פסקי דין על המוסד לביטוח לאומי | פסקי דין על טעמא חנה שפירא

123/98 עבל     22/06/2005




עבל 123/98 המוסד לביטוח לאומי נ' טעמא חנה שפירא




1

בית הדין הארצי לעבודה

עבל000123/98
עבל 98/ 123
המוסד לביטוח לאומי
המערער

טעמא חנה שפירא
המשיב
בפני
השופטת אלישבע ברק-אוסוסקין
, השופט עמירם רבינוביץ
, השופטת אורלי סלע

נציג עובדים יורם שגב, נציג מעבידים דב פוגל

בשם המערער: עו"ד ישראלה זטרמן

בשם המשיב: : עו"ד יונה סירוטה
פ ס ק ד י ן
השופטת אלישבע ברק
בפני
נו ערעורו של המוסד לביטוח לאומי
(להלן: "המערער") וערעור שכנגד של המשיבה (להלן: "המשיבה") שעניינם שאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד בין המשיבה לחברה שהיא מנהלתה. השאלה שבמחלוקת היא האם המשיבה היתה עובדת או עובדת עצמאית בחברה שהיא מנהלתה. זאת לצורך קבלת דמי לידה בגין לידת ילדה הארבעה עשר. המערער שילם למשיבה דמי לידה בגין שלושה עשר ילדיה הראשונים, אך דחה את תביעתה לשלם לה דמי לידה בגין ילדה הארבעה עשר בטענה שלא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין המשיבה לחברה האמורה. משהמערער החליט שהמשיבה אינה עובדת הוא קיזז למשיבה מקצבאות הילדים שהגיעו למשיבה סכומים שלטענתו היה עליה לשלם בהיותה עצמאית. תוך כדי הדיון הסכים המערער להפסיק את הקיזוז מקצבאות הילדים בכל הנוגע לעתיד. באשר לסכומים שכבר קוזזו בעבר החליט בית הדין האזורי בהחלטה לסעד ביניים.
בית הדין האזורי (השופט ח' ארמון ונציגי הציבור האדונים ארצי ומיבר בבל 1062/98; נו/255-0) פסק כי לצורך העניינים שבמחלוקת יש לראות את המשיבה כעובדת של החברה בה היא משמשת כדירקטורית.

סיכום העובדות כפי שהן נקבעו על ידי בית הדין האזורי
המערערת עבדה בעבר כמורה. לימים מצאה כי חברת "סיידר הגליל" אינה מייצרת מיץ הכשר דיו עבור האוכלוסייה החרדית. בהסכם עם חברת "סיידר הגליל" היא הקימה ביום 1.9.1987 חברה בשם "אחי ורעי בע"מ" אשר עוסקת בשיווק תרכיז מיץ תפוחים טבעי מתוצרת "סיידר הגליל" בעל הכשר מיוחד עבור המגזר החרדי. למשיבה היו 99% ממניות החברה ולבתה 1%. החל מיום 1.7.1995 הועברה פעילות חברת "אחי ורעי בע"מ" לחברת "אחי ורעי חצור בע"מ", אולם חלוקת המניות בחברה החדשה היתה זהה לזו שבחברה הקודמת. עם העברת הפעילות לחברה החדשה הופסקה הפעילות בחברה הקודמת.
המשיבה המנהלת היחידה של החברה והיא אף בעלת זכות החתימה היחידה בחברה. בין המשיבה לחברה לא נכרת חוזה עבודה בכתב. היא המנהלת את עסקיה של החברה, קובעת את המחירים, מפרסמת מבצעים מיוחדים, נותנת הוראות לעובד החברה - עובדי מזכירות ומשגיחי כשרות - מפנה את המשגיחים למפעל "סיידר הגליל" ולמטעי התפוחים במשך כל ימות השנה וכן לקראת חג הפסח, עוסקת בקבלת עובדים חדשים ומחליטה על שכרם ועל סיום עבודתם. את העבודות המשרדיות מבצעת המשיבה בחדר מיוחד שיועד לכך בבית מגוריה. את מרבית העבודה היא עושה באמצעות הטלפון והפקסימיליה, וכן על ידי פגישות אישיות. באותו חדר יש שולחן עם מחשב ומדפסת, פקסימיליה ומכשיר טלפון. בחדר אחר שיוחד לכך בבית מגורי המשיבה עובדת המזכירה של המשיבה. תקופה מסוימת עבדה בחברה מקדמת מכירות בשם בת שבע פרידמן. עבודתה בוצעה טלפונית מביתה ולעתים נסעה לבני ברק לצורך שיווק. גברת פרידמן קבלה הוראות מהמשיבה ישירות או באמצעות בעלה של המשיבה אשר מסרן לבעלה של הגברת פרידמן באשר הם למדו ביחד בישיבה. כאשר המשיבה יצאה לחופשה לידה מלאה הגברת פרידמן את מקומה בביצוע העבודה המשרדית.
המשיבה רשומה כעובדת של החברה. היא קבלה תלושי שכר, כאשר משכרה נוכו סכומים לשלטונות המס ולמוסד לביטוח לאומי. במשכורתה חלו שינויים מעת לעת בהתאם להכנסות ועל פי עצה שהתקבלה מרואה החשבון. התקיימו אסיפות כלליות בהם אושרו דו"חותיה הכספיים של החברה. הוחלט באסיפות אלו כי מנהלי החברה לא יקבלו כל תשלום בגין השתתפותם בישיבות מועצת המנהלים (הכוונה למשיבה). כן הוחלט ששכרם של המנהלים שהם נושאי משרה בפועל (הכוונה למשיבה) יכלול את כל הזכויות הסוציאליות, דמי מחלה, חופשה, פיצויי פיטורין וכדומה.
התובעת קבלה דמי לידה כעובדת בגין הלידות שלאחר 1985.

מסקנת בית הדין האזורי
בית הדין האזורי מפי השופט ח' ארמון, הגיע למסקנה כי

"למרות שמבחינת ההיבט הצר של היחסים בין התובעת, כדירקטורית בחברה, אין לראות את התובעת כ'עובדת' של החברה, הרי שלצורך העניינים השנויים במחלוקת בתובענות שבפני
נו (רישום כעובד עצמאי, גביית דמי ביטוח ותשלום דמי לידה), יש לראות את התובעת כאילו היא 'עובדת'".

השופט ארמון סבר כי אמנם המשיבה לא עמדה בנטל ההוכחה כי יש הפרדה בין עיסוקה כמנהלת החברה ובעלת השליטה היחידה בה לבין עיסוקה כעובדת החברה וכי לא הוכחה מערכת יחסים נפרדת של עובד ומעביד, אולם אין מניעה שיקבע שלצורך עניינים מסוימים אין המשיבה נחשבת כעובדת ולצורך עניינים אחרים היא נחשבת כעובדת.

מעמדה של המשיבה
השאלה, בה אנו נתקלים חזור והיתקל היא, אם ניתן לראות בדירקטור גם עובד לצורך קבלת גמלאות מהמוסד לביטוח לאומי
. אבחן ראשית לכל את מהות היחסים בין המשיבה לחברה. אם אגיע למסקנה כי היחסים היו יחסים של עבודה אבחן האם ניתן לראות בדירקטור מסוג המשיבה גם עובדת בנוסף להיותה דירקטורית.
א. א. מהות היחסים
מהעובדות כפי שתוארו על ידי בית הדין האזורי עולה בברור שהמשיבה אכן עבדה בחברה בנוסף להיותה דירקטורית שלה. אילו החברה לא היתה בשליטתה, אין לי ספק שהיינו רואים בה עובדת לכל דבר ועניין. ואמנם היא עבדה. אמנם היא עבדה מביתה, אך עובדה זו ככלל לא בהכרח שוללת יחסי עובד-מעביד, בעיקר היום כאשר צורת העבודה משתנה ובמקרים רבים אינה עוד צורה נוקשה של שעות עבודה במשרד. בעיקר נכון הדבר כאשר מדובר בנשים אמהות לילדים ובעיקר כאשר מדובר באם לארבעה עשר ילדים. עמדתי על כך בע"ע 96 / 300229 עמי כהן - "דן" אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית בע"מ, פד"ע לז 817, 822:

כיום מדובר בעובדים רבים העובדים בצורות העסקה שונות, אלו שכונו על-ידינו "צורות העסקה לא שגרתיות". ייתכן שכיום כינוי זה לא הולם עוד את אותם עובדים. דרכי ההעסקה נעשו גמישים על-פי צורכי התעסוקה והחברה. ישנם מפעלים רבים שהעבודה בהם דורשת שעות גמישות. ישנם מפעלים שניתן לעבוד עבורם מהבית או מהשטח. השותף למפעלים הוא העובד. עובדים רבים זקוקים לגמישות. מתרבה מספר הנשים אשר מצטרפות למעגל העבודה. נטל גידול הילדים נופל על שני בני-הזוג. הגמישות חשובה לשני הצדדים ליחסי העבודה. מנימוקים אלו מגמיש עולם משפט העבודה כולו את מושג העובד.

מעבר לכך, אין בענייננו משמעות לכך שהעבודה נעשתה מביתה של המשיבה באשר היא הקצתה למשרדי החברה חדרים נפרדים בבית מגוריה, ובהם ביצעו היא ומזכירתה את העבודה. על פי סוג העבודה וצורת העבודה היתה, אם כן, המשיבה בסטטוס של עובד.

ב. האם היות המשיבה דירקטור ובעלת השליטה בחברה שוללת את היותה עובדת של החברה
שאלה זו מתעוררת לאור מסקנתי שמהות היחסים, אלמלא היתה המשיבה דירקטור של החברה, הם של יחסי עובד-מעביד. אין אני רואה במקרה זה על שום מה לא תוכל המשיבה להיחשב, כפי שהעובדות אכן מצביעות על כך, כי היא שמשה בשני כובעים, האחד, של דירקטור ובעלת השליטה בחברה, והשנייה, של עובדת. עמד על אפשרות זו הנשיא אדלר:

"המשפט מכיר בחברה בע"מ כאישיות משפטית נפרדת ואף מכיר בפיקציה של ניהול עסק באמצעות אישיות משפטית, החברה בע"מ. משכך, עלינו ליתן לעובדות אלה משקל, שכן רישום החברה עשוי לכונן הפרדה בין החברה לבין בעל החברה ומנהלה, דבר היכול להוביל להגדרתו כ'עובד'. כמו כן, רישום החברה כאישיות משפטית נפרדת גורר הפרדה בין האדם כבעל מניות בחברה לבין האדם כמבצע עבודה עבור החברה. על כן, אין לשלול את האפשרות, כי בעל המניות והשליטה בחברה יהיה גם 'עובד' של החברה. על כך אמר בית דין זה:

'היחסים בין שניים - בין תאגיד לבין פרט - יכולים להתקיים במקביל בשני מישורים: יחסים העולים מחברות או ממעמד בתאגיד, ויחסים חוזיים שהם יחסי עובד-מעביד. כך יכול ויתקיים יחסי עובד-מעביד בין פרט לבין חברה, במקביל להיות אותו פרט בעל מניות או 'מנהל' בה... יחסים מקבילים כגון אלה אינם הכלל, וקיומם מחייב אפשרות הפרדה מבחינת מהות הקשר המשפטי בין השניים. במיוחד אמורים הדברים ב'מנהל' בחברה שטוענים כי הינו גם 'עובד' החברה, מאחר ובמקרה זה יש ליישב ניגוד לכאורה: בר-המרות והנתון למרות, באותו אדם. מכוח קיומו הנפרד והעצמאי של התאגיד - כפילות זאת של יחסים אפשרית, אך תמיד יש לבחון אם היא מעוגנת בעובדות' (דב"ע לד/3-60עיזבון בלה - "ליאורווי" בע"מ , פד"ע ו' 10, 13)'" (עב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי
- יוסף צבי גרוסקופף).
הפסיקה חזרה ועמדה על כך שבעל מניות בחברה יכול ויהיה אף עובד של החברה בצד היותו דירקטור. הדבר בודאי נכון בחברת יחיד בה אותו אדם הוא המנהל היחיד של החברה. עמדתי על כך בעניין אחר (עבל 20080/97 עמוס זיו - המוסד לביטוח לאומי
- טרם פורסם) באמרי:

עקרונית אין כל מניעה שדירקטור ובעל מניות בחברה ישמש גם כעובד באותה חברה. אלו שני תפקידים נפרדים ויש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו. חברה יכולה לקבוע במסמכי היסוד שלה, כי אחד מבעלי המניות שלה ישמש כדירקטור ומנהל עסקים כאחד. במקרה זה יש לו תפקיד דואלי. זאת גם כאשר מדובר בבעל שליטה בחברה, בבעל מניות יחיד בחברה. אלה מושכלות ראשונים. החברה היא אישיות משפטית נפרדת מבעלי מניותיה. הוא הדין לגבי דירקטור בחברה. דירקטור בחברה אינו עובד. הוא בעל תפקיד בחברה. אך אין מניעה שיהיו לאותו דירקטור שני תפקידים -

'the one person can function in the dual capacity of a company director and also as an employee of the company employed under a contract of service. a common example is where one of the directors is also appointed by the company as a managing director. a managing director has two functions two capacities. .... the two positions are distinct, even if, as will usually be the case under the memorandum and articles of association of the company, the holding of a directorship is an essential prerequisite or a concurrent condition to holding the post of managing director' (j. j. macken; g. mccarry; c. sappideen, the law of employment, third edition, sydney, 1990).
הקמת חברה, גם חברת יחיד, היא דרך לגיטימי מבחינה משפטית. אותו בעל מניות כמעט יחיד יכול להיות גם עובדה של החברה, כפי שהיה בעניין lee v. lees air farming ltd ([1961] a.c. 12). lee היה טייס אשר הקים חברה המוגבלת במניותיה. בידו היו 99% ממניות החברה שעה שלאשתו היה 1% מהמניות, ממש כמו בענייננו. lee היה בעל שליטה יחיד באותה חברה שהקים ודירקטור שלה. תקנותיה של החברה קבעו כי הוא ישמש טייס ראשי של החברה במשכורת. נפסק כי תאונה שאירעה לו בעת עיסוקו כטייס של החברה ושגרמה למותו, תחשב כתאונת עבודה באשר יש לראותו גם כעובד של החברה שבשליטתו הבלעדית. מעמדו כדירקטור שליט יחיד בחברה אינו שולל את האפשרות לראותו גם כעובד החברה - כטייס ראשי שלה, מאחר והוא והחברה הם שתי אישיויות משפטיות נפרדות (ראה גם את הפסיקה והספרות המובאים באותו

פסק דין
). בעב"ל 97/ 20383 אסתר חזקיה - המוסד לביטוח לאומי
(טרם פורסם) דנתי בסוגיה האם ניתן לאבחן בין תפקידו ופעילותו של האדם כ"עובד" לפעילותו כבעל מניות ובעל שליטה בחברה. אחת האינדיקציות העיקריות לכך היא מהות הקשר של בעל המניות עם החברה. שם ציינתי:
אדם שקשרו היחיד עם החברה מתמצה בהשתתפות בישיבות הדירקטוריון, פירוש הדבר שעבודתו בחברה מסתכמת בהיותו דירקטור ולא בהיותו "עובד". אין לראותו כעובד החברה.
מאידך, דירקטור המבצע עבודת שיווק או כל עבודה אחרת עבור החברה, לא באופן ספורדי אלא כחלק מעיסוקו, יהא במעמד גם של דירקטור וגם של "עובד" כאחד. הדבר נכון גם לגבי מנכ"ל חברה, שהוא גם יושב ראש פעיל של מועצת המנהלים בחברה (ראה דב"ע נד/3-128 אהרון דב קמחי - דיור לעולה בע"מ והסוכנות היהודית לארץ ישראל, פד"ע כח 342, 347-348; העתירה לבג"ץ באותו מקרה נדחתה בבג"ץ 4295/95 אהרון דב קמחי נ' בית הדין הארצי ואח'; פיסקה 21 לפסק דינו של הנשיא ס' אדלר בעניין גרוסקופף). בענייננו, המערערת כבעלת מניות ביצעה עבודה עבור החברה וזיקתה לחברה לא התמצתה רק בהיותה בעלת 99% ממניות החברה. היא היתה אחת משתי עובדות בחברה. היא ניהלה ועבדה הלכה למעשה בחברה. המערערת נכחה מידי יום בחנות באופן מסודר, מכרה ספרים וצעצועים, ביצעה הזמנות, ספירת מלאי והפעילה את הקופה. פעילויות מסוג זה אינן אופייניות לאדם שכל זיקתו לחברה היא רק היותו בעל שליטה בחברה אלא הן פעולות יומיומיות הנעשות במסגרת העבודה השוטפת בחברה. מפסק הדין עולה כי פעילותה של המערערת מהקמת החברה בניהולה של החברה היה מוגבל לעומת פעילותה בניהול העסק לפני הפיכתו לחברה. זאת כיוון שהניהול הכלכלי של החברה הועבר לרואה חשבון חיצוני, מפאת חוסר בקיאותה של המערערת בנושא זה. לטעמי, זהו הבדל משמעותי שלאורו לא ניתן לקבוע שהמערערת עשתה לאחר הקמת החברה את אותה העבודה שנהגה לעשות לפני כן. לאור זאת נראה כי ניתן להפריד בין פעילותה של המערערת כעובדת לפעילותה כבעלת מניות בחברה.

בית הדין האזורי קבע בסעיף 32 לפסק דינו כי:
לכאורה, לאור האמור לעיל, בסעיפים 26 ו-27 ל

פסק דין
זה, היה מקום לקבוע חד וחלק, בהתאם להלכה הפסוקה, כי משלא הוכחה מערכת יחסים נפרדת של עובד-מעביד (בנפרד ליחסים בין החברה כדירקטורית ותאגיד), הרי שהתובעת איננה "עובדת" וכי יש לדחות את התביעה. אלא שלדעתנו הדברים אינם כה פשוטים, וזאת כשאנו מביאים בחשבון את מטרת ההפרדה בין "עובד" לבין "עובד עצמאי" לצורך עניינים שונים בחוק.

אין בידי להסכים למסקנה זו של בית הדין האזורי. אין חולק מהעובדות כפי שצוינו בפסק דינו של בית הדין האזורי כי המשיבה אכן עבדה בפועל בחברה ופעילותה לא התמצתה רק בהשתתפות באסיפות הכלליות של החברה בעניין דו"חותיה הכספיים, כפי שציין בית הדין האזורי בסעיף 9 לפסק דינו:
עם זאת, נראה שאין חולק כי התובעת ביצעה עבודה עבור החברה. עיסוקיה של התובעת כללו את כל האמור להלן:
א. השתתפות באסיפות הכלליות של החברה, חתימה על הפרוטוקולים של אסיפות החברה, השתתפות בישיבות מועצת המנהלים של החברה וחתימה על הפרוטוקולים של ישיבות מועצת המנהלים (הפרוטוקולים של החברה הוכנו על ידי רואה החשבון שלה, רו"ח צבי זימרן).

ב. ניהול עסקיה של החברה בפועל, לרבות קבלת הזמנות מלקוחות, מפגשים עם מנהלי "סיידר הגליל", קביעת מחירים, פרסום ומבצעים מיוחדים, מתן הוראות לעובדי החברה (עובדות מזכירות ומשגיחי כשרות), הפניית המשגיחים למפעל "סיידר הגליל" ולמטעי התפוחים בכל ימות השנה ולקראת פסח, קבלת עובדים שכירים, החלטה על הפסקת עבודתם וקביעת שכרם.

הנה אם כן, הוכח בפני
בית הדין האזורי כי התקיימה מערכת יחסים נפרדת של יחסי עובד-מעביד וכי המשיבה עבדה בפועל בחברה מעבר להשתתפותה באסיפות הכלליות של החברה בתוקף היותה בעלת שליטה בחברה.
קריטריון נוסף הוא בחינת השאלה האם אלמלא עבדה המשיבה בחברה היה על החברה להעסיק עובד אחר זולתה. עמדתי על כך בעניין אסתר חזקיה לעיל בצייני:
שאלה נוספת שיש לבחון היא האם אלמלא עבד בעל המניות בחברה כעובד, האם היתה החברה חייבת להעסיק עובד אחר זולתו. האם אלמלא עבדה המערערת באותה חברה כמנהלת, היתה החברה חייבת להעסיק מנהל אחר זולתה. אין ספק כי לאור הפעולות שביצעה המערערת, אלמלא ביצעה היא את העבודה היה על החברה להעסיק מנהל אחר במקומה.

לאור העובדות שבפני
נו אלמלא עבדה המשיבה בחברה היה על החברה להעסיק אחר במקומה. הראיה לכך היא שכאשר יצאה המשיבה לחופשת לידה מילאה מישהי אחרת את מקומה בביצוע העבודה המשרדית. בית הדין האזורי התייחס לכך בסעיף 23 לפסק דינו:
ב"כ הנתבע טענה (בסעיף 14 לסיכומיה) כי אף אחד לא החליף את התובעת בזמן שיצאה לחופשת לידה. טענה זו מתעלמת לחלוטין מהעולה בחקירתה הנגדית של עדת הנתבע, גב' בת שבע פרידמן (ראש עמ' 9 לפרוטוקול) ועל כן אין אנו מקבלים את טענת ב"כ הנתבע, לפחות בכל הנוגע לחופשת הלידה בגין הלידה ביום 15/10/93. בהתאם לכך קבענו את העובדות לעיל, בפיסקה האחרונה של סעיף 12 ל

פסק דין
זה.

אלמנט בעל משקל הוא אם החברה שילמה למערער דמי ביטוח לאומי, כפי שציינתי בעניין חזקיה לעיל:
יש חשיבות להצהרות המוגשות למוסד לביטוח לאומי על ידי מבוטח בטרם הוא פונה בדרישה לקבל דמי אבטלה או גמלה אחרת (דב"ע נד/0-281 דניאלי - המוסד לביטוח לאומי
- טרם פורסם). יש לבדוק האם שולמו דמי ביטוח לאומי כ"עובד". אי תשלום דמי ביטוח כ"עובד" הינו ראיה בעלת משקל משמעותי כי האדם עצמו לא הגדיר את עצמו כ"עובד" החברה. יתרה מזו, אם התשלום אינו לתקופת העבודה המלאה אלא רק לתקופה הנחוצה כדי להשיג גמלה, יעורר הדבר חשד באשר לאוטנטיות המצג. בענייננו, המערערת נרשמה כשכירה במוסד לביטוח לאומי ואצל שלטונות מס הכנסה.

בעניינה של המשיבה נוכו סכומים לתשלום המס ולמוסד לביטוח לאומי.
אינדיקציה נוספת לשאלה האם בעל מניות בחברה הוא גם עובד שלה הינה האם לבעל המניות ישנה עבודה נוספת זולת פעילותו בחברה. ב

פסק דין
בעניין אסתר חזקיה לעיל ציינתי:
אינדיקציה נוספת, אם כי גם היא לא קונקלוסיבית היא, האם החברה היא מקום עבודתו היחיד של האדם. הרציונאל למבחן עזר זה הוא כי במקרה ויוכח כי אותו אדם מועסק במקומות עבודה נוספים עשוי הדבר להצביע על כך, שלא מדובר ב"עובד".

מהעובדות עולה כי בתקופה הרלבנטית המשיבה לא עבדה במקום עבודה נוסף ואף לא נטען אחרת בפני
נו. הנה אם כן, המדובר בהסדר עבודה אמיתי בחברה. המשיבה אכן ביצעה עבודה בפועל עבור החברה ואכן היתה עובדת של החברה.

מששני הצדדים טענו לעניין התנודות בשכרה של המשיבה אתייחס למעלה מן הצורך לסוגיה זו. בית הדין האזורי קבע בסעיף 38.ב לפסק דינו כי:
באמור בסעיף 37 לעיל אין כדי לשלול את סמכותו של הנתבע לקבוע כי שכר מסויים ששולם בסמוך לפני לידה מסויימת הוא גבוה מהרגיל בלא הסבר מניח את הדעת וכי לכן יש לחשב את דמי הלידה על פי שכר אחר. אולם, בענייננו, הרי שלגבי שתי הלידות שרלוונטיות לתובענות (הלידה ביום 25/7/96 והלידה ביום 3/11/97) לא הוכח כי הסכומים ששולמו לתובעת כשכר סמוך לאותן לידות היו גבוהים מהרגיל (ראו הטבלה שבסעיף 15 לעיל, בעניין הלידה ביום 25/7/96 ולא הובאו כל ראיות בענין השכר שטרם הלידה מיום 3/11/97) ועל כן, אין מקום לקבוע בסיס אחר לחישוב דמי הלידה מאשר השכר ששולם לתובעת, שעליו דווח ושבגינו שולמו דמי ביטוח.

לאור חומר הראיות לא הוכח כי שכרה של המשיבה הועלה סמוך ללידות באופן פיקטיבי ואין הוא אלא תשלום דיבידנד וזאת בכדי להשיג דמי לידה גבוהים. אין לי אלא להצטרף למסקנתו זו של בית הדין האזורי.
הנה כי כן צדק בית הדין האזורי בקובעו כי המשיבה היתה עובדת של החברה.
לאור מסקנתי זו אין לי צורך לדון בשאלה אם יכולה המשיבה להיחשב כעובדת לצורך עניין אחד ולהיחשב כעצמאית לצורך עניין אחר. עם זאת, פטור בלא כלום אי אפשר. הלכה פסוקה היא כי אדם יכול להיחשב עובד לצורך עניין אחד ולהיחשב כעצמאי לצורך עניין אחר. הבדיקה היא תכליתית. יש לבדוק בכל מקרה את תכלית החקיקה. (תב"ע נה/ 109-02 אסנת דפנה לוין - המוסד לביטוח לאומי
פד"ע כט 1, 326; דנג"ץ 95/ 4601 חי יוסף סרוסי - בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב (4) 817 ; ע"ע 96/ 300274 צדקא - מדינת ישראל-גלי צה"ל, פד"ע לו 625, 682-676) ואפנה לדבריה של השופטת נילי ארד ב

פסק דין
צדקא לעיל:
בפסיקתו האחרונה של בית-הדין הארצי וכן גם בפסיקתו של בית-המשפט העליון, נשמעות גישות חדשות, המצביעות על מגמה של השתחררות מן הגישה האוניברסלית ה"טוטאלית" ושל נטיה אל עבר הפרשנות התכליתית, לפיה נקבעים מעמדו של המועסק וזכויותיו לאור נסיבותיו של המקרה הספציפי אל מול תכליתו של החוק.
כך נשמע מדבריה של השופטת ברק בפסק-דין לוין [18], לפיהם סבורה היא "שאין להגדיר עובד בצורה אחידה לכל חיקוק וחיקוק" כי אם "לבחון בכל מקרה את תכלית החקיקה הדורשת מאתנו להגדיר עובד".
ביטוי למגמה זו, של הפרשנות התכליתית מוצאים אנו גם בגישתו של בית-דין זה, אשר קבע, כי לעניין הקניית זכויות מתחום הביטחון הסוציאלי, כגון דמי אבטלה, ניתן להכיר כ"עובד" גם במי שהוא בעל חברת יחיד, או דירקטור, או בעל מניות, או בעל שליטה בחברה, או מי שבא בגדר "חברה משפחתית", ובהתקיים המבחנים שנקבעו לכך בפסיקה. בהקשר זה מבחין בית-דין זה בפסיקתו ב"כובעים" השונים שבהם מבצע אדם עבודתו, כאשר לצורך הגשמת זכאותו לדמי אבטלה נדרש בית-דין זה בעניין גרוסקופף [19], לקבוע "באיזה 'כובע' הוא עובד".
עמד על כך הנשיא אהרן ברק בעניין סרוסי לעיל בציינו:
"מובנו של הדיבור 'עובד' ו'מעביד' משתנה על-פי הקשרו, והקשרו נקבע על-פי תכליתו. בצדק ציין פרופ' א' זמיר, כי:
'לפני שמציגים את השאלה כיצד להבחין בין עובד לקבלן יש לברר לשם מה עורכים את הסיווג'.
גישה זו תופסת גם לעניין משמעות הדיבור 'עובד' ו'מעביד' בחוקי העבודה והביטחון הסוציאלי. אין כל סיבה להניח מראש כי בכל חוקי העבודה והביטחון הסוציאלי יש למונחים אלה משמעות אחת ויחידה".
על רקע גישה פרשנית זו, נקבע כי חבר מועצה מקומית הנושא בתפקידו מכוח חוק, הוא "עובד" לעניין ביטוח אבטלה, כמשמעותו בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשכ"ח - 1968.
בדומה, נשמע מדבריה של השופטת שטרסברג-כהן בפרשת סרוסי לעיל:

מקובל עליי כי אין לתת למונח 'עובד' משמעות גלובלית-אוניברסלית לכל עניין ולכל מטרה. דעתי הייתה והינה גם כיום - ועל כך גם חבריי אינם חולקים - כי ניתן לתת למונח מסוים, ו'עובד' בכלל זה, הגדרות שונות ומשמעויות שונות בחוקים שונים ואף באותו חוק עצמו, למטרות שונות, והכול בהתאם לתכלית הנלמדת ממילותיו של החוק, מן ההיסטוריה החקיקתית שלו, מהקשריו ומסביבתו הטבעית.

הערעור נדחה. המערער ישלם למשיבה הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך -.3,000 ₪ תוך 30 יום שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום.

השופטת אורלי סלע


1. במקרה שבפני
נו שבה ועולה שאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין המשיבה לחברה שבשליטתה.

לא אוכל להסכים לחוות דעתה של חברתי השופטת אלישבע ברק, והנני סבורה שיש מקום להתערב בפסק דינו של בית הדין קמא ולקבוע שאין לראות במשיבה "עובדת" החברה שבבעלותה.

2. ההכרעה בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין בעל מניות בחברה לבין החברה נעשית על בסיס התשתית העובדתית וההלכות כפי שגובשו בפסיקה.

3. לענין התשתית העובדתית, אוסיף על העובדות כפי שנקבעו בפסק דינה של הש' ברק, עובדות שיש להן, לעניות דעתי, חשיבות לצורך הכרעה בתיק זה.

א. המשיבה הינה מנהלת יחידה בחברה ובעל זכות החתימה היחידה. אין חוזה עבודה בכתב בין המשיבה לחברה. שיקולי המשיבה כעובדת החברה לא היו שונים במאומה משיקוליה כדירקטור בחברה וכבעלת השליטה בה.

ב. לענין השכר -
1. למשיבה הוצאו תלושי משכורת עם ניכויי חובה;
2. בתלושים, בחלקם, היו תשלומים עבור החזר הוצאות טלפון ובחלקם לא. לעיתים חושב השכר לפי סכום נטו שגולם לסכום ברוטו ובחלק מהמקרים אין גילום של סכום נטו;
3. בשכר המשיבה חלו שינויים - חלקם בעצת רואה החשבון בשל עילות חשבונאיות וחלקם עקב שינויים בהכנסות החברה. וזאת כאשר עובדי החברה האחרים קבלו שכר קבוע מדי חודש ללא קשר לעונות או לרווחי החברה.
4. ממכתב רואה החשבון מ-3/94 עולה שמדיניות החברה לשלם למשיבה כשכר את מרבית רווחי החברה והיתרה - מושקעת בחברה או מחולקת כדיוודינד;
5. בחודשים 9/91 עד 4/92 וכן 93/ 2-1, 4/93 ו-6/93 לא שולם למשיבה שכר;
6. בהמלצת רואה החשבון לא שולם שכר בחודשים מסויימים על מנת לחסוך מהמשיבה את הקשיים שהמערער הערים בפני
ה לאחר הלידה הקודמת.

ג. בחברה מועסקת מזכירה העובדת מחדר בבית המשיבה שיועד לשמש משרד.
לאחר לידת ילדה ה-13, מועסקת בחברה עובדת נוספת. בחודשים 2/92 עד 12/93 עבדה גם מקדמת מכירות בחברה.

4. הכלל הוא, כי קיימת חזקה לפיה אדם הוא "עובד" חברה כאשר הוא מבצע עבורה עבודה תמורת "שכר", מוגדר על ידי החברה כ"עובד" שלה ושולמו עבורו דמי ביטוח כ"עובד".

לכלל זה נקבעו חריגים לגביהם אין חזקה שהאדם הינו עובד החברה ומי שטוען שהוא "עובד" עליו הנטל להוכיח עובדה זו. ולעניינינו - מקרה בו המשיבה החזיקה ב-99% ממניות החברה.
5. לשם הכרעה בשאלת מעמדה של המשיבה יש להעזר במבחנים כפי שגובשו בפסיקת בית דין זה ובעיקר בעב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי
- יוסף צבי גורסקופף (פד"ע לד' 97).

שלושת המבחנים כפי שנקבעו בענין גרוסקופף הינם :

א. האם ניתן לאבחן בין תפקידו ופעילותו של האדם כ"עובד" לבין פעילותו כדירקטור, בעל מניות או קרוב משפחה (להלן - המבחן הראשון).
ב. האם הסדר העבודה בחברה הוא אמיתי או פיקציה (להלן - המבחן השני).
ג. האם ניתן לקבוע מה היה "שכרו" של האדם כ"עובד" (להלן - המבחן השלישי).

לענין המבחן הראשון אין לי אלא לאמץ את קביעתו של בית הדין קמא -

"התובעת, שהראתה היטב כיצד אכן ביצעה בפועל עבודות עבור החברה, לא השכילה להראות דבר מה המפריד בין עיסוקה כמנהלת של החברה (ולמעשה כבעלת השליטה היחידה בה), לבין עיסוקה כ"עובדת" כביכול של החברה.

בעניינינו, שיקוליה של התובעת כ"עובדת" של החברה לא היו שונים במאומה משיקוליה כדירקטורית בחברה וכבעלת השליטה בה ...שיחסי התובעת והחברה התנהלו על מישור אחד בלבד, יחסי בעל שליטה ותאגיד נשלט, ולא היה מישור מקביל ונפרד של יחסי עובד-מעביד".

לכל זאת אוסיף שלא הוכח קיומו של חוזה עבודה בין המשיבה לחברה.

לענין המבחן השני, מחומר הראיות וכעולה מפסק דינו של בית הדין קמא - המשיבה אכן ביצעה עבודה עבור החברה.

לענין המבחן השלישי והמכריע נקבע בפסק הדין בענין גרוסקופף -

"מבחן זה נוגע לשאלה, האם ניתן להפריד בין תשלומי השכר שקיבל אדם כ"עובד" לבין התשלומים שקיבל כרווחים ו/או כהחזר השקעות. מבחן זה נועד למנוע ניצול לרעה של המוסד על ידי בעל מניות השולט בחברה והתובע גמלה. כמו כן, המבחן נועד למנוע ניצול לרעה של הפיקציה המשפטית - חברה בע"מ - על מנת להשיג גמלה בניגוד לתכלית החוק.
כמו בכל ענף של הביטוח הלאומי מוטלת אחריות על המוסד לחקור את התביעות לדמי אבטלה על מנת למנוע ניצול לרעה של הביטוח.
על בית הדין מוטלת החובה לפקח על ביצוע הוראות החוק על ידי המוסד, מתוך מגמה להכריע בכל תובענה על סמך מכלול העובדות והגדרת מעמדו האמיתי של המבוטח.
בין העובדות שעל בית הדין לבחון: עירוב נכסים, הצהרות החברה והאדם למוסד לביטוח לאומי; תשלום דמי ביטוח; הקפדה על תפעול הגופים הרשמיים בחברה ודיווחי אמת. מבחן זה דומה לתורת "הרמת מסך". מכאן למאפיינים, על פיהם ניתן לקבוע אם תשלומים ששולמו לאדם היו בגדר "שכר":
(א) האם היה לתשלומים אופי של "שכר"?
האם התמורה שהוגדרה כ"שכר עבודה", היא אכן תמורה בעד עבודה? "עובד", מקבל, דרך כלל, שכר קבוע העולה עם העלאת תוספת היוקר במשק, אינפלציה והתפתחות העסק. מנגד, בעל חברה מקבל תשלומי החזר השקעות ודיבידנדים. גובה התמורה שהוגדרה כ"שכר עבודה" יכולה להצביע על תשלום "שכר" או על החזר השקעות ...
(ב) עירוב נכסים:
על פי מבחן זה יש לבדוק: האם קיים עירוב נכסים והכנסות בחברה, כך שלא ניתן לקבוע מהו "שכרו" של בעל החברה ... כלומר, האם בעל העסק מקפיד על הפרדה בין התשלומים שהחברה משלמת לו כבעל החברה לבין הכספים שהיא משלמת לו כ"עובד"? האם בעל העסק מפריד בין הגופים המשפטיים בחברה? ..."

במקרה מושא ערעור זה הוכח שהמשיבה לא קבלה, בהמלצת רואה החשבון ומשיקולים חשבונאיים, שכר במשך מספר חודשים ובחודשים בהם קבלה שכר - היו תנודות רבות בשכר המשיבה (שלעיתים נעו בין כ-1,500 ₪ לכ-20,000 ₪) שהושפעו מהכנסות החברה - שינויים שנגרמו הן בשל עונתיות העבודה והן בשל מבצעי שיווק שונים שהחברה עשתה - שיקולים שהינם חוץ ענייניים ולא נקבעו ממעמדה כשכירה.

אין ספק שהמשיבה נהגה מנהג בעלים בחברה. יחסי עובד - מעביד ניכרים בכך, שתמורת עבודתו מקבל העובד ממעבידו שכר. לפיכך נקרא אותו שכר - "שכר עבודה". בענייננו וכפי שנקבע, היו חודשים רבים בהם למשיבה לא שולמה תמורה כלשהי.
לכל זאת נוסיף את התנודות המשמעותיות הבלתי מוסברות בשכר המשיבה שלא היה להן קשר כלשהו לעבודת המשיבה.

בעב"ל 27/99 המוסד לביטוח לאומי
- דוד שלמה נקבע, מפי הש' רוזנפלד -

"... מתגלים בפני
נו אותם הסימנים המצביעים על מנהג בעלים של המשיב בחברה, שכן, חזקה על עובד בחברה שהוא מקבל שכר תמורת עבודתו. למשיב לא שולם שכר, והוא קיבל תשלומים שונים מן החברה במסגרת כרטיס חו"ז, שלא כמנהגם של "עובדים". אף התנודות בשיעור השכר של המשיב במהלך 12 החודשים האחרונים (תנודות שבעצם היו אך על "הנייר") מעלות סימן שאלה בדבר האפשרות לקבוע מה היה שכרו של המשיב כעובד".

בהמשך נקבע -
"ההכרעה במחלוקת שבין הצדדים מחייבת בחינתם של הסממנים השונים כפי שפרטנו, שבחלקם מצביעים על קיומם של יחסי עובד מעביד, ובחלקם שוללים קיום יחסים כאלו. לאחר איזון בין הסממנים השונים אנו קובעים, כי בעובדה שלא שולם למשיב שכרו קודם לפיטוריו מן העבודה משך שנתיים ימים ... ואף חלו תנודות ושינויים בלתי מובנים בשיעור שכרו המדווח, עד שנתקבלה החלטת המשיב על הפסקת פעילותה של החברה,יש כדי להכריע את הכף.
אנו קובעים, איפוא, כי לא נתקיימו יחסי עובד ומעביד בין המשיב לבין החברה שבבעלותו...".
בעב"ל 34/95 שלמה חיון - המוסד לביטוח לאומי
נקבע, מפי הנשיא אדלר -

"מנגד, מתקיימות במקרה דנן נסיבות המצדיקות הרמת מסך. דהיינו - נסיבות המצביעות על פיקציה, ושעליהן אף הסתמך בית הדין קמא בדחותו את התביעה. להלן נמנה את הנסיבות:

(א) התנודות בגובה תשלום המשכורת ששולמה למערער על ידי החברה מצביעים על החזר השקעות או תשלום דיבידנדים ולא על שכר ... בנוסף, צורת תשלום ה"שכר" למערער מצביעה על העדר הפרדה בין תמורה עבור "עבודה" ותצורה עבור היותו של המערער בעל החברה, דהיינו - על ערבוב נכסים ...".

השופט רבינוביץ הוסיף -

"במקרה הנוכחי אף שעל פניו ניתן להצביע על יחסים "ברי הפרדה", הנתונים העובדתיים לגבי משיכת "משכורת" מצביעים על עירוב "תפקידים" של "עובד" ובעל שליטה בתאגיד, ולכן אני מסכים לתוצאה אליה הגיע הנשיא בפסק דינו".

לכל זאת אוסיף שהוכח שבמהלך מספר חודשים המליץ רואה החשבון של המשיבה שלא תקבל שכר, וכך אכן היה, וזאת על מנת לחסוך מהמשיבה את הקשיים שהמערער הערים בפני
ה לאחר הלידה הקודמת. לענין זה מאמצת אני את דברי בית הדין קמא אשר קבע -

"השינויים בשכרה של התובעת שנבעו תחילה ממצבה העסקי של החברה ומשיקולים חשבונאיים גרידא שהומלצו על ידי רו"ח זימרן, נפסקו (כעולה ממכתבה של התובעת מיום 23/3/95 הנזכר לעיל בסעיף 17 ח' ל

פסק דין
זה), רק לשם הקלה על התובעת לקבל את דמי הלידה מן הנתבע ולחסוך ממנה את הקשיים שהנתבע הערים בפני
ה לאחר הלידה הקודמת. האם יעלה על הדעת שאילו היתה התובעת "עובדת" רגילה של החברה, היתה הנהלת החברה מסכימה לשנות את תנאי תשלום שכרה, שינוי מהותי, רק כדי לחסוך ממנה קשיים ביורוקרטיים על הנתבע? לא על דעתנו. נראה לנו כי יש בהחלטה זו של החברה ראיה נוספת לכך שיחסי התובעת והחברה התנהלו על מישור אחד בלבד, יחסי בעל שליטה ותאגיד נשלט, ולא היה מישור מקביל ונפרד של יחסי עובד-מעביד".

אם תשמע דעתי יתקבל הערעור ללא חיוב מי מהצדדים בהוצאות.
השופט עמירם רבינוביץ
קראתי את דעותיהם של חברותיי, סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין
והשופטת אורלי סלע
. הפכתי בדבריהן והגעתי למסקנה שבסופו של יום הדעת נותנת שהמשיבה היא "עובדת עצמאית" " ולא "עובדת".
ההפרדה בין מעמדה כבעלת 99% ממניות החברה שעל פיה ישק דבר ותפקידה כמנהלת "עובדת" בחברה אינה ניתנת כמעט להבחנה. דבר זה בא לידי ביטוי הן בזהות המוחלטת בין פעילותה כבעלת כמעט כל מניות החברה ובין פעילותה כמנהלת עובדת יחידה בחברה, והן בשל העובדה ששיעור שכרה נקבע בין השאר על פי התנודות בהכנסות החברה. נתון זה עשוי להצביע על עירוב תחומים בין הכנסות כבעלת מניות להכנסות כעובדת (לעניין זה ראה: עב"ל 34/95 שלמה חיון- המוסד לביטוח לאומי
, פד"ע לו 14).

העובדה שהמערערת היא עובדת עצמאית אינה גוזרת את דחיית תביעתה, משום שגם עובדת עצמאית זכאית לדמי לידה להבדיל מדמי אבטלה.

אשר על כן, המוסד יבדוק את זכאותה לדמי לידה במקרה זה כעצמאית.

נציג ציבור יורם שגב
הנני מצטרף לדעתה של השופטת אורלי סלע
.

נציג ציבור מר דב פוגל
הנני מצטרף לפסק דינה של סגנית הנשיא, השופטת אלישבע ברק-אוסוסקין
.

סוף דבר - הערעור של המוסד לביטוח לאומי
מתקבל כאמור בפסק דינם של השופטת אורלי סלע
והשופט עמירם רבינוביץ
אליהם הצטרף נציג הציבור מר יורם שגב. זאת על דעתם החולקת של סגנית הנשיא ,השופטת אלישבע ברק-אוסוסקין
ונציג הציבור מר דב פוגל.

ניתן היום, ט"ו סיון, תשס"ה (22 יוני 2005) בהעדר הצדדים.
השופטת אורלי סלע
השופט עמירם רבינוביץ
סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין
נציג מעבידים, מר דב פוגל

נציג עובדים, מר יורם שגב








עבל בית הדין הארצי לעבודה 123/98 המוסד לביטוח לאומי נ' טעמא חנה שפירא (פורסם ב-ֽ 22/06/2005)