פסקי דין על בן ברוך כוכבה | פסקי דין על טפחות בנק משכנתאות לישראל | פסקי דין על ישראל קרוב | פסקי דין על בן ברוך עמרם |

31282/04 א     18/07/2005




א 31282/04 בן ברוך כוכבה נ' טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ, ישראל קרוב, בן ברוך עמרם




1
בתי המשפט
א 031282/04
בית משפט השלום תל אביב-יפו
18/07/2005
תאריך:
כב' השופט מרדכי בן חיים

בפני
:

בן ברוך כוכבה

ילדי המבקשת 1 - קטינים
בעניין:
התובעים
סביון סגרון

ע"י ב"כ עו"ד
נ ג ד
טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ

עו"ד רחל בר ככונסת הנכסים

ישראל קרוב
- מנהל סניף המשיבה מס' 1
בן ברוך עמרם


הנתבעים
רחל בר
ע"י ב"כ עו"ד

פסק דין
א. מהות התובענה ועיקר טענות בעלי הדין
1. בפני
תביעה למתן

פסק דין
הצהרתי מרובה עתירות, אשר הגישה
התובעת מס' 1 (להלן: "התובעת") וילדיה שנולדו לה מן הנתבע
הפורמאלי מס' 4 (להלן בהתאמה: "הילדים" "הבעל") נגד טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ
(להלן: "הבנק"), עו"ד רחל בר בכהונתה ככונסת נכסים מטעם הבנק (להלן: "הכונס") וכן, נגד ישראל קרוב
, מנהל סניף הבנק (להלן: "קרוב").
2. מן המלל הרב (והמיותר בחלקו) שהובא בכתב התביעה ובסיכומי התובעת ניתן לדלות את העובדות והטענות המהותיות כדלקמן:
2.1 התובעת והבעל התקשרו ביום 17.12.96 בהסכם מכר (להלן: "הסכם המכר") עם חברת חן חיים בע"מ (להלן: "המוכרת") לרכישת חלקת קרקע לצורך בניית בית דו משפחתי בגן יבנה (להלן: "הנכס").

2.2 בהסכם המכר נקבע, בין היתר, כי המוכרת תחתום על כל מסמך לצורך נטילת משכנתא אשר התובעת והבעל היו אמורים ליטול לצורך הרכישה.
ביום 24.12.96 חתמו התובעת והבעל על הסכם הלוואה עם הבנק, לפיו נטלו מן הבנק הלוואה ע"ס 387,000 ₪ והתחייבו לשעבד את הנכס לזכות הבנק (סעיף 8 להסכם ההלוואה).
2.3 בו ביום חתמו הנ"ל גם על מסמך שכותרתו "שטר/הסכם משכון", בו אישרו התובעת והבעל כי חתמו על הסכם הלוואה והסכימו למשכן את זכויותיהם בנכס ( אשר הוגדר כבית מס' 57 בחלקות 6,7 בגוש 556), "כביטחון להלוואה כמפורט בנספח המשך תנאים של שטר/הסכם משכון" (להלן: "נספח התנאים הכלליים").
(המסמכים הנ"ל צורפו כנספחי ד'/1 - ד'/3 לכתב ההגנה של הבנק).
2.4 אין חולק כי ביום 1.1.97, חתמו התובעת ובעלה גם על ייפוי כוח נוטריוני מיוחד ובלתי חוזר המתייחס לנכס (כהגדרתו לעיל), לפיו הסמיכו את הבנק בין היתר לקבל בשמם את הזכויות בנכס וכן, למשכן את הנכס בין כמשכון ובין כמשכנתא ..."הכל בתנאים ובהוראות אשר מורשנו ימצאו לנכון לפי שיקול דעתם המוחלט לרבות ויתור על כל הגנה לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב- 1972 ו/או לפי סעיפים 38,39 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז - 1967, כפי שיתוקנו מפעם לפעם" .... (סעיף 4 לייפוי הכח).
2.5 אין חולק כי ביום 12.2.97 נרשם לזכות הבנק משכון על זכויות התובעת ובעלה בנכס וכי סכום ההלוואה הועבר לטובת התובעת ובעלה.

2.6 לאחר תקופה בת כשנה אחת במהלכה פרעו התובעת ובעלה לבנק את התשלומים החודשיים ע"ח ההלוואה, חדלו הם לפרוע את התשלומים, ולאחר שהבנק התרה בהם בלא הועיל, פתח הבנק ביום 22.2.99 בהליכים למינוי הכונס ולמימוש המשכון בגדרם עתר הבנק גם לפינוי התובעת מן הנכס.
2.7 טענת "פרעתי" שהעלתה התובעת נדחתה, אך, בד בבד עם החלטת הדחייה עוכבו ההליכים בתיק ההוצל"פ בהסכמה כדי לאפשר לתובעת לפנות לבית המשפט.
2.8 התובעת הגישה את תביעתה דכאן ביום 31.3.04 ובגדרה עתרה גם למתן צו מניעה זמני (בש"א 162014/04 להלן: "החלטת צו המניעה") לעיכוב הליכי הפינוי. ביום 12.10.04 ניתן ע"י עמיתי, כבוד השופט י. שינמן, צו מניעה זמני בדבר עיכוב ההליכים בתיק ההוצל"פ כנגד הפקדת סך 50,000 ₪ ע"י התובעת בקופת בית המשפט וחיובה בביצוע תשלומים חודשיים ע"ח ההלוואה בסך 4,000 ש"ח לחודש החל מיום 1.12.04.
אין חולק בפני
כי התובעת לא מילאה אחר התנאים האמורים, והיא ממשיכה להתגורר בנכס (אשר הפך להיות בית מגורים לה ולילדיה).
3. עיקר טענות התובעת
3.1 התובעת מאשרת כי חתמה על הסכם ההלוואה, הסכם המשכון וכן, על ייפוי הכח, אך, נמנעה במכוון מלחתום על נספח התנאים הכלליים ונימקה זאת בטענתה העקבית לפיה לא רצתה לוותר על הזכויות שהחוק מעניק לה.
3.2 לגרסתה, הבהירה התובעת את דבר סירובה לחתום ל"איזו פקידה ובכל זאת הם (הבנק) הסכימו לתת לי את ההלוואה" (עדותה בישיבת יום 15.6.04, במהלך ברור בקשת צו המניעה).

על גרסה זו חזרה התובעת בעדותה בפני
, תוך שהתריסה:

"זה היה ברור מבחינת הבנק שאני לא הסכמתי לחתימה הזו מראש. אני לא הסכמתי לחתום והם קיבלו את זה. אני אמרתי פה אני לא חותמת ואם אתם רוצים תיתנו לי את ההלוואה ואם לא, אל תתנו לי. בנק טפחות הסכים לתת לי מעמד של דייר מוגן" (שם בעמ' 5 לפרוטוקול ישיבת יום 6.1.05).

3.3 בעוד שהתובעת התקשתה לשחזר את פרטי המעמד שבמהלכו, לטענתה, ניתנה ההסכמה האמורה כמו גם את שמו של הפקיד ו/או הפקידה, היא הטיבה לזכור כי חמה - יוסף בן ברוך (להלן: "בן ברוך"), שתואר על ידה כמשפטן מומחה (ראו בפתיח לכתב התביעה), הנחה אותה שלא לחתום "בשום פנים ואופן" על נספח התנאים הכלליים. לטענתה, בן- ברוך לא היה נוכח במעמד קבלת ההלוואה (שם בעמ' 6 לפרוטוקול).
3.4 התובעת הוסיפה והעידה בפני
י כי בעלה שהיה נוכח עימה בעת
חתימת המסמכים אמר לה כי "הפקידה החזירה תשובה חיובית, דהיינו, ההלוואה אושרה" (שם בעמ' 6).
אטעים כי טענה זו לא אוששה בגרסה ישירה מפי הבעל.
3.5 בעדותה (בעמ' 7 לפרוטוקול), התקשתה התובעת ליתן הסבר ברור הכיצד זה חתמה על ייפוי הכוח בו נכלל סעיף מפורש לפיו היא ובעלה מוותרים על טענה לדיירות מוגנת. לגרסתה, לא נועצה עם בן ברוך קודם שחתמה על ייפוי הכוח (שם בעמ' 7).
3.6 התובעת טוענת כי חתימתה וחתימת בעלה, על נספח התנאים הכלליים, זויפו ע"י כך שניסו לחקות את חתימותיהם (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון בצו המניעה).

4. טענות הנתבע
4.1 המצהיר מטעם הבנק, ישראל קרוב
, טען בתצהירו כי רק שעה שהבנק ביקש לפעול בהליכים למימוש המשכון, התחוור לו כי נספח התנאים הכלליים לא נחתם בזמנו ע"י התובעת ובעלה שאז חתמו הוא וסגנו על המסמך האמור וזאת "מכוח ייפוי כוח הנוטריוני" (סעיף ה' לתצהיר).
4.2 קרוב התקומם לנוכח טענת התובעת כי חתימתה וחתימת בעלה זויפו ודבק בטענה כי חתם בסמכות וברשות על נספח התנאים הכלליים.
במהלך חקירתו, נטה קרוב להסביר את העדר חתימת התובעת ובעלה על נספח התנאים הכלליים ב"שכחה או חוסר תשומת לב" (שם בעמ' 20).
4.3 בהמשך הילוך חקירתו, הודה קרוב כי הגם שידע כי התובעת ובעלה חתמו על מסמכי ההלוואה בפני
פקידות, אשר בשמן נקב (ציפי ותמר), הוא נמנע מלבדוק עם הפקידות הנ"ל האם אמנם סרבו התובעת ובעלה לחתום על נספח התנאים הכלליים (שם בעמ' 20). בניסיון ליטול את העוקץ תחת רישומו של מחדל זה, טען קרוב בחקירה החוזרת כי לאף פקיד אין סמכות לוותר על חתימת מסמך בלא אישור (שם בעמ' 21).
ג. דיון וממצאים
1. בכתב התביעה כמו גם בסיכום טענותיה, ריכזה התובעת מאמץ עיקרי בניסיון לאיין את תוקף המשכון כמו גם לקרוא תיגר על זכויות הבנק ופעולותיו בנקיטת ההליכים למימוש המשכון.
2. לאחר שנתתי דעתי לטענות התובעת ותשובת הנתבעים (בעמ' 28 - 15 לסיכום טענותיהם), אני רואה לדחות את טענות התובעת, כדלקמן:
2.1 אשר לטענה לפיה בעת משלוח הודעת המשכון לרישום - לא היה בנמצא הסכם משכון- סבורני כי הטענה מוטעית בבסיסה, שכן, מכח סעיף 5 לתקנות המשכון (סדרי רישום ועיון) תשנ"ד - 1994, רישומו של משכון נעשה על יסוד הודעת משכון אשר הבנק המציא ללשכת הרישום. הודעה זו אינה מחייבת לכשעצמה צירוף הסכם משכון.
אולם, גם לעצומו של עניין, נחה דעתי כי בין הצדדים נקשר הסכם משכון המגולם הן בפרשנות האובייקטיבית שיש לייחס לסעיף 8 של הסכם ההלוואה אשר לפיו נלמדת בבירור מודעותם של התובעת ובעלה לחובתם לשעבד נכסים כפי שהבנק יקבע והתחייבותם לשעבד את הנכס בתנאים המפורטים במסמכי השעבוד הנהוגים בבנק והן במסמך שכותרתו "הסכם המשכון" (נספח ד/2) ונספח התנאים הכלליים (ד/3) אשר גם אם צורף בשלב מאוחר יותר - אין בו כדי לשלול את דבר קיומו של הסכם המשכון קודם לכן (ראו הנימוקים שפורטו בעמ' 13 - 11 להחלטת צו המניעה).
2.2 טענתה של התובעת לפיה לא ניתנה לרשם המשכונות סמכות לרשום משכון על זכות חוזית שטרם באה לעולם או זכות בלתי מוחשית - אינה מתיישבת עם המציאות העובדתית והמשפטית לפיה ניתן לרשום משכון גם על זכויות עתידיות, כמו גם על זכויות חוזיות ובכלל זה זכויות חוזיות של רוכש דירה כלפי המוכר, ומשכון כזה ניתן למימוש.
השוו: רע"א 8792/00 שטניימץ נ. בנק משכן פ"ד נ"ו (5) 593.
ע.א. 357/00 יהושע נ. בוכהולט פ"ד נז (4) 538.

2.3 מוקשית יותר היא טענת התובעת, לפיה, ייפוי הכוח הינו בגדר
מכשיר לביצוע עסקה טפל לה ואינו מגלם את תוכנה.
התובעת נזקקה לטענה זו בהיותה מודעת אל נכון לעובדה כי היא והבעל חתמו על ייפוי הכוח בפני
נוטריון, לאחר שקראו את המסמך ומכוחו של ייפוי כח זה, הקנו התובעת ובעלה לבנק את הסמכות למשכן את הנכס עפ"י שיקול דעתו לרבות ויתור על כל הגנה לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיפים 38,39 לחוק ההוצל"פ (סעיף 4 לייפוי הכח).
אחזור ואזכיר כי מלבד ייפוי הכוח חתמו התובעת ובעלה על הסכם ההלוואה, כמו גם על הסכם המשכון אשר כמובהר לעיל יש בהם כדי להוכיח כי התובעת ובעלה התחייבו לרשום משכון לטובת הבנק.
יתר על כן, הגם שנפסק לא אחת כי ייפוי כח אינו אלא מכשיר בלבד לביצוע העסקה ולהבטחתה (ראו: ע.א. 283/67 פד"י כ"ב עמ' 124),
הרי שעה מנוסח תוכנו של ייפוי הכוח ניתן ללמוד את תוכן ההתחייבות אשר למען מימושה ניתן ייפוי הכח - ניתן לראות בו כהתחייבות בכתב לביצוע עסקה במקרקעין.
השוו: ע.א.1395/02 נסקה לוי נ. האפוטרופוס הכללי (תק- על 2005(1) 63). ואכן, בגוף ייפוי הכח צוינו לא רק פרטי הנכס במידת הדיוק המרבי אלא גם זכותו של הבנק לממש את רישום המשכון לטובת הבנק לרבות רישום משכון הכולל ויתור על כל הגנה עפ"י חוק הגנת הדייר (סעיפים 4,10 לייפוי הכח).
2.4 אני פוסק איפוא כי בנסיבות העניין, יש בייפוי הכח גם משום ראיה להוכחת עסקת המשכון שבין התובעת לבנק ובכלל זה רישום המשכון תוך ויתור על ההגנה האמורה.
למעלה מן הדרוש אוסיף כי כאשר מדובר בייפוי כח בלתי חוזר שזכותו של השלוח (הבנק) תלויה בביצועו - לא יחול, כדבר הלמד מעניינו, הסייג האמור בסעיף 8 (3) לחוק השליחות, שכן, ממהות השליחות משתמעת הכוונה כי השלוח יעשה פעולת שליחות עם עצמו.
אני דוחה איפוא את טענות התובעת לעניין כשרות חתימתם של נציגי הבנק (ובתוכם קרוב) על ייפוי הכח בשמה ובשם בעלה, ופוסק כי נציגי הבנק היו רשאים לחתום, עפ"י ייפוי הכח גם על נספח התנאים הכלליים (נספח ד/3).

3. הערכת הגרסאות - מהימנות ומשקל
3.1 אשר לגרסת התובעת
3.1.1 אקדים מסקנה לניתוח ואבהיר כי אינני נותן אמון בגרסתה
הבסיסית של התובעת, לפיה, הסכים הבנק כביכול במודע, לפטור אותה מלחתום על נספח התנאים הכלליים ובאותה מידה של חוסר אמון אני מתייחס לגרסתה החמקנית באשר לנפקות חתימתה על ייפוי הכח.
3.1.2 כמשקל נגד למידת העקביות שציינה את התובעת בגרסה זו, ניצבים פירכות וסימני שאלה לא מועטים ; בראש ובראשונה יש לזכור כי מדובר בגרסה של בעל דין אשר מידת העניין שיש לו בתוצאות המשפט אינה צריכה להבהרות נוספות.
3.1.3 ניתן היה לצפות כי התובעת תבקש לגבות את גרסתה גם בעדויות מפי בעלה, כמו גם מפיו של בן ברוך אשר נזכרו בצמתים חשובים בעדותה. באורח מפתיע וללא כל הסבר, נמנעה התובעת מלזמן את הבעל לינתן עדות באשר לנסיבות חתימת מסמכי ההלוואה, כמו גם על תוכן שיחותיו עם פקידות הבנק, ואף לא זימנה למתן עדות את בן - ברוך.
3.1.4 לא זו אף זו: גרסתה של התובעת מצטיירת כגרסה מתוכנתת ומלאכותית, משופעת באבני בליסטראות כבדות (כמו למשל הטענה המופרכת לפיה הבנק זייף את חתימתה), אך נעדרת תוכן לוגי.
הינה כי כך מעידה התובעת:

"לשאלתך מה בדיוק אמרתי לפקידה אמרתי שעל הנספח הזה אני לא חותמת ... לשאלתך אם נימקתי את זה - לא - לא הסברתי לה למה אני לא חותמת".

מאידך, בחקירתה החוזרת העידה התובעת:

"אני חתומה על תצהיר מיום 6.7.00 סעיף 61 שניתן בתמיכה לטענת פרעתי שם ציינתי שלא הסכמנו לחתום על נספח התנאים ולא לוותר על ההגנה המוענקת לפי חוק הגנת הדייר" (שם בעמ' 10 וכן, ראו עדותה הזהה בעמ' 6 לפרוטוקול החלטת צו המניעה).

מעדות זו נובע כי בפי התובעת הייתה הנמקה לסירובה האמור,
ומכאן, שגרסתה בדבר חוסר ההנמקה, תלויה על בלימה.

3.1.5 לא בכדי, טענה ב"כ הבנק כי בנסיבות אלו יש להעמיד את התובעת אשר נמנעה במופגן מלזמן את בעלה ואת בן ברוך למתן עדות - בחזקה של מי שיודעת שעדותם תהיה לה לרועץ (עמ' 10,11 לסיכומי הנתבעים), וכי נסיבה זו פועלת ביתר שאת - לדחיית גרסתה.

4. אשר לעדות קרוב
4.1 הטענה המרכזית בעדותו של קרוב הינו כי נספח התנאים הכלליים לא נחתם בשל טעות ו/או היסח דעת, מקובלת עליי כאמינה, גם הגדרתו לפיה "ויתור על (זכות) הדיירות המוגנת היא לב ליבו של הביטחונות" כסיוע לגרסתו בדבר טעות והיסח דעת (עדותו בעמ' 21 לפרוטוקול), משקפת תובנה לוגית המתבססת גם על פרקטיקה בנקאית מקובלת.
4.2 כמו כן, אני נותן אמון בעדותו של קרוב , בסעיף 8 לתצהירו לפיו האמין כי הוסמך כדין לחתום על ייפוי הכוח ובכלל זה לוותר על הגנות הדייר.
4.3 יחד עם זאת, אין לשכוח כי גם הבנק נמנע מנקיטת צעדי האימות הבסיסיים והמתבקשים ביותר בנסיבות העניין. לעניין זה אבהיר כי לא זו בלבד, שקרוב הודה כי לא בדק עם הפקידות שבשמן נקב, האם הועלתה בפני
הם ההסתייגות הנטענת של התובעת (שם בע"מ 20) אלא שהבנק נמנע מלזמן אותן לעדות.
4.4 ככללו של דבר, לו הייתה התוצאה בתובענה זו נחתכת על בסיס נטלי הראיה,
דומה בעיני, כי התובעת האמורה לשאת בנטל ההוכחה הייתה יוצאת וידה על ראשה, שכן, כפי שציינתי לעיל, אין אני נותן אמון בגרסתה הבסיסית.
ד. הכרעה
1. כנרמז לעיל - ההכרעה בתובענה זו לא תיפול על יסוד ממצא זה או אחר במסכת העובדתית , אלא, בבחינה הנורמטיבית של התנהגות בעלי הדין ובעיקר זו של הנתבע; לעניין הבחינה הנורמטיבית אין עליי לפלס דרכי בקרקע בתולה ,שכן, סוגיה הדומה בעיקרה למחלוקת בה עסקינן, עלתה ונידונה בהרחבה ב- ע.א. 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ.שרה רייז (ד"ע סז' 356 להלן: "הילכת מיסטר מאני") אשר לכשעצמה היוותה בסיס הסתמכות לפסיקות מאוחרות יותר.
2. בפרשת מיסטר מאני יצא בית המשפט מנקודת ההנחה לפיה החייבת דשם (רייז) ידעה והבינה כי היא חותמת על מסמך למשכון הדירה כבטוחה להחזר הלוואה (שם בפסיקה 11 לפסה"ד), אך, בית המשפט ראה להציב את קו פרשת המים בשאלה:
"האם ידעה והבינה החייבת כי היא מוותרת על הגנת הסידור החלוף" (שם), קודם שקבע את אבן הבוחן הנ"ל, קבע בית המשפט כי סעיפי החוק המתנים את ביצוע הפינוי בקיומו של סידור חלוף (להלן: "הגנת הסידור החלוף") אינם קוגנטיים, שכן, בנוסחם נאמר: כי אם פורש בשטר המשכנתא או בהסכם המשכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה (להלן: "חריג הויתור המפורש").
3. חשיבותה של ההלכה בפרשת מיסטר מאני הינה איפוא בהעתקת מרכז הכובד מן האזכור הפורמאלי של סעיפי החוקים השוללים מן החייב את מעמד הדייר המוגן אל בחינת מודעותו של החייב, הבנתו את חריג הויתור המפורש וויתורו עליו מדעת (שם בפסקאות 9,10).
הנה כי כן נקבע שם:

"היה על המערערת להוסיף ולהבהיר למשיבה כי עומדת לה הגנה מן הדין
על בית מגוריה וכי היא מוותרת עליה"

ולמטה מזה:
"המחלוקת מתמקדת בגזרה צרה יותר והיא האם ידעה והבינה המשיבה כי היא מוותרת על הגנת הסידור חלוף"
(שם בפסקאות 10,11).

4. הנתבעים אשר טענו כי יש לאבחן את העובדות שעמדו לדיון בתובענה דכאן מאלו שעמדו ביסוד הילכת מאני, תמכו יתדות בעובדה כי, התובעת העידה על עצמה כי נמנעה מלחתום על נספח ד/3 בכוונת מכוון - שכן הוסבר לה והיא ידעה במדויק מהי המשמעות של ויתור על הגנת הדייר.
5. הנה כי כן, כאשר עומתה התובעת עם נוסח התנאים הכלליים העידה:
"אבל אתם כביכול דורשים על סמך החתימות האלה להוציא אותי מן הבית כאילו אני חתומה על זה".
(עמ' 5 שורות 30-29 לפרוטוקול הדיון בהחלטת צו המניעה).

ולמטה מזה בעמ' 6:
"לא ידעתי שאני ממשכנת את הדירה שלי, נותנים הלוואה ואם אני לא עומדת בהלוואה, הם דורשים את התשלום; לא חשבתי על זה שאם אני לא משלמת ... אבל לא להוציא אותי מן הבית לזה לא הסכמתי. עובדה שלא חתמתי על ה/3 שהוא בעצם אומר שאני אצא מן הבית ... בכל אותה תקופה חשבתי שאסור לפנות אותי מהדירה".
6. המצוטט לעיל מפרנס ממצא ברור לפיה תפסה התובעת את חוסר רצונה לוותר על הגנת הדייר בגזרה הצרה של מניעת פינוייה מן הבית. אולם בכך לא סגי, שכן, בגדרי הלכת מיסטר מאני שומה היה על הבנק להבהיר לתובעת דבר קיומה של הגנת סידור החלוף, כמו גם נפקות הויתור עליה.
7. נחה דעתי כי, בניגוד לגרסתה, ידעה התובעת מלכתחילה, כי, בחתימתה על הסכם ההלוואה כמו גם על שטר המשכון וייפוי הכח היא ממשכנת את הנכס לטובת הבנק. כמו כן, מקובלת עלי טענת הנתבעים לפיה החשש מפני פינויה מן הנכס בשל אי תשלום - היה חקוק בתודעתה של התובעת פרי "הייעוץ" שקיבלה מבן - ברוך, אולם, חרף דקות ההבחנה , אין בפני
תימוכין מספק לקביעת ממצא, לפיו הועמדה התובעת על נפקות הגנת הסידור החלוף, כמו גם זכותה ליהנות ממנה, וכדבר הנלמד מעניינו, לא הוכח בפני
כי, התובעת ויתרה במודע על הגנת סידור החלוף.
8. סוגיה זו, דהיינו, האם הוכח ויתור מודע על הגנת סידור החלוף הינה הבריח התיכון בהלכת מיסטר מאני, מכאן, שחסר זה בראיות משחק לידי התובעת, שכן, הן בחקיקה והן בפסיקה עוצבו נורמות התנהגות נוקשות המחייבות את הבנק בחובת גילוי מלאה ומתועדת כמו גם בחובת נאמנות כלפי לקוחו.
בע.א. 5893/91 טפחות בנק משכנתאות נ. צבאח (פד"י מ"ח (2) 573), נפרשה יריעה רחבה באשר לחובות הזהירות והנאמנות של בנק כלפי לקוחו וזו הוגדרה כחובת אמונים מיוחדת אשר אחת מנגזרותיה היא חובת הגילוי.
9. בפרשת מיסטר מאני נימק בית המשפט את חובת הגילוי החלה על
מוסד המעניק הלוואות חוץ בנקאיות בכך שמוסד כזה הינו בבחינת
מפלטם האחרון של לווים מסוימים שאינם מסוגלים לקבל הלוואות במערכת הבנקאית (פיסקה 13 לפסה"ד). גילוי דעת זה היווה נקודת משען לטענת הנתבעים לפיה יש לאבחן בין מתן הלוואה ע"י מוסד במערכת הבנקאית (כמו הנתבע דכאן) ובין גוף חוץ בנקאי (שם עמ' 19 לסיכומים).
10. אין בידי לקבל את טענות הנתבעים.
מקובלת עלי פסיקתה של כב' השופטת ר. רונן, בת.א. 200534/04 קרלה קרבל נ. בל"ל ( תק -על 2005 (1) 9114) שם הבהירה:
" אני סבורה כי חובתו של הבנק להסביר ללקוחו את משמעות החתימה על סעיף ויתור על הגנה על דיור חלוף - זהה בהיקפה לחובתה של חברה הנותנת הלוואות חוץ בנקאיות, בשני המקרים מדובר בגוף המנסח את ההסכם ומצוי בעמדת מיקוח עדיפה, גוף גדול בעל ידע משפטי שמולו ניצב בדרך כלל אדם הזקוק להלוואה שלא תמיד מודע לעצם הזכות העומדת לו". (שם בפסקה 14 לפסה"ד).

בגילוי דעת זה באה לידי ביטוי התובנה בדבר פערי יכולת המיקוח שבין הבנק ולקוחו, תלותו במתן השרות וחובות הנאמנות והזהירות החלות על הבנק הנגזרות מכך.
11. על יסוד המקובץ עד כאן, אני פוסק, כי לא עלה בידי התובעת לשכנעני בטענותיה לגבי תוקפו של המשכון שנרשם ואף לא בטענתה, לפיה, הבנק הסכים לדרישתה שלא לחתום על מסמך התנאים הכלליים.
בנתון לכך, לא הוכחה בפני
י כל עילה שיש בה למנוע מן הבנק להמשיך בהליכי מימוש המשכון בלשכת הוצל"פ.
יחד עם זאת, אני פוסק כי, הבנק לא נשא בנטל הראיה שחל עליו להוכיח כי התובעת ויתרה באופן מודע, מושכל ומפורש על הגנת סידור החלוף.
12. התוצאה היא, שאני דוחה את תביעת התובעת וילדיה למתן סעד הצהרתי עפ"י העתירות שבכתב התביעה.
אני מתיר לנתבעים להמשיך בהליכי מימוש המשכון שנרשם על הנכס בלשכת ההוצאה לפועל ובלבד שקודם למכירת הנכס ופינוי התובעת ממנו - יוכח להנחת דעתו של כבוד ראש ההוצל"פ, כי לתובעת ולילדיה הגרים עימה - יהיה מקום מגורים סביר או שהועמד לרשותם סידור חלוף.

התובעת תישא בהוצאות המשפט בסכום של 5,000 ₪.

הודעה זכות הערעור.

ניתן היום י"א בתמוז, תשס"ה (18 ביולי 2005), בהעדר הצדדים.
בן חיים מרדכי, שופט















א בית משפט שלום 31282/04 בן ברוך כוכבה נ' טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ, ישראל קרוב, בן ברוך עמרם (פורסם ב-ֽ 18/07/2005)