פסקי דין על אלפלג יפה | פסקי דין על בריסק רבקה | פסקי דין על ליפשיץ יוסף | פסקי דין על ליפשיץ דוד |

200731/98 הפ     26/06/2005




הפ 200731/98 אלפלג יפה נ' בריסק רבקה,ליפשיץ יוסף,ליפשיץ דוד




1
בתי המשפט
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
הפ 200731/98
בפני
:
כב' השופטת גדות שרה

תאריך:
26/06/2005
בעניין:
אלפלג יפה
ע"י ב"כ עו"ד
כהן צבי

המבקשת

נ ג ד
1 . בריסק רבקה

ע"י ב"כ עו"ד שרף יאיר

2 . ליפשיץ יוסף

3 . ליפשיץ דוד
המשיבה
משיבים פורמאליים
פסק דין

פסק דין
זה עניינו בתובענה שהגישה המבקשת על דרך של המרצת פתיחה, בה עתרה להצהיר כי אין למשיבה 1 (להלן: "המשיבה") כל זכויות בגג ובזכויות הבניה הקיימות והעתידיות שעל גג הבית ברח' לאן ב'4 בתל אביב, הידוע כגוש 6935 חלקה 236.

העובדות
1. המבקשת והמשיבים הינם בעלי דירות בבית משותף ברחוב לאן ב'4, תל-אביב, הידוע כגוש 6935 חלקה 236.
בבנין 3 קומות וכן קומת מרתף בה שני מחסנים.
שני המחסנים, חלקות 236/1 ו- 236/2, נמכרו על-ידי המבקשת למשיבה על-פי הסכם מכר מיום 28.9.86 (להלן: "הסכם מכר המחסנים").
המחסנים טרם נרשמו על שמה של המשיבה.
המחסן בחלקה 236/1, אשר אליו היו צמודים שטחים נוספים, לרבות גג הבית המשותף והדירה בקומה העליונה, נמכר למשיבה ללא השטחים הנוספים הצמודים לו.
על-פי הסכם נוסף מאותו יום (להלן: "הסכם מכר הדירה") מכרה המבקשת למשיבה דירה בקומה א' של הבנין, חלקה 236/4 .
בקומה זו מצויה דירה נוספת, 236/3, אשר בבעלות המבקשת.
באותו יום חתמו המבקשת והמשיבה גם על נספח להסכמים (להלן: "הנספח") (צורף כנספח ד' לתובענה).
בקומה ב' של הבניין קיימת דירה אחת, חלקת משנה 236/5, אשר בבעלות המשיבים הפורמליים.
למבקשת דירה נוספת, בקומה ג' של הבניין (להלן: "דירת הגג").

2. על-פי הרישום של לשכת רישום המקרקעין מיום 15.2.94, אשר צורף לתובענה (נספח א'1) רשומים שני המחסנים על שם המבקשת ולמחסן בחלקת משנה 236/1 צמוד שטח של 110 מ"ר בגג הבית.
הדירה בחלקת משנה 236/3 רשומה על שם המבקשת והדירה בחלקת משנה 236/4 רשומה על שם המשיבה.
הדירה בחלקת משנה 236/5 רשומה על שם המשיבים הפורמליים.
דירת הגג שנבנתה בשלב מאוחר יותר, טרם נרשמה והרישום בלשכת רישום המקרקעין מתאר בניין בין 2 קומות וקומת מרתף .

3. מהאמור לעיל עולה כי מלבד רישום הדירה בחלקת משנה 236/4 על שם המשיבה, לא תוקן צו הרישום באופן המשקף את העברת הבעלות על-פי ההסכמים ובאופן המשקף את המצב בפועל.
הצורך בתיקון צו רישום הבית המשותף לא נעלם מעיניהן של המבקשת והמשיבה עת חתמו על ההסכמים והנספח, והן ביקשו להסדיר זאת בסעיפי ההסכמים.
כן ביקשו הצדדים להסדיר בחוזה את נושא הזכויות בחלקים השונים של הנכס.

4. המחלוקת העיקרית בין המבקשת למשיבה הינה באשר לפרשנות סעיפי ההסכמים והנספח שעניינם הצמדת הגג לדירת הגג, באשר לפירוש המונח גג אשר הוצמד לדירה זו בהסכמים, ובאשר לזכויות הצדדים בגג קומה ג', על-פי ההסכמים.
מחלוקת זו נתגלעה לאחר שהמשיבה סרבה לחתום על מסמכים לתיקון צו הבית המשותף אשר הכינה המבקשת, משום התנגדותה לתקנון אשר ערכה המבקשת ולפיו יוצמד גג קומה ג' לדירת הגג וכי זכויות הבנייה בחלקה לא יהיו שייכים למשיבה.
המבקשת טוענת כי בהסכמים ובנספח להם הסכימה המשיבה להצמדת גג קומה ג' לדירת הגג וכי ויתרה על כל הזכויות בגג זה.
המשיבה, מצידה, טוענת, כי ההסכמים והנספח מתייחסים להצמדת גג קומה ב', אשר עליו בנויה דירת הגג, וכי גג קומה ג' הינו בגדר רכוש משותף, אשר יש לה זכויות בו על-פי חלקה ברכוש המשותף.

דיון
5. בפתח הדיון יצויין כי המשיבה העלתה בסיכומיה טענות מקדמיות אשר עניינן התיישנות ושיהוי, סעד לא ראוי וחוסר נקיון כפיים ותום לב.
ביום 26.12.1999 ניתנה על ידי החלטה אשר דחתה טענות אלה, ולא מצאתי מקום לדון בטענות אלה פעם נוספת.

6. כאמור, עותרת המבקשת להצהיר כי למשיבה אין כל זכויות בגג קומה ג'.
המבקשת מתבססת על שני טיעונים.
האחד, כי המשיבה הסכימה בהסכמים ובנספח להצמדת גג קומה ג' לדירת הגג.
הטיעון השני הינו כי המשיבה הסכימה בהסכמים ובנספח לוותר על כל זכויותיה בגג קומה ג', ובכלל זה להעניק למבקשת את זכויות הבניה בגג זה.

הצמדת הגג לדירת הגג על-פי ההסכמים והנספח
7. לטענת המבקשת, בהסכם מכר הדירה ובהסכם מכר המחסנים הסכימה המשיבה לוותר על כל זכות בגג הבית המשותף אשר היה צמוד עד לאותה עת למחסן בחלקת משנה 236/1 (להלן: "המחסן") ונתנה את אישורה והסכמתה לביצוע כל שינוי ותיקון של צו רישום הבית המשותף באופן שגג זה יוצמד לדירת המשיבה.
המבקשת מסתמכת בטענתה על סעיפי ההסכמים והנספח הדנים בנושא תיקון צו רישום בתים משותפים.

לטענת המבקשת, מאחר ובעת חתימת ההסכמים והנספח הייתה דירת הגג בנויה ומושלמת וגג הבית המשותף היה באותה עת גג קומה ג', הסכימה למעשה המשיבה להצמדת גג קומה ג' לדירת הגג.
לטענתה ההסכמים לא התייחסו כלל לגג קומה ב'.

המשיבה טוענת, כי משמעות המונח "גג" בהסכמי המכר הינו הגג הישן מעל הדירה בקומה ב', אשר היה באופן מקורי צמוד למחסן.
לטענתה, הוראות הסכמי המכר מתייחסות לגג הישן בלבד, דהיינו לגג קומה ב', ואילו הגג החדש, גג קומה ג', הינו חלק מהרכוש המשותף בבניין.
לטענתה, מכיוון שדירת הגג, על-פי היתרי הבניה, אינה בנויה על כל שטח גג קומה ב', הכוונה היתה להצמדת "יתרת הגג" שאינה בנויה, לדירת הגג.

8. סעיף 8(א) להסכם מכר הדירה מתייחס לתיקון צו רישום הבית המשותף ומתייחס להצמדת הגג:
"8. תנאים מיוחדים
(א) הקונה נותנת בזה את אישורה והסכמתה לביצוע כל שינוי ותיקון של צו רישום הבית המשותף באופן שגג הבית המשותף (להלן: "הגג") הצמוד כעת למחסן הנמצא בקומת המרתף של הבית המשותף, והידוע כחלקה 236/1 בגוש 6935, יוצמד לדירה אשר בבעלות המוכרת, המצויה בקומה העליונה של הבית המשותף (להלן: "דירת הגג"), ובאופן שדירת הגג, אשר נבנתה לאחר מועד צו רישום הבית המשותף, תרשם כיחידת מגורים נפרדת על שם המוכרת או על שם כל אדם או גוף אחר לפי שיקול דעתה הבלעדי של המוכרת.
הקונה מתחייבת לחתום על כל מסמך שידרש לצורך שינוי ותיקון צו רישום הבית המשותף לצורך ביצוע התיקונים המוגדרים לעיל ולא תוכל לחזור בה מהסכמותיה הנ"ל.

9. במועד חתימת ההסכמים היו בבניין 3 קומות ובנוסף קומת מרתף, ועובדה זו עולה היטב מס' 8(א) להסכם מכר הדירה המתייחס לדירת הגג אשר בבעלות המבקשת, והנמצאת בקומה השלישית.

יחד עם זה מלשונו של סעיף 8(א) להסכם מכר הדירה עולה כי הוא מתייחס לניתוק הצמדת גג קומה ב' מהמחסן.
מסקנה זו מתבקשת מהעובדה כי נוסח הסעיף מתייחס לתיקון צו רישום הבית המשותף -
"באופן שגג הבית המשותף (להל (צ"ל "להלן" - ש.ג.) "הגג") הצמוד כעת למחסן ... יוצמד לדירה אשר בבעלות המוכרת, המצויה בקומה העליונה של הבית המשותף..." (ההדגשה שלי – ש.ג).

הגג שהיה צמוד למחסן בעת עריכת ההסכם ועפ"י צו רישום בית משותף היה גג קומה ב'. תיקון צו רישום הבית המשותף אמור היה לנתק את הצמדת גג זה מהמחסן והצמדתו לדירת הגג של המבקשת.
משום כך המסקנה היא כי הגג "הצמוד כעת למחסן" הוא גג קומה ב'.

10. כאמור, מסעיף 8(א) להסכם מכר הדירה עולה כי מטרתו היתה להסדיר את ניתוק ההצמדה בין גג הבית לבין המחסן, כפי הרישום בצו רישום הבית המשותף, ולא ניתן ללמוד מסעיף זה כי הצדדים התכוונו להצמיד את גג קומה ג' לדירת הגג.

מסקנה זו מתבקשת גם מס' 5 להסכם מכר המחסנים, אשר על פי נוסחו הדירה הבנויה בקומה העליונה של הבית המשותף, דירת הגג, צמודה למחסן:

" 5. תיקון צו רישום הבית המשותף
(א) הואיל וליחידת המחסן הידועה כחלקה 236/1 צמודים שטחים נוספים לרבות גג הבית המשותף, וכן דירה המצויה בקומה העליונה של הבית המשותף (להלן-דירת הגג) אשר נבנתה לאחר מועד רישום צו הבית המשותף, והואיל ובכוונת המוכרת למכור לקונה את המחסן בלבד, ללא כל שטחים נוספים הצמודים לו, לפיכך תפעל המוכרת לתיקון צו הבית המשותף באופן שהשטחים הנוספים הצמודים למחסן כיום ינותקו וירשמו על שם המוכרת בלבד או על שם כל אדם או גוף אחר שתורה, לפי שיקול דעתה הבלעדי.
...
(ד) הקונה נותנת בזה הסכמתה לביצוע כל תיקון שידרש בצו רישום הבית המשותף על מנת לגרום לניתוק רישום השטחים הנוספים הצמודים כיום למחסן לרבות רישום דירת הגג כיחידת מגורים נפרדת - כאמור בס"ק (א) לעיל ומתחייבת לחתום על כל מסמך בקשר לכך. ..."

ושוב, גג הבית המשותף הצמוד למחסן הינו גג קומה ב' וההסכמה להצמדת הגג לדירת הגג מתייחסת לגג קומה ב'.

11. גם מלשון סעיף 2 לנספח לא ניתן ללמוד כי כוונתם של הצדדים היתה להצמדת גג קומה ג'.

כך קובע סעיף 2 נספח:
"...
הקונה מאשרת ומסכימה ומתייחסת, בשמה ובשם חליפיה, כלפי המוכרת ו/או חליפיה כדלקמן:
…
2) הקונה מסכימה לכל תיקון של צו בתים משותפים, בכל הנוגע להצמדת הגג, כפי הרישום היום, לדירה העליונה בקומה ג' אשר עדיין לא רשומה כיום. [להלן - הדירה] כמו כן, מסכימה לתיקון הצו ע"י רישום הדירה עצמה ולביצוע התיקון בקשר לחלקי הרכוש המשותף, כפי שישתמע מן התיקונים הנ"ל". (ההדגשות שלי – ש.ג.).

הסעיף מתייחס להצמדת הגג "כפי הרישום היום" לדירת הגג, היינו לגג כפי
שהוא רשום בצו בתים משותפים והוא גג קומה ב'.

12. המבקשת טוענת כי לא היה כל הגיון וכל צורך בהסכמת המשיבה להצמדת גג קומה ב' לדירת הגג, באשר הוא מהווה את רצפתה של הדירה.
עוד טוענת היא, כי יתרת גג קומה ב' אליו מתייחסת המשיבה, הינם שטחים מצומצמים בצידי הגג מעבר לחדר המדרגות.

כאמור, על-פי ההסכמים נמכר המחסן ללא השטחים הצמודים לו.
המבקשת מודה, כאמור, כי קיימת "יתרת גג", אף אם מצומצמת, אשר אינה מהווה את רצפת דירת הגג (ס' 13 לסיכומי התשובה).
עם ניתוק ההצמדה של גג הבית (גג קומה ב') מהמחסן ורישום דירת הגג כיחידה נפרדת, אכן אין צורך להצמיד לדירת הגג את שטח הגג המהווה את רצפת הדירה.
אולם אם קיימת יתרת גג, יש צורך להסדיר גם את רישומה.
בסעיף 5(א) להסכם מכר המחסנים נקבע בעניין זה, כי המוכרת תפעל "לתיקון צו הבית המשותף באופן שהשטחים הנוספים הצמודים למחסן כיום ינותקו וירשמו על שם המוכרת בלבד".
מאחר, וכאמור, כל שטח הגג היה צמוד למחסן, הרי שגם את יתרת הגג, על-פי ההסכמים, יש לרשום על שם המבקשת.
ובנוסף – גם אם לא היה צורך להצמיד לדירת הגג את שטח גג קומה ב', המהווה את רצפת דירת הגג, עדיין היה צריך לבטל את הצמדת גג קומה ב' מהמחסן ו"להצמידו" לדירת הגג, היינו, לתקן כנדרש את צו רישום בית משותף.
פעולה זו גם אם איננה "הצמדה" משפטית היא הצמדה שכן מאותו רגע ואילך גג קומה ב' הופך גם לרצפת דירת הגג ולחלק בלתי נפרד ממנו.

13. המבקשת ביקשה ללמוד לעניין הסכמת המשיבה להצמדת גג קומה ג' לדירת הגג מטיוטת הבקשה לתיקון צו רישום בתים משותפים משנת 1988 (ת/2).
עו"ד שפירא העיד כי העביר לעו"ד רחל בר, אשר ייצגה את המשיבה בחתימת ההסכמים, את טיוטת הבקשה – ת/1 ו-ת/2 – וכי עו"ד בר אישרה
אותה טלפונית.
אף כי עובדה זו לא הוכחשה בראיות טובות על-ידי המשיבה והיא אף לא הזמינה את עו"ד בר להעיד בעניין זה, אינני סבורה כי ניתן לקבוע מהאמור ב-ת/1 ו-ת/2 באופן חד משמעי כי אכן מדובר בהסכמה מפורשת להצמדת גג קומה ג' לדירת המבקשת.

הסכמה מסוג זה צריכה להיות מפורשת וברורה. עדותו של עו"ד שפירא על הסכמתה של עו"ד בר לתיקון היא עדות שמיעה, ואין על כן, במסמכים ובעדותו של עו"ד שפירא כדי לבסס הסכמה מפורשת וברורה להסכמתה של המשיבה להצמדת גג קומה ג' לדירת הגג.

בעניין הצורך להסכמה מפורשת וברורה ר' ע"א 239/79 ישראל גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד ל"ד(2) 807, 810.

למותר לציין כי אין ללמוד מהטיוטה משנת 1991 (נספח ד' לתצהיר המשיבה) אשר בה אכן מצויינת הצמדת גג קומה ג' לדירת הגג, על כוונת הצדדים, באשר אף לא נטען ולא הוכח כי היא אושרה
על-ידי המשיבה או מי מטעמה.

14. אשר על כן, ולאור האמור לעיל, אין ללמוד מלשונם של הסעיפים הדנים בתיקון צו הרישום ובהצמדת הגג לדירת הגג, כי המשיבה הסכימה להצמדת גג קומה ג' לדירת הגג.
הסכמה שכזו צריכה להיות מפורשת, וברורה וזו לא הוכחה.
ויתור המבקשת על זכויותיה בגג קומה ג'
15. כאמור, עותרת המבקשת להצהיר כי למשיבה אין כל זכויות בגג ובזכויות הבניה הקיימות והעתידיות שעל גג הבית.

המשיבה מכחישה כי ויתרה על כל זכות ועל כל זכויותיה בגג שמעל לדירת המבקשת בקומה ג'.
לטענתה, הגג החדש היה והינו חלק מן הרכוש המשותף והיא – המשיבה – זכאית לעשות בו כל שימוש ולהינות ממנו בכל דרך כפי שתמצא לנכון וכמקובל לגבי רכוש משותף.

16. הדין בעניין זה הינו עם המבקשת, ועל כן מצאתי כי יש מקום לקבל את התובענה.

17. סעיף 8(ב) להסכם מכר הדירה מתייחס להסכמות בין הצדדים באשר לשימוש בגג הבית:
" (ב) (1) המוכרת נותנת בזה הסכמתה לכך כי הקונה תתקין על הגג - בכל עת שתחפוץ-
דוד שמש ואנטנה לצורך קליטת שידורי טלויזיה – במקום שיתואם עם המוכרת, וכן נותנת בזה הסכמתה כי המוכרת או מי מטעמה יהיו רשאים לעלות לגג לצורך התקנת דוד השמש והאנטנה ו/או תיקונם – בכל עת שיהיה צורך בכך.
במידה והמוכרת תבנה מבנה כלשהוא על הגג והמוכרת תדרוש זאת – תעביר הקונה על חשבונה את דוד השמש ו/או האנטנה לגג המבנה הנוסף כאמור שיבנה, ובלבד שהדבר ניתן יהיה לביצוע מבחינה טכנית.

(2) לבד מההסכמות המנויות בס"ק (1) לעיל, לא תהא הקונה רשאית להשתמש בגג לכל מטרה אחרת.

18. בסעיף 8(א) להסכם מכר הדירה מוגדר המונח "גג", כגג הבית המשותף הצמוד למחסן, קרי כגג קומה ב', והסעיף מתייחס להצמדתו של גג קומה ב' לדירת הגג.
עם זאת, תוכנו של סעיף 8(ב) להסכם מכר הדירה מעיד כי כוונת הצדדים בסעיף זה, בהתייחסם ל"גג", היתה לגג קומה ג'.

סעיף 8(ב) קובע כי המוכרת נותנת את הסכמתה לכך כי הקונה תתקין על הגג דוד שמש ואנטנה וכי המוכרת (צ"ל "הקונה" – ש.ג.) או מי מטעמה יהיו רשאים לעלות לגג לצורך התקנת דוד השמש והאנטנה.
עוד מצויינת בסעיף זה האפשרות כי המוכרת תבנה מבנה על הגג, ועקב בניה זו תעביר הקונה את דוד השמש והאנטנה לגג המבנה שייבנה.
למקרא טענות המשיבה, ועל-פי התצלומים של הבניין אשר הוגשו על ידה (נ/7-נ/9), עולה כי גם אם נותרה "יתרת גג", הרי שאין זה סביר כי הצדדים התכוונו כי המבנה אותו תבנה המבקשת על גג הבית, ייבנה על שטח זה.
יתירה מכך, המשיבה עצמה העידה כי סעיף 8(ב)(1) להסכם מכר הדירה מתייחס לגג קומה ג':
"ש. מפנה אותך להסכם המכר – נספח ב' לתצהיר גב' אלפלג – מפנה לעמ' 4 ס' 8.ב.1. על איזה גג מדובר פה.
ת. מדובר על הגג החדש. מדובר כאן על שני גגות. גג אחד שאותו צריכים להפריד מהמחסנים. מדברים על הגג של הקומה השלישית. מדובר על הגג שמעל דירת אלפלג." (עמ' 43, שורות 3-7) (ההדגשה אינה במקור – ש.ג.).

19. המשיבה טענה כי הסכימה לבניית חדר אחד על הגג בהתבסס על דברי המבקשת כי אינה יכולה להשתמש בגג החדש, ומאחר ולא ידעה כי המבקשת חייבת לאפשר לה גישה חופשית ונאותה לגג החדש בהיותו רכוש משותף (ס' 1.7.2 לתצהיר).
לטענתה, אילו היתה יודעת כי חובה על המבקשת לאפשר לה מעבר חופשי לגג החדש כרכוש משותף, לא היתה מסכימה להגבלת שימושה בו כאמור בהסכם מכר הדירה.

20. אין ממש בטענות אלו של המשיבה, וגם לא מצאתי לקבלן וליתן בהן אמון.
ראשית, המשיבה מודה כי הסכימה להגביל את זכויותיה בגג החדש.
שנית, אין לקבל את טענותיה כי לא היתה מודעת לכך שהמשיבה חייבת לאפשר לה גישה חופשית ונאותה לגג החדש, בהיותו רכוש משותף.
הגדרתו של הרכוש המשותף קבועה בסעיף 52 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969:

"52. ...
"רכוש משותף" - כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות,
מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת." (ההדגשות אינן במקור – ש.ג.).

לא ניתן לקבל וגם אין ליתן אמון בטענה זו של המשיבה כי לא ידעה כי על המבקשת חובה לאפשר לה גישה חופשית ונאותה לגג החדש בהיותו רכוש משותף וכי זכותה כבעלים של חלקים ברכוש המשותף לעשות בגג החדש שימוש והנאה שלמים ללא כל הפרעה מצד המבקשת.
עוד ראוי וחשוב לציין כי המשיבה היתה מיוצגת ע"י עורכת דין באותה תקופה ויש להניח, במידה רבה של סבירות, כי זו הסבירה למשיבה את זכויותיה.

אשר על כן, משהסכימה להגביל את זכויותיה בגג הבית המשותף, הרי שהביעה את הסכמתה כי זכויותיה בגג כרכוש משותף יוגבלו.

21. כאמור, המשיבה מודה כי הסכימה שהמבקשת תבנה מבנה על גג קומה ג'.
המשיבה אמנם טענה כי הסכימה לבניית חדר אחד, על-סמך דברים שנאמרו לה מפי המבקשת (ר' עמ' 43 לפרוטוקול) באשר ליעוד דירת הגג לבנה והאפשרות כי ירצה להוסיף חדר נוסף על הגג, וכן על סמך דברים שנאמרו לה, לטענתה, מפי עו"ד שפירא, בא כוחה דאז של המבקשת, באשר לפוטנציאל הבניה.
המבקשת הכחישה טענה זו וגם עו"ד שפירא, בעדותו, הכחיש כי נשאל על-ידי המשיבה באשר לאפשרויות הבניה (ר' עמ' 34 ש' 22-26 לפרוטוקול).
אין גם כל זכר להסכמה מעין זו בהסכמים או בנספח להם וסעיף 8ב(1) להסכם מכר הדירה דן, כאמור, באפשרות כי המוכרת "תבנה מבנה כלשהו על הגג", ולא חדר אחד דווקא.

22. לא מצאתי כל ממש גם בטענתה של המשיבה לפיה הסכמתה לבנייה על-ידי המשיבה על גג הבניין, כמוה כמתן אפשרות למבקשת לנצל באופן בלתי מוגבל את כל זכויות הבנייה על הגג, מעבר לחלקה של המבקשת ברכוש המשותף, תוך גריעת זכויות מן המשיבה.

סעיף 8(ב)(1) להסכם מכר הדירה דן באפשרות כי המוכרת "תבנה מבנה כלשהו על הגג", ולא חדר אחד דווקא או כחלקה של המבקשת בשטח הגג כרכוש משותף.

יתרה מזאת. סעיף 8(ב)(2) להסכם מכר הדירה קובע, כי הקונה לא תהא רשאית להשתמש בגג לכל מטרה אחרת מאלו המוזכרות בס"ק (1).
עובדה זו מחזקת את המסקנה כי אין מדובר בהסכמה לבנייה חלקית על הגג, על-פי חלקה של המבקשת ברכוש המשותף, אלא הסכמה גורפת, לכל בנייה שהיא על הגג, והשימושים היחידים שיתאפשרו למשיבה הם אלה המנויים בסעיף 8ב(1).
משום כך גם אין ממש בטענת המשיבה לפיה העובדה כי הגג החדש נועד לשמש אך לצרכי הקמת מתקני דוד שמש ואנטנה מעידה כי הגג נועד לשמש את בעלי הדירות.

23. זאת ועוד. בסעיף 1 לנספח הסכימה המשיבה כי למבקשת זכות לניצול כל בנייה המותרת לפי חוק על אותם חלקים של הנכס השייכים לה:
"הקונה מאשרת ומסכימה ומתייחסת, בשמה ובשם חליפיה, כלפי המוכרת ו/או חליפיה כדלקמן:
1) למוכרת זכות לניצול כל בנייה המותרת לפי חוק (כולל חריגה שאושרה
ע"י הרשויות) על אותם חלקים של הנכס השייכים לה, וחתימת הקונה מהווה הסכמה לכל פעולה כנ"ל כלפי השלטונות המוסמכים. [גם תחת דירת הבן (מס. 4) באם המוכרת תרצה לחפור ולהגדיל את השטח]." (התוספת בסוגריים הוספה בכתב יד – ש.ג.).

הלכה היא כי משהתירו בעלי הדירות בבית משותף לבעל דירה לבנות בחלקת הרכוש המשותף בנתון להגבלות דיני התכנון והבנייה, ולא כפפו את רשותם לכל הגבלה אחרת, ניתן להסיק משתיקתם כי הרשו לבעל הדירה לנצל את כל אחוזי הבנייה הנדרשים לביצוע הבנייה לפי ההיתר שניתן לו (ר' ע"א 7156/96 יעקב וברטה שואעי נ' דניאל בכרך ואח', פד"י נג(1) 469,
478). במיוחד אמורים הדברים בענייננו, בו נקבע כי למוכרת זכות לניצול כל בנייה המותרת לפי חוק.

24. לטענת המשיבה, הנספח הוכן בלחץ זמן ומבלי שהיה בידיה סיפק לבדוק את הדברים לעומקם, ובהסתמך על מצגי המבקשת ובא-כוחה.
לטענתה, נמסר לה מעו"ד שפירא כי למעט זכות להוספת חדר על הגג, ואף זאת כחריגת בניה, אין יותר זכויות בניה על הגג.
מצג זה היה מצג חלקי ומטעה, לטענתה, שכן הן המבקשת והן עו"ד שפירא ידעו על הליכי התכנון המתקדמים של תוכנית מפורטת מס' 2331 – שינוי מס' 2 לשנת 1983 של תכנית בנין עיר 44 ושינוי מס' 1 לשנת 1983 של תכנית בנין עיר מס' 58, לב תל אביב – איזור ב'" (להלן: "התכנית"), אשר מאפשרת תוספת בניה עד 5 קומות מגורים, והסתירו ממנה מידע זה.
לטענתה, רק בגין המידע שנמסר לה מעו"ד שפירא הסכימה לחתום על הנספח להסכמים, כלשונו.

25. לא מצאתי לקבל טענות אלו והן נדחות על ידי מכל וכל.
המשיבה העידה כי בעת החתימה על הנספח, הייתה נוכחת עו"ד רחל בר, אשר ייצגה אותה בחתימת ההסכמים. המשיבה אמנם העידה כי בניגוד להסכמי המכר, לא עברה עם עורכת דינה על הנספח אולם לא מצאתי לקבל גירסה זו לחלוטין. בנוסף על כך העידה כי עו"ד שפירא הסביר לה על מה היא חותמת וכי עו"ד בר הסכימה לדבריו.
בנסיבות אלו, כאשר עורכת דינה של המשיבה היתה נוכחת ואישרה
את דברי ההסבר של עו"ד שפירא לתוכן הנספח, לא ניתן לקבל את הטענה לפיה החתימה על הנספח נעשתה תחת לחץ.

ושוב, המשיבה היתה מיוצגת ע"י עו"ד בר, אשר ייצגה אותה במהלך המו"מ וגם בעת החתימה, הנספח נחתם כשעו"ד בר היתה בחדר, ועו"ד בר עברה איתה על כל הסעיפים בחוזה (למעט הנספח - גרסה אותה אינני מקבלת),
ר' עמ' 39-40 לפרוטוקול.
מטעמים השמורים עם המשיבה לא הוזמנה עו"ד בר להעיד על אותם ארועים ועובדה זו עומדת לחובת המשיבה עפ"י הכלל לפיו הימנעותו של צד מהזמנת עד חיוני עומדת לחובתו.

אי לכך לא מצאתי כל בסיס ראייתי או אחר לטענת ה"לחץ" ולטענת "מצג חלקי מטעה" ודינן של טענות אלה להידחות.

26. את טענותיה של המשיבה בדבר הסתמכותה על דברי המבקשת וב"כ לא מצאתי לקבל, מנימוק נוסף.
המשיבה העידה בעמ' 42 לפרוטוקול כי בדקה בעצמה את תכניות הבנין וכי היא משערת כי עורכת דינה בדקה את התכניות:
"ש. את טענת בתצהירך, סעיף 1.7.3 שעו"ד שפירא נתן לך מידע על זכויות בניה בבית.
ת. הוא אמר שאין שום זכויות בניה על בית וגם אם בונים את החדר הזה זה בהיתר מיוחד. זו חריגת בניה.
ש. באותו זמן היית מיוצגת ע"י עו"ד בר. למה לא אמרת לה לבדוק מה המצב לפני שחתמת.
ת. אני משערת שהיא בדקה.
...
ש. למה היה צריך לקבל את המידע על זכויות בניה מעו"ד של הצד השני כאשר יש לך עו"ד שלך שמטפלת בך.
ת. אם בא עו"ד מכובד ואומר לי שאין זכויות בניה אני מקבלת את זה. אני שמעתי את זה מעו"ד שפירא וקיבלתי את מה שהוא אמר. אני משערת שעו"ד בר כן בדקה. אני יודעת שהלכתי לבדוק בעירייה את התוכניות לפני הקניה.
ש. היה לך מידע מה מצב הבניה.
ת. אני בדקתי תוכניות של הבית." (עמ' 42 לפרוטוקול שורות 5-25, (ההדגשות אינן במקור - ש.ג.).

מן האמור לעיל עולה כי אף לגישתה של העותרת, לפחות היא עצמה פנתה לעירייה ובדקה את תכניות הבית והיא אף משערת כי עורכת דינה בדקה את התכניות.
עולה מדבריה כי יכולה היתה לדעת על הפקדת התכנית אשר, כאמור, הקנתה זכויות בניה באזור בו מצוי הבנין.

סיכום
27. הלכה היא כי ויתור על זכות הנובעת מבעלות בדירה בבית המשותף, בין שהמדובר בזכות ברכוש משותף ובין שמדובר בהסכמה לבנייה, חייב להיות מפורש (ר' ע"א 5043/96 נחמיה גלמן ואח' נ' עזרא הררי-רפול ואח', פד"י נד(3) 389, 394).

אולם –
"היסוד הרעיוני שכל הסוגיה הזו הוא שאין להכשיל צד ג', הרוכש זכויות בבית משותף, בכך שבלי שתוסב תשומת לבו בעוד מועד ובלי שיהא מודע יתן הסכמתו לכך יישללו ממנו זכויות מסוימות – משותפות – בבית המשותף ויוקנו או יוצמדו לבעל דירה מסויימת דוקא. אולם אם היה בעל הדירה מודע להגבלת הזכויות הוא גילה הסכמתו לכך, אזי אין כל בעיה – ההגבלה היא תולדה של הבנה והסכמה חוזית והיא קושרת ומחייבת את הצדדים." (ע"א 19/81 בנימין ביבי נ' ד"ר קרל הורברט ואח', פד"י לז(2) 497, 502).

ואכן, כפי שפורט לעיל, מנוסח הסעיפים בהסכמי המכר והנספח להם, הדנים בשינוי צו רישום הבית המשותף לא עולה באופן חד משמעי כי הצדדים הסכימו באופן מפורש להצמדת גג קומה ג' לדירת הגג.
אולם כאשר הסכימה המשיבה כי המבקשת תבנה על גג הבית וכאשר הסכימה, בסעיף 8(ב)(2) להסכם מכר הדירה, כי לבד מההסכמות באשר להתקנת דוד שמש ואנטנה על גג קומה ג', היא לא תהיה רשאית להשתמש בגג לכל מטרה אחרת, הרי שבכך הביעה את הסכמתה המפורשת כי היא מוותרת על זכויותיה בגג הבית – גג קומה ג', בין אם הוא רכוש משותף ובין אם הוא בבעלות המבקשת.

28. אשר על כן ולסיכום דין בקשתה של המבקשת להתקבל ואני מצהירה כי אין למבקשת כל זכויות בגג הבית המשותף מעל קומה ג', ברח' לאן ב'4 בתל-אביב, גוש 6935 חלקה 236.

29. המשיבה תשלם לתובעת הוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪ + מע"מ.
ההוצאות ישאו ריבית והצמדה כדין מיום הוצאתן ושכ"ט עו"ד ישא ריבית והצמדה מהיום.
30. המזכירות תשלח העתק מ

פסק דין
זה לצדדים.

ניתן היום, י"ט בסיון, תשס"ה (26 ביוני 2005), בהעדר הצדדים.
גדות שרה
, שופטת








הפ בית משפט מחוזי 200731/98 אלפלג יפה נ' בריסק רבקה,ליפשיץ יוסף,ליפשיץ דוד (פורסם ב-ֽ 26/06/2005)