פסקי דין על הרי אהרונסט ו-ארנסט גורדון | פסקי דין על המוציאים לפועל של צוואת המנוח הרב פישל נוימן | פסקי דין על חוה נוימן (וישומירסקי)

373/54 עא     25/06/1956




עא 373/54 הרי אהרונסט ו-ארנסט גורדון, המוציאים לפועל של צוואת המנוח הרב פישל נוימן נ' חוה נוימן (וישומירסקי)




(פ"ד י 1121)

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

ערעור אזרחי מס' 373/54
השופטים: כבוד הנשיא אולשן

כבוד השופט גויטיין

כבוד השופט זוסמן
המערערים: הרי אהרונסט ו-ארנסט גורדון
, המוציאים לפועל של צוואת המנוח הרב פישל נוימן

ע"י ב"כ עו"ד מקליס ועו"ד ארונובסקי
נ ג ד
המשיבה: חוה נוימן (וישומירסקי)


ע"י ב"כ עו"ד דיבון

ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, תל אביב יפו (ז. צלטנר, נשיא תורן), מיום 26.10.54, ב-תיק אזרחי 2726/53, לפיו נדחתה תביעת המערערים נגד המשיבה להחזרת הסך -.12,600 לירות.
פ ס ק - ד י ן
הנשיא (אולשן
): זהו ערעור על

פסק דין
שניתן על ידי בית המשפט המחוזי, תל-אביב-יפו, ביום 26.10.54, לפיו נדחתה תביעת המערערים, על סך -.12,600 לירות, נגד המשיבה.

המערערים הנם המוציאים לפועל של צוואתו ומנהלי עזבונו של המנוח פישל נוימן. המשיבה היא אלמנתו של המנוח הנ"ל.

בפרשת התביעה נאמר: "מהות התביעה - תביעת חוב כספי".
ואלו הן העובדות לפי פרשת התביעה. בפיסקה 4 שבה נאמר:

"בסוף שנת 1950 או בהתחלת שנת 1951 הנתבעת שהיא אלמנתו של המנוח בפעלה ו/או בהתיימרה לפעול כשליח ו/או סוכן ו/או ב"כ של המנוח או בשמו, בכל אופן אחר ו/או בשם עזבונו גבתה וקיבלה מאת מר אבא אידלזק, תושב תל-אביב סך של -.12,600 ל"י, חוב שהנ"ל היה חייב למנוח. סכום זה קיבלה הנתבעת עבור המנוח ו/או עבור ו/או מטעם ולמען עזבונו".

בפרשת התביעה מצויות שתי עילות תביעה אלטרנטיביות והן:

(א) "מאחר שהנתבעת שקיבלה את הסכום הנ"ל ומסרבת להחזירו ולשלמו לתובעים הרי היא בחזקת גזלן ועליה להשיב את הגזילה....."
(ב) "תביעת פיצויים ו/או נזקים בסך של -.12,600 ל"י בגלל תשומת יד כי הנתבעת קיבלה כספים השייכים לעזבון....."

הנתבעת הגישה כתב הגנה, ובו כל מיני טענות טכניות שאין צורך לעמוד עליהן. לגופה של התביעה נאמר בכתב ההגנה:

"הנתבעת מכחישה קבלת סך של -.12,600 ל"י או חלק ממנו, או איזה סכום שהוא, מידי מר אבא אידלזק או מידי אדם אחר בתור חוב כביכול שהיה חייב למנוח".
"הנתבעת לא פעלה ו/או התיימרה לפעול כשליח ו/או סוכן ו/או ב"כ של בעלה המנוח ולא קיבלה שום כספים איזה שהם עבורו ו/או מטעם ולמען עזבונו".
"הנתבעת מכחישה שהסכום הנ"ל או איזה חלק ממנו מהווה איזה חלק מהעזבון".
"לחלופין, אם הנתבעת קיבלה אי פעם איזה כספים שהם הרי הם הכספים שלה עצמה השייכים לה באופן פרטי".
"לחלופין, אין התובעים זכאים לדרוש את סכום התביעה או כל חלק ממנו, מחמת שהוא נובע מעיסקה בלתי-חוקית והיא, מכירת מטבע זר בלי רשיון מאת שר האוצר".
"לחלופין, מגיעים לנתבעת כספים מאת העזבון, בתור יורשת, וכל כספי העזבון הנמצאים בידה, אם בכלל, נמצאים אצלה באופן חוקי".

התובעים הביאו שני עדים. האחד הוא עורך הדין מקליס, אשר העיד על החוק באמריקה (המנוח היה נתין אמריקאי) ואמר, כי במקרה שאין צוואה - זכאית האלמנה (הנתבעת) לחלק קבוע מהעזבון, והוא שליש אחד; ואילו אם קיימת צוואה - הרי יש לה ברירה או לקחת לפי הצוואה או לקחת את השליש.
העד השני היה מר אבא אידלזק, שהיה מנהל בנק השרון. הוא סיפר כי בשנת 1950 עשה עיסקה עם המנוח, שעל פיה היה עליו לשלם כאן -.12,600 לירות תמורת -.18,000 דולר באמריקה, ושלאחר שהוא קיבל מנאמנו באמריקה ידיעה כי הדולרים שולמו שם הוא שילם כאן את הסכום הנ"ל בלירות ישראליות. כמו כן, העיד כי הוא, העד, הורשע כאן בשל כך בעבירה פלילית. בא כוח הנתבעת הודה שהאשה קיבלה את הכסף. כמו כן אמר העד: "כשהמנוח היה אצלי אשתו נלוותה אליו". בגמר עדותו של מר אידלזק הודיע בא כוח האשה כי אין הוא קורא עדים, אולם הגיש שני מסמכים בהסכמתו של בא כוח התובעים. שני המסמכים הם: האחד גליון האישום, שהוגש לבית הדין למניעת הפקעת שערים וספסרות, בו הואשמה הנתבעת בכך שהיא בחודש אוגוסט או ספטמבר 1950, בתל אביב, מכרה ביחד עם בעלה המנוח לאבא אידלזק -.18,800 דולר בלי רשיון מאת שר האוצר. והמסמך השני הוא גזר דין, מתוכו נראה, כי הנתבעת הורשעה בעבירה על יסוד הודאתה והוטל עליה קנס בסך -.360 לירות.

בא כוח הנתבעת בסיכומו הסתמך על הטענה, כי כאן היתה עיסקה בלתי חוקית, ולפיכך אין התובעים זכאים לקבל סעד מבית המשפט.

הנשיא התורן המלומד, אשר פסק לדחות את התביעה הסתמך על העקרון ex turpi causa non oritur actio ובהבדילו את המקרה דנן מפסק הדין האנגלי, gordon v. chief commissioner of metropolitan police; (1910), 2 k.b. 1080, 1090, 1098, 1099 עליו הסתמך בא כוח התובעים, קבע שבשנת 1950 היתה הנתבעת צד לעיסקה שבין בעלה המנוח לבין מר אידלזק.

בא כוח המערערים מתח כאן ביקורת על הקביעה העובדתית וטען שלא הוכח כי הנתבעת היתה שותפה לעיסקה הנ"ל, והוסיף וטען, כי אם לא הוכח, שהנתבעת היתה שותפת לעיסקה הנ"ל - הרי העקרון הנ"ל, עליו הסתמך הנשיא התורן המלומד, אינו עומד כמכשול בדרכו; והסתמך על פסק הדין האנגלי הנ"ל ועל פסקי דין אנגליים אחרים שבהם נדון להלן.
בא כוח המשיבה תמך בקביעתו העובדתית על השופט המלומד, ולחלופין גם טען שלא קיימת יריבות בין התובעים והנתבעת.

אשר לבעיה בדבר היחס של בתי המשפט לתביעה המבוססת על, או שמתגלית בה, עיסקה בלתי חוקית - יש להבדיל בין שני מקרים:

(א) כאשר העיסקה הבלתי חוקית טרם בוצעה, או טרם הושלמה ועל ידי מתן סעד יימצא בית המשפט כנותן יד להשלמת העיסקה הבלתי חוקית.
(ב) כשהעיסקה הבלתי חוקית כבר בוצעה.

בסוג הראשון של המקרים השיקולים הם הרבה יותר חמורים, ולאו דוקא מפני העקרון של ex turpi causa non oritur actio אלא מפני הטעם הפשוט, שעל ידי מתן סעד עלול בית המשפט בעצמו לתרום לביצוע מעשה בלתי חוקי. כאן יגלה בית המשפט עירנות מיוחדת, אפילו טענת אי חוקיות לא נטענה על ידי הצדדים. מספיק הדבר, אם במהלך המשפט עולה מן ההוכחות או העדויות שהמדובר הוא בביצוע עיסקה בלתי חוקית, כדי שבית המשפט מיזמתו הוא יעורר את השאלה הזאת ויסרב להיזקק לתביעה, ואפילו הדבר לא נטען על ידי הנתבע בכתב ההגנה כדרוש בתקנה 113 לתקנות הפרוצידורה האזרחית, 1938. העקרון הנ"ל ex turpi causa non oritur actio חל בעיקר על הסוג השני של המקרים.

כאן, אם דבר זה אינו נטען בהתאם לתקנה 113, אין בית המשפט מחוייב לחקור ביזמתו ולחפש חטאים; והנתבע הרוצה להיבנות מאי חוקיות העיסקה, שהוא היה שותף לה - עליו, בהתאם לתקנה 113, לטעון במפורש את דבר אי החוקיות ואז גם יהיה זכאי להביא עדויות כדי להוכיח את טענתו זו, ואם יוכיח כי היסוד לתביעתו של התובע הנו עיסקה בלתי חוקית - יפעל בית המשפט לפי העקרון הנ"ל; ואפילו יהי סבור שלגופו של הענין (אם לא להתחשב באי החוקיות) הצדק עם התובע, - ידחה את תביעתו ויסרב לתת לו סעד.

אם הנתבע לא העלה בהגנתו את דבר אי החוקיות - יסרב, בדרך כלל, בית המשפט לשמוע עדים מטעם נתבע, המחליט לפתע פתאום להסתמך על אי חוקיות. אין זה אומר שאם המעשה בלתי חוקי כבר בוצע והנתבע אינו טוען בהגנתו את אי החוקיות של העיסקה - אזי אסור לבית המשפט להשתמש בעקרון הנ"ל, אם דבר אי החוקיות מתגלה תוך מהלך הדיון. לדוגמה: אם בין ראובן ושמעון היה הסכם לבצע שוד והשוד בוצע וראובן מביא תביעה מוסווית נגד שמעון על חלקו בשלל - הרי אף אם שמעון לא עורר בהגנתו את טענת אי החוקיות, אלא הדבר נתגלה לבית המשפט במהלך הדיון, בוודאי שיחיל את הכלל הנ"ל ולא ייזקק לתביעתו של ראובן, על אף טענתו שהמעשה הבלתי חוקי כבר בוצע; כאן מתעוררת השאלה: ומה בדבר נתבע אשר לא היה שותף למעשה הבלתי חוקי, אלא שברצונו להיבנות מהעיסקה הבלתי חוקית שהיתה בין התובע לבין אדם אחר? הדעת נותנת שנתבע כזה לא יוכל להצליח בתחבולה כזאת. אם ראובן הרוויח סכום כסף מעיסקה בלתי חוקית עם שמעון והפקיד את הכסף הזה בבנק - הרי לא ייתכן שהבנק יהיה רשאי לסרב להחזיר לו את הכסף תוך נימוק שהכסף בא לו, לראובן, אגב עיסקה בלתי חוקית עם שמעון.
בכיוון זה ניתנו פסקי דין בבתי המשפט באנגליה, האחד מהם הוא פסק הדין הנ"ל של גורדון נגד מפקח המשטרה, פסק הדין במשפט טננט נגד אליוט, tenant v. elliott; (1797), 126 e.r. 744, 745 ופסק הדין במשפט פרמר נגד רסל farmer v. russell and an; (1798), 126 e.r. 913, 914, 915.
מאידך גיסא, נוצר לכאורה מצב מוזר, והוא: אם הנתבע מעורר בהגנתו טענת אי חוקיות בין התובע לבין איש שלישי, הרי אם הנתבע גם הוא היה מעורב בעיסקה הבלתי חוקית, לא יוכל התובע לזכות בתביעתו וסכום התביעה יישאר בידי הנתבע; ואילו אם הנתבע לא היה מעורב בה ולא מוכתם על ידיה - הוא יחוייב בתשלום סכום התביעה לתובע.
התשובה היא: במקרים האלה אין סיכויי ההצלחה של התובע תלויים בטיב טענתו של הנתבע אלא בטיב תביעתו הוא. אם בידי התובע לבסס את תביעתו על עובדות, שאינן מהוות את העיסקה הבלתי חוקית, כלומר אם הוכיח התובע עובדות כאלה, אשר, מבלי להיזקק לעובדות המהוות את העיסקה הבלתי חוקית, הן כשלעצמן מהוות עילת תביעה טובה - אזי הוא רשאי להצליח.
אולם, אם לא יוכל להוכיח את עילתו בלי שיהיה זקוק להוכחות בדבר העיסקה הבלתי חוקית - הרי יהיה לומר שעילתו מבוססת על עיסקה בלתי חוקית ואז בא העקרון ex turpi causa non oritur actio.

קיימים עוד כללים בקשר לטענת "אי חוקיות" המתעוררת במשפט, כמו locus poenitentiae וכו' אבל אינם ענין לכאן.

במקרה שלפנינו עומדות, איפוא, שתי שאלות:

(א) האם הנתבעת היתה מעורבת בעיסקה הבלתי חוקית;
ו- (ב) אם התשובה לשאלה הראשונה היא שלילית, האם יש לראות את עילת התביעה של התובע כמבוססת על העיסקה הבלתי חוקית שבין המנוח לבין אידלזק.

בפסק הדין של בית המשפט המחוזי נקבע, שהמשיבה השתתפה בעריכת העיסקה הזאת. נראה לנו שיש ממש בטענתו של בא כוח המערערים שהקביעה הזאת אינה מבוססת די צרכה על הוכחות מספיקות. העד אידלזק רק אמר: "כשהמנוח היה אצלי אשתו נלוותה אליו". אם להבין את המלים האלה כפשוטן, - הרי אין בהן משום הוכחה שהמשיבה נטלה חלק כל שהוא בעיסקה הזאת. העד אף לא נשאל כל שאלה ביחס לזה, ואין אנו יודעים אם היא רק לוותה אותו, אם היא השתתפה בשיחה בכלל ואם היא בכלל ידעה במה המדובר.

ההוכחה השניה עליה התבסס בא כוח המשיבה היא: גזר הדין שהוגש בהסכמתו של בא כוח המערערים והמראה כי ביום 26.5.53 הורשעה המשיבה בדין על סמך הודאתה, כי השתתפה במכירת הדולרים לאידלזק והוטל עליה קנס של -.360 לירות. הסכמת בא כוח המערערים להגשת המסמך הנ"ל אין בה משום הסכמה למסקנה שבא כוח המשיבה רצה להסיק ממנו. גזר הדין, שניתן במשפט הפלילי שבין היועץ המשפטי לבין המשיבה, אינו מחייב את המערערים בתביעה האזרחית שהגישו נגד המשיבה. הסכמת בא כוח המערערים להגשת המסמך הנ"ל רק נתנה לבית המשפט את האפשרות לשקול את הערך ההוכחתי שלו בנוגע לבעיה שעמדה לפניו, ואנו סבורים שבתביעה האזרחית בין הצדדים - גזר הדין לא יכול היה לשמש הוכחה מספיקה לעובדה, שהמשיבה היתה שותפת לעיסקה; וזה מפני הטעם הבא: לכתחילה הכחישה המשיבה את ההאשמה המיוחסת לה. ביום 18.2.53 נתקיים המשפט הפלילי נגד אידלזק. מר אידלזק הודה באשמה, הורשע בדין והוטל עליו קנס של -.6,000 לירות. לאחר מכן בישיבה מיום 26.5.53 שינתה המשיבה את טעמה והודתה באשמה, ומתקבל מאד על הדעת, שהודאתה זו באה מתוך חישוב, שהרשעתה בדין תהיה לטובתה, שהרי אם תצא זכאית - תהיה מחוייבת להחזיר למערערים את הסך -.12,600 הלירות, ומאחר שעל אידלזק, שהיה העבריין העיקרי בענין הזה, הוטל קנס רק בסך -.6,000 לירות, יכלה להבין שהיא תיפטר בעונש קל בהרבה וכדאי לה לשלם קנס קטן ובלבד שהסך של -.12,600 לירות יישאר אצלה. היוצא מזה, שהודאתה במקרה זה היתה לטובתה ולא לרעתה. יש גם להוסיף שהמשיבה לא נתנה כל עדות בבית המשפט האזרחי. לפיכך, נראה לי כי צדק בא כוח המערערים בטענו, כי קביעתו של הנשיא התורן המלומד בנדון זה אין לה יסוד מספיק מבחינת החומר ההוכחתי.

להלן טוען בא כוח המערערים, שאם המשיבה לא היתה שותפה בעיסקה הבלתי חוקית - הרי העיסקה הבלתי חוקית שבין המנוח ובין אידלזק אינה יכולה לשמש הגנה בידי המשיבה ואינה יכולה להכשיל את תביעתם נגדה, על אף הסכמתו שכלפי אידלזק והמשיבה עומדים המערערים בנעלי המנוח. בטענתו זו הוא מסתמך על מספר פסקי דין.

פסק הדין הראשון הוא טננט נגד אליוט הנ"ל. במשפט זה התובע, נתין בריטי, שלח סחורות מאוסטנד להודו-המזרחית, והנתבע, סוכן חברת אחריות, ביטח את סחורתו של התובע. הסחורה הלכה לאיבוד עקב תאונה שקרתה, והמבטחים מסרו לנתבע בשביל התובע את דמי הביטוח. היה קיים אז חוק, שמטרתו היתה להגן על המונופולין של חברת הודו המזרחית. החוק הזה הכיל הוראות שעל פיהן כל עיסקה על ידי נתין בריטי בקשר עם משלוח סחורות להודו המזרחית הנה בטלה ומבוטלת. מטעם הנתבע טענו, כי מכיון שהעיסקה היתה בניגוד לחוק הנ"ל, הרי גם הביטוח היה בלתי חוקי; ומכיוון שהתובע לא היה יכול להצליח בתביעה אילו הגישה נגד המבטחים (השותפים לעיסקה) - הרי אינו יכול להצליח גם נגד הנתבע. בית המשפט דחה את הטענה הזאת ופסק שאם ראובן קיבל כסף בשביל שמעון - לא יוכל ראובן להכשיל את תביעתו של שמעון על סמך הטענה שהכסף הזה נבע מעיסקה בלתי חוקית שבין שמעון ובין לוי. הנתבע קיבל את הכסף כסוכנו של התובע ובשבילו - על כך איש לא חלק. אגב יש לציין כי בעצם מסירת דמי הביטוח לא היתה כל עבירה, אלא שעריכת הביטוח היתה בלתי חוקית.

פסק הדין השני הוא פרמר נגד רסל הנ"ל. במשפט זה נערך הסכם בין התובע לבין אדם אחר בפורטסמות להמציא לו מטבעות מזוייפות. את הסחורה הוא מסר לנתבע כדי שיובילה לפורטסמות ושימסרנה שם אך ורק כנגד קבלת המחיר, והנתבע היה זכאי לקבל דמי עמילות לפי הסכום שיגבה. הנתבע גבה את הסכום, השאיר חלק ממנו בידיו וסירב למסרו לתובע. התובע הגיש תביעה נגד הנתבע. במשפט לא הוכח די צרכו שהנתבע ידע את טיב העיסקה שבין התובע לבין האדם בפורטסמות. הגנת הנתבע היתה אי חוקיות העיסקה הנ"ל. בית המשפט דחה את ההגנה הזאת, ונאמר על ידי השופט בולר (buller):

"נראה לי שכל הקושי במשפט זה התעורר מפני שהתובע הוכיח יותר מדי. עליו היה רק להראות שהנתבע קיבל כסף למענו, והעובדה שהכסף נמסר עקב עיסקה אחרת, חוקית או בלתי חוקית, איננה לענין".

גם כאן יש לציין כי המעשה הבלתי חוקי היה בהתעסקות במטבעות מזוייפות. מסירת הכסף היתה רק תוצאה של עיסקה בלתי חוקית וכשלעצמה לא היתה חוליה הכרחית במעשה הבלתי חוקי, כלומ העיסקה הבלתי חוקית נגמרה לפני שנמסר הכסף לנתבע והיתה גמורה אפילו לא נמסר כל הכסף לנתבע. מסירת הכסף על ידי הנתבע לתובע לא היתה יכולה להיראות כחלק מביצוע המעשה הבלתי חוקי.
בית המשפט הסתמך על פסק הדין של טננט נגד אליוט, והיה לנגד עיניו העקרון שאין נתבע יכול להכשיל את תביעתו של התובע בהסתייעו בעיסקה בלתי חוקית שבין התובע לבין צד שלישי. השופט רוק (rooke) אמר, בעמ' 915:

"the plaintiff is to recover on his own merits not on the demerits of the defendant."

על התובע להצליח מכוח זכותו הוא ולא מכוח העדר זכות בידי הנתבע. כלומר, השאלה שהשופט הזה הציג לפניו היא: האם התובע, כדי שיצליח בתביעתו, מוכרח להתבסס על עיסקה בלתי חוקית. הוא הצטרף לדעת חבריו וסבר, שאם הנתבע לא היה שותף לעיסקה הבלתי חוקית, הרי אין כאן ענין של מתן סעד על ידי בית המשפט לעיסקה בלתי חוקית שבין שני הצדדים המתדיינים - ואזי אין הנתבע יכול להזעיק לעזרתו את העיסקה הבלתי חוקית שבין התובע ובין צד שלישי; מכיוון שכך, הרי השאלה היחידה הנשארת היא: האם התובע, כדי להצליח, מוכרח להתבסס על עיסקה בלתי חוקית או לא; ובמקרה דנן התובע למעשה הסתמך על עובדה אחת ויחידה והיא שהנתבע קיבל כסף למענו ומסרב למסור אותו לידיו. כאן איש לא חלק על כך שהכסף בידי הנתבע היה כבר שייך לתובע. גם לא הייתה כל הכחשה מצד הנתבע שהוא אמנם קיבל את הכסף בשביל התובע.

המשפט השלישי הוא גורדון נגד מפקח המשטרה.
התובע ב-1908 עסק בהימורים במרוץ סוסים, כלומר היה מקבל כספים מאנשים המהמרים במרוץ סוסים והיה משלם לזוכים. את העסקים האלה ניהל ברחוב. אדם אחד בשם ג'ונס ועוד שני אנשים, עסקו גם הם באותם עסקים, ושירתו את התובע בענינים האלה במשכורת. ההתעסקות בהימורים ברחוב הנה אסורה לפי החוק משנת 1906. ג'ונס גר בבית אחד, ולפי עדותו של התובע הבית הזה לא שימש לו מקום לסידור הימורים, אלא רק למקום מקלט במקרה שהמשטרה תופיע ברחוב. החזקת בית כדי לערוך בו הימורים אף היא אסורה לפי חוק משנת 1853. התובע בעצמו וגם על ידי שניים מעוזריו הנ"ל קיבל כספים כאלה מאנשים שונים. הוא שם את הכסף באחד החדרים של הבית הנ"ל. באחד הימים נכנסה המשטרה לבית באופן חוקי ותפסה מסמכים ודברים אחרים וגם את סכום הכסף הנ"ל. התובע יחד עם עוזריו הובאו בפלילים בשל שימוש בבית הנ"ל למטרת הימורים. התובע יצא זכאי, מפני שלא היו הוכחות, כי הוא השתמש בבית הנ"ל לעריכת הימורים, האחרים הורשעו בדין. לאחר מכן דרש התובע את הכסף מהמשטרה ומשהמשטרה לא נענתה לדרישתו הגיש את התביעה. השופט אשר דן בתביעה קבע, כי הכסף שנתפס היה אמנם שייך לתובע, אולם הוא פסק שמכיון והתובע רכש את הסכום הנ"ל עקב הימורים ברחוב בניגוד לחוק - הרי חל העקרון ex turpi causa non oritur actio, ואין התובע רשאי לבקש את עזרתו של בית המשפט, ודחה את התביעה. בערעור טען בא כוח המשטרה, - בין שאר הטענות - שאם התובע מוכרח, כדי להצליח בתביעתו, לגלות את העובדה, שהוא השיג את הכסף על ידי עיסקאות בלתי חוקיות, הרי לא יהיה זה לטובת הציבור שבית המשפט יעזור לו. בא כוח המשטרה גם הצביע על כך, שמאחר והמשטרה הכחישה שהכסף הוא של התובע, אלא טענה שהכסף הוא של ג'ונס - נאלץ התובע לגלות את העיסקאות הבלתי חוקיות כדי להוכיח שהכסף הוא שלו ולא של ג'ונס. לעומתו טען בא כוח התובע, כי אין עילת תביעתו נובעת מההימורים ברחוב בהם היה עוסק, ואין היא מבוססת עליהם, אלא אך ורק על העובדה, שהנתבע תפס כסף השייך לו, לתובע, מחזיקו באופן בלתי חוקי ומסרב להחזירו. בית המשפט לערעורים קיבל את הערעור וביטל את פסק הדין. מתוך פסק הדין של בית המשפט לערעורים נראה, כי הוויכוח התרכז בעיקר סביב השאלה אם העיסקאות הבלתי חוקיות של התובע שימשו יסוד לעילת תביעתו נגד המשטרה (ובמידה שזה נוגע לעניננו עוד נדון בזה להלן); ואשר לשאלה השניה - שבגינה הסתמך בא כוח המערערים על פסק הדין הזה - נכון הדבר שכלל לא היו חילוקי דעות על כך, כי אם העיסקאות הבלתי חוקיות אינן מהוות יסוד לעילת התביעה, - הרי אין הנתבע יכול להזעיק אותן לעזרתו; כלומר, שבמקרה כזה המבחן אינו תלוי במעמדו של הנתבע אלא פשוט: אם התובע מוכרח להיזקק לעיסקה הבלתי חוקית כדי להוכיח את תביעתו - אזי לא יזכה לעזרתו של בית המשפט.

לכן גם במקרה שלפנינו, מאחר שהגענו למסקנה שלא הוכח, כי המשיבה היתה שותפת בעיסקה (ואין מקום להחיל את הכלל in pari delicto potior est conditio defendentis) - הרי עומדת השאלה: האם ההוכחות בדבר העיסקה הבלתי חוקית, שהובאו על ידי המערערים, היו הכרחיות כדי שיצליחו בתביעתם לאור פרשת התביעה וההגנה, כלומר האם יש לומר שעילת התביעה מהבחינה ההוכחתית מבוססת על עיסקה בלתי חוקית.

בנדון זה יש ומבדילים בין משפט בו התביעה היא לנכס שהנו בבעלותו של התובע, אלא שהוא מוחזק על יד הנתבע המסרב למסרו לתובע, או משפט שהעיסקה - אשר הנתבע רוצה להיעזר בה - היא מבחינת החוק בטלה ומבוטלת, אבל אינה בלתי חוקית (illegal), לבין משפט, בו העיסקה הזאת היא בלתי חוקית. במקרה של תביעת נכס, מצבו של התובע הנו על פי רוב יותר קל, כי עליו רק להוכיח שהנכס הוא שלו; ובזה הוא יכול להצליח גם אם לא יסתמך על העיסקה הבלתי חוקית, אלא על הוכחות אחרות ביחס לבעלותו וכך באמר סבר השופט פלצ'ר-מולטון (fletcher-moulton) בפסק הדין של גורדון נגד מפקח המשטרה.

עיסקת הימור אינה בלתי חוקית (illegal) אלא היא בטלה בלבד, כלומר מי שזכה בהימור במרוץ סוסים אינו יכול לתבוע את הכסף מהמפסיד, ואם המפסיד שילם לזוכה - אין הוא יכול לתבוע את הכסף בחזרה. מה שאסור הוא עריכת הימורים ברחוב אבל לא ההימורים עצמם. בפסק הדין, hyams v. stuart king; (1908), 2 k.b. 696. נאמר ב-עמ' 725:

"there is certainly nothing illegal in paying or receiving payment of a lost bet: it is one thing for the law to refuse to assist either party in their folly, if they will bet; it is quite another to forbid the loser to keep his word."

ולפיכך, ראה השופט פלצ'ר-מולטון כי תביעתו של גורדון היא לקבלת הכסף השייך לו, והעובדה שהכסף הגיע לידיו כתוצאה מהימורים - אינה עומדת למכשול על דרכו.

שני השופטים האחרים, אם כי גם הם פסקו לטובת גורדון לא הלכו בדרכו של השופט פלצ'ר-מולטון. אחד השופטים האלה (waughan williams) אומר, שם, בעמ' 1090 של פסק הדין:
"i am of opinion that it is clear that the principle that the court will not assist a plaintiff to recover money which has been obtained in an illegal transaction applies to actions for the recovery of property as well as actions on contracts tainted with illegality. and i am also of opinion that this principle would be applied in cases where the defendant is not a party to the original illegality. an action to recover property will not in my opinion be defeated by the application of the principle embodied in the maxim "ex turpi causa non oritur action", unless it is an action to recover some specific thing such as could be recovered in an action of trover or detinue. the thing the subject of the action must have been directly acquired through the medium of a transaction which was fraudulent or illegal. it is not sufficient to induce the court to refuse its assistance to a plaintiff that he has acquired the property under a contract which is void in law. the property must have been acquired in an illegal transaction."

השני מהשופטים הנ"ל (buckley) אמר שם, ב-עמ' 1098:

"but what is the cause of action in the present case?... his cause of action is exhaustively stated by saving that he sues the defendant for having deprived him of the possession of his property. the defendant seeks to say: 'true, it is your property, but it ought not to have been your property; you ought not to have got it by or in betting transaction'. that is a matter which forms no part of the cause of action."

באותו העמוד נאמר על ידי אותו השופט buckley:

"a plaintiff who cannot establish his cause of action without relying upon an illegal transaction must fail: and non the less is this true if the defendant does not rely upon the illegality. if the court learns of the illegality, it will refuse to lend its aid."

ובע' 1099, נאמר:

"the purposes for which he had acquired the property were not a matter which he had to prove to establish his cause of action. in the present case the court no doubt learned how the plaintiff obtained the property and possession of the money. but, in as much as he had in fact both the property and the possession, the way in which he obtained them formed no part of his cause of action."

חוק המכריז על עיסקה מסויימת כעיסקה בטלה בלבד - מטרתו היא להגן על אנשים מסויימים העלולים להתפתות על ידי עיסקאות כאלה; ואם אנשים אלה אינם רוצים ליהנות מההגנה הזאת ומבצעים את העיסקה - אין הם אשמים בעבירה פלילית. אחרת הוא המצב כאשר החוק רואה את העיסקה כמעשה פלילי; כאן המטרה היא להגן על הציבור או על המדינה ואין הדבר תלוי ברצון הצדדים לעיסקה.

לאור הכללים הנ"ל נשקיף עכשיו על עילת התביעה, ועל הראיות שהובאו על ידי המערערים כדי להוכיח את עילת תביעתם, ועלינו לזכור כי העיסקה בין המנוח לבין אידלזק היתה מעשה פלילי ולא עיסקה בטלה בלבד.

בפרשת התביעה מכונה התביעה "תביעת חוב כספי".
העילות האלטרנטיביות המבוססות על טענת גזל או על פיצויים בגלל שימת יד על כספים השייכים לעזבון - אין להן יסוד, שהרי הכסף הנדון (-.12,600 לירות) בתור נכס אף פעם לא היה שייך למנוח ואף פעם לא היה בחזקתו. על ידי מסירת הדולרים באמריקה נוצר רק חוב מאידלזק למנוח.

לכן עלינו לתת את דעתנו על העילה הראשונה. בכתב התביעה אין אמנם זכר לעיסקה הבלתי חוקית, והיא מתבססת על העובדות הנזכרות בפרשת התביעה אשר על המערערים היה להוכיח, והן:

א) היה קיים חוב בסך -.12,600 לירות מאידלזק למנוח;
ב) המשיבה פעלה כשליח, או סוכן, או בא כוח של המנוח, או בשם עזבונו;
ג) בסמכותה זו היא דרשה את החוב מאידלזק;
ד) בסמכותה זו היא קיבלה את כסף מאידלזק;
ה) את הכסף הזה היא קיבלה עבור המנוח, או עבור עזבונו.

בהגנתה הכחישה המשיבה:
א) שהיא קיבלה מאידלזק את הכסף "בתור חוב כביכול שהיה חייב למנוח";
ב) שהיא פעלה כשליח או כסוכן וכו';
ג) שקיבלה את הכסף מטעם ולמען עזבונו של המנוח;
ד) שהכסף הנו חלק מהעזבון;
ו- ה) היא טענה שהכסף הוא שלה.
וכן טענה נוספת בדבר העיסקה הבלתי חוקית.

ברור הדבר שלרגל ההכחשות הנ"ל שבהגנה שומה היה על המערערים להוכיח קודם כל את העובדות הנ"ל, וכל עוד המערערים לא יצאו ידי חובתם זו - לא היתה המשיבה מחוייבת להביא ראיות להזמת ההוכחות של המערערים או להוכחת טענתה כי הכסף הוא שלה.
כאמור, העד היחידי שהובא על ידי המערערים היה מר אידלזק. לאור האסמכתאות הנ"ל, מובן הדבר שעל המערערים היה להוכיח את העובדות הנ"ל בלי להסתמך על העיסקה הבלתי חוקית. נתעלם, איפוא, מאותו חלק שבעדותו של מר אידלזק בו הוא מספר על ענין הדולרים באמריקה. מה נשאר?
הבנק שילם למשיבה סך -.12,600 לירות בחודש ינואר 1951, בשיקים לפקודתה של המשיבה. אין כל זכר בעדותו של אידלזק שהמשיבה פנתה אליו בתורת סוכנת וכו' של המנוח או של העזבון. לא נאמר בעדות זו שהתשלום למשיבה היה בתורת תשלום חוב למנוח. בקיצור, בחלק זה של עדותו אין כל זכר לעובדות הנ"ל שעל המערערים היה להוכיח. בחלק זה של עדותו אפילו לא מדובר שהיה חייב כסף למנוח דוקא. אילו היה העד מספר שהוא מסר כסף למשיבה בשביל המנוח או בשביל העזבון - היתה המשיבה צריכה לשכנע את בית המשפט על ידי הוכחות בדבר זכותה להחזיק בכסף ללא היענות לדרישת המערערים, ולא היתה רשאית להזעיק את העיסקה הבלתי חוקית לעזרתה. אולם זה לא נאמר על ידיו. לכן מבחינה זו, אפילו נניח שלא היתה כאן כל עיסקה בלתי חוקית בין המנוח ובין אידלזק - הרי לא הוכחה עילת התביעה; שהרי ייתכן, כי מלכתחילה היה סידור שאידלזק ימסור את הכסף למשיבה, אחרת איך אפשר להסביר כי הכסף נמסר לה בשיקים על שמה - לפקודתה. בהעדר הוכחות בנוגע לעובדות הנ"ל - מנין לנו שאידלזק היה חייב כסף דוקא למנוח ושבמסירת השיקים למשיבה התכוון אידלזק לסלק חוב למנוח ושלא היה בזה משום ביצוע הסכם בינו לבין המנוח, (ולא הרשאה בלבד המתבטלת עם המוות). כל עוד לא הוכחו הטענות העובדתיות הנ"ל שבכתב התביעה לא היתה המשיבה מחוייבת להוכיח הסכם כזה.

ועכשיו החלק האחר של עדותו, בו נאמר על ידי העד, כי הוא התחייב להעביר בשביל המנוח -.18,000 דולר, ותמורת זאת שילם למשיבה -.12,600 לירות, לאחר שקיבל ידיעה מנאמנו באמריקה שהדולרים שולמו שם. במידה שהמערערים מתבססים על חלק זה של העדות כדי להוכיח את העובדות הנ"ל - הרי יש כאן הסתמכות על עיסקה בלתי חוקית. כלומר מכירת הדולרים משמשת כאן הוכחה שהמשיבה קיבלה את הכסף בשביל המנוח.
זאת ועוד, אפילו נתעלם מהעקרון ex turpi causa non oritur actio, הרי אף בעדות זו אין עוד משום הוכחת העובדות המהוות את עילת התביעה. אנו רואים שהכסף נמסר למשיבה בשיקים על שמה אחרי מותו של המנוח. הרי ממה נפשך: או שאידלזק בשלמו את הכסף לא ידע אז שהמנוח אינו בחיים, או שדבר זה כבר היה ידוע לו. מכיון שאין בעדותו של אידלזק שום דבר המצביע על כך שהוא מסר לה את הכסף בשביל המנוח או העזבון, - הרי מתעוררת השאלה: אם לא ידע שבעלה כבר אינו בחיים למה מסר לה את הכסף ועוד בשיקים על שמה? - הרי, כאמור, ייתכן שלפי הסידור עם בעלה היה על אידלזק לשלם את הכסף למשיבה. אם ידע שבעלה כבר מת, ואם תשלום הכסף היה תוך רצון לסלק חוב למנוח - הרי על ידי התשלום לאשה בשיקים על שמה לא יצא ידי חובתו, כי על ידי כך לא קיבל פטורין מאת העזבון ביחס לחוב, ולכן ייתכן וייתכן כי התשלום למשיבה על ידי אידלזק היה חלק מההסדר בין אידלזק ובין המנוח. ייתכן גם שבידעו, כי העזבון לא יוכל לכפות עליו את סילוק החוב מפני העיסקה הבלתי חוקית - שילם את הכסף למשיבה לא בתורת תשלום חוב לעזבון אלא כתשלום למשיבה, לה עצמה. כל הדברים האלה צריכים היו להתברר מההוכחות של המערערים, הוכחות שאילו הובאו היו צריכות להיות מוזמות על ידי המשיבה. אידלזק הובא כעד על ידי המערערים והוא אף לא נשאל על ידיהם למה מסר שיקים לפקודתה של המשיבה ואם מסר לה את השיקים כבא כוח העזבון. בא כוח המערערים מבקש שנסיק את התשובות לשאלות הנ"ל מתוך העובדה שהמנוח מכר לאידלזק דולרים. האין בזה משום הסתמכות על עיסקה בלתי חוקית?

אין אנו יודעים גם על היחסים או על ההסדר שבין המנוח לבין אשתו (המשיבה). המנוח השאיר צוואה. בצוואה המשיבה אינה נזכרת כלל, אבל זה גם מובן, מפני שהצוואה נערכה בשנת 1941, בערך עשר שנים לפני שהוא נשא את המשיבה לאשה. הוא נשא את המשיבה זמן קצר לפני מותו. האם אין זה מתקבל על הדעת שמסירת הכסף היה חלק מההסדר ביניהם עקב הנישואים כדי לקנות דירה בשביל שניהם. דברים אלה נאמרים עקב עדותו של אידלזק, שהמנוח התכוון לקנות בלירות הישראליות דירה, מפני שהתכוון לגור כאן. נכון הדבר שכל השאלות האלה הן בגדר השערות, אבל כדי להטיל חובה על המשיבה לענות על כל השאלות האלה היו המערערים צריכים להוכיח מקודם, שאמנם ניתן הכסף על ידי אידלזק למשיבה בשביל העזבון, או בשביל בעלה, אם חשב שעודנו בחיים. היוצא מזה הוא שמכל הבחינות לא יכלו המערערים לקבל

פסק דין
לטובתם.

חברי השופט גויטיין
בהשתדלו בפסק הדין שלו להראות, כי העיסקה כבר בוצעה, מצביע על העובדה, שלפי ההוכחות אידלזק כלל לא נתן כל כסף למשיבה אלא שהוא שילם את הכסף לבנק ושהבנק נתן כסף למשיבה בצורת שיקים לפקודתה. חברי הצביע על העובדה הנ"ל כדי להוכיח שיש לראות את העיסקה שבין אידלזק לבין המנוח כעיסקה בלתי חוקית שביצועה כבר הושלם. אולם בשלב זה השאלה הזאת אינה חשובה, שהרי - אפילו העיסקה בוצעה כבר - אם אין התובעים יכולים להוכיח את תביעתם נגד המשיבה בלי להסתמך על העיסקה הבלתי חוקית כהוכחה, הרי אין הם זכאים להצליח בתביעתם. מכיון שכך הרי העובדה הנ"ל היא בעוכרי התובעים.

אם נעלים עין מן העדות בדבר העיסקה הבלתי חוקית הרי יהיה מצב הדברים כך: בנק מסויים נתן למשיבה מספר שיקים לפקודתה והיא גבתה אותם. באים התובעים וטוענים, כי על המשיבה לשלם את הכסף להם. על התובעים היה, איפוא, להוכיח איזו שהיא עילה נגד המשיבה כדי לחייב אותה בתשלום הכסף.
מכיוון שלא הובאה כל עדות שהשיקים או הכסף נמסרו למשיבה, כבאת כוח המנוח, או בשביל עזבון המנוח, הרי בלי ההוכחה בדבר העיסקה הבלתי חוקית אין כל חומר עובדתי ממנו אפשר להסיק כי המשיבה קיבלה את הכסף בשם, או בשביל, עזבון המנוח. לא על המשיבה להצדיק בעיני בית המשפט את דבר מסירת הכסף לה על ידי הבנק, אלא על התובעים להוכיח שעל אף העובדה שהבנק מסר לה הכסף, הכסף הזה שייך לעזבון או שעליה למסרו לעזבון.
זאת לא הצליחו התובעים לעשות אלא אם כן יורשו להסתמך על העיסקה הבלתי חוקית, כי בהעדר הוכחות אחרות הרי בלי העיסקה הבלתי חוקית אי אפשר להבין למה על המשיבה אשר קיבלה כסף מבנק מסויים בשביל עצמה למסור אותו לעזבון המנוח.

לבסוף, כדי להדגים את החומרה היתרה בה מתייחסים בתי המשפט לעיסקאות המהוות עבירות פליליות, במיוחד כשהן מחבלות במשק המדינה, כשהן מתגלות במהלך בירור התביעה, אפילו כשהנתבע אינו מעורב בהן, כדאי להביא שני פסקי דין.


פסק דין
אחד הוא של אלכסנדר נגד רייסן alexander v. rayson: (1936), 1 k.b. 169, 182; 154 l.t. 205,210, גב' רייסן שכרה מאלכסנדר דירה עם שירותים בדמי שכירות של -.1,200 ליש"ט לשנה. אלכסנדר החתים את רייסן על שני מסמכים. מסמך אחד היה חוזה חכירה בדמי שכירות של -.450 ליש"ט לשנה. בחוזה זה נזכרו שירותים אשר אלכסנדר התחייב עליהם. המסמך השני היה חוזה ביחס לאותה הדירה בו שוב פורטו השירותים ושירותים נוספים תמורת סכום נוסף של -.750 ליש"ט לשנה, כלומר חוזה החכירה פוצל לשני מסמכים. רייסן לא ידעה מה היתה מטרתו של אלכסנדר בפיצול זה. השכירות הנ"ל צריכה היתה להשתלם בתשלומים רבע שנתיים. רייסן נכנסה לדירה, וכעבור זמן מסויים השירותים שסופקו על ידי אלכסנדר לא השביעו את רצונה ואז היא הציעה לו תשלום רבע שנתי על חשבון הסך -.450 ליש"ט, אבל סירבה לשלם לו את התשלום הרבע שנתי על חשבון הסך -.750 ליש"ט. אלכסנדר הגיש תביעה נגדה. לאחר הגשת ההגנה נודע לרייסן, כי אלכסנדר סידר את החוזה באופן מפוצל כדי לרמות את המועצה העירונית בקשר לשווי השנתי המשמש בסיס להטלת מסים. אז קיבלה רשות לתקן את הגנתה על ידי הוספת הטענה בדבר "אי חוקיות". במהלך בירור הטענה הזאת בבית המשפט הוכח כי אלכסנדר עשה באמת נסיון לרמות את המועצה העירונית והגיש לה למטרת קביעת המס המוטל עליו רק את החוזה על הסך -.450 ליש"ט. אולם לאחר חקירה שנעשתה על ידי המועצה נכשל הנסיון הזה ונודע למועצה כי רייסן משלמת לא -.450 ליש"ט כי אם -.1,200 ליש"ט. בית המשפט מהערכאה הראשונה דחה את טענתה של רייסן בדבר אי החוקיות, והדבר הגיע לבית המשפט לערעורים. בית המשפט לערעורים לאחר ניתוח פסקי דין קודמים קיבל את הערעור ופסק, כי אין התובע רשאי להיעזר על ידי בית המשפט. בפסק הדין, ב-ע' 182, נאמר:

"לעתים קורה שחוזה אשר כשלעצמו איננו בלתי כשר נערך על ידי אחד הצדדים או על ידי שניהם בכוונה להשתמש בו למטרה בלתי חוקית כלומר מטרה שהנה בלתי חוקית, בלתי מוסרית או בניגוד לטובת הציבור ..... במקרה כזה מנוע הצד בעל הכוונה הבלתי חוקית מלתבוע על סמך החוזה ex turpi causa non oritur actio. אין מקום למשפט מפני שבית המשפט לא יתן סעד לתובע כזה".

ב

פסק דין
זה נזכר גם פסק הדין של גורדון נגד מפקח המשטרה, ונאמר, ב-ע' 186:

"במשפט ההוא תבע התובע כסף אשר הוא הרוויח מעסקים בלתי חוקיים, אולם הכסף נעשה רכושו והוא היה רשאי לזכות בתביעה. הוא לא ביקש את בית המשפט לתת תוקף לחוזה בלתי חוקי או להעניק לו סעד שהיה תלוי במידה כל שהיא בעיסקה בלתי חוקית מצדו, אלא רק היה תלוי בהחזקה בלתי מוצדקת של כספו על ידי הנתבע".

אם נסטה לרגע קט אל המקרה שלפנינו, הרי גם כאן נוכל לראות כי למעשה מבקשים המערערים את עזרת בית המשפט להשלמת ביצוע עיסקה בלתי חוקית; שהרי העיסקה הבלתי חוקית מורכבת משני חלקים, האחד מסירת הדולרים באמריקה, והשני - מסירת הלירות הישראליות תמורתם, אלא שבמקום לתבוע את הכסף מאידלזק - דבר שהמערערים היו נכשלים בו - הם דורשים אותו מהמשיבה, והכסף הזה (הלירות הישראליות) טרם עבר לבעלותו ולחזקתו של המנוח. לכן אין כאן מקרה בו התובע יכול לדרוש רכוש השייך לו בלי להיזקק לעיסקה הבלתי חוקית, כהוכחה לבעלותו. מכיון שמסירת הלירות הישראליות כאן תמורת דולרים הנה היסוד בעיסקה הבלתי חוקית, ומכיון שלא הוכח שהמשיבה נשלחה על ידי התובעים לקבל הכסף מאידלזק, או שאידלזק נתן לה את הכסף על מנת למסרו לעזבון - השיקים על שמה מעידים את ההיפך - (ומפני זה אינם יכולים לטעון כי כבר רכשו בעלות וחזקה על הכסף הזה), - הרי יוצא שבעצם מבקשים התובעים את עזרת בית המשפט לסיום ביצוע העיסקה הבלתי חוקית. לכן אין כאן מקום לטענה שהעיסקה הבלתי חוקית כבר הושלמה ואפשר להפרידה מעילת התביעה של התובעים. זאת ועוד, אם עצם מסירת הכסף הישראלי על ידי אידלזק תמורת הדולרים היוותה חלק של העיסקה הבלתי חוקית (ואפילו פעלה המשיבה כשליחת התובעים כפי טענתם), הרי היא היתה שליחה למעשה עבירה ושותפת עם אידלזק לדבר עבירה, ואזי, מבחינה זו, פסק הדין של בית המשפט המחוזי בדין יסודו. בנדון "הפרדה" ראה פסק הדין נפיער נגד נשיונל ביזנס אג'נסי לטד.napier v. national business agency, ltd.; (1951), 2 all e.r. 264.
מה היה כאן המעשה הפלילי? לפי תקנה 3 (1) לתקנות ההגנה (כספים), 1941, אסור לאדם למכור ולקנות דולרים אלא ע"י "סוחר מוסמך". פירושו של דבר, שאסור לאדם לקבל מאדם אחר לירות ישראליות ותמורתן למסור לו דולרים, והיוצא מזה כי אסור לאדם לקבל מאחר דולרים ולמסור לו תמורתם לירות ישראליות. לכן קבלת לירות ישראליות תמורת דולרים מהווה חוליה בעבירה הפלילית, ואין נפקא מינה אם עקב המכירה קדמה מסירת הדולרים לקבל הלירות הישראליות, או להיפך קבלת הלירות הישראליות קדמה את מסירת הדולרים. לאמיתו של דבר, מבקשים המערערים את עזרת בית המשפט לקבלת לירות ישראליות תמורת דולרים שנמסרו, ואין זה כלל חשוב שהלירות הישראליות נמצאות עכשיו בידי שליח. אם קבלת לירות ישראליות תמורת דולרים (ללא רשות האוצר) מהווה אלמנט במעשה הפלילי, הרי יוצא שהמערערים מבקשים את עזרת בית המשפט להשלמת החוליה במעשה בלתי חוקי. לכן אינה נראית לי הטענה כי על ידי מסירת השיקים למשיבה כבר הושלמה העבירה הפלילית.

כמו כן אין אני יכול להסכים לדעה, כי על ידי מסירת הדולרים בניו יורק תמה ונשלמה העיסקה הבלתי חוקית. כאשר מדובר במכירה, הרי בדרך כלל משמעותה מסירת הממכר וקבלת המחיר; ואם מכירה כולל גם קבלת המחיר, הרי אין אני גורס את הטענה כי על ידי מסירת הדולרים בניו יורק תמה ונשלמה המכירה המהווה את העיסקה הבלתי חוקית.


פסק דין
שני, שגם בו נזכר פסק הדין של גורדון נ' מפקח המשטרה, הוא ברג נגד סלדר ו-מור, berg v. sadler and moore: (1937), 2 k.b. 158, 166; (1937), 156 l.t. 334, 337. התובע עסק במכירת סיגריות, את הסיגריות היה משיג מהנתבעים. מוכרי הסיגריות היו מאורגנים. תוך נימוקים חוקיים החליטו הנתבעים שלא למכור סיגריות לתובע. התובע ביקש אז מאחד מחברי הארגון שהוא יזמין בשבילו סיגריות בשמו. התובע שלח אחד מפקידיו יחד עם החבר הנ"ל של הארגון אל הנתבעים, והפקיד שלו שילם להם כסף. לנתבעים נודע הדבר לאחר מכן, והם סירבו למסור את הסיגריות ואף להחזיר את הכסף. אז הוגשה על ידי התובע התביעה להחזרת הכסף. בית המשפט מהדרגה הראשונה דחה את התביעה תוך הנימוק שהתובע אשם בנסיון להשגת סחורה בטענות שוא ושבית המשפט לא יושיט לו סעד. הדבר הגיע לבית המשפט לערעורים אשר דחה את הערעור ופסק, שעל התובע, כדי שיצליח בתביעתו נגד הנתבעים בשל קבלת כסף והחזקתו (for money had and received), - היה להוכיח את המסיבות בהן שולם הכסף; שהתובע יכול היה לבסס את תביעתו רק על ידי הוכחת עובדות המראות, שהוא עסק בנסיון פלילי להשיג סחורה בטענות שוא, ושבית המשפט יסרב לתת סעד לתביעה המוכחת על ידי עובדות המהוות את הנסיון הזה. בהזכירו את פסק הדין של גורדון נגד מפקח המשטרה, נאמר בפסק הדין, ב-ע' 166:

"שם השאלה היתה לגמרי אחרת, הטענה היחידה שעוררו נגד החזרת הכסף שנתבע נבעה מתקופה קודמת ומעיסקאות שכלל לא נגעו בענין שנדון במשפט, כלומר שהכסף הושג על ידי הימורים בלתי חוקיים".



פסק דין
"ברג נגד סדלר ו-מור", מובא כאן כאסמכתה לכך שאין תובע נעזר על ידי בית המשפט אם הוא זקוק לעובדות, המהוות עיסקה בלתי חוקית, כדי להוכיח את עילת תביעתו. במקרה שלפנינו - אין הוכחה ישירה שאידלזק מסר את הכסף למשיבה בשביל העזבון. כדי שנוציא מסקנה, מבקש בא כוח המערערים להסתמך על העובדה שהמנוח מכר לאידלזק דולרים, לכן הכסף שמסר למשיבה היה חייב למנוח, ולכן יש להסיק שהכסף ניתן לה בשביל שתמסור למנוח.

במשפט של אלכסנדר נגד רייסן, פסק בית המשפט לערעורים שפיצול החוזים היה למטרת מרמה, ולכן אין התובע יכול להביא את המסמכים האלה לבית המשפט ולבקש שבית המשפט יעזור לו לתת להם תוקף, על אף העובדה שהחוזים בין הצדדים היו חוקיים בהחלט. זה מראה על החומרה במקרי תרמית הנוגעת למדינה.
אילו הובאו, במקרה שלפנינו, הדולרים ארצה והמנוח היה מקבל תמורתם בארץ לירות ישראליות בדרך חוקית,הרי המנוח היה נהנה מהזכות להשתמש בלירות הישראליות תמורת הדולרים שהיו נרכשים על ידי אוצר המדינה. אוצר המדינה רומה, איפוא, על ידי המנוח ואידלזק בביצוע עבירה פלילית, ואין בית המשפט יכול לעזור למערערים.

לפיכך יש לדחות את הערעור משתי בחינות:
(א) אין על בית המשפט לסייע לסיום העיסקה.
(ב) התביעה נגד המשיבה לא הוכחה אלא אם כן היא מסתמכת על העיסקה הבלתי חוקית.

אשר למצבה של המשיבה - הרי "על התובע להצליח מכוח זכותו ולא מכוח העדר הזכות בידי הנתבע".


השופט זוסמן
: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, תל אביב יפו, בו נדחתה תביעת המערערים, המוציאים לפועל את צוואת המנוח פישל נוימן, נגד אלמנתו של המנוח. העובדות נקבעו על ידי הנשיא התורן המלומד בזה הלשון:

"המנוח נתין מדינת ניו יורק ותושב חוץ רצה לעלות ארצה ולשם שיכונו להעביר כספים מאמריקה, אך המנוח לא הלך על פי הדרך הסלולה בחוק, דהיינו, העברת הכספים על ידי סוכן מוסמך, אלא פנה יחד עם אשתו תושבת ישראל למר אידלזק, מנהל בנק, והוסכם בין שלשתם שהמנוח ישלם -.18,000 דולר לאיש אמונים של אידלזק בניו יורק, ואידלזק תמורת זה ישלם לנתבעת את סכום התביעה בו בזמן שהמנוח נסע לארצות הברית.
כך הענין הוצא לפועל על פי הסכם משולש, הנתבעת קיבלה את הכסף ומחזיקה בו עד היום".

קביעה זו נשענת על עדותו של אידלזק, אשר העיד:

"היכרתי את המנוח. העברתי בשבילו -.18,000 דולר, שילמתי תמורת זה לנתבעת -.12,600 לירות".

והעד הוסיף ואמר:

"כשהמנוח היה אצלי אשתו (המשיבה-הנתבעת) נלוותה אליו".

בקראי את דברי העדות של אידלזק - וראיות אחרות לא הובאו - נאלץ אני לומר, כי אין בהן כדי להצדיק את מסקנת השופט שנעשה בכלל הסכם תלת צדדי בין המנוח מצד אחד, אידלזק מצד שני, והמשיבה מצד שלישי. אמת, אידלזק סתם ולא פירש, מדוע שילם למשיבה את תמורת הדולרים שקיבל מאת המנוח; שאם נטל את הדולרים מאת המנוח, היתה הדעת נותנת שישלם את התמורה לידי יורשי המנוח, שנפטר בינתיים, ולא למשיבה; אך הוכחה של הסכם עם אידלזק, לפיו "ישלם לנתבעת את סכום התביעה בו בזמן שהמנוח נסע לארצות הברית" לא היתה כאן.

2. ואולם, יהיו תנאי ההסכם להעברת הדולרים אשר יהיו, כלום הוכח בכלל שנעשה הסכם בין השלושה, או שמא באו רק שניים, המנוח ואידלזק, לידי הסכם, והמשיבה לא השתתפה בו, ולא היתה צד להסכם?
בדוננו בשאלה זו, מן הצורך לשקול שלושה דברים:

ראשית: כאמור, העיד אידלזק, כי המשיבה "נלוותה" אל המנוח, כשבא אליו ועשה אתו את ההסכם האמור. לא הוכח יותר מאשר נוכחות זו במעמד עשיית ההסכם; נוכחות ולא השתתפות בעשייתו. ואולם מנוכחות זו אין להסיק בהכרח שאמנם נעשה חוזה תלת צדדי, כאשר סבר הנשיא התורן: לפי שיכול אתה להסביר את נוכחות המשיבה אף בדרך אחרת, בלא להכתים אותה בכתם של השתתפות בביצוע עבירה. למשל: ייתכן שרק הלכה עם המנוח, פשוטו כמשמעו, למשרדו של אידלזק, ולא נטלה שם כל חלק במשא ומתן; או שבאה לשם, כיון שהמנוח ייפה את כוחה לקבל מהבנק את הכספים שהיו מגיעים על שמו, כדרך שנותנים הרשאה לאדם למשוך כספים מחשבונו של המרשה, והמורשה בא לבנק כדי למסור לו דוגמה של חתימתו. אם כמורשה נלוותה המשיבה אל בעלה המנוח, אין בואה עשוי להוכיח שנקשר קשר בין שלושת הצדדים.

שנית: עצם העובדה שאידלזק שילם למשיבה את הכסף, עשויה אמנם לשמש ראיה, לכאורה, שהיתה זכאית לקבל כסף זה מידו, לפי שאין דרך הבנקים לשלם כסף מחשבונו של אדם מבלי אשר תהא לו זכות לקבלו. ואולם, אף פרשה זו נשארה כולה סתומה, שכן אין אנו יודעים מה הניע את אידלזק לשלם למשיבה: האם נעשה הסכם בין שלושה צדדים, ולפיכך היה על אידלזק לשלם למשיבה; או שמא נעשה הסכם בין אידלזק ובין המנוח בלבד, והמשיבה הורשתה לקבל מן הבנק את כספי בעלה המנוח; או שמא שילם לה אידלזק בחשבו שהיא היורשת?

שלישית: בפני
הנשיא התורן המלומד היה פסק דינו של בית הדין למניעת הפקעת שערים וספסרות מיום 26.5.53, אשר מצא את המשיבה אשמה, לפי הודאתה, בעבירה על תקנות ההגנה (כספים), 1941, בזה שמכרה "ביחד עם בעלה המנוח..... לאבא אידלזק ..... -.18,000 דולר", וקנס אותה בסך -.360 לירות.

3. הדברים האמורים בגליון האישום, לפיו הורשעה המשיבה, הנם היסוד היחידי לסברה, שהמשיבה נטלה חלק בביצוע המכירה של דולרים, בניגוד לחוק, והשאלה נתעוררה לפנינו, אם רשאי היה בית המשפט להסתמך על ההליכים הפליליים לקביעת הממצאים שקבע. כבר פסק בית משפט זה, כי

פסק דין
של בית משפט פלילי אינו משמש ראיה כשרה במשפט אזרחי, בין שהוא מזכה: ע"א 102/47 - רחמים ברכה נגד אנסקה בכר; "פסקים", כרך ב, תש"ט/תש"י 1949/50, ע' 63, ובין שהוא מרשיע: ע"א 158/53 - מ. טננהולץ ו-שלב בע"מ נגד ו. פופלוביץ וערעור נגדי: "פסקי-דין", כרך ח', תשי"ד/תשט"ו-1954, ע' 1570; "פסקים", כרך יז, תשט"ו-1954/55, ע' 285.
טעמו העיקרי של הפסול הוא, כי פסק דינו של בית המשפט הפלילי אינו מעיד אלא זאת שאותו בית משפט שוכנע בקיום עובדות מסויימות מהן הסיק מסקנות מסויימות. שני הדברים האלה כאחד אינם ראויים לשמש לאחר מכן יסוד לפסק דינו של בית המשפט במשפט האזרחי: העובדות שנקבעו במשפט הקודם באות עתה לבית המשפט מכלי שני, ומשום כך הן בבחינת עדות שמיעה. ואילו מסקנותיו של השופט הראשון אינן, לגבי הדיון השני, אלא בבחינת חוות דעת של אדם אשר - להוציא מקרים מיוחדים, מקום שמתעוררות שאלות של השוואת כתב יד, או שאלות הצריכות מומחיות מקצועית - בכלל אינה משמשת ראיה: במשפט השני, האזרחי, רשאים הצדדים לפסק בו ייחתך הדין על סמך המסקנות אליהן הגיע אותו שופט שבפני
ו התברר המשפט, ומסקנות אלה צריך שתהיינה מושתתות על עדויות שגבה אותו שופט עצמו. אולם, כל העילות לפסילת הראיה אך נותנות במשפט אזרחי, בדרך כלל, ברירה בידי בעל הדין: רצה - יתנגד והשופט יפסול את הראיה; רצה - לא יתנגד, והראיה כשרה לכל דבר. אם הסכים בעל דין להגשת ראיה פסולה, לא כל שכן שאינו יכול להלין בשלב הערעור, ואין לו אלא להלין על עצמו: gabriel diaz v. united states: (1911), 32 s. ct. 250-258; 223 u.s. 442-450..
פסק דינו של בית המשפט הפלילי, במקרה דנן, הוגש בהסכמתו של בא כוח המערערים, ולפיכך נעשה הוא ראיה כשרה לכל דבר.

4. אולם, משנמצאה ראיה כשרה, על השופט לגשת לשקילתה, ואין לו לבסס את פסקו עליה, אלא אם כן מצא את הראיה - לא רק כשרה - אלא גם מהימנה. מפסק דינו של הנשיא התורן לא ניכר, מה הם הנימוקים אשר הביאוהו לכלל מסקנה כי הממצאים שבפסק הדין הפלילי עשויים לשמש ראיה מהימנה. לשאלה זו נודעה במקרה דנן משנה חשיבות יען כי ההרשעה היתה מבוססת על הודאתה של המשיבה. הודאה, בדרך כלל, גוררת אחריה כדבר ודאי, את הרשעתו של נאשם. נמצא, מפסק הדין המרשיע ניטל הכוח ההוכחתי אשר אפשר היה לייחס להרשעתו של נאשם שלא הודה באשמה, כי אז מבוסס הפסק על עדויות שנגבו. בעוד ששורת ההגיון - אך לא הלכת הראיות, אלא אם כן לא הובעה התנגדות, כמו במקרה דנן - מרשה לייחס משקל מסויים למסקנתו של בית המשפט הפלילי, ששוכנע על סמך העדויות שנעברה עבירה, אין לייחס כל משקל להרשעה בתור שכזו, כשהיא מבוססת על הודאת הנאשם, שכן אין לומר שפרטי העבירה הוכחו, במקרה כזה, בראיות, אשר שימשו יסוד להרשעה. היוצא מכאן, כי הודאת המשיבה, שנמסרה במשפט הפלילי, והיא בלבד, היתה ראויה להישקל, אם מהימנה היא עתה לעזור למשיבה במשפט האזרחי אם לאו.

5. נרמז לכך, כי משקל הראיה היה אפסי, משום שהמשיבה הודתה מתוך חישוב, שהרשעתה בדין תפעל לטובתה, שאם תצא חייבת במשפט פלילי, תזכה במשפט האזרחי בו העבירה אשר ביצעה תשמש לה הגנה; משום כך, נאמר, היתה הודאת המשיבה לטובתה ולא לרעתה.
לדעה קיצונית זו אינני יכול להסכים.
אידלזק הורשע, לפני שנתברר דינה של המשיבה, ונוסף לשני קציני משטרה, נקרא אף הוא להעיד נגדה. השיקול שהמשיבה הודתה בעבירה, שלא היתה אשמה בה, רק מפני שביקשה להפיק ריווח מן ההרשעה, אינו נראה לי מחוייב המציאות במידה מספקת עד כדי לשלול כל ערך מהודאתה. כנגד זה שקולה, לפחות, האפשרות שהמשיבה אמנם ביצעה את העבירה המיוחסת לה, ולאחר שהורשע אידלזק בדין, לא ראתה עוד טעם לכפור באשמתה, שיכלה לגרום להחמרת העונש.

6. על השאלה, מה ערך יש לייחס להודאת המשיבה, נוכל להשיב על נקלה, אם נדמה לעצמנו, לרגע קט, שאין לפנינו הודאתה של המשיבה, אלא דברי אדם שאינו בחיים עוד. לו היה הדבר כך, היתה ההודאה בבחינת "אמרתו של אדם נפטר הנוגדת את ענינו" (declaration against interest). הצד השווה שבין השתיים, הודאת המשיבה ואמרתו של נפטר, הוא, כי שתיהן אינן עולות בקנה אחד עם הכלל שבדיני הראיות, הפוסל עדות שמיעה. אף על פי כן הוכשרה ההודאה על ידי הסכמתו של בא כוח המערערים, ואילו אמרתו של נפטר הנוגדת את ענינו מתקבלת כאחד היוצאים מן הכלל האמור, מתוך השיקול, שאדם לא יטה לשקר לרעתו. אך די בכך, שתהא האמרה, לכאורה, לרעתו של הנפטר: אם היתה כך, עברה את כור המבחן מבחינת הכשרות כראיה, ואזי - להבדיל מהודאה עליה נתפס אדם, המשמשת לראיה לרעתו בלבד - מקבלים את האמרה בשלמותה, והיא עשויה אף לשמש ראיה לטובת אומרה: כך נהג בית משפט זה ב-ע"א 6/51 - פרידה קירשבאום ואח' נגד יעקב קרויניק: "פסקי-דין", כרך ח' תשי"ד-תשט"ו-1954, ע' 562; "פסקים", כרך טו, תשי"ד-1954, ע' 364. באותו ענין תבע התובע תשלום סכום כסף על סמך מכתב שקיבל מאחיו הנפטר, ובו הודעה שהאח שלח את הכסף לנתבע על מנת שזה ימסור אותו לתובע. המכתב פעל, לכאורה, לרעת הכותב, כיון שאילו פרץ סכסוך בינו ובין מקבל המכתב, התובע, היה משמש ראיה שהכסף כספו של התובע הנהו יען כי האח הכותב נתן לו את הכסף במתנה; אך משהוכשר משום כך לראיה, יכול היה לשמש ראיה אף לטובת הכותב ואחיו, לאמר, שהכותב שלח את הכסף, ועליו נתבסס פסק הדין לטובת התובע.

בקבעי כלפי הודאת הנאשם את המבחן של אמרת נפטר, הנוגדת את ענינו, לא נעלמה ממני הדעה הרווחת, שרק ענין כספי נוגד, אבל לא ענין פלילי, מכשיר את דברי הנפטר לראיה. אך על דעה זו התריע הפרשן הדגול wigmore, דיני ראיות, מהדורה שניה, סעיף 1476, והוקיע את הטעות שבה, ואליו הצטרף השופט holmes בחוות דעתו הנפרדת בענין, james donnelly v. united states: (1912), 33 s. ct. 449-461; 228 u.s. 243. עד כמה שידוע לי, טרם קבע בית משפט זה עמדה בשאלה זו, אך לצורך עניננו, די לי לומר, שמבחינת ההגיון אין הבדל בין שהאמרה הוכשרה בדרך זו או אחרת; אם נאמן המנוח שלא ישקר לרעתו בענין כספי, בענין פלילי לא כל שכן. כלום יודה אדם חף מפשע בעבירה פלילית שנענשים עליה בעונש מאסר לזמן ארוך ובקנס כבד?
הוא הדין במשיבה. עת הודתה המשיבה באשמה ידעה שעם הרשעתה בדין עשויה היא לשאת עונש חמור. משום כך ראוי מעשה להישקל, אף כשהמשיבה מבקשת עכשיו להסתייע בו כראיה לטובתה.

7. אמרתי, שאיני יכול להסכים לדעה קיצונית השוללת מהודאת המשיבה את כל ערכה ההוכחתי. אך בבואו לקבוע מה מידת מהימנות יש לייחס לראיה כזו, יציג אמנם בית המשפט לעצמו את השאלה, אם לא מסרה המשיבה הודאה כוזבת, בתקווה שהדבר יסייע בידה לאחר מכן; אפשרות זו עשויה לגרוע ממשקל הראיה: taylor v. witham; (1876), 3 ch. d. 605.
נוסף על כך, היה על בית המשפט להביא בחשבון שני גורמים אחרים העלולים להטיל ספק בכנות המשיבה:

ראשית: ראינו, כי הודאת המשיבה, עליה הסתמכה, היתה בבחינת עדות שמיעה, שהיתה פסולה לולא הסכימו המערערים להגשתה. הדברים לא נאמרו בשבועה, ולמערערים לא ניתנה הזדמנות לחקור את המשיבה חקירת שתי וערב, והרי אלה הגורמים המביאים לפסילת עדות שמיעה. אך בידי המשיבה היתה אפשרות לשוות לדבריה ערך הוכחתי מלא על ידי שתעלה על דוכן העדים, והיא בחרה לא לעשות כן. משלא הביא בעל דין ראיה שהיתה ברשותו, עשוי הדבר - אך אינו חייב - לשמש יסוד למסקנה, שהראיה לא הובאה, כיון שהיתה פועלת לרעת בעל הדין: ע"פ 28/49 - סעיד חסין זרקא נגד היועץ המשפטי וערעור נגדי: "פסקי דין", כרך ד, תש"י/תשי"א-1950, ע' 504; "פסקים", כרך ז, תש"ט/תשי"ב-1949/52, ע' 99, ובעקבותיו ע"פ 112/52 - אריה גבוב נגד היועץ המשפטי; "פסקי דין", כרך ז, תשי"ג/תשי"ד-1953, ע' 251. מדוע לא העידה המשיבה, אלא הסתפקה בהבאת הודאתה במשפט הפלילי? על כך לא ניתנה תשובה, לא לנו, ולא לבית המשפט המחוזי.

שנית: אף אידלזק, כשהוא היה על דוכן העדים, לא נשאל מה חלק לקחה המשיבה בביצוע העיסקה, ומפיו נודע רק שהמשיבה "נלוותה" אל בעלה כשזה ביקר אצל העד; שוב מתקבל הרושם שהמשיבה נמנעה, מטעמים הידועים רק לה וליועציה, מלחשוף את האמת כולה.

8. עמדתי באריכות מה על הגורמים לפיהם צריך היה בית המשפט המחוזי לשקול את הודאת המשיבה, כיון שהדברים לא נתלבנו די הצורך בפסק דינו: לו היתה קביעת משקל הראיה תלויה במהימנותו של עד, אשר הופיע בפני
השופט הראשון, הייתי נוטה להחזיר את הדין לצורך זה לבית המשפט המחוזי. ואולם במקרה שלפנינו אין הדבר כך, ומשקם הצורך לקבוע מה משקל יש ליתן למסמך אותו הגישה המשיבה, יכולה המלאכה להיעשות אף בבית משפט זה. שני הגורמים שמניתי בסעיף הקודם של פסק הדין הם המביאים אותי לכלל דעה, כי הודאת המשיבה בפני
בית המשפט הפלילי הנה יסוד רעוע למסקנה, כי אמנם השתתפה המשיבה בתורת צד בעיסקה עם אידלזק; שכן נראה הדבר, שהתחמקה מלהעיד בשבועה ולעמוד בחקירת שתי וערב, והיה לה ענין לא לגלות את האמת לאמיתה.

9. וכעת, משהוברר, כי לא נעשה אלא הסכם דו צדדי בין המנוח מכאן, ואידלזק מכאן, מה גורל התביעה? טענת המערערים, בסעיף 4 לפרשת תביעתם היא, כי המשיבה "בפועלה ו/או בהתיימרה לפעול כשליח ו/או סוכן ו/או בא כוח של המנוח או בשמו, בכל אופן אחר ו/או בשם עזבונו גבתה מאת אידלזק את הכסף שהיה חייב זה למנוח". לשון סבוכה זו - על השימוש בדיבור "ו/או" שטעם והגיון אין בו - מעידה על אי הבטחון ששרר בלב הפרקליט, שלא ידע לנסח ברורות את עילתו. נתרגם את דבריו ללשון בני אדם, ושתי שאלות, הצריכות עיון, יסתמנו:

ראשית: האם גבתה המשיבה את הכסף בתוקף הרשאה שהיתה לה מהמנוח? התשובה, היא, כי כל הרשאה כזו לא הוכחה.

שנית: האם גבתה המשיבה "בכל אופן אחר" את כספו של העזבון, וחייבת להשיבו למערערים? ואמנם, כך הציג לנו בא כוח המערערים את עילת התביעה, בתורת תביעה ל"השבת ממון שנתקבל" (money had and received), היינו, ממון שנתקבל בחודש ינואר 1951, לאחר פטירתו של המנוח ביום 15.12.50. בהנחה שהמשיבה קיבלה את כספו של העזבון, טוען בא כוח המשיבה, אין היא מחזיקה בכסף זה בתור ממונם של המערערים, ואינה חייבת למסרו לידיהם, אלא תביעתם של המערערים צריכה לבוא על אידלזק.

טענה זו דוחה אני בשתי ידיים. אמנם, שעה שמסר אידלזק את הכסף למשיבה, לא ניקה את עצמו מן החוב לעזבון, אך הברירה בידי המערערים לתבוע את המגיע להם מאידלזק, או להשלים עם התשלום שנעשה למשיבה, אפילו נעשה שלא כדין, היינו שלא בהסכמתם, ולהכשיר אותו בדיעבד על ידי שיגבו את הכסף מהמשיבה, שאם יעשו כן, יהיה אמנם אידלזק פטור מן החוב לעזבון ויהיו רואים אותו כמי שפרע לנושו. כמו שנאמר בספרו של jenks-winfield, english civil law , מהדורה ד, בסעיף 690:

"when the defendant has improperly obtained from third parties the payment of debts due to the plaintiff, the plaintiff is entitled to recover from him the amount so obtained."

אותה טענה ממש אשר בא כוח המשיבה השמיע באזנינו נטענה על ידי פרקליט הנתבע בענין, andrews v. hawley; (1857), 112 r.r. 932, 936-937, ונדחתה על ידי בית המשפט תוך ציון הדמיון שבין תביעה זו לבין תביעת נזיקים מחמת שליחות יד: נתבע שנטל שלא כדין מידי שומר התובע את חפצו של זה, הרשות בידי התובע לתבוע את הטבת הנזק מאת השומר או מאת הנתבע. (ראה את הוויכוח שבין זקן השופטים לבין הפרקליט הטוען, שם, ב-ע' 936-937).

10. אמרתי "בהנחה שהמשיבה קיבלה את כספו של העזבון", כיוון שהמשיבה אמנם מודה שקיבלה את הכסף מאידלזק, אך היא כופרת בכך שהיה זה כספו של המנוח או של עזבונו, ומכל מקום ראינו, שאין היא חייבת להשיב את הכסף לעזבון, אלא אם כן קיבלה אותו שלא כדין (wrongfully).
עלי להודות, כי דלות הראיות שהביאו המערערים הקשתה עלי את פתרון בעיה זו, אך בסופו של דבר שוכנעתי, כי יש בהן כדי להוכיח, בסקירה ראשונה (prima facie), שאמנם קיבלה המשיבה כספי העזבון שלא כדין, ומכיון שהיא לא טרחה כלל להזים את ההוכחה, מן הראוי שהדין ייחתך נגדה. על שני קטעים מעדותו של אידלזק מסתמכים המערערים:

ראשית, על דבריו שכבר הבאתי לעיל:

"העברתי בשבילו (היינו, בשביל המנוח) -.18,000 דולר. שילמתי תמורת זה לנתבעת -12,600 לירות".

בסקירה ראשונה, נראה לי, משמסר אדם דולרים למכירה - בשאלה, אם תביעת המערערים נפגמה מחמת אי חוקיות העיסקה עוד אדון בהמשך הדברים - הרי הוא זכאי לקבל את התמורה; נמצא שאם העביר אידלזק דולרים "בשביל" המנוח, סכום התמורה בלירות מגיע למנוח.

שנית, על עדותו של אידלזק בחקירה חוזרת, ובה אמר, כי המנוח התכוון לקנות בלירות הישראליות דירה בארץ; "המנוח התכוון לגור פה".

אמת, איננו יודעים כלל, מה הניע את אידלזק לשלם למשיבה את התמורה בעד הדולרים שקיבל מאת המנוח. אידלזק עוסק בעסקי בנק ואין דרך הבנקים לשלם כספי הלקוח לאדם אחר אלא לפי הוראות הלקוח. לו הספיקה המשיבה לקבל את הכסף בזמן שבעלה היה בחיים, היה על המערערים להוכיח מה עילה יש להם לדרוש את החזרת הכסף, לפי שכסף שאשה מקבלת מבעלה, חזקה עליה שבתור מתנה קיבלה, ולא על מנת להשיבו, השווה ע"א 180/51 - ארנולד גודלקורן נגד סילביה ויסוצקי: "פסקי דין", כרך ח, תשי"ד/תשט"ו-1954, ע' 262; "פסקים", כרך יד, תשי"ד-1953/54, ע' 439. אולם לא את כספו של בעלה נטלה המשיבה, אלא את כספו של עזבונו, עליו ממונים המערערים, שאין ביניהם ובינה כל קירבה משפחתית. בסקירה ראשונה, מה זכות יש למשיבה לקבל מעזבון בעלה כסף אשר העביר בעלה כדי לקנות דירה, ולהחזיק כסף זה תחת ידיה? אפילו הרשה אותה המנוח לקבל את הכסף מאידלזק - והדעת נותנת שאמנם עשה כן, ושאידלזק שילם לה בתוקף הרשאה כזו - הרי ההרשאה בטלה עם מותו, ולא נטען בפני
נו שהוסיפה להתקיים אחרי מותו בהיותה הרשאה שזכות קנויה צמודה אליה. לא התעלמתי כלל מן האפשרות, שהכסף הגיע למשיבה מאת המנוח בתוקף הסכם שעשתה עמו; אך בהימסר הכסף לידי בא כוחו של אידלזק בארצות הברית, מכל מקום, היה זה עוד כספו של המנוח, והסידורים להעברתו עשה הוא, המנוח, עצמו; סבורני, איפוא, כי משלא הביאה המשיבה כל ראיות להוכחת הסכם כזה, אין מנוס מלפסוק לפי המסקנה שנתקבלה בסקירה ראשונה, כי נטלה את כספי העזבון שלא כדין.

11. כלום דבוקה אי החוקיות שבראשית העיסקה - מכירת הדולרים לאידלזק, בלא נטילת רשיון משר האוצר - בתביעת המערערים נגד המשיבה? מן ההלכה הפסוקה יש בידינו להעלות שני כללים אלה:

(א) מקום שהתקשר אדם בחוזה, כדי לבצע בו מטרה בלתי חוקית, נועלים בתי המשפט את שעריהם בפני
אותו אדם, ואומרים לו, בלשון בית המשפט בענין scott v. brown; (1892), 67 l.t. 782,783:

under these circumstances the plaintiff must look elsewhere then to a court of justice for such assistance as he may require... if the claim to such assistance is based on an illegal contract."

פירושו של דבר: מי שערך חוזה במטרה האמורה, כאילו ערך חוזה שנמצא בו סעיף הקובע, כי שום חיוב בר ביצוע בתביעה משפטית לא יקום ממנו, ולא יוכל לפנות לבית המשפט, ולהפוך את זה למכשיר לשם ביצוע זממו: jones v. vernon's pools, ltd.; (1938), 2 all e.r.626. זהו "דין החוזים" הפגומים באי חוקיות, ובתור דוגמה לסוגיה זו ישמש לנו המקרה של alexander v. rayson; (1936), 154 l.t. 205 לאחר שפסק דינו של בית המשפט לערעורים שניתן בו, קיבל לא מכבר את הגושפנקה של בית הלורדים, mason and ors. v. clarke; (1955), 1 all e.r. 914.

(ב) מקום שאדם תובע סעד מחמת פגיעה ברכושו, לא יסרב בית המשפט להיות לו לעזר, אפילו בא הרכוש לידי התובע בדרכים בלתי כשרות. זהו "דין הקנין" גבי אי החוקיות, וכאמור, בדרך כלל, אין הפגם משמש עילה לשלול מהתובע את הסעד: bowmakers, ltd. v. barnet instruments, ltd.; (1944), 2 all e.r. 579, 582-583.

מה בין "דין החוזים" ל"דין הקנין"? שאי חוקיות המעשה אינה מונעת, בדרך כלל, את רכישת הקנין, אשר סימנו כלפי הזולת אינו אלא שלילי: הלא היא זכות רדומה, שלא להיפגע על ידי הזולת. כל עילה אינה צומחת מן הקנין, עד אשר לא היתה פגיעה על ידי אדם אחר. משום כך, לאחר שהגיע הקנין לתובע, המעשה בעבר תם ונשלם, והוא יורד לתחום ההיסטוריה, ואינו ענין למשפט עוד. ואילו החוזה יוצר חיוב, היינו זכות שבית המשפט יחייב אדם במעשה או באפס מעשה; נמצא, שהמעשה עודנו בהווה, ובית המשפט לא ישמש מכשיר כדי לטהר אותו מן הפגם.

12. אך התביעה שלפנינו, אינה מבוססת לא על חוזה בו התקשר המנוח עם המשיבה, ולא על קנינו של עזבון המנוח, שמעולם לא היה בעליהן של המעות אשר עברו מידי אידלזק לידי המשיבה, אלא, כמו שראינו, זוהי תביעה להשבת ממון שנתקבל. האם יחול "דין החוזים" או "דין הקנין" על התביעה הלזו?
בענין, berg v. sadler; (1937), 156 l.t. 334 נהג בית המשפט לפי "דין החוזים" לגבי תביעה להשבת ממון שנתקבל, בה ביקש התובע להחזיר לו סכום כסף ששילם לנתבע כדי לקנות ממנו סחורה במרמה, והסחורה לא סופקה לו. אך זו היתה תביעה בין הצדדים המקוריים לעיסקה החוזית, והתובע לא יכול היה לבסס את עילתו אלא כך:

"שילמתי לנתבע סכום כסף כדי לקנות ממנו סחורה. הסחורה לא סופקה לי ואינני יכול לתבוע לא את מסירת הסחורה, ולא דמי נזק על אי מסירתה".

ואם תשאל מדוע לא סופקה הסחורה, הרי התשובה:

"רמיתי את הנתבע בהזמיני את הסחורה, ובית המשפט אינו עוזר לי לבצע את כוונת התרמית שלי. לכן נכשלה התמורה, ואני דורש את השבת הממון מחמת כשלון התמורה".

כך השקיף בית המשפט על הענין (ראה דברי השופט scott, שם, ב-ע' 337), והוא דחה את התביעה לפי העקרון שבית המשפט אינו פתוח בפני
תובע המבקש לבצע חוזה בלתי חוקי, או טוען לאי חוקיותו של חוזה כדי לבסס עליה את תביעתו, בלשון בית המשפט בענין bowmakers, שם, ב-ע' 583-582:

"the plaintiff is... forced... to found his claim on the illegal contract, or to plead its illegality in order to support his claim."

בספרו של salmond-williams, law of contracts, בעמ' 345, סעיף 124, מוגדר אותו עקרון כך:

"if an illegal contract is an essential constituent of his cause of action, he cannot succeed."

השווה ע"א 110/53 - הרי ג'יקובס נגד יעקב קטורז: "פסקי דין", כרך ט, תשט"ו/תשט"ז-1955, ע' 1401; "פסקים", כרך כ, תשט"ו/תשט"ז-1955, ע' 192; וגם boissevain v. weil; (1949), 1 all e.r. 146, 151.

אמנם לא נולדה תביעתו של ברג מן החוזה הבלתי חוקי, שאז היה חל עליה "דין החוזים" במישרים, אך היא צמחה מאי החוקיות שפסלה את החוזה, כיון שרק בעטיה של אי חוקיות זו נכשלה התמורה, ומשנתבררו העובדות בשלמותן, נמצא, כי רק בעזרת אי החוקיות יכול היה התובע לבנות את עילתו.

13. ואולם, מקום שתובע יכול לייסד את עילתו מבלי להיזקק למעשהו הבלתי חוקי, אין תביעתו נפסלת אפילו נתגלתה אי החוקיות דרך אגב, אך מבלי שתשמש נדבך בבנין התביעה, ובמקרה כזה יזכה תובע בתביעה להשבת ממון שנתקבל. כך נפסק בענין, tenant v. elliott; (1797), 126 e.r. 744 עליו הסתמך בא כוח המערערים, ובית המשפט אמר, שם, ב-ע' 745:

"the question is, whether he who has received money to another's use on an illegal contract, can be allowed to retain it... ? i think he cannot."

כך פסק בית המשפט גם בענין, farmer v. russell; (1798), 126 e.r. 913 בו ביקש התובע לגבות מאת מוביל סחורה כסף אשר זה גבה בעדו חלף מטבעות מזוייפות שמסר, לפי הוראות התובע, ללקוחו של זה. דברי השופטים eyre ו- buler, שם, ב-ע' 915-914, מסמנים יפה את התחומים בין מה שקראתי "דין החוזים" לבין "דין הקנין". לו ידע הנתבע על טיב העיסקה המקורית, מכירת הכסף המזוייף, והיה שותף לעבירה, אמר בית המשפט, כי אז גם הקשר החוזי שבין התובע ובין הנתבע המוביל היה נפגם באי חוקיות, והתובע לא היה זוכה בסעד: חיוב הנובע מחוזה בלתי חוקי אינו בר ביצוע. אך אם לא ידע, כי אז יש בידי התובע להיבנות מן העובדה שהנתבע גבה כסף השייך לתובע, דא ותו לא. מעובדה זו בלבד קמה עילת התביעה, להשבת ממון שנתקבל, ואין הנתבע רשאי לפשפש בקורות הכסף, כדי להניע את בית המשפט שלא להיזקק לתביעה.

בלשון זקן השופטים eyre שם, ב-ע' 914:

the obligation on him (הנתבע)arose out of the part of the money having been received for the use of a third person, which created a promise in law to pay... the case therefore is brought to this, that the money is got into the hands of a person who was not a party to the contract, who has no pretence to retain it, and to whom the court could not give it by rescinding the contract."

בשורה של פסקי דין הלכו בתי המשפט בעקבותיהם של תקדימים אלה, ורק שניים מהם אביא כאן: thomson v. thomson; (1802), 32 e.r. 190 בו נדחתה התביעה כיון שנבעה מן החוזה הפסול במישרים, לפי "דין החוזים" האמור, בדומה למשפט, berg v. sadler שכבר הזכרתי, ובית המשפט אמר:

"if the case could have been brought to this, that the company had paid this into the hands of third person for the use of the plaintiff, he might have recovered from that third person, who could not have set up this objection, as a reason for not performing his trust."

ולבסוף: re howell thomas; jaquess v. thomas; (1894), 70 l.t. 567 , בו סירב עורך דין בשם thomas להמציא לשולחו חשבון על כספים שקיבל ממנו לצורך הגשת משפט, בעילה שהתובע אסף כספים אלה בדרכים בלתי חוקיות, ובית המשפט אמר לו:

"however, we may add... that it did not concern thomas where jaquess (התובע) got money from."

14. לתקדים אחרון זה נודעת חשיבות מיוחדת לעניננו, משני טעמים:
ראשית, לפי "דין הקנין" נהגו בו, אף על פי שעילת התביעה לא צמחה מבעלות התובע בכספים שמסר לנתבע, שכן זו עברה לנתבע עת מסר לו התובע את הכסף, אלא חיוב הנתבע, להשיב לו סכום השווה לאותו סכום כסף, ביקש התובע לבצע.

שנית, במשפט, alexander v. rayson, בו נתגבש "דין החוזים", נתן בית המשפט את דעתו על, re thomas, ואמר כך, ב-ע' 210:

"thomas could not justify misappropriating the money of jacquess merely because it had come to jaquess from a tainted source."

עינינו הרואות: "דין הקנין" אינו נעוץ בשום הגנה מיוחדת הפרושה על קנין להבדיל מן חיוב, אלא הוא רק תולדת העובדה שהתובע, אשר אינו מבקש לבצע חוזה בלתי חוקי, אף אינו נאלץ להישען על המעשה הלא חוקי, כדי להקים את הבנין של עילת התביעה; אי החוקיות נתגלתה אמנם לבית המשפט, אך דרך אגב בלבד נגלתה, ומתן הסעד אינו מבוסס עליה. טול מבנין העילה בענין, thomas את העובדה כי התובע השיג את הכסף שמסר לנתבע בדרכים בלתי כשרות, והבנין עודנו עומד על תלו, כיון שמקורות הכסף אינם משמשים יסוד מעמיד, חיוני, בעילה ("an essential constituent of the cause of action").
הוא הדין בענין אשר לפנינו. אמת, מפי אידלזק נתגלה, כי המנוח מסר לו דולרים בעיסקה של "שוק שחור", ותמורתם שילם כסף למשיבה. אך טול מכאן את העובדה שתמורת הדולרים שילם אידלזק את אשר שילם, והבנין של עילת התביעה לא יתמוטט.
די לו לאידלזק לומר:

"בעד תמורה שקיבלתי מהמנוח שילמתי למשיבה סכום כסף,"

כדי שתביעת המערערים להשבת הכסף תקום, שכן אין זה חשוב כלל מה היתה התמורה שקיבל אידלזק מידי המנוח. לו שילם למשיבה מתוך רצון ליתן למערערים מתנה, תביעתם היתה עומדת בעינה.

איני יכול לגלות כל עילה להבחין בין המקרה שלפנינו ובין, farmer v. russell שהבאתי לעיל; שם נתקבל הכסף בעד מטבעות מזוייפות, וכאן בעד מטבעות מוברחות. היחסים בין עזבון המנוח ובין אידלזק תמו ונשלמו עם מסירת הכסף לידי המשיבה: נוכח העובדה שהמערערים גובים כסף זה מן המשיבה בתורת ממון שקיבלה בעדם (for their use), מאמצים הם את התשלום, כאילו שילם אידלזק להם עצמם, ובדרך זו נוקה אידלזק מן החוב. תשלום הלירות הישראליות - לידי המערערים או לידי המשיבה - לא היה, כשהוא לעצמו, מעשה הנוגד את תקנה 3 לתקנות ההגנה (כספים), 1941, לפיו "לא ימכור אדם לא ילווה ולא יעביר מרשותו באופן אחר מטבע זר", השווה ע"פ 145/51 - אברהם ברגר נגד היועץ המשפטי: "פסקי דין", כרך ו, תשי"ב/תשי"ג-1952, ע' 644; "פסקים", כרך ח, תשי"ב/תשי"ג-1952, ע' 134, בו עמדתי על משמעותו של האיסור שבתקנה הנ"ל. עילת התביעה נגד המשיבה לא נולדה מן ההסכם אותו ערך המנוח בחייו - ממילא, לאחר אימוץ התשלום, כאמור, לא מגיע עוד למערערים דבר בתוקף ההסכם - אלא מגביית כספי העזבון, אחרי מות המנוח. עילות שונות, שנולדו בזמנים שונים, בין אנשים שונים, ובזה התרחקנו בצעד אחד מאי החוקיות. וכך אמר השופט jessel בענין sykes v. beadon; (1879), 40 l.t. 243, 247:

"you cannot ask the aid of a court of justice to carry out an illegal contract; but where the contract is actually at an end... the court will interfere to prevent those who have obtained money belonging to other persons under the contract on the representation that the contract was legal, from keeping that money."

15. הנשיא המלומד כבר הצביע בפסק דינו על אי הצדק, המדומה או האמיתי, העלול להיגרם עקב הפעלת "כללי אי החוקיות". לו הוכחה השתתפות המשיבה בהסכם להעברת הדולרים, אשר לפיו היה עליה לקבל את הכסף בעד המנוח, כי אז היתה הנתבעת החוטאה נשכרת, שכן הסכם כזה לא היה מוליד עילת תביעה נגדה, לפי "דין החוזים" האמור, ראה farmer v. russell הנ"ל. אולם, עתה, משעוסקים אנו באדם חף מפשע, אין בידי המשיבה להתגונן בפני
התביעה. אך טעמו של דבר הוא, כפי שהראה כבוד הנשיא, כי כללים אלה אינם מיועדים לעשות משפט צדק בין הצדדים, אלא הם הותקנו למען תיקון העולם; תכליתם היא, למנוע את השימוש בבית המשפט בתור מכשיר לביצוע מעשים בלתי כשרים. צרכי החיים הביאו לידי כך, שאם בוצע המעשה, שעריו של בית המשפט נפתחים שוב. כתם אי החוקיות דהה ברגע בו הצליח התובע להקים את עילת התביעה כשהמעשה הבלתי חוקי אינו משמש לו עוד אחד מיסודותיו. בית המשפט לא יושיט לאדם יד עזר לשם גניבת כסף או לשם השגתו במרמה, אך לאחר מעשה, משנמצא הכסף בידו, אפילו הגיע אליו בדרכים אלה, יגן על חזקתו בפני
מי שמסיג את גבולו או שולח בו את ידו.
דעתי היא, כי יש להיעתר למערערים.


השופט גויטיין
: היה לי היתרון לקרוא את פסקי הדין של כבוד הנשיא ושל כבוד השופט זוסמן
. דעתי כדעת חברי השופט זוסמן
; ולולא העובדה שאני חולק על דעת בית המשפט שלמטה ועל דעת כבוד נשיא בית משפט זה לא הייתי חושב לנחוץ להוסיף אף מלה לפסק דינו המשכנע ובעל המשקל של כבוד השופט זוסמן
.

2. בראש וראשונה אני מקבל את העובדות ואת המסקנות הנמצאות בפסק דינו ביחס להשתתפות המשיבה בעיסקה הבלתי חוקית.
ייתכן מאד שלו היתה כל העדות קיימת לפניו, היה בית המשפט שלמטה מוצא שהמשיבה לקחה חלק בעיסקה ההיא, אך מהעדות שהוגשה לפניו לא היה מקום לבית המשפט למצוא בעובדה שהיתה שותפת לאיזה עבירה שהיא; ולכן כשדנים בבעיות שלפנינו עלינו למחות מידיעתנו את האפשרות שהמשיבה לקחה חלק בעיסקה הבלתי חוקית.

3. שנית, אינני רואה שאפשר להכחיש אחרי קריאת העדות - אף על פי שאני מסכים שהכמות היתה מצומצמת עד מאד - כי היא מובילה לתוצאה אחת והיא שהלירות הישראליות שנמסרו למשיבה עמדו לזכותו של המנוח בחייו ושל העזבון מיום מותו; אם כן הדבר, נשארת רק שאלה אחת להחלטתנו - האם בזמן שהמשיבה קיבלה את הלירות הישראליות, העיסקה הבלתי חוקית הגיעה כבר לסופה, או במלים אחרות, אם לפני שקיבלה את הלירות הישראליות העיסקה הבלתי חוקית כבר בוצעה. אם העיסקה לא היתה מבוצעת או לא נסתיימה אזי צדק הנשיא המלומד באמרו שהמערערים פנו לבית המשפט בכדי שיעזור להם לגמור את ביצועו של ההסכם הבלתי חוקי.

4. נדמה לי שגם בית המשפט שלמטה וגם אחי המלומדים - בפסק הדין שקראו זה עתה - התעלמו מחוליות אחדות בשרשרת העדות.
אחרי שהעד אידלזק שמע שהדולרים נמסרו לנאמן בארצות הברית, הוא שילם לבנק - אשר הוא חברה בע"מ וגוף נבדל ממנהלו אידלזק - מספר לירות ישראליות אשר המערערים תובעים במשפט זה. באותו רגע נסתיימה העיסקה הבלתי חוקית: העיסקה בוצעה. העד אידלזק לא שילם אף פעם למשיבה מהכסף שלו - אשר ייחד אחרי שנמסרו הדולרים לנאמנו בארצות הברית; אלא, הבנק הוא הוא אשר נתן מהשיקים שלו למשיבה. לא ברור מהמוצגים ת/1 - ת/5, דהיינו, השיקים האלה, אם אידלזק חתם בשם הבנק עליהם. ואפילו חתם, אין זה משנה את המצב, שאלה הם השיקים של הבנק עצמו אשר, כאמור, הוא גוף נפרד מן העד שעשה את העיסקה הבלתי חוקית. ואין צורך לומר שאין עדות שאידלזק עבד כבא כוח הבנק או כסוכנו בעשיית עיסקה בלתי חוקית. הייתי חושב שאין להאשים בנק על עבירה רק משום שאחד ממנהליו עסק בעסק בלתי חוקי; ומעניין שהמשפט הפלילי הוגש נגד המנהל אידלזק בעצמו ולא נגד הבנק. המשיבה הסבה את השיקים הבנקאיים האלה וכתוצאה מחתימותיה על השיקים קיבלה מהבנק לירות ישראליות, אשר הן נשוא משפט זה.
המשיבה אף פעם לא טענה שקיבלה כסף מאידלזק עצמו, השותף בעבירת קניית הדולרים.
בזמן ההליכים בבית המשפט שלמטה נשאלה המשיבה בשאלה מס' 2 לשאלון שהוגש לה: "האם נכון שקיבלת מאת מר אידלזק שלושה שיקים.....?" על כך ענתה המשיבה בשבועה: "לא נכון". ובשאלה מס' 3 לשאלון נשאלה: "האם נכון שקיבלת את הסכום הנ"ל.....?" ועל כך ענתה: "קיבלתי סכום דומה או מתאים מבנק שרון לבנין ומסחר בע"מ, .....". בתשובה לשאלה מס' 4 אמרה המשיבה שהכסף בא מהבנק; ובא כוח המשיבה הודה בבית המשפט שלמטה כי "קיבלנו את הכסף לפי ת/1 - ת/5", דהיינו, לפי השיקים שנחתמו על ידי הבנק.

5. בכדי לבחון מה היא אי החוקיות אשר אנו מטפלים בה בערעור זה, נראה מה כתוב בכתב האשמה נגד המשיבה. האשמה היתה לפי תקנה 3 (1) לתקנות ההגנה (כספים), 1941, ובכתב האשמה בפרטי העבירה כתוב לאמור: "בחודש אוגוסט או ספטמבר 1950 בת"א מכרה הנאשמת הנ"ל ביחד עם בעלה..... לאבא אידלזק -.18,000 דולר ארה"ב בלי רשיון.....".
בראש וראשונה, התקנה אינה אוסרת על עיסקאות אחרי המכירה. כלומר, מכירת דולרים תמורת לירות ישראליות היא היא העבירה. אם אחר כך יקח מאן דהוא את הלירות הישראליות וישתמש בהן לא יעבור על עבירה לפי תקנה 3 (1) שלעיל.

שנית, אי החוקיות היתה בזה שהיתה מכירה בחיי בעלה של המשיבה בחודש אוגוסט או ספטמבר 1950. השיקים ת/1 - ת/5 נעשו ושולמו ארבעה חדשים אחרי הזמן הנזכר בכתב האשמה.

לפי כתב האשמה ברור שהעיסקה הבלתי חוקית בוצעה והסתיימה בספטמבר 1950. וביום שהוגש משפט זה בשנת 1953 המערערים לא יכלו לבקש מבית המשפט לבצע עיסקה אשר הסתיימה שלוש שנים קודם לכן. אם העיסקה הבלתי חוקית לא נגמרה בשנת 1950 קשה לראות איך גם אידלזק וגם המשיבה הואשמו והורשעו בה שמכרו ולא שניסו למכור. המכירה, היא היא הדבר שאסור לפי החוק. המשיבה עצמה מסתמכת על המכירה כיסוד אי החוקיות (סעיף 12 של כתב ההגנה).

6. נניח שאידלזק במקום למסור את הלירות הישראליות למשיבה החליט לקנות לעצמו תמונה נדירה של רמברנדט. בעל התמונה כבר מסרה לו. יום אחרי המסירה מודיע בעל התמונה לאידלזק שישלח את פקידו לקבל את הכסף, תמורת התמונה. אידלזק שילם את התמורה לפקיד. בדרכו חזרה לבעל התמונה חשב הפקיד לעצמו - אידלזק זה יכול לקנות את התמונה הזו אך ורק משום שהוא מתעסק בדולרים בלי רשיון. הכסף הזה מוכתם, לכן אחזיקו לעצמי ואלך לבלות בריביירה; והוא מחזיק בכסף ואינו מוסר אותו לבעל התמונה.

בעל התמונה מגיש משפט נגד הפקיד עבור ממון ששילם ונתקבל (money had and received) האם יוכל הנתבע לטעון בהגנה שהכסף הגיע לאידלזק דרך עיסקה בלתי חוקית? אין לי ספק שהגנה זו לא היתה עוזרת לו ובית המשפט היה מצווה עליו לשלם את הכסף לבעל התמונה.

7. במקרה שלפנינו המשיבה היא במצבו של הפקיד בדוגמה שנתתי. יוכל להיות שבמשפטו של הפקיד, אידלזק יבוא כעד ויישבע שמקור הכסף היה מכירת דולרים בלי רשיון או מרווחים מבית בושת או מאיזה מקור בלתי חוקי אחר.
אך עדות זו לא תעמוד למכשול בפני
בית המשפט לתת

פסק דין
לטובת התובע. בית המשפט יאמר "אין אנו מעוניינים בהיסטוריה של הכסף".

לפי דעתי איפוא הרשימה הארוכה של תקדימים אנגליים שצוטטו על ידי שני חברי - אשר לפיהם נאמר שבית המשפט לא יתעניין במקור הכסף אשר סוף סוף הגיע לידי הנתבע אפילו אם המקור מוכתם - מתייחסת לממצאים הנמצאים בפני
נו בערעור זה.
מכאן, שדעתי כדעת חברי המלומד השופט זוסמן
שעלינו לקבל את הערעור.

על סמך האמור לעיל הוחלט, ברוב דעות, לקבל את הערעור ולחייב את המשיבה בתשלום סך -.12,600 לירות בצירוף ריבית של 9% מיום הגשת התביעה ועד לפרעון בפועל, וכן הוצאות המשפט כאן ולמטה, ובכללן סך -.250 לירות שכר טרחת עורך דין כולל.
ניתן היום, ט"ז בתמוז תשט"ז (25.6.1956).








עא בית המשפט העליון 373/54 הרי אהרונסט ו-ארנסט גורדון, המוציאים לפועל של צוואת המנוח הרב פישל נוימן נ' חוה נוימן (וישומירסקי), [ פ"ד: י 2 1121 ] (פורסם ב-ֽ 25/06/1956)