פסקי דין על רביב ואח' | פסקי דין על צבאג ואח' | פסקי דין על מרדכי רביב | פסקי דין על יהודית רביב ואח' נ' אפרים צבאג | פסקי דין על דניאל אבלמן | פסקי דין על ג'וני אבלמן ואח' |

5820-02/17 הפ     04/12/2017




הפ 5820-02/17 רביב ואח' נ' צבאג ואח', מרדכי רביב, יהודית רביב ואח' נ' אפרים צבאג, דניאל אבלמן, ג'וני אבלמן ואח'








בית המשפט המחוזי בירושלים

לפני כב' השופט אהרן פרקש
, נשיא
ה"פ 5820-02-17
רביב ואח'

נ' צבאג ואח'


המבקשים
1
.
מרדכי רביב
2
.
יהודית רביב

3
.
זכריה גדעון

4
.
אני זכריה


ע"י ב"כ עו"ד יונתן קיוול ואח'

נ ג ד

המשיבים
1.אפרים צבאג

2.דניאל אבלמן
3.ג'וני אבלמן
4.דקלה הדרי
5.חגי הדרי
6.אברהם לרנר
7.פרח לרנר
8.פנינה והב
9.אבנר והב


ע"י ב"כ עו"ד צבי מנדל ואח'



פסק דין


לפניי תובענה לסעד הצהרתי על דרך של המרצת פתיחה.
המבקשים הם בעלי הדירות בחלקות משנה 2 ו-4 בחלקה 15 שבגוש 30184, ברחוב שח"ל 43 בירושלים (להלן: "חלקת המבקשים"). המשיבים הם בעלי חלקה 16 ברחוב שח"ל 45 (להלן: "חלקת המשיבים"), הגובלת בחלקה 15 של המבקשים.
גדר המחלוקת היא דרך מעבר בין שתי החלקות (להלן: "הדרך" או המעבר"), אשר מרביתה נמצאת בגבול חלקת המשיבים ומקצתה בגבול חלקת המבקשים. לטענת המשיבים, המבקשים פלשו לחלקתם, ואילו לטענת המבקשים, יש להם זיקת הנאה בדרך מכוח שנים.
הסעד המבוקש הוא סעד הצהרתי לפיו המבקשים זכאים להמשיך ולהשתמש בדרך הגישה
לדירותיהם. כפועל יוצא, מבוקש להורות על רישום הערת אזהרה בדבר זיקת ההנאה כאמור, וליתן צו הריסה לבנייה אשר נבנתה על ידי המשיבים על המעבר.
רקע עובדתי
1.
ביום 22.11.13 ניתן תוקף לתכנית בניין עיר מס' 14111 (להלן: "התב"ע"), החלה על חלקת המשיבים. בהתאם, ניתן ביום 1.4.15 היתר לתוספת בנייה בחלקת המשיבים (להלן: "היתר הבניה").

2.
לפי מפת המדידה שהוכנה ביום 18.2.15 ושצורפה לבקשה למתן ההיתר (להלן: "התשריט העדכני"), באותה העת הובילו מדרגות מהרחוב, בגדרי חלקת המשיבים, לשביל שהתפתל בתחילתו דרך חלקת המבקשים ובהמשכו דרך חלקת המשיבים, באופן שדרכו הייתה גישה למספר דירות, ובהן דירות חלק מהמבקשים וחלק מהמשיבים (להלן: "שביל הגישה" או "השביל"). מרבית שביל הגישה, בחלק המרוחק יותר מן הרחוב, נמצא אפוא בחלקת המשיבים. שביל כאמור מופיע גם בתכנית הפיתוח ששורטטה, ואשר אושרה בהיתר (להלן: "תכנית הפיתוח").

3.
במהלך שנת 2015, לאחר מתן ההיתר, החלו עבודות בנייה בחלקת המשיבים, והוצבה גדר בטיחות באמצע המעבר בין החלקות, כך שהשביל צומצם בכמחצית שטחו באותו האזור (הוא האזור שבמחלוקת).
על רקע זאת פרץ סכסוך בין הצדדים.

4.
ביום 28.12.15 שלחו ב"כ המשיבים דרישת פינוי לבעלי חלקת המבקשים, שהמבקשים נמנים עליהם. ביום 3.3.16 הגישו המשיבים תביעה לבית משפט השלום בירושלים, לסילוק ידם של המבקשים (הם הנתבעים 5, 6, 9 ו-10 בתביעה בבית המשפט השלום), בטענה כי אלה פלשו לחלקתם (ת"א 7631-03-16 צבאג נ' טוכפלד, להלן: "התביעה בבית משפט השלום").
במסגרת תביעה זו, אשר עודנה מתבררת, נטען, כי שטח הפלישה עומד על 54.3 מ"ר, כאשר המבקשים 1 ו-2 בנו עליו מרפסת החורגת מהיתר הבניה שניתן להם ואילו המבקשים 3 ו-4 משתמשים בשטח לצרכי מתקן לייבוש ומעבר מרוצף. בגדרה של התביעה בבית משפט השלום העלו המבקשים כאן את הטענה כי קיימת לטובת חלקתם זיקת הנאה מכוח שנים בשטח שבמחלוקת, ואולם ציינו כי סוגיה זו היא בסמכותו של בית המשפט המחוזי. בהמשך, הודיעו הצדדים לתביעה בבית משפט השלום כי הושג הסדר פשרה חלקי הנוגע למדרגות היורדות לביתו של המשיב 1 (התובע 1 שם) ולגבול בינו ובין המבקשים 3 ו-4 (הנתבעים 9 ו-10 שם).

5.
יצוין, כי בדיון בתביעה בבית משפט השלום, הרחיבו מעט המשיבים 4 ו-5 את חצרם והציבו גדר קלה במקום גדר הבטיחות – בגדרי חלקת המשיבים והשטח שמבוקש להצהיר כי ביחס לו חלה זיקת הנאה.

6.
ביום 2.2.17 הוגשה המרצת הפתיחה בהליך שלפניי.

עיקרי טענות המבקשים
7.
לטענת המבקשים, שימוש רב שנים שעשו בשביל הגישה בגדרי חלקת המשיבים מקים זיקת הנאה מכוח שנים לטובת חלקתם, בהתאם לסעיף 94 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). לטענתם, עסקינן במעבר ובחצר בין שני בתים, שעמדו מאז נבנה בית המבקשים בשנות ה-50 לשימוש משותף של דיירי שני הבתים. נטען, כי שביל הגישה מהווה מעבר לחצר האחורית של שני הבתים ולעמק הצבאים, וכי השטח המדובר שימש גם מקום מרגוע למבוגרים ומקום משחקים לילדיהן של משפחות הצדדים בשתי החלקות, ובכלל זה משפחות של דיירים קודמים בחלקת המבקשים. המבקשים טענו כי לא היה כל שינוי בנסיבות מאז השתכללה, לשיטתם, זיקת ההנאה.

8.
באשר לידיעת בעלי החלקה הכפופה, טענו המבקשים כי המשיבים וקודמיהם ידעו על גבולות החלקה הרשומה, על המעבר ועל השימוש בה. בהקשר זה הפנו המבקשים, לשיטתם למעלה מן הצורך, למפת מדידה שצורפה לבקשה להיתר בנייה בחלקת המשיבים שהוגשה לאישור ביום 29.11.70 ואושרה ביום 20.12.71 (להלן: "התשריט משנת 1970"), אשר הייתה ערוכה על ידי מודד מוסמך וחתומה על ידי בעלי הזכויות. לטענת המבקשים, מתשריט זה ניתן ללמוד את ידיעת בעלי חלקת המשיבים על גבולותיה הרשומים, ומכאן שלמשיבים או לקודמיהם הייתה למצער ידיעה קונסטרוקטיבית באשר לשימוש שעושים המבקשים בחלקתם.

9.
עוד נטען, כי המבקשים הסתמכו או לפחות היו זכאים להסתמך הן על התב"ע והן על היתר הבניה שהוצא מכוחה, בהם מופיע שביל הגישה בחלקת המשיבים. יצוין, כי תוכנה ופרטיה הרלוונטיים של התב"ע לא הוגשו לבית המשפט.

10.
כן נטען, כי ספק אם המשיבים עמדו בחובה לפרסם כוונותיהם לפנות את שכניהם מהשטח הנדון, ובכך הטעו את המבקשים ונהגו בחוסר תום לב. בהקשר זה נטען, כי המשיבים - ובמיוחד המשיבה 4, שדירתה גובלת בשטח הנתון בעיקר המחלוקת, ושאותה ראו לדבריהם המבקשים כנציגת יתר המשיבים - הבהירו למבקשים שוב ושוב כי אין בכוונתם לשנות או לגרוע מהמעבר. בשל המצג שהוצג להם, כך נטען, לא העלו המבקשים טענותיהם בפורומים השונים במוסדות התכנון, ומכל מקום מוסדות התכנון אינם מוסמכים לגרוע מזכויותיהם הקנייניות.

11.
המבקשים הוסיפו וטענו, כי המעבר בחלקת המשיבים הכרחי לדירות המבקשים 1 ו-2, ואין בו כדי למנוע את פיתוח מקרקעי המשיבים אלא לכל היותר להפריע לשאיפות המשיבה 4 להרחבת חצרה בניגוד להיתר.

12.
עוד נטען, שזכות השימוש בשביל עומדת למבקשים גם מכוח עקרון תום-הלב, שכן הסתמכו על תכניות הבנייה המאושרות של חלקת המשיבים, על הבטחת המשיבה 4 כי לא תיפגענה זכויותיהם ועל העובדה שנתנה למבקשים 1 ו-2 חלונות ששימשו להתקנה במרפסתם המוגדלת, כאשר לטענת המשיבים מתן החלונות סותר טענה כי לא היו התחייבויות מצד המשיבה 4 אלא הצעות במסגרת משא ומתן.

13.
המבקשים מוסיפים וטוענים, כי די בשיקולי תום-לב כדי לחייב שמירה על הסטטוס קוו בשכונת גבעת מרדכי, וזאת כיוון שרבים מבתי השכונה סוטים באופן חריג מהגבולות הרשומים, מעברים משמשים בעלי חלקות שכנות מבלי שנרשמות זיקות הנאה במרשם המקרקעין, וסטייה מהמצב הקיים תוביל לכאוס. בהקשר זה נטען, כי אף המשיבים חורגים בעבודות הבנייה לתחום החלקה הגובלת מן העבר השני, חלקה 17, ובנסיבות אלה עמידתם על שמירת הגבולות הרשומים נגועה בחוסר תום-לב. לשיטת המבקשים, די בכל האמור כדי להביא לקביעה כי אין לעשות שינוי במצב הקיים, וזאת כיוון שזכות הקניין כפופה לעקרונות של צדק, הגינות ותום לב.

עיקרי טענות המשיבים
14.
לטענת המשיבים, ניסיונות להגיע להסכמות, במקביל להתנהלות התביעה בבית משפט השלום, סוכלו על ידי המבקשים, ופתיחת ההליך כאן נעשתה בשיהוי של כשנה לאחר הגשת התביעה בבית משפט השלום וכשנתיים לאחר מתן ההיתר.

15.
המשיבים טענו, כי כל טענות המבקשים הן טענות בעל-פה כנגד מסמכים בכתב, בהם תכניות מטעם מודדים מוסמכים, וכי המבקשים לא הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם. לנושא זה המשיבים מפנים לתכניות בניה של חלקת המבקשים, הכוללות תשריטים משנים 1967, 1988, 1992, 1996 (במקרה האחרון מדובר בבקשה להיתר בניה מטעם בעלי חלקת המבקשים אשר אושרה ב-11.5.98, הכוללת תשריט מיום 12.6.96) ו-2004, ולתכניות בניה של חלקת המשיבים הכוללות תשריטים משנים 1970, 1983, 1988 ו-1991. המשיבים צירפו גם תצלומים מתיקי העירייה של שתי החלקות, ללא תאריך; רק ביחס לתמונות מסוימות צוין כי הן צורפו לתכנית של חלקת המשיבים משנת 1991, וביחס לאחרות צוין כי הן מתיק העירייה של חלקת המבקשים והן "לפני תוספת הבניה".

16.
המשיבים מכחישים את הטענה, כי מאז נבנה הבית בחלקת המבקשים קיים שביל הגישה ללא כל שינוי, וטענו כי זו נסתרת במסמכים, בתכניות, במפרטים ובהצהרות בעלי חלקת המבקשים במסגרת בקשות להיתרי בנייה שהגישו. לטענת המשיבים, מהתשריט המתוארך לשנת 1996 (ומהמפות בתכניות הבניה הקודמות של חלקת המבקשים) עולה כי היה בעבר שביל גישה בחלקת המבקשים, זאת בניגוד לנטען על ידיהם בהמרצת הפתיחה. המשיבים הפנו למפת מדידה של חלקת המבקשים משנת 2004, בה כבר לא מופיעות מדרגות בגדרי חלקת המבקשים, אלא פרגולה גדולה יותר השייכת למבקשים 1 ו-2, במקום בו היו קודם לכן מרפסת קטנה יותר ומדרגות.

17.
המשיבים טוענים עוד, כי בין שנת 1998 לשנת 2004, המבקשים 1 ו-2 הגדילו את שטח מרפסתם, סגרו אותה בחריגה מהיתר הבניה ובנו חדר מתחת למרפסת שאף הוא חורג מההיתר – וזאת על חשבון שביל המעבר שהיה קיים בחלקתם (כשבעבר השביל התחיל במדרגות משותפות מן הרחוב ואז התפצל לשתי החלקות). כתוצאה מכך נחסם השביל בחלקת המבקשים, הבנייה חרגה לחלקת המשיבים, והמבקשים החלו לעשות שימוש בדרך הגישה הנפרדת של המשיבים, תוך סיפוח חלקת המשיבים גם לשימושים נוספים של התקנת עמודי תלייה לכביסה, פרגולה ועוד.

18.
משכך, נטען, השימוש המשותף החל לכל המוקדם בשנת 1998, פרק זמן שלא ניתן לרכוש בו זיקת הנאה מכוח שנים, ואף זאת כתוצאה מבנייה בלתי חוקית שפלשה לחלקת המשיבים.

19.
באשר לגדר הבטיחות שנבנתה, נטען, כי זו הוצבה כולה בתוך חלקת המשיבים, ללא פגיעה במבקשים ותוך שימוש סביר בקניינם.

20.
באשר לטענות ביחס למצג לגבי התב"ע והיתר הבניה טוענים המשיבים, כי שביל המעבר הנכלל בהיתר נועד לשרת את המשיבים ואת העובר בתחומי חלקתם. המשיבים לא הבטיחו מאומה בהקשר זה למבקשים, וכל שהובטח ביחס לשמירת המצב הקיים נאמר במסגרת משא ומתן, שלא הבשיל להסכמות, כאשר המשיבה 4 לא הבטיחה מאומה ולא ייצגה את המשיבים.
נטען, כי המבקשים אינם זכאים להסתמך על תכניות הבנייה המאושרות ביחס לחלקת המשיבים כאסמכתא לזכות שלהם במקרקעין של המשיבים. בנוסף, המשיבים טוענים כי העובדה שהמבקשים לא הגישו כל התנגדות יוצרת מניעות בפני
הם להעלות טענות לגבי הבנייה.

21.
עוד טוענים המשיבים, כי לא ניתן ללמוד מהתשריט משנת 1970 כי בעלי חלקת המשיבים ידעו על גבולות חלקתם ומשכך על השימוש שעושים בה המבקשים, שכן המשיבים וקודמיהם הגישו בקשות אשר התבססו על מצב קיים בשטח, כאשר רק לאחר שנת 1998 החלה פלישה מטעם המבקשים.

22.
באשר לטענות הנוגעות לסטיות חריגות אחרות בשכונה, טוענים המשיבים כי הן בבחינת הטענה "כולם גונבים אז גם לנו מותר", ומשכך אין לקבלן. המשיבים גם מכחישים את הטענה כי פלשו לחלקה 17.

23.
עוד נטען, כי לאור הרחבות הבנייה שביצעו המשיבים על פי היתר בנייה כדין, השימוש שעושים המבקשים בחלקת המשיבים מסכל את פיתוח חלקת המשיבים, שכן לשם המשך המעבר על-ידיהם דורשים המבקשים מהמשיבים כי יצמצמו שטחי חצרם.
כן נטען, כי למבקשים אין כל קושי אובייקטיבי המונע מהם מעבר לדירותיהם באופן המצריך קיומה של זיקת הנאה בחלקת המשיבים, שכן בחירתם של המבקשים 1 ו-2 לחסום את המעבר באמצעות הגדלת מרפסתם הינה בבחינת עשיית עושר שלא במשפט, ואינה כורח המציאות.

דיון והכרעה
24.
אקדים ואציין, כי מסקנתי היא שדין התובענה להידחות, מחמת שלא הוכח שימוש בן 30 שנים לפחות, כנטען, ומשכך לא התמלא לפחות אחד התנאים המצטברים לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים. נוכח טענות שונות של המבקשים, בחנתי האם קמה זיקת הנאה ממקור אחר, ואף כאן מסקנתי היא שהמבקשים לא צלחו בהוכחתה. בשל כך, אני דוחה גם את יתר הסעדים שהתבקשו, והכל כמפורט להלן.

הערות מקדימות
25.
כזכור, הסעדים שהתבקשו בתובענה זו הם, כי בית המשפט יצהיר על קיומה של זיקת הנאה מכוח שנים לחלקת המבקשים בחלקת המשיבים, ויורה על רישומה של הערת אזהרה כאמור ועל הריסת בנייה על שטח המעבר הנטען.

26.
בהודעתם מיום 26.5.17 (סעיף 21, ושוב בסיכומיהם) עתרו המבקשים לסעד נוסף – כי לא תיהרס המרפסת של המבקשים 1 ו-2, אשר לפי הצדדים נבנתה בחריגה מהיתר בנייה וחורגת לחלקת המשיבים. הוספת סעד נוסף על אלו שהתבקשו בפתיחת ההליך טעונה הגשת בקשה לתיקון התובענה, ואולם בענייננו הוספת הסעד החדש לא נתמכה בבקשה כאמור. לאור זאת, לא מצאתי מקום לדון בסעד זה. אוסיף, כי מכל מקום אין בדיון בסעד זה כדי להשליך או לסייע לסוגיה השנויה במחלוקת בין הצדדים.

27.
אציין, כי לא ראיתי צורך להכריע בשאלה האם תחילתו של שביל הגישה כפופה לזיקת הנאה. הכוונה לחלק היורד מרחוב שח"ל והמתפתל הן בגדרי חלקת המבקשים והן בגדרי חלקת המשיבים, לפני שהשביל בתוואי הנוכחי עובר בעיקרו בגדרי חלקת המשיבים. מהראיות עולה, כי לגבי תחילת השביל אין התנגדות לשימוש המבקשים, והצדדים מסכימים כי היא דרך משותפת (עדות המשיבה 4, פרו' עמ' 16, שו' 31-28;
עמ' 17, שו' 13-11; סעיפים 13, 28 לסיכומי המשיבים).

28.
הערה מקדמית נוספת נוגעת לטענת השיהוי שהועלתה על-ידי המשיבים. בפסיקה נקבע, כי בדוקטרינת השיהוי ייעשה שימוש בהליכים אזרחיים במקרים חריגים בלבד, בשל ההשלכות שיש לה על הציפיות של התובע למימוש זכויותיו בגדר תקופת ההתיישנות, וכן הפגיעה בזכות למימוש סעדים וחסימת הגישה לערכאות (ע"א 187/05 נסייר נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד סד(1) 215, 260-259 (2010); ע"א 8184/12 מרכז תורני לאומי ע"ר נ' קפלן, פסקה כג (28.10.2015) (להלן: "עניין קפלן")). הפסיקה התמקדה בשני טעמים לקבלת טענת שיהוי בהליך אזרחי – יצירת מצג בדבר זניחת זכות התביעה של התובע ושינוי מצבו של הנתבע לרעה בשל הפגיעה ביכולתו להוכיח את טענותיו, ובצדם התחשבה גם בשאלת תום לבו של התובע (עניין קפלן וההפניות שם, ובעיקר ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 446-444 (2003) (להלן: "עניין תלמוד תורה")). עוד נקבע בפסיקה, כי במסגרת שיקול דעתו יבחן בית המשפט את מערכת היחסים בין הצדדים, את אופייה של הזכות הנתבעת, את האינטרס הציבורי העומד על הפרק ואת משך השיהוי (ראו: עניין תלמוד תורה, בעמ' 448; ע"א 5110/05 מדינת ישראל – מנהל מקרקעי ישראל נ' שטיינברג, פסקה ו(4) (18.1.2007); ע"א 1091/15 רוזנפלד נ'
dolphin fund limited
, פסקה סה (13.7.2016); ע"א 6182/14 אינבסטלום הולדינגס בע"מ נ' ספריית יפת בע"מ, פסקה 13 (3.5.2016)).

29.
לדעתי, המקרה שלפניי אינו מסוג המקרים החריגים בהם יש מקום להחיל את דיני השיהוי בהליך האזרחי, וזאת בשים לב לאופייה של הזכות הנתבעת, לזכות הגישה לערכאות ולנסיבות המקרה. המשיבים טוענים לשיהוי של שנה או שנתיים לכל היותר. לטעמי, בפרק זמן קצר זה לא נוצר מצג בדבר זניחת זכותם של המבקשים (שעמדו על זיקת ההנאה הקיימת לשיטתם כבר במסגרת התביעה בבית משפט השלום), והמשיבים לא שינו מצבם לרעה בשל פגיעה ביכולתם להוכיח את טענותיהם. משכך, טענת המשיבים בהקשר זה נדחית.

זיקת הנאה מכוח שנים – תנאים לקיומה
30.
זיקת הנאה היא זכות במקרקעין, המוגדרת בסעיף 5 לחוק המקרקעין כ"שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם". בסעיף 92 לחוק המקרקעין נקבע מי יכולים להיות הזכאים לזיקת הנאה, כדלקמן: "זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן – מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור".

31.
זיקת הנאה היא זכות קניינית בנכסי הזולת (מיגל דויטש קניין
419 (1999) (להלן: "דויטש"). הנימוקים לכך הם כיוון שעסקינן בזכות קניינית שיש בה כדי להגביל את זכותו הקניינית של אחר, ומכיוון שכשלעצמה זכות קניינית היא זכות חוקתית רבת משקל. לשם הכרה בזיקת ההנאה יש צורך בראיות משכנעות וברורות, וכדברי כב' השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין לשם הוכחת זכויות קנייניות נדרשת "מסה קריטית" ראייתית (בפסקה ב לפסק דינו בעניין תלמוד תורה).
32.
התנאים לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים נקבעו בסעיף 94(א) לחוק: "מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה".
הוראת חוק זו מציבה שלושה תנאים מצטברים לגיבוש הזיקה (ע"א 700/88 חוה אסטרחאן נ' זאב בן חורין, פ"ד מה(3) 720 (1991), להלן: "עניין אסטרחאן"):
(א)
תנאי ראשון – הזכות נושא השימוש היא "זכות הראויה להוות זיקת הנאה".
(ב)
תנאי שני – אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשרים לו להיכנס לגדר הוראותיו של סעיף 94 לחוק.
(ג)
תנאי שלישי – השימוש נמשך שלושים שנים רצופות.
יצוין, כי לעניין זה חל הסייג הקבוע בהוראת סעיף 94(ב) לחוק, לפיו – "הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)".

33.
אשר לתנאי הראשון נקבע, כי ככלל, לבית המשפט נתון שיקול דעת לקבוע מהי "זכות הראויה להוות זיקת הנאה". בין השאר נקבע שם, כי זכות מעבר נכללת עקרונית בגדר תנאי זה (עניין אסטרחאן, עמ' 736, פסקה 19).

34.
אשר לתנאים השני והשלישי נקבע, כי אופי השימוש ותכונותיו צריכים להיות כאלה אשר "אינם שוללים מבעל המקרקעין הכפופים את האפשרות להפעיל את זכותו לפי סעיף 94(ב)" (עניין אסטרחאן, בעמ' 736-735). היינו, זכותו של בעל המקרקעין להתנגד בכתב לשימוש ובכך להפסיק את מניין התקופה. בהקשר זה צוין, שתכונות בסיסיות של שימוש המאפשר רכישת זיקת הנאה מכוח שנים כוללות: שימוש הנוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שימוש גלוי וחשוף לעין כל; שימוש הנמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; וכן שימוש שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש. לעניין זה ולפירוט נוסף ראו את האמור בפסק דינה של כב' השופטת י' וילנר בה"פ (חי') 48918-01-15 הראל נ' קובה (6.8.2017) פסקה 21 (להלן: "עניין הראל").

35.
אם כן, לצורך היווצרותה של זיקת הנאה מכוח שנים נדרשים שלושה תנאים מצטברים הנוגעים לזכות עצמה, לאופיו ותכונותיו של השימוש, וכן למשך השימוש. כפי שיפורט להלן, סבורני שהמבקשים לא הצליחו להוכיח כי התקיים התנאי הנוגע למשך השימוש, ועל כן מתייתרת ההכרעה ביחס ליתר התנאים. ואולם, גם ביחס להם אוסיף מספר הערות בבחינת למעלה מן הצורך.

משך השימוש בזכות במקרה דנן
36.
בתצהירו מיום 31.1.17, הצהיר המבקש 1 (להלן: "רביב"), כי רכש את בית מגוריו בחלקת המבקשים לפני כ- 25 שנה, וכי ידוע לו ששביל המעבר היה מאז שנבנה הבית בשלהי שנות ה-50 (סעיפים 3-2 לתצהיר רביב). בדיון המקדמי, שלא במסגרת תצהיר או חקירה, אמרה אשתו של רביב, כי היא "חיה יותר מ-25 שנה ככה" (פרו' עמ' 8, שו' 2).

37.
הנה כי כן, אף אחד מהמבקשים לא הצהיר מידיעתו האישית כי שימוש בשביל הגישה בחלקת המשיבים נעשה על-ידי המתגוררים בחלקת המבקשים במשך 30 שנים – אלא כי שימוש כאמור נעשה במשך 25 שנים על-ידיהם. התייחסותו של רביב לתקופה שלפני מעבר משפחתו לחלקת המבקשים היא בגדר השערה, השקולה לעדות מפי השמועה, ועל כן אין בה כדי להוכיח את השימוש הנטען בתקופה זו.

38.
המבקשים לא הרימו את נטל ההוכחה כי אף בתקופה בת 5 השנים שקדמה למגוריהם נעשה שימוש בחלקת המשיבים כנטען על ידם. כך, לא הציגו כל ראיה משכנעת, כגון תצהיר רלוונטי או צילום מתוארך, ביחס לשימוש שנעשה לטענתם במשך 5 שנים לפחות טרם החלו להתגורר בחלקתם. טענותיהם ביחס לפרק זמן זה מבוססות, כאמור, על השערות בלבד.

39.
להמרצת הפתיחה צירפו המבקשים את התשריט העדכני, בו מופיע שביל הגישה בתוואי שהתקיים טרם עבודות הבנייה, כאשר המשכו של השביל, המצוי במחלוקת, עובר בגדרי חלקת המשיבים. ברי, כי אין בתשריט זה כדי ללמד על הנעשה לפני 25 עד 30 שנים.
עוד התייחסו המבקשים לתשריט משנת 1970. בתשריט זה לא מופיעים שבילי גישה, אלא מדרגות שמיקומן עשוי להצביע על מיקומו של שביל גישה, כדלקמן: משורטט גרם מדרגות בגדרי החלק הצפון-מערבי של חלקת המבקשים (ששוליה הקרובים לחלקת המשיבים נכללים בתשריט), כאשר ישנו מרווח צפונית לגרם המדרגות בגדרי חלקת המבקשים. גרם מדרגות אחר משורטט בגדרי החלק הדרומי של חלקת המשיבים. לאחר עיון בתשריט, אינני מתרשם שניתן ללמוד ממנו כי תוואי שביל הגישה בחלקו המערבי זהה לתוואי המופיע בתשריט העדכני, וכי התוואי לא השתנה בין השנים 1970 ו-2015. כאמור, בתשריט משנת 1970 מצוי גרם מדרגות הקרוב לדירת המבקשים 1 ו-2 גם בגדרי חלקת המבקשים, ואף שטח נוסף בחלק הצפונה של חלקת המבקשים, שבו עשוי להימצא מעבר.
גם בתשריטים נוספים שצירפו המשיבים, מהשנים 1988, 1992 ו-1996 (האחרון צורף לתכנית שאושרה ב-1998), מופיע גרם מדרגות בגדרי חלקת המשיבים, הגם שצפונית יותר בתוכה.
אמנם נטען על-ידי המבקשים, כי אין ללמוד ממיקום גרמי המדרגות על מיקום השביל, שכן הבניינים בנויים במפלס תחתי, ואולם ברי שישנו קשר מסוים בין מיקום השביל ובין מיקום גרם המדרגות, המתחברים בנקודה מסוימת, גם אם לאו דווקא ב"קו ישר". מעיון בתשריטים עד לשנת 1996 נראה, שלכל הפחות עשוי היה להיות מרווח מספק לשביל מעבר – אפשרות שהמבקשים לא סתרו בראיות.

40.
יצוין, כי קיים פער עובדתי בין הצהרת רביב, מידיעתו האישית, כי במשך "כ-25 שנים", כלומר לפחות מאז שנת 1992, לא השתנה תוואי השביל, ובין העובדה שהתשריטים מצביעים על שינוי כלשהו שאירע לכל המוקדם לאחר 1996 (מועד השרטוט), או 1998 (מועד אישור היתר הבנייה לו צורף השרטוט).

41.
מסקנתי היא, איפוא, כי המשיבים לא הרימו את הנטל להוכיח את טענתם שנעשה שימוש במשך שלושים
(30) שנים במקרקעי המשיבים, כנטען על ידם.

42.
לאור טענת המבקשים,
אתייחס לכך שזיקת ההנאה הנטענת היא לטובת חלקתם שלהם.
כך נטען בהמרצת הפתיחה: "השימוש שנעשה (...) מקים לטובת חלקתם זיקת הנאה מכוח שנים...". בענייננו, מדובר בטענה לשימוש שנעשה בחלקת המשיבים לשם הגעה לדירות בחלקת המבקשים, ולשימוש זה אין תלות בזהות המבקשים עצמם.

43.
המבקשים אינם טוענים שהם עצמם עשו שימוש בן 30 שנים לפחות בשביל גישה בחלקת המשיבים, והם מסתמכים גם על שימוש שנעשה, לטענתם, על-ידי קודמיהם. באשר לשאלה האם יש להביא בחשבון את השימוש המצטבר במקרקעין של כלל בעלי החלקה במקרה של זיקה לטובת מקרקעין, טרם ניתנה הכרעה מאת בית המשפט העליון. ראו לעניין זה את האמור אצל יהושע ויסמן דיני קניין: החזקה ושימוש 489, 536-534 (תשס"ט) (להלן: "ויסמן"); (דויטש, שם, עמ'472). כן ראו את האמור בסעיף 23 לפסק דינה של כב' השופטת י' וילנר בעניין הראל, כדלקמן:

"(...) אשר לשאלה האם יש להביא בחשבון את השימוש המצטבר במקרקעין של כלל בעלי החלקה במקרה של זיקה לטובת מקרקעין, הרי שטרם ניתנה הכרעה מאת בית המשפט העליון. בספרות המקצועית אין תמימות דעים בנושא.

...
אומר בקצרה כי אני נוטה לדעה כי ככלל, בעת בחינת היווצרותה של זיקה מכוח שנים לטובת מקרקעין, יש לראות ברוכש זכות הבעלות כחליפו של המוכר, ועל כן יש להביא בחשבון לצורך יצירת זיקת ההנאה מכוח שנים את השימוש המצטבר של כלל הבעלים במקרקעין הזכאים. שאם לא כן, נדמה ונמצאנו מרוקנים מתוכן את ההבחנה שעשה המחוקק בסעיף 92 לחוק המקרקעין בין זיקת הנאה לטובת מקרקעין לבין זיקת הנאה לטובת משתמש.
מכל מקום, איני נדרשת להכריע בשאלה זו שכן אני מוכנה להניח, לצורך העניין בלבד, כי השימוש המצטבר במקרקעין יוצר זיקת הנאה, זאת נוכח מסקנתי להלן כי, בין כך ובין כך, לא הוכחה זיקת הנאה
".

כך סברה גם השופטת ר' רונן (ת"א (מחוזי ת"א) 2789/07 פרייס לאה ואחרים נ' שחר טליה ואחרים (4.8.2010) באומרה -


"אני סבורה כי כאשר מדובר בזיקת הנאה לטובת מקרקעין, יש לקבוע כי השימוש המצטבר של בעלים שונים ומתחלפים של אותם מקרקעין, כאשר הבעלים המתחלפים עושים שימוש ברצף באותה זיקת הנאה, הוא השימוש הרלוונטי לשאלת תקופת ההתיישנות, ולשאלה האם המקרקעין (קרי הבעלים המתחלפים שלהם), זכו בזיקת ההנאה מכוח השנים.
אני סבורה כי מסקנה זו נובעת מטיבה של זיקת הנאה לטובת מקרקעין, שכאמור היא זיקת הנאה שמי שזכאי ליהנות ממנה אינו אדם מסוים כזה או אחר, אלא מי שהוא באותה עת בעל זכות במקרקעין הזכאים. לכן, השאלה הרלוונטית לנושא השימוש ברצף במקרקעין הזכאים, באופן היוצר את זיקת ההנאה, הוא שימוש על ידי מי שהוא באותה עת הבעלים של המקרקעין
."

מבלי להביע עמדה לגופו של עניין, לשאלת החליפות בזיקת הנאה של מקרקעין, אני מוכן להניח בענייננו, כי יש להביא בחשבון את השימוש המצטבר של כלל הבעלים בחלקת המבקשים. ואולם, איני נדרש להכריע בשאלה זאת נוכח מסקנתי, כמפורט לעיל, כי בכל מקרה המבקשים לא הוכיחו שמשתמשים קודמים עשו שימוש במקרקעין באופן הממלא את התנאי כי ייעשה במקרקעין שימוש בן 30 שנה לפחות.

44.
יש בהכרעה זו כדי לייתר את המשך הדיון בקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים, ואולם, כאמור, אתייחס להלן לעיקרן של טענות נוספות שהועלו הנוגעות לשאלת משך השימוש, בבחינת למעלה מן הצורך.

45.
באשר לדרישות הנוגעות לידיעה הקונסטרוקטיבית של בעלי המקרקעין הכפופים ולאופיו של השימוש כשימוש נוגד - לא הוכח כי המשיבים ידעו ששביל הגישה עובר בחלקתם, ואם ידעו – כי אז ידעו זאת במשך 30 שנים. המשיבים טענו, כי עד לשנת 2015, אז שורטט שביל המעבר בתשריט העדכני, לא ידעו על השימוש שעושים המבקשים בחלקתם. התשריטים השונים עד לתשריט זה לא כללו תרשימי שבילים, ומדרגות הופיעו בתשריטים שונים בגדרי חלקת המבקשים עד לשנת 2004 – כך שלכל הפחות יתכן שלא הייתה למשיבים ידיעה כאמור עד כ-13 שנים בטרם הוגשה המרצת הפתיחה בהליך שלפניי. על מנת שתוכר זיקת הנאה מכוח שנים, על השימוש להיות גלוי וחשוף לעין כל לאורך תקופת שימוש רציף של 30 שנים לפחות, שאחרת אין בעל המקרקעין יכול להפעיל את זכותו לפי סעיף 94(ב) לחוק המקרקעין להתנגד לשימוש שנעשה במקרקעיו. לעניין התנאי כי השימוש יהיה נוגד וגלוי, ראו האמור בסעיף 57 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית בע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ' עזבון המנוחה הגב' ורדה בורשטיין ז"ל (22.9.2011). לעניין משך היות השימוש נוגד, ראו האמור בסעיף 26 לפסק דינה של כב' השופטת י' וילנר בעניין הראל.

זיקות הנאה מסוגים אחרים
46.
זיקת הנאה יכול שתקום מכוח חוזה, חוק, שנים, או פעולה חד-צדדית של בעל הזכויות במקרקעין (דויטש קניין ב 419 (1999). משהכרעתי כי לא הוכחו טענות המבקשים לפיהן קמה למקרקעין שבבעלותם זיקת הנאה מכוח שנים, אבחן האם יש בטענותיהם ובראיות שהובאו כדי להוכיח זיקת הנאה לטובת חלקתם באופן אחר.

זיקת הנאה מכורח
47.
הצדדים העלו טענות שונות ביחס להכרחיות ונחיצות מעבר המבקשים בשביל הגישה בחלקת המשיבים.

48.
אשר לאפשרות להכיר בזכות מעבר מכוח כורח לאחר חקיקת חוק המקרקעין, ראו
את האמור בסעיף 11 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) א' חיות בעניין נסור (ע"א 696/07 נסור נ' פקיד הסדר למחוז חיפה והגליל (15.8.10):

"עילה נוספת אשר בדין קבע בית משפט קמא כי אינה קמה במקרה דנן נוגעת לזיקת הנאה מחמת כורח. לשם ההכרעה בטענותיו של המערער בהקשר זה אין צורך לקבוע מסמרות בשאלה האם מוסד זה של זיקת הנאה מחמת כורח – שלא מצא את דרכו אל
חוק המקרקעין
– עדיין חי ונושם. די אם נאמר כי אפילו הוא קיים גם לאחר חקיקת
חוק המקרקעין,
לא הוכיח המערער כי נתקיימו במקרה דנן התנאים הנדרשים לצורך ביסוסו, כפי שאלה נקבעו בהלכה הפסוקה שקדמה לחוק המקרקעין. כזכור, אישר המערער כי מאז הקמת הגדר על ידי המשיבים בשנת 2001, נחסם המעבר אל חלקה 32 דרך חלקה 29 והוא נאלץ להגיע אל חלקתו בדרך ארוכה יותר, תוך חציית שבע חלקות המצויות ממערב לה. משכך לא עלה בידי המערער להראות כי חלקה 32 כלואה לחלוטין וכי קיים כורח מוחלט לאפשר גישה אליה דרך חלקה 29 (ראו:
ע"א 483/60 עמרני נ' דחבש, פ"ד טו
(2) 1557, 1561 (1961);
ע"א 153/67 "שלב" קואופרטיב להובלה בע"מ נ' נוה הררי מואב בע"מ, פ"ד כא
(1) 617, 621 (1967); מיגל דויטש קניין כרך ב (1999) 489-487 (להלן: דויטש)). די בכך על מנת להכשיל את טענותיו בהקשר זה."

49.
ראו גם בסעיף 24 לפסק דינו של כב' השופט ע' טאהא בת"א (נצ') 7521-04-13 שור נ' עפרוני (15.10.2015):

"טרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון, וטרם נקבעה הלכה מחייבת בשאלה האם המשפט הישראלי מכיר בזכות מעבר מכוח כורח לאחר חקיקת
חוק המקרקעין.
בהלכה הפסוקה שקדמה לחקיקת
חוק המקרקעין,
ובפסיקת בתי המשפט המחוזיים שלאחר חקיקת החוק, מסתמנת הנטייה להכיר בזכות מעבר מכוח כורח בנסיבות חריגות ביותר ומקום שנסיבות העניין מחייבות הכרה בזכות המעבר, כדי לא לגרום לעיוות דין, כאשר טעמים של צדק, הגינות ויושר מחייבים זאת. זכות מעבר מכוח כורח קיימת כאשר הכורח לעבור הוא מוחלט ואין כל אפשרות למעבר אחר, או סלילת דרך חדשה גם אם המעבר בדרך אחרת כרוך בקושי רב (ר'
ע"א 153/67 "שלב" הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ נ' נווה הררי מואב בע"מ פ"ד כ
617, 621;
ע"א 483/60 עמרני נ' דחבש, פ"ד טו
(2) 1557, 1561; מיגל דויטש "קניין" כרך ב, (1999), 487 – 489;

ר'
ע"א (ת"א) 201/74
סיני הר-לב נ' אברהם צוורבן, פ"מ תשל"ו (ג), 272)."

50.
המבקשים טענו כי המעבר בחלקת המשיבים הוא הכרחי. בסעיפים 21-20 לתצהיר רביב נטען, כי הצעת המשיבים לתוואי חדש משמעה הריסת "הגבהה שנעשתה בתחום החלקה שלנו", אשר "הוספה אך ורק מטעמי נגישות, שעה שחלה הידרדרות במצבה של אשתי והיא התניידה בכיסא גלגלים. ביקשנו לאפשר לה יציאה עצמאית לשמש ללא צורך בירידה במדרגה ובסיוע הנדרש לשם כך".

51.
המשיבים טענו, כי אין כל קושי אובייקטיבי שמונע מהמבקשים מעבר לדירותיהם המצריך קיומה של זיקת הנאה בחלקת המשיבים. נטען, כי חסימת המעבר דרך חלקת המבקשים נובעת מבחירת רביב להגדיל את מרפסתם תוך חריגה מהיתר, וזו אינה כורח המציאות.

52.
לא הובאו בפני
י ראיות מספיקות ביחס לשאלת הכורח עצמה, האם יש כורח ייחודי, שהוא בבחינת פתרון יחידי לקשיי הנגישות של גב' רביב (המבקשת 2), ובשאלת המרחב שיוותר לשם סלילת שביל גישה אם תוסר הרחבתה של המרפסת החורגת של המבקשים. ודאי לא הוכח, כי המעבר דרך חלקת המשיבים הוא הכרחי, באופן שהוא מהווה כלשון כב' השופטת (כתוארה אז) א' חיות בעניין נסור "כורח מוחלט", וכי מתקיימות נסיבות חריגות ביותר המחייבות הכרה בזכות קניינית מכוח כורח כדי לא לגרום עיוות דין, מטעמי צדק, הגינות ויושר. משכך, לא אוכל להכיר בזיקת הנאה בחלקת המשיבים לטובת חלקת המבקשים אף מטעם זה.

זיקת הנאה מכוח תום-לב
53.
יצוין, כי לפי ההלכה הפסוקה שיקול הדעת המסור לבית המשפט למתן תרופה שיסודה בדיני היושר על יסוד זכות קניינית מצומצם למדי (ע"א 93/81 אליאס נ' שיפר פ"ד, לז(2) 444 (1983)). לפי דויטש (בעמ' 490), "
ההקשר החוקתי מחייב גישה זהירה ביחס להיסק של זיקה מכללא. (..) ככל שעסקינן בתנאי מכללא מן הדין (או בחובת תום-הלב), הנשען על בסיס נורמטיבי, יש להיזהר, כאמור לעיל, מפני הפקעת קניין מכוח הדין ללא צידוק מספיק".
הגם שיש לעקרון תום-הלב תחולה מסוימת גם בדיני המקרקעין (לדיון נרחב ראו ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999)), בשים לב להיותה של זכות הקניין זכות חוקתית מכוח חוק-יסוד: כבוד האדם, ובשים לב לחשיבות עקרון רישום הזכויות על מנת שלא לפגוע בצד שלישי תם-לב, לא מתקיים בענייננו מצב חריג שבו יש להכיר בזכות קניינית הגורעת מקניינו של אחר מכוח עקרון תום-הלב.

54.
בענייננו, סוגיית תום-הלב מתמצית בטענות המבקשים לפיהן המשיבים יצרו מצג ששביל הגישה ומעברם בו לא ישונו בעקבות התב"ע וההיתר, ואילו מנגד טוענים המשיבים, כי לא הבטיחו מאומה. בנסיבות אלה, לא הרימו המבקשים את הנטל להוכיח הסתמכות בתום-לב על מצג המשיבים.

זיקת הנאה מכוח תכנית בנייה
55.
המבקשים טענו, כי הם הסתמכו, או למצער היו זכאים להסתמך, הן על התב"ע, הן על ההיתר שהוצא לפיה, שכן בתכנית הפיתוח שאושרה מופיע שביל הגישה בחלקת המשיבים. מנגד, המשיבים טענו כי שביל המעבר הנכלל בהיתר נועד לשרת את המשיבים ואת העובר בתחומי חלקתם, וכי המבקשים אינם זכאים להסתמך על תכניות הבנייה המאושרות ביחס לחלקת המשיבים כאסמכתא לזכות שלהם במקרקעי המשיבים.

56.
טענות הצדדים מעלה את השאלה העקרונית – האם יכולה לקום זיקת הנאה, שהיא זכות קניינית, מכוח תכנית בנייה לפי דיני התכנון והבנייה?
בע"א (ת"א) 619/72 נציגות הבית המשותף ברח' סוקולוב 2, הרצליה נ' בלז זקס בע"מ (פ"מ(3) תשל"ד, 452, 457-456 (1974))
הוכרה זיקת הנאה כאמור. גם בספרות ישנה גישה להכרה באפשרות זו (
מוטי בניאן דיני מקרקעין, עקרונות והלכות 786-726,
בעמ' 763
(מהדורה שניה, 2004) (להלן: "בניאן")
.

57.
בניגוד לטענת המבקשים - אין בעובדה שתכנית בנייה מאושרת היא בגדר "חיקוק" כדי להפכה למקור אפשרי לזכות קניינית. שכן לפי סעיף 161 לחוק המקרקעין רק זכות המוכרת לפי "חוק" יכולה להיקרא "זכות במקרקעין", ואילו תב"ע אינה חקיקה ראשית אלא חקיקה משנית (ע"א 416/58 נאצר עיסא ג'דעון נ' סאלם כליל סלימאן, פ"ד יג 916, 922 (1959); ע"א 398/63 ליבוביץ נ' כץ, פ"ד יח(1)384, 391 (1964). אכן, סעיף 161 לחוק המקרקעין קובע, כי גם חוקים אחרים יכול ויהיו מקור לקביעת זכות קניין (בניאן, עמ' 741), וסעיף 63 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") קובע סמכות לקביעת זכויות מעבר, שאכן דומות בתוכנן לזיקת הנאה. אולם סמכות זו וקביעה זו אינה יכולה להיות "זכות במקרקעין" לפי חוק המקרקעין. דעתי היא, שיש להתייחס בזהירות ליכולתם של דיני התכנון והבנייה להקים יש מאין זכויות קנייניות, ובכל מקרה יש לצפות כי בכל תוכנית תהיה התייחס במפורש לקיומה ולהגדרתה של זיקת הנאה. בתשריטים שהגישו המבקשים אין הגדרה מפורשת של השטח שלו זיקת הנאה. גם באישורים של התוכניות שניתנו על ידי הרשות המאשרת אין התייחסות מפורשת לזיקת ההנאה הנטענת. לפיכך, לא ניתן לקבל את הטענה כי תוכניות הבניה שהגישו הצדדים מקימות זיקת הנאה.

58.
בנוסף, ובעיקר, ראוי לציין שקביעה לפיה בסמכות רשויות התכנון לקבוע זכויות קנייניות בתכנית בנייה מוקשית נוכח קביעת בית המשפט העליון, בהקשרים אחרים, לפיה הן אינן מוסמכות להחליט בשאלות קנייניות. בבג"ץ 1578/90 אייזן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א (24.10.1990) נקבע, כי ועדות לתכנון ולבניה רשאיות להחליט לפי שיקול דעתן, מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקניין, שלא יתקיים דיון בבקשה כל עוד לא ניתן

פסק דין
מטעם בית משפט מוסמך הקובע שלמבקש זכות קניינית, שכן אין טעם שהן תקדשנה דיון סרק לשאלות התכנוניות המתעוררות כאשר נראה לכאורה שזכות הבניה, אם תאושר, אינה ניתנת למימוש. עוד נפסק שם, כי בשום מקרה לא תכרענה הוועדות בשאלות הקנייניות לגופו של העניין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד. באותו הקשר, בעע"מ 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר (9.1.2011), הבהיר כב' השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין, כי "אין חולק, כי סמכות מוסדות התכנון מוגבלת לדיון בשאלות תכנוניות, וכי אין הם מוסמכים לדון בשאלות קנייניות: "בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של הענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד" (עניין אייזן הנזכר; ראו גם פסק דינו של השופט ג'ובראן בעע"ם 3493/08
שחמון נ' רשות הרישוי המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו (לא פורסם), פסקה 20). לגישה זו טעם מבורר, הועדות אינן מוסמכות בדין וגם אין מומחיותן בשאלות קניין; עליהן לפעול על יסוד תשתית קניינית נתונה ומובהקת
" (בסעיף יב לפסק דינו, ההדגשה אינה במקור – א' פ').

59.
כאמור, פסיקת בית המשפט העליון, כי על ועדות תכנון לעכב דיון בבקשות מקום שהיסוד הקנייני לבקשה לא הוכח שכן אין להן סמכות לדון אלא בהיבטים התכנוניים, מעלה קושי בהכרה בזכויות קנייניות מכוח קביעתן.
וגם בענייננו אין הכרח להכריע בה, והערות אלה הן בשולי הדברים בלבד.

סוף דבר

60.
על יסוד כל האמור לעיל – התובענה נדחית על כל חלקיה.

61.
המבקשים יישאו בהוצאות המשיבים לאגרת בית המשפט ובנוסף בשכר טרחת עו"ד כולל מע"מ בסך 15,000 ש"ח.


המזכירות תשלח העתקים לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, ט"ז כסלו תשע"ח, 04 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.









הפ בית משפט מחוזי 5820-02/17 רביב ואח' נ' צבאג ואח', מרדכי רביב, יהודית רביב ואח' נ' אפרים צבאג, דניאל אבלמן, ג'וני אבלמן ואח' (פורסם ב-ֽ 04/12/2017)