית משפ' אסייג לדרוש לעשות מחיצה דקה של פלסטיק עם קירוי כדי למנוע היזק ראיה ושמיעה. בניית המחיצה היא על הוצאות שני הצדדים. כפי המקובל באזור זה שטח החצר הצמוד לדירת אסייג מצד צפון ומצד מערב הוא בשימוש משפ' אסייג [זכות שימוש] וכנגד זה קיבלה משפ' הוכמן זכות בניה של שתי יחידות דיור נפרדות מעל שתי הדירות שברשותם... זכות המעבר בשביל לדיירים הנוספים [מעבר לשני דיירים] הוא בתנאי שאין הפרעה למשפ' אסייג מהמעבר בשטח זה... משפ' אסייג רשאית להשתמש במרתף לשתי יחידות דיור בלבד... אסייג רשאי לפתוח את פתח דירת המרתף מצד דרום ולצורך זה ניתן להנמיך את הקרקע... משפ' אסייג אינה יכולה לחייב את הבניין להסכים לעשות מחיצה של בלוקים לאורך שביל הכניסה כדי ליצור הפרדה ומסתור לדירת הקרקע... בכל אופן יש לשמור על 'חזות' שביל הכניסה... טענת אסייג על זכויות בנייה מעל גג הקומה האחרונה בבנין תידון בביה"ד של הרב קרליץ. כולל הטענה על ריבוי בדיורים מחמת יחידות הדיור הנוספות שנבנו... אסייג רשאי לעכב את סלילת השביל... עד לאחר הדיון בעניין זכויות הבנייה בגג" (הפ"ב 39573-01-17; הפ"ב 43257-03-17).
השניה -

פסק דין
מיום 06.06.2016 (כ"ט אייר תשע"ו) הקובע כי בנייה שביצעו אסייג מונעת תיקונו של קו הביוב בידי ועד הבית, וכי על אסייג לשאת בעלות התיקון 13,000 ₪ בתוספת 4,500 ₪ בגין הגבהת החניה. על אסייג לתקן תוך 3 ימים את קו הביוב ולהזדכות על סכום העלות החורג מכך, ואם לא יעשו כן – הוכמן יוכלו לבצע את התיקון כראות עיניהם (הפ"ב 39636-01-17, 49644-02-17).
השלישית - צו מניעה מיום 19.01.2017 (כ"א טבת תשע"ז) שהוציאו הבוררים מאיר הייזלר, אברהם ברוידא ואליהו פוזן, המנוסח כמכתב לאסייג הקובע כי "כפי שכבר נקבע בעבר אסור לכם לסגור את השביל היוצא מהבניין... כמו"כ אסור לכם לבקש בקשות בעיריה לסגור את השביל" (הפ"ב 46326-01-17; הפ"ב 9096-03-17) ( להלן- צו המניעה).

2.
לצורך הבנת העניין וההכרעה, אין ניתן לדלג על אזכורן של מספר הכרעות נוספות שניתנו בסכסוך במהלך השנים ואשר יש להן השלכה על נושא הדיון:
א.
"

פסק דין
" מיום 30.07.2007 (ט"ו אב תשס"ז) שניתן ע"י הבורר כבוד הרב ישראל מרמרוש (להלן: הבורר
מרמרוש) בנושא "הזכות לתוספת בניה על גג משפ' הוכמן ועל התוספת שהוסיפו משפ' אסייג", הקובע, בין השאר, כי "באם יוסיפו משפ' הוכמן דירות נוספות בבנין וישכירום לאחרים ובזה הם מרבים את הדירים בבנין. באופן זה לא ניתן יהיה לעבור דרך החצר הגובלת בדירתו של אסייג. אסייג רשאי לבנות מרתף מתחת לדירתו, במידה ואסייג יהיה מעונין להשכיר מקום זה יש מקום לדון על מקום הכניסה לדירה זו מכח הטענה של ריבוי דיירים".
ב.
"

פסק דין
" מיום 19.05.2008 (י"ד אייר תשס"ח) שניתן ע"י הבורר מרמרוש "בהמשך לפסק הדין שניתן בתאריך ט"ו באב תשס"ז" בו נאמר, בין השאר, כי "על פי חלוקת זכויות הבניה והשימוש בין משפ' אסייג להוכמן, רשאית משפ' הוכמן לבנות דירה נוספת בתוך חלל הרעפים וזאת מעבר לקומה השנייה. משפחת אסייג מקבלת את המרפסת והחצר מסביב דירתם וכן אפשרות לבנות 2 יחידות דיור במרתף מתחת לדירתם, וכן לחפור מסביב לדירות המרתף ברוחב 1.5 מטר כדי ליצור חצר, ומקור אור ואוויר למרתף, שטח זה כולל גם צד דרום של דירתם ברוחב 1.5 מטר... עומד על הפרק הכשרת שביל ברוחב 60 ס"מ נטו למעבר בקצה המערבי של החצר לרח' שד' הנציב וזאת כאשר תיבנה מחיצה מבדילה... כדי ליצור איטום והפרדה מוחלטת מדירת וחצר משפ' אסייג. כיוון שמשפחת אסייג טוענת כנגד אפשרות לשביל במקום יוכרע הדבר בהרכב של שלשה דיינים שימליץ הבורר".
ג.
"

פסק דין
" מיום 11.06.2008 (ח' סיוון תשס"ח) שנתן הבורר מרמרוש בו נאמר, בין השאר, כי "ממסמך מיום 11.2.05 החתום על ידי אסייג וגרנות עולה 'שתמורת הזכות למרתף של אסייג מקבל גרנות הזכות לבנות מעל גג דירתו'. ולכן במידה שמשפ' הוכמן לא יבנו קומה נוספת מעל הקומה שמעל חלל דירתם [כלומר יח"ד שלישית] יש להשאיר שביל ברוחב 60 ס"מ נטו כשהוא מבודד מהיזק ראייה ושמיעה. מאידך מתנים משפ' אסייג את הסכמתם לדירה שלישית [קומה רביעית] מעל שטח דירת אסייג בויתור על השביל".
ד.
"

פסק דין
" מיום 26.10.2008 (כ"ז תשרי תשס"ט) שנתן הבורר מרמרוש "בהמשך לפסקי הדין שניתנו בעבר", בו נאמר, בין השאר, כי "יש למשפחת אסייג ומשפחת הוכמן זכויות בגג הבניין... כולל החלל שנוצר מתחת לגג הרעפים... בפועל אין לאף אחד מהצדדים רשות להשתמש שום שימוש בשטח זה... יכול כל צד... לבקש בחינה מחודשת... עד לקיום דיון זה רשאית משפחת הוכמן לסיים את בניית גג הרעפים...".
ה.
"

פסק דין
[חלקי]" מיום 09.05.2011 (ה' אייר תשע"א) שנתנו הרב אברהם ברוידא, הרב אליהו פוזן, והרב מאיר הייזלר (להלן: הבוררים) "...בענין עלית הגג שמעל הבנין... ובענין ריבוי דיורים בבניין הנ"ל" בו נאמר, בין השאר, כי "בזכויות הבניה בק"ד [עלית הגג]... למשפ' אסייג יש 7/16 מהזכויות ולמשפ' הוכמן 9/16 מהזכויות".
וכן:
ו.
החלטה מיום 09.05.2016 בנושא "תיקון קו מים" שנתנו הבוררים בה נאמר, בין השאר, כי "תוספת העלות שנגרמה ע"י בנית משפ' אסייג מוטלת עליהם... יש לבצע את תיקון הקו באופן מיידי. באם לא יתבצע תוך 5 ימים, רשאים התובעים לאכוף את פסה"ד בכל דרך".

3.
בהתייחס לשלוש ההכרעות נושא בקשות האישור/ביטול המפורטת בסעיף 1 לעיל, נפתחו ששת ההליכים המפורטים בכותרת, במסגרתם, ניתן ע"י בית המשפט ביום 06.04.2017 לבקשת הוכמן, "צו ארעי האוסר על המשיבים [אסייג] לבצע כל עבודות בניגוד לפסק הבורר" (כבוד הנשיא אורנשטיין) בהחלטה נוספת מיום 12.05.2017 נקבע כי "צו המניעה יישאר על כנו" מן הטעם ש"
יש להעדיף את הצורך בשימור המצב הקיים ומניעת בניה בלתי הפיכה
" (המותב הח"מ).

4.
בדיון שנערך לפני ביום 24.09.2017 בשש התובענות המאוחדות הוצע ע"י בית המשפט כי:
"
פסק הבוררות שניתן על ידי הרב מרמרוש ביום כ' תמוז תשס"ט לא יאושר (משהוא מכיל קביעות שעניינן לא בסמכות בית משפט, ודאי לא בסמכות בורר, אלא בסמכות ועדה מקומית לתכנון ובניה) אך גם לא יבוטל, משהוא כולל הסכם שיתוף המקובל על שני הצדדים באופן שאסייג יהיו מנועים מלהתכחש לו;
כי:
"פסק הבוררות מיום כט' אייר תשע"ו (6.6.16), יאושר משבקשת הביטול הוגשה באיחור ולא הוגשה בקשה להארכת מועד;
וכי:
"הסיפא לצו המניעה מיום כא' טבת תשע"ז – תבוטל משהיא נוגדת תקנת הציבור; אסייג ימשכו את הבקשה למחיקת ישי אסייג
מההליך משהוא חתום על שני שטרי הבוררות; והדיון בבית המשפט יתמקד בשאלה אחת והיא - צו המניעה האוסר לסגור את שביל הגישה לשד' הנציב (המרצה 46326-01-17, 39636-01-17, צו המניעה שהוצא על ידי הבורר ביום כא' טבת תשע"ז 19.1.17 וצו המניעה שהוצא על ידי בית המשפט)".
שני הצדדים קיבלו את ההצעה
הדיון יתמקד איפוא בצו המניעה המתייחס לשביל הגישה. שביל הגישה מאפשר כניסה/יציאה נוספת לבניין (מעבר לכניסה הראשית דרך רחוב גורדון) המובילה לשדרות הנצי"ב. השביל
עובר דרך החצר שיועדה, לפי הסכם השיתוף, לשימושם הבלעדי של אסייג (להלן: שביל הגישה).

5.
הוכמן טוענים כי בקשות הביטול מטעם אסייג הוגשו באיחור; כי שאלת קיומו ומיקומו של שביל הגישה כבר נדונה והוכרעה בפסקי בוררות קודמים ואלו מבססים את זכאותם למנוע חסימתו של השביל על דרך הקמת גדר; כי אסייג מבקשים ליהנות מהחלקים המיטיבים עמם בפסקי הבוררות, לרבות כספים שקיבלו, בלא המגבלות שהוטלו עליהם באותם פסקי בוררות ממש; כי קיימת הפרדה בין היכולת לבצע בנייה זו או אחרת בקרקע לפי דיני התכנון, לבין הזכות הנתונה, במישור דיני הקניין, להוכמן לעשות שימוש בשביל.
אסייג מצדם טוענים כי הסכם הבוררות משנת 2010 מוצה זה מכבר באופן השולל מהבוררים סמכות להמשיך ולדון בסכסוך שבין הצדדים; כי צו המניעה שהוציאו הבוררים ביום 19.01.2017 אינו חתום על ידם אלא בידי מזכיר בית הדין באופן השולל ממנו תנאי קונסטיטוטיבי להיותו פסק בוררות; כי הצו האמור ניתן מבלי שנשמעה עמדתם, ואף מבלי שכלל זומנו לדיון, עת "הפסק הזה מתעלם משורה של החלטות" קודמות אליהן היו מפנים את הבוררים לו היו מוזמנים לדיון. לעמדתם, לפי פסקי הבוררות הקיימים, ניתנה להם הזכות לשימוש ייחודי בחצר הבניין הסמוכה לדירתם, לרבות שטח שביל הגישה, אשר גריעתו מהם הייתה מותנית בכך שהוכמן יבנו "רק שתי דירות" וכי הם, כלומר אסייג, יבנו דירות מרתף מתחת לדירתם- תנאים שאף אחד מהם לא התקיים, עת הוכמן בנו קומה שלישית, ואילו מאסייג נמנעה בנייה בקומת מרתף משאין ניתן לקבל בגין בניה זו היתר כחוק. הפער שבין תנאים אלו לבין הנוהג בשטח, כמו גם מעבר הזמן העולה כדי שיהוי מאז מועד מתן פסקי הבוררות, מביא לכך שאין ליתן תוקף להקצאת שביל גישה לשדרות הנצי"ב העובר דרך החצר שיועדה לשימושם.
אסייג מדגישים כי אף קיבלו היתר להקיף בגדר את החצר שיועדה לשימושם (היתר בניה מיום 04.04.2017) המונע, כמובן מאליו, את זכות המעבר של הוכמן ואחרים בחצר, וכי ההתנגדות שהגישו הוכמן להיתר זה נדחתה (החלטת הועדה המקומית מיום 01.08.2016).
דיון והכרעה
6.
נושא שביל הגישה, המוסיף על דרך הגישה הראשית לבניין מרחוב גורדון, גם כניסה אחורית לשדרות הנצי"ב דרך חלקו האחורי של המגרש, ושלגביו נקבע בצו
המניעה כי "כפי שכבר נקבע בעבר אסור לכם לסגור את השביל היוצא מהבניין... כמו"כ אסור לכם לבקש בקשות בעיריה לסגור את השביל" -
אינו חדש, וכבר נזכר/הוכרע במספר החלטות קודמות, ואלו הן:
בפסק בוררות שניתן ע"י הבורר מרמרוש ביום 30.07.2007 הקובע כי "
משפ' הוכמן זכאית לדרוש לעשות שביל ברוחב 80 ס"מ כשהוא צמוד לגבול המגרש בצד מערב בכדי לעבור לשד' הנצי"ב. זכות משפחת אסייג לבנות מחיצה בהוצאת ב' הצדדים למנוע היזק ראיה.
באם יוסיפו משפ' הוכמן דירות נוספות בבנין וישכירום לאחרים
ובזה הם מרבים את הדירים בבנין. באופן זה לא ניתן יהיה לעבור דרך החצר הגובלת בדירתו של אסייג
";
בפסק הבוררות שניתן ע"י הבורר מרמרוש ביום 11.06.2008 באמירה לפיה
"
במידה שמשפ' הוכמן לא יבנו קומה נוספת מעל הקומה שמעל חלל דירתם [כלומר יח"ד שלישית
] יש להשאיר שביל ברוחב 60 ס"מ נטו כשהוא מבודד מהיזק ראייה ושמיעה. מאידך מתנים משפ' אסייג את הסכמתם לדירה שלישית [קומה רביעית] מעל שטח דירת אסייג בויתור על השביל
"
;
בפסק הבוררות שהוציא הבורר מרמרוש ביום 12.07.2009, (אשר הצדדים הסכימו כי לא יאושר) לפיו "
משפ' הוכמן זכאית לדרוש לעשות שביל ברוחב של עגלת תינוק כפולה וכנגד זה רשאית משפ' אסייג לדרוש לעשות מחיצה דקה של פלסטיק עם קירוי כדי למנוע היזק ראיה ושמיעה... טענת אסייג על זכויות בנייה מעל גג הקומה האחרונה בבנין תידון בביה"ד של הגר"נ קרליץ
. כולל הטענה על ריבוי בדיירים שמחמת יחידות הדיור הנוספות שנבנו";

7.
אסייג רואים בהכרעות קודמות אלו קביעה לפיה זכאות הוכמן לשביל הגישה הינה מותנית בתנאים, ובלא עמידה בתנאים – אין היא משתכללת לכדי זכות, כך שצו המניעה מיום 19.01.2017 אינו עולה בקנה אחד עם ההכרעות הקודמות שבין הצדדים ועומד בסתירה להן. בנוסף לכך נטען על ידם, כאמור, כי הצו ניתן במעמד צד אחד, בלא שזומנו לדיון ובלא שניתנה להם ההזדמנות להשמיע עמדתם.

8.
בתשובה הוכמן הנושאת את הכותרת "תשובת המבקשים להתנגדות לפסק בורר", שאינה נתמכת כלל בתצהיר,
ואשר התייחסה במאוגד לשלושת הליכי הביטול, לא ניתן מענה לטענת אסייג למתן הצו במעמד צד אחד, ולא ניתן כל פירוט באשר לאופן, אם בכלל,
בו יודעו אסייג על פניית הוכמן לבית הדין בעתירתם לצו מניעה, או כיצד זומנו לדיון בפני
ו. בדיון שנערך לפני אישר ב"כ הוכמן, באופן לאקוני, כי "...אני מאשר שבבקשה לצו המניעה לא היה דיון" אך טען כי "אסייג בחרו שלא להגיע לדיון" (פרוטוקול עמ' 11 ש' 16-17), בלא שפירט אם אסייג כלל זומנו לדיון, אימתי, וכיצד.
מנגד, בתצהיר אסייג
הוצהר
כי "פסק הבורר ניתן מבלי שניתנה לי האפשרות להגיב לטענות כנגדי, ולמעשה מבלי שנכחתי כלל בהליך, ומבלי שהייתי מודעת לקיומו של ההליך! כלומר – המבקשים ו/או הבורר לא המציאו לי את התביעה!!!" (סעיף 1 לתצהיר). לא נדרשה חקירה על התצהיר. די בכך על מנת לגבש עילה לביטול פסק בורר לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות, עת הכלל למתן פסק בוררות בהעדר בעל דין הוא כי
"...צריכה להיות לא רק הזמנה כדין אלא גם הזהרה של הבורר באורח אישי [בדבר אפשרות עריכתן של ישיבות בוררות בהעדר צד]" (סמדר אוטולנגי, בוררות: דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת 2005, עמ' 1038).

9.
תוצאת ביטול צו המניעה שניתן ע"י הבוררים מתחייבת אף מזהות החתום על המסמך.
סעיף 20 לחוק הבוררות קובע כי: "פסק הבוררות יהיה בכתב וייחתם על ידי הבורר בציון תאריך החתימה; בבוררות לפני בוררים אחדים, די בחתימת רובם אם צויין בפסק ששאר הבוררים אינם יכולים או אינם רוצים לחתום עליו", ובענייננו המסמך חתום בידי מזכיר בית הדין ולא בידי מי מהבוררים, מבלי שהוצגו ראיות משניות המלמדות על קיומו של פסק בוררות חתום כדין (רע"א 2625/14 דוידזון נ' כרמל, פסקה 20, ניתן ב-22.07.2014).

10.
הצדדים הסכימו כאמור כי "
הדיון בבית המשפט יתמקד בשאלה אחת והיא - צו המניעה האוסר לסגור את שביל הגישה לשד' הנציב (המרצה 46326-01-17, 39636-01-17, צו המניעה שהוצא על ידי הבורר ביום כא' טבת תשע"ז 19.1.17 וצו המניעה שהוצא על ידי בית המשפט)
".
לאחר ביטולו של צו המניעה ששניתן ע"י הבוררים יש להמשיך ולבחון את גורלו של צו מניעה שניתן ע"י בית המשפט.
למעשה אין מחלוקת בין הצדדים על מצב הבנייה בשטח: הוכמן בנו ללא היתר קומה נוספת, מעבר לשתיים נושא הסכם השיתוף, בגינה הוגש נגדם כתב אישום ולאחר הרשעתם ניתן צו הריסה שיפוטי שלא בוצע. ב"כ הוכמן הצהיר במהלך הדיון כי "לשאלת בית המשפט האם השלמנו את הבניה בגג אני משיב שכן" (פרו' ע' 3 ש' 10), זאת בעוד שמאסייג נמנעה לחלוטין יכולת הבנייה במרתף, משלא ניתן לקבל בגינה היתר בניה, ואין מחלוקת כי הם לא ביצעו כל בנייה נוספת. לגרסת הוכמן מתגוררות בקומה העליונה 2 משפחות, הגם שלגרסת אסייג נבנו בפועל 6 דירות.

11.
המחלוקת בין הצדדים נסבה על פרשנותן ויישומן של הוראות מרמרוש בכל הנוגע לשביל הגישה המדובר.
הוכמן גורסים כי נקודת הכובד עליה נסבות קביעות הבורר מרמרוש מצויה במספר הדיירים המתגוררים בפועל , תוך שהם נסמכים על ההיגדים "ריבוי דיורים", "ישכירום לאחרים", "מרבים את הדירים", "היזק ראייה ושמיעה", אף טוענים שעל אסייג להוכיח קיומה של הפרעה בפועל
על מנת למנוע מהם את שביל הגישה. וכדבריהם: "כאן נכתב שזכות המעבר בשביל לדיירים הנוספים מעבר לשני הדיירים היא בתנאי שאין הפרעה למשפחת אסייג, קרי אם היו דיירים נוספים שזה לא המקרה שלנו. הוכמן מתגוררים בדירה אחת ואת החלק הנותר השכירו למשפחה אחרת בסך הכל יש לנו שתי דירות" (פרו' עמ' 7, ש' 13-15). מנגד, טוענים אסייג כי נקודת הכובד מצויה דווקא בהיגדים "דירות נוספות", "קומה נוספת בבנין" ו"קומה רביעית" – קרי במספר הדירות שייבנו ע"י הוכמן בהלימה לחלוקה הוגנת של הזכויות שינצל כל צד, להבדיל ממספר הדיירים, עת דירה
נוספת תפקיע את זכות הוכמן לשביל.

12.
אני מבכרת את גישת אסייג על פני גישת הוכמן.
עיון בפסקי הבוררות, לרבות פסקי הבוררות מימים 19.05.2008 ו-11.06.2008, שלא הוגשו לאישור או ביטול, והפסק מיום 12.07.2009 שהוסכם כי לא יאושר, מלמד כי עיקרם בקביעת נקודת איזון בין האינטרסים של הצדדים בכל הנוגע לחלוקת זכויות הבניה והשימוש בחצר, עת סטייה מנקודת האיזון תפקיע את זכות הוכמן להטבה הנוספת שקיבלו בדמות שביל הגישה הגורע משטח החצר שיוחדה לאסייג. אין מחלוקת כי בהתאם להסכמת הבסיס הוקנתה להוכמן הזכות לבנות שתי דירות בקומה העליונה, בעוד שלאסייג הוקנתה הזכות לבנות שתי דירות בקומת המרתף , וכי וביחס לחצר הוסכם כי ינהגו "כפי המקובל באזור זה שטח החצר הצמוד לדירת אסייג מצד צפון ומצד מערב הוא בשימוש משפ' אסייג", וכאיזון הוסכם שאם הוכמן יבנו רק שתי דירות יוקצה להם בשטח הייחודי של אסייג שביל הגישה, אף זאת בתנאי שאין בשימוש בו משום הפרעה. היה ויופר האיזון שבין הצדדים, ובהינתן שתוקם קומה נוספת בבניין – יבוטל שביל הגישה.

13.
כאמור, הנחתו של
הבורר מרמרוש לפיה תמומש הבנייה המבוקשת באופן שכל אחד מהצדדים יוסיף לעצמו שתי יחידות דיור התבררה כבלתי מציאותית: מאסייג נמנעה אפשרות הבנייה במרתף משלא ניתן לקבל לבניה זו היתר והם ביקשו לנהוג כדין, ואילו הוכמן בחרו לבנות שלא כדין, והוסיפו יחידה שלא ניתן לגביה היתר, אף לא הרסו אותה לאחר שהוצא נגדה צו הריסה. אסייג נותרו אפוא רק עם החצר לגביה הוקנתה להם זכות שימוש ייחודית. אין אפוא כל ספק
שהאיזון הופר, כשידם של אסייג על התחתונה. הבורר מרמרוש נקט אמנם במונחים "השכרה", ו"ריבוי דיירים" שאין להבינם אלא כמכוונים למטרד הכרוך במעבר של אנשים נוספים בשביל הגישה, אלא שמדובר בהיבט משני, שיש לראותו ככפוף לעיקרון החלוקה ההוגנת והמוסכמת. משהוכמן בנו מעבר למוסכם ואילו אסייג לא בנו כלל – יש ליתן תוקף לנוהג הנזכר בפסק הבוררות, קרי: שימוש ייחודי בחצר, לרבות בשטח שבו אמור היה לעבור שביל הגישה.
מסקנה זו מתחייבת אף מהיגדים מפורשים שבהכרעות הקודמות, כמו למשל: "באם יוסיפו משפ' הוכמן דירות נוספות בבנין וישכירום לאחרים ובזה הם מרבים את הדירים בבנין. באופן זה לא ניתן יהיה לעבור דרך החצר הגובלת בדירתו של אסייג..." (הפסק מיום 30.07.2007); "...ולכן במידה שמשפ' הוכמן לא יבנו קומה נוספת מעל הקומה שמעל חלל דירתם [כלומר יח"ד שלישית] יש להשאיר שביל ברוחב 60 ס"מ נטו..." (הפסק מיום 11.06.2008).

14.
גישת הוכמן, התולה את הזכאות לשביל הגישה רק במספר המשפחות המתגוררות בתוספת הבניה שבנו מעוררת קושי מעשי ליישום, שהרי מדובר בנתון ארעי ומשתנה, להבדיל
ממספר הדירות שנבנו שהינו נתון קבוע. הכפפת זכות הוכמן לשביל גישה, כמו גם הכפפת זכות אסייג לשימוש ייחודי בחצר לנתון משתנה של מספר דיירים או שוכרים אינה מעשית, ולא יעלה על הדעת לפתוח או לחסום את המעבר חדשות לבקרים על יסוד דיווח ים שוטפים של הוכמן באשר למספר הדיירים המתגוררים בדירות שבנו. יתכן כי הבורר מרמרוש הניח כי מספר הדירות ייגזר ממספר הקומות, וממנו יוסק גם מספר המשפחות המתגוררות, אך ודאי שאין לייחס לו כוונה ליצירתם של שינויים תדירים בהחזקה בחצר וכי גדר או חומה שיקימו אסייג תיבנה או תיהרס בהתאם לזהות ומספר שכניהם, ומידע שיימסר להם בנושא זה מפי הוכמן.

15.
מכיוון שכך יש להבין את ההכרעות הקודמות של הבורר מרמרוש, לא רשאים היו הבוררים אליהם הפנה את הצדדים להמשך הדיון ב"טענת אסייג על זכויות בנייה מעל גג הקומה האחרונה בבנין תידון בביה"ד של הרב קרליץ. כולל הטענה על ריבוי בדיורים מחמת יחידות הדיור הנוספות שנבנו..." ולהוציא תחת ידיהם את צו המניעה הסותר את פסקי הבוררות הקודמים.
"סופיות הפסק מתבטאת גם בכך שעם מתן פסק הבורר הוא
functus officio

ואין הבורר רשאי עוד להוסיף על הפסק או לגרוע ממנו דבר, גם אם הגיע למסקנה ששגה בפסקו
" (רע"א 8092/02 אלוני נ' תקווה, פסקה 4, ניתן ב-31.12.2002)
, באופן ש"בוררים אינם מוסמכים לשוב ולדון בענין בו ניתן פסק בוררות סופי או פסק ביניים המכריע במחלוקת ואינם מוסמכים לשנות מפסק הבוררות שניתן על ידם. סמכותם של הבוררים לדון במחלוקות שהוכרעו בפסק ביניים או בפסק בוררות סופי פוקעת למעשה עם מתן פסק הבוררות. כך הוא אלא אם הוכח כי הצדדים הסכימו בצורה ברורה ומפורשת לפתוח את הדיון מחדש" [הפ"ב (מרכז) 13532-06-14 קלוגר נ' לוסטיג, פסקה 14, ניתן ב-02.10.2014].
התוצאה
16.
לאור האמור לעיל ובהתאם להסכמת הצדדים אני מורה כדלקמן:
א.

פסק הבוררות מיום כט' אייר תשע"ו, 06.06.2016
, שניתן על ידי הבוררים הרב אברהם ברוידא, הרב אליהו פוזן, והרב מאיר הייזלר – מאושר בזאת.
ב.
הסיפא ל"צו המניעה" שהוצא בבוררות ביום 19.01.2017 – מבוטלת.
ג.
צו המניעה שניתן כסעד זמני בהחלטות בית המשפט מימים 06.04.2017 ו-12.05.2017, והמונע מאסייג ביצוע עבודות בניית הגדר - מבוטל.
ד.
הוכמן ישלמו לאסייג את הוצאות ההליך בסך של 25,000 ₪.

המזכירות תסגור את ששת התיקים שמספריהם ברישא
.
ניתנה היום, ט' חשוון תשע"ח, 29 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.
יהודית שבח, שופטת, סג"נ









הפב בית משפט מחוזי 43257-03/17 שלווה אסייג, ישי אסייג נ' אתי הוכמן, מיכאל הוכמן (פורסם ב-ֽ 29/10/2017)