פסקי דין על יוסף מאיר אנקרי | פסקי דין על א.א.ס אדוונס | פסקי דין על שאול אמיר |

20357-06/16 עע     30/01/2018




עע 20357-06/16 יוסף מאיר אנקרי נ' א.א.ס אדוונס בע"מ, שאול אמיר








בית הדין הארצי לעבודה


ע"ע 20357-06-16
ניתן ביום
30 ינואר 2018

יוסף מאיר אנקרי



המערער
-
1.
א.א.ס אדוונס בע"מ
2.
שאול אמיר



המשיבים

בפני
: סגנית הנשיא ורדה וירט ליבנה
, השופט אילן איטח
, השופטת חני אופק-גנדלר

נציג ציבור (עובדים) מר שי צפריר,
נציג ציבור (מעסיקים) מר גד פרופר

בשם המערער עו"ד שלמה בכור
בשם המשיבים עו"ד חיה ברק-דנציגר



פסק דין


השופטת חני אופק- גנדלר
1.
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב יפו (השופטת אריאלה גילצר-כץ ונציגי הציבור גב' גל טלית וגב' ברכה ליטבק; סע"ש 25652-11-12), בו נדחתה תביעתו של מר יוסף אנקורי (להלן: המערער) נגד א.א.ס אדוונס בע"מ
(להלן: המעסיקה או המשיבה) ונגד מר שאול עמיר, שהוא בעל המניות ומנהל המשיבה (להלן: המשיב 2) והוא חויב לשלם לכל אחד מהמשיבים שכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ש"ח והוצאות משפט בסך 1,000 ש"ח.

2.
בין הצדדים אין מחלוקת כי המערער עבד כשכיר אצל המשיבה החל משנת 2002 ועד מחצית שנת 2004. כמו כן, אין מחלוקת כי יחסיהם ניתקו בשנת 2010. סלע המחלוקת הוא בנוגע לתבנית ההעסקה בשנים 2004-2010. לטענת המערער משנת 2004 החל לעבוד כעצמאי, והמשיב 2 הציע לו כי כל הכנסותיו כעצמאי מלקוחותיו יעברו למשיבה; המשיבה תבצע את ניכויי המס והרשויות; וכל הרווח המגיע ישולם לו באמצעות תלוש שכר. לטענתו, נתן אימון עיוור במשיב 2, והסכים למתכונת זו. החברה נותרה חייבת לו כספים בעבור שירות שנתן ללקוחות. טענת המשיבה היא כי כל תקופת ההתקשרות התקיימו יחסי עובד-מעסיקה ביניהם, ולא חל שינוי בתבנית ההעסקה בשנת 2004. הלקוחות הינם לקוחות החברה, והיא ספקה את שירותיה באמצעות עובדיה, לרבות המערער.

3.
התובענה, נשוא ערעור זה, הוגשה על ידי המערער לבית המשפט השלום (תא 25652-11-12), ונטען בה כי המשיבה חייבת למערער סך של כ- 900,000 ₪, שעיקרו מבטא את רווחיו כעצמאי שלא הועברו לידיו. המשיבה טענה כי יש לסלק את התובענה על הסף מחמת העדר סמכות עניינית ולחילופין יש להעבירה לבית הדין לעבודה. לטענתה יחסי עובד-מעסיק שררו ברציפות משנת 2002-2010 והוא קבל את כל התשלומים המגיעים לו כמוסכם. ביום 9.12.13 החליט בית המשפט השלום להעביר את התובענה לבית הדין לעבודה, שכן השאלה אם נתקיימו יחסי עובד-מעסיק מסורה לסמכותו הייחודית של בית הדין לעבודה כאמור בסעיף 24 לחוק בתי המשפט, תשכ"ט – 1969.

4.
בית הדין קמא דחה את תביעתו של המערער, שכן "בחינה של שתי התקופות מעלה כי לא היה כל שינוי בתקופות השונות" וכי הנטל להוכיח כי היה עצמאי מוטל על שכמו.
בית הדין קבע כי המערער לא הרים נטל זה. זאת, בהתחשב בכך
ש"לאורך כל תקופת העסקתו של התובע הונפקו לו תלושי שכר ואלה אמיתיים, שכן הסכומים המופיעים בהם אכן שולמו" (עמ' 5); המערער נהנה מהטבות מס ייחודיות של שכירים; בתביעתו לדמי לידה הצהיר כי הוא שכיר וקיבל דמי לידה; לבקשתו הוצא עבורו מכתב לשגרירות ארצות הברית לשם קבלת ויזה ובמכתב צוין כי הינו שכיר; עם סיום עבודתו ניתן לו טופס 161 וכן מכתב פיטורים, שבאמצעותו קיבל דמי אבטלה (עמ' 4 לפסק הדין). בית הדין קמא הוסיף והדגיש
כי "במהלך כל התקופה לא דרש התובע כספים מהנתבעות אלא שתק ולא טען שהוא בכלל עצמאי וזכאי לכספים נוספים "ונזכר" לתבוע זכויות שנתיים לאחר שסיים את עבודתו" (עמ' 6); עוד נתן בית הדין משקל לכך כי
"אשתו של התובע הייתה עצמאית והתובע דיווח על הכנסותיו במסגרת הדו"ח השנתי כ"שכיר" (עמ' 7 לפ' שורות 14 – 16 לעדות התובע). וכן כי "הדעת נותנת כי לוּ ביקש התובע לעבוד כעצמאי, היה יכול בנקל לעשות זאת שכן אשתו של התובע עצמאית וממילא הגישה דו"חות למס הכנסה ושכרה את שירותיו של רוה"ח בייגל. אולם התובע בחר שלא לעשות כן וזה אומר דרשני" (עמ' 6). בית הדין ציין אכן העובדה שהמשיבה לטענתה לא חתמה חוזים בכתב עם לקוחותיה מעוררת תמיהה, אך זו אינה מכרעת. לצד זאת, גם ציין כי משקלם של שני מסמכים שבקש המערער להציג מועט. המסמך האחד הוא מכתבה של חברת וויבס, לפיה כביכול פנתה למערער על מנת לקבל ממנו שירותי מיחשוב והמערער ביקש כי התשלום יועבר למשיבה, ומשקלו נמוך כיוון שעורכו (מר ניר קוזולובסקי) לא זומן להעיד. המסמך השני הוא הסכם התקשרות משנת 2005 בין המשיבה לחברת וויבס שכותרתו "הסכם העסקת קבלן – משנה", אלא שמסמך זה חתום בחותמת המשיבה, אך ללא חתימת המשיב 2. אשר למשכורתו של המשיב נקבע כי שולמה על בסיס התקרה המזכה להפרשות לביטוח מנהלים, והיא נעה בין 7,500-17,000 ₪, וכי קיבל גם משכורת חודשית המורכבת מבונוסים, למרות שאלה לא נרשמו במפורש בתלושים. בית הדין קמא היה ער להעדרו של הסבר סדור לגבי דרך חישוב השכר ששולם למערער, "אולם גם אם התלושים אינם ערוכים כדין, אין בכך די כדי לקבל את תביעת התובע שכן אין עסקינן כאן בתביעה להפרשי שכר אלא בתביעה להכרה כעצמאי" (עמ' 8).

מכאן פנה בית הדין קמא לבחון את המבחנים לקביעת יחסי עובד מעביד, וציין כי המערער עבד בעבור לקוחות החברה, ו"הדעת נותנת כי יתכן שעובד ייתן שירות ללקוחות הנתבעת באופן בלעדי, לאחר שנוצרים יחסי אמון בין התובע ללקוחות הנתבעת שכן עסקינן באינטרס משותף של הנתבעת ולקוחותיה" (עמ' 8). משכך, לא ייחס משקל מכריע לעובדה שחלק מהלקוחות לא הכירו את המשיב 2 שכן "לעיתים עובדים משיגים לקוחות חדשים אשר לחברה בה הועסקו אין כל היכרות אישית עמם ויש בכך כדי להוכיח שהתובע נתן שירות אישי, שהוא אחד המבחנים לבחינת מערכת יחסי עבודה (מבחן הקשר האישי)" (עמ' 8). גם העובדה שהמערער נתן במקביל שירותים או עבד במקומות אחרים לא הכריעה כיוון שעל פי ההלכה הפסוקה עובד יכול להיות שכיר ובמקביל לעבוד במקומות אחרים או ליתן שירותים למקומות אחרים ...". עוד ציין בית הדין קמא כי המערער לא הוכיח שניהל עסק עצמאי וכי המדובר בתקופה ממושכת בת 8 שנים. בית הדין לא ייחס משקל להעדרם של מסמכים כגון הודעה על תנאי עבודה, תכתובות דואר אלקטרוני, דיוני שכר וחוזה עבודה, שכן אלה אינדיקציות ראייתיות שאינן מכריעות. בסיכום הדברים קבע כי "על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה, התובע לא הרים את הנטל הנדרש (להוכיח-תוספת שלנו) כי לא היה עובד של הנתבעת. התובע לא הניח תשתית עובדתית משפטית הסותרת קיומם של יחסי עובד מעסיק" (עמ 9).
לבסוף, נדרש בית הדין לתמלול קלטת שבה לכאורה הודה המשיב כי המערער הוא פרילנסר של המשיבה ולכאורה מאשר את דרך ההתחשבנות. בית הדין קבע כי לא ניתן לקבל את תמלול הקלטת וכי משקלה אפסי. זאת, כיוון ש"התובע לא גילה את אמצעי ההקלטה או אמצעי המדיה שבאמצעותו בוצעה ההקלטה שעל פיה נערך התמליל שבפני
נו... מעיון בתמליל עולה כי קיימים בו מקומות רבים בהם ניכר שהתמליל אינו משקף את מלוא הדברים שנאמרו .. התובע לא טרח להמציא את ההקלטה המקורית על מנת שהצד השני יוכל להתייחס אליה". בנוסף, ציין בית הדין קמא כי המערער מסר גרסאות שונות לגבי זהות המקליט – הוא עצמו (סעיף 19 לתצהיר העדות ראשית) או חוקר פרטי (עמ' 9 לחקירתו הנגדית). לבסוף, העיר בית הדין קמא כי "כעולה מהעדויות התובע עובד בחברת
waves
שתחום התמחותה יצירת ופיתוח תוכנה וטיפול בקבצי אודיו. כך שלו רצה התובע יכול היה בנקל לערוך קבצי הקול בתמליל"
(עמ' 11). בשולי הדברים ציין בית הדין קמא כי לטענת המשיב עיון בתמליל מחמיץ או הטון בו נאמרים דברים, ולכן מילים עשויות לאבד את הקשרן.
5.
בערעורו טוען המערער כי העובדות הנטענות על ידו, ואשר הצהיר עליהן בתצהיר התשובה, לא נסתרו. לטענתו, גרסתו נתמכת בחקירתו הנגדית; עדותיהם של מר מתי רבד ומר רונן מירב, שניהם לקוחותיו, לפיהן פנו אל המערער לשם קבלת שירותי תכנות למחשב ולבקשת המערער הועברה התמורה
למשיבה, וזאת מבלי שפגשו או הכירו את המשיב 2; גם המשיב 2 הודה שלא הכיר לקוחות אלה, וזאת הגם שנפח עסקו היה מצומצם והתבטא במתן שירותי מחשב למספר מצומצם של לקוחות; כי הסכים שהמשיבה תוציא חשבונית מטעמה בהקשר להכנסה מהופעה של המערער, וזאת כטובה לחבר; עוד טען כי היעלה על הדעת שהמשיב מוציא חשבונות במיליוני שקלים (חברת וויבס) ובמאות אלפי שקלים (חברת שילר) והמשיב לא מכיר אותם ואף אין לו הסכם עימם; היעלה על הדעת שבמשך שבע שנות עבודה אין כל תכתובת דואר אלקטרוני בין "עובד" ל"מעביד"; בתלושי השכר עד כניסת תיקון 24 לחוק הגנת השכר נכתב 0 ימי עבודה, ומאז כניסתו נכתב 22 ימי עבודה; סכומי התלושים משתנים ללא הסבר; עוד בקש המערער להישען על תימלול ההקלטה המחזקות את טענותיו; לטענתו המשיבה והמשיב חייבים בהשבת הסכומים ביחד ולחוד.

6.
המשיבים טוענים כי קרוב לשנתיים לאחר סיום יחסי ההעסקה בחר המערער לפנות לראשונה למשיבים ולטעון כי הם חבים לו סכומי עתק; טענת המערער לוקה בחוסר תום שכן לאורך השנים קיבל הטבות מס כשכיר; הניסיון להצדיק מחדל זה באמצעות התייעצויות שקיים עם רו"ח בייגל
לא ראוי שיצלח, שכן רו"ח בייגל לא נתן תצהיר עדות ראשית, ובעדותו טען כי חוות הדעת שלו תחשיבית בלבד על סמך נתונים שנמסרו לו; המערער לא העמיד הסבר או היגיון כלכלי לכך שהמשיב יציע למערער להעביר את הכנסות המערער כעצמאי דרך המשיבה בכסות של יחסי עובד-מעסיקה; המשיבים טוענים כי בצדק קבע בית הדין שאין לקבל את התמלילים שהגיש
המערער וכי משקלם אפסי. זאת, משלא הוגש אמצעי ההקלטה המקורי, הדיסק שהוגש אינו עונה על הדרישות שנקבעו בפסיקה להגשתם של תמלילים, קיימות סתירות באשר לזהות המקליט, קיים פער זמנים בין מועד התמלול לבין מועד הקלטה הנטען, ופער זה מעורר שאלות, בין היתר, באשר למקום ואופן שמירת ההקלטה, בפרוטוקול הדיון מיום 29.11.15 מסר המערער כי "בידינו הקלטת וידאו של השיחה ואני מוכן לתת לבית הדין לצפות בה בלבד"; בתמליל שהוגש קיימים מקומות בהם סומנו נקודות; בהמשך התייחסו בקצרה למשקל עדויותיהם של מר רונן מירב, עדות רו"ח בייגל, ולבסוף הוסיפו ותמכו המשיבים במסקנותיו וקביעותיו של בית הדין קמא לפיהן עצם קיומו של קשר ישיר בין המערער לבין מזמיני העבודה אינו שולל קיומם של יחסי עבודה בין המערער והמשיבה מלכתחילה.

7.
ומכאן ולהכרעתינו –
במוקד הערעור מצויה שאלה עובדתית האם בשנת 2004 חל שינוי בצורת ההתקשרות, כך שמערכת היחסים שעד זה היתה של עובד – מעסיק חדלה להיות כזו והמערער הפך לפרילנסר הנותן שירותיו למשיבה. שאלה זו בעלת פן עובדתי ונורמטיבי. בפן העובדתי נבחנת השאלה אם אכן נוצרה הסכמה חדשה בשנת 2004, ובפן הנורמטיבי נשאלת השאלה אף אם נוצרה הסכמה חדשה כאמור האם היא בעלת תוקף נורמטיבי נוכח היות מעמד ה"עובד" מעמד שאינו ניתן להתנאה.

8.
לטעמינו, בנסיבות המקרה דנן אין מקום להתערב במסקנתו של בית הדין קמא לפיה לא עלה בידי המערער להוכיח בפן העובדתי דבר קיומה של הסכמה כאמור. משכך, לא נדרשנו כלל לפן הנוסף, הוא הנורמטיבי, אשר פועלו בא לידי ביטוי אם וככל שהיתה נעברת המשוכה העובדתית. הכרעתו של בית הדין קמא, הדוחה את התובענה, הושתתה על אי הרמת נטל השכנוע, אשר בנסיבות הענין נקבע כי הוא מוטל על שכמו של המערער. בקביעה בדבר היות נטל השכנוע רובץ לפתחו של המערער איננו מוצאים עילה להתערב, שכן זו מעוגנת היטב בדין, וזאת משלושה טעמים השלובים זה בזה:

9.
ראשית
, המערער הוא התובע, ועל המוציא מחברו עליו הראייה, היינו על המערער לשכנע בהתקיימות עילת תביעתו, המבוססת על הסכמה חוזית חדשה משנת 2004.

10.
שנית
, הצדדים אינם חלוקים על כך שבין השנים 2002-2004 שררו יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים וכי צורת העסקה זו עומדת במבחנים שנקבעו בפסיקה לקיומם של יחסי עובד – מעסיק. גדר המחלוקת היא לגבי התקופה השניה שהינה ברצף לתקופת ההעסקה הראשונה כעובד. במצב דברים זה מוטל על הטוען לקיומו של שינוי בתבנית העסקה אחת ורציפה הנטל להביא ראיות משכנעות לכך. לענין זה ניתן להקיש מהדברים שנאמרו בע"ע (ארצי) 52621-06-15 לימור שולמן - חברת דואר ישראל בע"מ, שם בהעדר ראיה לסתור, ובהעדר שוני מהותי בין התקופות התעסוקתיות השונות, למד בית דין זה מהעסקה מאוחרת בתבנית של עובד כי זו היתה גם התבנית קודם לכן. וכך נאמר:

"לצד יישום הפן החיובי והשלילי של מבחן ההשתלבות נבקש לציין כי בנסיבות העניין יש ליתן משקל גם לעובדה שהמערערת הועסקה כעובדת קבועה החל משנת 1995 וזאת ברצף להעסקתה כעובדת ארעית. גם לעובדה זו יש ליתן משקל בבחינת מכלול נסיבות העניין. אמנם, נתון זה, כשלעצמו, אינו מקרין בהכרח לאחור על התקופה שקדמה לקבלת המערערת כעובדת, היינו טרם שנת 1995. זאת, כיוון שיש לתת את הדעת לנסיבות נוספות, ובכללן – ומבלי להתיימר למצות - משך תקופת ההעסקה הקודמת; באיזו מידה העיסוק משתלב בליבת עיסוקו של המעסיק; מידת סמיכות הזמנים בין תקופות ההעסקה השונות, היינו אם זו היתה ברצף או חל נתק משמעותי בין התקופות; האם קיים שוני בדפוסי העסקתה של המערערת בין תקופות ההעסקה השונות באופן המשליך על יישום מבחני ההשתלבות ובמיוחד בהיבט רציפות וסדירות; ועוד. ככל שהתקיימו הנסיבות האמורות
כי אז תגבר הנטייה להניח קיומם של יחסי עבודה, אלא אם כן יעלה בידי המעסיקה להניח תשתית המצדיקה סטייה מהנחה זו. ההיגיון המונח ביסוד נקודת מוצא זו הוא כי
בהצטבר הנסיבות
המתוארות, ובפרט העדר שוני מהותי בין התקופות התעסוקתיות השונות, מקרינה תבנית ההעסקה המאוחרת (כעובדת) על קודמתה (כקבלנית), ולכאורה מתבקשת מסקנה משפטית דומה ביחס לתקופות ההעסקה הדומות במאפייניהן. ברוח זו נאמר בעניין שלמי:

"החברה אישרה אם כך כי מבחינה מהותית, לא חל שינוי במאפייני העסקתו של המערער בשלוש תקופות העסקתו, ויש בכך כדי לתמוך בכך שגם בתקופה הראשונה והשלישית - לא היה "קבלן עצמאי" אלא "עובד"
(ע"ע (ארצי) 478-09 יצחק חסידים - עיריית ירושלים (13.1.11))".

בענייננו, המדובר בהעסקה רציפה, והטענה המרכזית היא לשוני בהסכמה הפנימית בין הצדדים, אשר אין לה ביטוי ושוני בדפוסי ההעסקה כלפי חוץ - היינו כלפי הרשויות וכלפי הלקוחות. בהעדר אינדיקציה לשוני אובייקטיבי בדפוסי ההעסקה בתוך תקופת העסקה אחת ורציפה, הרי שלכאורה המסקנה
לגבי התקופה הראשונה יפה גם לשניה. משכך, על הטוען לקיומו של שוני המתבטא בהסכמה פנימית בין הצדדים להתכבד ולהביא ראיות משכנעות להוכחתו (וככל שתוכח טענתו אזי יעלה הצורך לבחון מצב עובדתי זה בראי הדין).
11.
שלישית
, טענת המערער היא לקיומה של הסכמה סמויה בין הצדדים בנוגע לתבנית ההתקשרות, היינו לטענתו הצדדים הסכימו לתת לבוש חיצוני למערכת היחסים ביניהם כעובד-מעסיק
בעוד שהסכמתם הפנימית היא להעסקת המערער כקבלן או פרילנסר. למעשה, מבלי לכנות זאת כך, טענתו היא כי המצג כלפי רשויות (כגון בהקשר למיסוי, ביטוח לאומי, הפקדות פנסיוניות) וצדדים שלישיים (שהרי הקבלות בעד התמורה הוצאו על שם המשיבה) היה למראית עין. בהתאם להלכה הפסוקה הטוען לבטלות חוזה עקב היותו למראית עין עליו הנטל לעשות כן. ההלכה בענין זה סוכמה בע"א 3642/11 כהן נ'

גטאס
(3.3.14). וכך נאמר:


"על מנת לקבוע האם הסכם הוא הסכם תקף או שמא הסכם למראית עין, יש להתחקות אחר כוונתם האמיתית של הצדדים בעת כריתת החוזה ולבחון האם ההסכם אכן משקף את אותה הכוונה, אם לאו. התשובה לשאלה זו היא שאלה שבעובדה הנלמדת ממכלול נסיבות המקרה (ע"א 3725/08 חזן נ' חזן, פסקה 25 (3.2.2011) (להלן: עניין חזן)) והנטל להוכיח כי חוזה נכרת למראית עין מוטל על שכמו של מי שטוען לאי-אמיתות החוזה (שלו, בעמ' 169; ע"א 545/79 בראונר נ' דיאמסלס, פ"ד לח(2)
191, 198 (1984) (להלן: עניין בראונר); ע"א 1780/93 בנק המזרחי נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41, 43 (1996); עניין בוחסירה, בעמ' 262; ע"א 623/85 סלהוב נ' גליה, פ"ד מג(2) 214, 218 (1989) (להלן: עניין סלהוב); ע"א 7497/07 רינגל נ' לינדאור, פסקה 11 (22.2.2010) (להלן: עניין רינגל)). אשר לרמת ההוכחה הנדרשת מבעל דין המעלה טענת בטלות בשל היות החוזה למראית עין, כבר נפסק כי בשל טיבה של הטענה נדרשת רמת הוכחה מוגברת לצורך ביסוסה (עניין חזן, פסקה 31; עניין בראונר, שם בעמ' 198 (1984))."

ובעניין
אולצ'וק, הנזכר לעיל, הודגש כי "אין חולק, שהטוען לבטלות חוזה בטענת מראית עין - עליו הראיה. ראיה כזו

היא, לרוב, נסיבתית, שכן מטבע הדברים, בעלי חוזה למראית עין מעלימים את כוונתם האמיתית ואינם טורחים להכין ראיות על קנונייתם".
12.
הנה כי כן, משלושת נימוקים אלה, השלובים זה בזה, נטל השכנוע רובץ לפתחו של המערער. זאת, כיוון שהוא טוען לשינוי בתבנית העסקה שבראשיתה הוא לא חולק על קיום יחסי עובד – מעסיק; הוא מבסס
את עילתו על הסכמה פנימית סמויה; להסכמה הסמויה הנטענת אין ביטוי אובייקטיבי או במצג החיצוני כלפי צדדים שלישיים. בנסיבות אלה על הטוען להסכמה פנימית סמויה, ובפרט נוכח רציפות ההעסקה, להתכבד ולשכנע בכך, קרי הן בקיומה של הסכמה כאמור והן בפרטיה החיוניים המלמדים על מסוימות וגמירות דעת הדדית.

13.
שאלת קיומה של הסכמה פנימית כאמור היא שאלה שבעובדה. בית הדין קמא, אשר בפני
ו הוצגה ראיות מסוימות –
תוך שהצדדים מגלים טפח ראייתי ומכסים טפחיים - קבע בפסק דינו המפורט והמנומק כי המערער לא הצליח לשכנע בטענותיו בדבר קיומה של הסכמה חדשה שנוצרה בשנת 2004. כידוע, בית משפט זה ממעט להתערב בקביעות עובדתיות, ובפרט כשאלה מבוססות על התרשמות ממהימנותם של העדים, ועל פני הדברים המקרה דנן אינו בא בגדר המקרים החריגים המצדיקים סטייה ממדיניות זו. נהפוך הוא, במקרה זה ונוכח
התרשמותינו כי במקרה דנן – בו גם לאחר ההליך השיפוטי רב הנסתר על הגלוי – חל הכלל האמור ביתר שאת. נדגיש כי זולת עדותו של המערער (והקלטת אליה נתייחס להלן) אין בידי המערער ראיה אובייקטיבית התומכת בטענותיו. נציין כי התמיהות שמעלה המערער בטיעוניו (כגון, העדר היכרותו של המשיב את הלקוחות) יפה גם ביחס לתקופה הראשונה, בה אין מחלוקת בין הצדדים כי שררו יחסי עובד-מעסיק (2002-2004). משכך, לא מצאנו מקום לייחס לתמיהות אלה משקל מכריע בתקופה השניה.
כמן כן, גם גרסת המערער אינה חפה מתמיהות, בלשון המעטה, וזאת בהיבט השיהוי בהגשת התובענה; הקושי הטמון בגרסתו לפיה המשיב נכון לשמש צינור להעברת הון מהלקוחות למערער, ותו לא; התמיהה שמעוררת טענתו שאת עסקו כעצמאי פתח בחסות המשיב, וכשהוא מוצג כעובד, עת
יכול היה להסתייע בניהול עסקו כעצמאי.

14.המערער טוען כי לא היה מקום בנסיבות הענין להימנע מלקבל את התמלילים ולקבוע שמשקלם בנסיבות הענין אפסי. טענה זו אין בידינו לקבל. כפי שפסקנו לא מכבר "
עצם הקלטתו של מעסיק או עמית לעבודה אינם מלמדים, בהכרח, על חוסר תום ליבו של המקליט. בסוגיה זו אין מקום לקביעות גורפות, אלא כל מקרה צריך להיבחן בהתאם לנסיבותיו"
(ראו הדברים שנאמרו בע"ע (ארצי) 2152-10-16 אורי בן ציון – האגודה לקידום החינוך (10.12.17) (להלן: ענין בן ציון), המפנה לדברים שנאמרו בע"ע (ארצי) 14184-11-11
ד"ר עמוס ברנס - המרכז האקדמי כרמל (14.1.17). יחד עם זאת, קבלת קלטת, וקל וחומר ייחוס משקל משמעותי לאמור, מותנה בהתאם להלכה הפסוקה במספר כללים – מהם ניתן לסטות ככל שנסיבות הענין מצדיקות זאת - המיועדים להבטיח את מהימנות ההקלטה. וכך נאמר בע"ע (ארצי) 36076-06-10 י. קל-לי תעשיות בע"מ – דמיטרי מלי (9.12.10):

"ההלכות דלעיל אומצו, בשינויים המחויבים, גם בבתי הדין לעבודה. עולה מהן כי דרך המלך להגשת הקלטה כראיה היא באמצעות הגשתו של סליל ההקלטה עצמו, או המדיה הדיגיטאלית בה בוצעה ההקלטה, יחד עם תצהיר של מבצע ההקלטה המעיד על זהות המקליט, דרך ביצוע ההקלטה (לרבות סוג המכשיר והאם פעל משך כל זמן השיחה), מועדה, זהות המשתתפים בשיחה שהוקלטה וכיצד נשמרה ההקלטה בזמן שחלף. דרך כלל יש לצרף לכך גם תמליל, אשר ישמש כאמצעי עזר, ויעלה על הכתב את שנאמר בהקלטה. מובן כי התמליל אמור להיות מקצועי ואמין כשלעצמו, ולשקף את כל שנאמר בהקלטה בצורה מדויקת. על מנת שבית הדין יוכל להתרשם מכך יש לצרף לתמליל תצהיר, או אישור אחר, של מי שערך אותו".

15.לצד תנאים אלה – אשר אף אם ניתן לסטות מהם במקרה מתאים הרי שאין להקל ראש
בחשיבותם - נקבע בפסיקה כי אי מסירת מידע מלא אודות כל ההקלטות שערך בעל דין עלולה להצביע על חוסר תום לב.
לעניין זה נאמר בעניין בן ציון כך:
"נוסיף ונציין כי על תום ליבו של מקליט ניתן ללמוד מהנסיבות האופפות את ההקלטה, אך גם מנסיבות מאוחרות, ובכלל זה התנהלותו ביחס להקלטות במהלך הדיון. בעל דין אשר ערך הקלטות מצופה להגיש, או למצער להצהיר בפני
הצד שכנגד, אודות כל ההקלטות שערך, בין שהן מחזקות את טענותיו ובין שהן מחלישות אותה. זאת, הן משום חובת תום הלב והן משום שבעל דין המבקש לבסס באמצעות קלטות שערך בזמן אמת טענת "אמת שיקפתי" מצופה למסור מידע אודות את כל ההקלטות שביצע גם אם אלה לטעמו אינן רלבנטיות. בהיבט היישומי, ונוכח התוצאה אליה הגענו, איננו נדרשים עוד להכריע במחלוקת אם נמסרו כלל השיחות שהוקלטו".


16.
ומכאן
לענייננו. כפי שקבע
בית
הדין
קמא
התנאים
שנקבעו בפסיקה לא
נתקיימו
במקרה דנן, ועל כן ההחלטה שלא לסמוך על התמלילים אינה מגלה עילה להתערבות בה.
ונזכיר, הקלטת המקורית לא הוגשה (אלא דיסק) מבלי שהוסבר "מסלול" העברת קובץ הקול ממכשיר ההקלטה המקורי לדיסק, קיימות סתירות בנוגע לזהות המקליט, עליהן עמד בית הדין קמא, התמלול עצמו חלקי בנקודות מסוימות, ועוד. לכך נוסיף כי בעניינו אין חולק כי המערער לא הגיש – ואף לא גילה במועד המתאים את דבר קיום קלטות נוספות של אותה שיחה. למעשה, רק לאחר סיום ההוכחות הודה המערער שבאמתחתו גם הקלטת וידאו של השיחה עם המשיב, אשר לא צורפה והיה נכון להציגה במעמד צד אחד לבית הדין. גם בטיעונו בפני
נו שב וטען כי באמתחתו גם צילום וידאו, שלא הוגש לבית הדין קמא.
בנסיבות אלה, ניסיונו לטעון "אמת שיקפתי" באמצעות התמליל שהגיש מעורר קושי. משכך, ומשני הטעמים, אין מקום להתערב בקביעתו של בית הדין קמא שלא לייחס משקל לקלטת.
17.
מן המקובץ עולה כי דין הערעור להידחות, שכן המערער לא הצליח להקים את הנטל הראייתי המוטל על שכמו לשם ביסוס טענותיו בדבר הסכמה סמויה אחרת ובדבר תוכנה של אותה ההסכמה. ההעסקה בתקופה הראשונה שהיא רציפה לתקופה נשוא המחלוקת, והחזות החיצונית של מערכת היחסים – המשתקפת בתלושי השכר ובדיווחים – מהווה נקודת מוצא שאינה בהכרח נקודת סיום. אלא, שהמערער - בהיותו התובע - לא הצליח להטות את מאזן ההסתברויות לצד גרסתו המבקשת לסטות מנקודת מוצא זו, ולכן זו מהווה בנסיבות הענין גם את נקודת הסיום.
18.


סוף דבר
– הערעור נדחה, והמערער ישא בשכר טרחת עורכי דין בסך 7,500 ₪.

ניתן היום, י"ד שבט תשע"ח (30 ינואר 2018) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.





ורדה וירט-ליבנה,
סגנית נשיא, אב"ד

אילן איטח
,
שופט

חני אופק גנדלר,
שופטת


מר שי צפריר,
נציג ציבור (עובדים)

מר גד פרופר,
נציג ציבור (מעסיקים)









עע בית הדין הארצי לעבודה 20357-06/16 יוסף מאיר אנקרי נ' א.א.ס אדוונס בע"מ, שאול אמיר (פורסם ב-ֽ 30/01/2018)