פסקי דין על מחמוד סארי חסן |

658/88 בשפ     10/01/1991




בשפ 658/88 מחמוד סארי חסן נ' מדינת ישראל




(פ"ד מה (1) 670)

בבית המשפט העליון

בש"פ 658/88
השופטים: כבוד השופט א' ברק

כבוד השופט ש' לוין

כבוד השופט ג' בך

כבוד השופט א' גולדברג

כבוד השופט י' מלץ


ה מ ב ק ש: מחמוד סארי חסן


ע"י ב"כ עו"ד ר' בר חיים
נ ג ד
ה מ ש י ב ה : מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד י' ליבוביץ
, סגן בכיר א וממונה על עניינים פליליים בפרקליטות המדינה
בקשת עד לצרפו כצד בערעור.
ה ח ל ט ה
השופט ש' לוין
: 1. בערעורים פליליים שנדונו לפנינו התעוררה שאלה אחת משותפת, והיא, האם המבקש, מחמוד סארי חסן
, היה "עד" במשפטם של המשיבים באופן שאימרותיו במשטרה היו קבילות כראיה נגדם. בכל המקרים שלפנינו נמנע המבקש מלהשיב על שאלות ענייניות של התביעה, ובכל אחד מן המקרים השית עליו בית המשפט המחוזי את הסנקציה המירבית הקבועה בסעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט - מאסר לתקופה של חודש אחד (בחלק מהתיקים שהדיון בהם אוחד הוטל רק מאסר אחד).

המבקש עתר לפנינו בבקשה הנוכחית להצטרף לערעורים הנ"ל כדי להשיג על הפעלת סנקציות המאסר נגדו יותר מפעם אחת, הן בטענות של סמכות והן בטענות של שימוש בשיקול הדעת. ביום 16.11.88 דחינו את הבקשה והודענו, שאת הנימוקים לכך ניתן בנפרד. משהכרענו בערעורים הפליליים בשאלה שהייתה שנויה בהם במחלוקת, הגיעה השעה שננמק גם את החלטתנו האמורה.

2. בטיעונים שלפנינו הצביע מר בר חיים, פרקליט המבקש, על העובדה, שלפי האות הכתובה של פקודת בזיון בית המשפט אין לעד המסרב להיחקר זכות ערעור על החלטה בדבר מאסר, הניתנת לפי סעיף 5 לפקודה, להבדיל מזכות הערעור הנתונה למי שנפגע על פי צו לפי סעיף 6 (ראה סעיף 8(1) לפקודה). לטענתו של מר בר חיים, יכול מרשהו להתגבר על המכשלה הזאת על ידי הצטרפות לערעורים של מי שהיו בעלי דין בהליך, הנאשמים או המדינה, ולתימוכין הוא איזכר לפנינו את הילכת ע"א 217/59 היועץ המשפטי נ' נבולסי, פ"ד יד 73. בצדק הצביעה לפנינו גב' ליבוביץ על העובדה, ששם השיגה המדינה בגדר ערעורה על זיכויו של הנאשם ועל החלטת בית המשפט שלא להפעיל את הסנקציה של סעיף 5 לפקודה יותר מפעם אחת, וזכויותיו של העד הסרבן ככזה לא נדונו ולא נשקלו. עוד טען מר בר חיים, שעניינו בא בגדר סעיף 73 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, אלא שראשית דן סעיף זה ב"מי שהוזמן להעיד ולא התייצב" ולא במי ש"התייצב ולא העיד", ושנית, אפילו היה הדין עמו, מה לעניין זה ולבקשה שלפנינו? נותרה עוד דרך הפנייה לבית המשפט הגבוה לצדק; אך נתברר, שהעותר כבר עשה שימוש במסלול זה בבג"צ 601/88, כשבעתירתו הכתובה נכללה רק טענה שבית המשפט לא היה מוסמך להטיל על המבקש מאסר אלא פעם אחת בכל התיקים. העתירה באותו עניין נדחתה ביום 19.10.88; יש להטעים, כי בעניין ההוא הודיעה לנו נציגת המדינה כי אינה מעוררת את שאלת היזקקותו של בג"צ לעתירה, ולפיכך לא הכרענו בה, אלא דחינו את העתירה לגופה בטענת הסמכות, מבלי לחוות דעה כיצד היה בג"צ נוהג אילו הובאו לפניו, בעתירה הכתובה, גם השגות על אופן השימוש בשיקול הדעת של בית המשפט; משבחר המבקש במסלול "הבג"צי", מיצה את זכותו, וכבר אין הוא יכול ללכת במסלול אחר על יסוד נימוקים אחרים.

3. אלמלא מיצה את זכויותיו לפני בית המשפט הגבוה לצדק, יכול היה המבקש, לדעתי, לערער לבית המשפט המחוזי על ההחלטות בדבר מאסרו. כבר נפסק, שרשאי מתדיין שנפגע על ידי החלטה שניתנה לפי הפקודה לערער עליה אף מחוץ לגדרו של סעיף 8: ע"א 228/63 עזוז נ' עזר, פ"ד יז 2541, ואין בהכרח ללמוד מאי איזכורה של זכות הערעור בחיקוק פלוני או מההיסטוריה החקיקתית, על דרך הראיה מההפוך, שזכות ערעור אינה קיימת לפי הדין הכללי: ע"פ 292/78 גבאי נ' מדינת ישראל
, פ"ד לג (1) 36; השאלה, לדעתי, היא בכל מקרה אך זאת, אם נוצרה מחלוקת שבית המשפט הכריע בה אם לאו. 60221

4. אימתי נאמר שקיים הליך שבית המשפט הכריע בו? בעניין אזרחי נקבע קיומו של הליך בגדרו של כתב הטענות; בהליך פלילי - בגדרו של כתב האישום שהוגש, אך בעבר כבר סטינו בעניינים אזרחיים מהגדרתה הפורמאלית של המחלוקת על ידי החלת הדוקטרינה של שינוי חזית, שראשיתה כבר לפני למעלה מארבעים שנה: ע"א 37/48 בנק הפועלים בע"מ נ' קרבצוב, פ"ד ב 143. דוקטרינה זו שמה את הדגש על המחלוקת האמיתית שנתחמה על ידי בעלי הדין במשפט ולא על המסגרת הפורמאלית של ההתדיינות. המציאות היא, שבגדר התדיינות בין בעלי דין פורמאליים בעניין אזרחי או פלילי יש שבית המשפט מכריע גם בזכויות אדם אחר הניצב לפני בית המשפט ומשמיע לפניו את טענותיו. כך, למשל, יכול שבית המשפט הדן בבקשה לפירוק חברה יפסוק גם, במסגרת בקשה למתן הוראות, בעניינו של אדם אחר שדין ודברים לו עם החברה, וכבר פסקנו, שבמקרה כזה נתונה למתדיין האחר זכות ערעור על ההחלטה שניתנה: רע"א 627/88 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ, פ"ד מב (4) 393; אמנם במקרה זה קיימת מסגרת פורמאלית לדיון (הבקשה למתן הוראות), אך היא השתלבה במסגרת אחרת שבה התחיל הדיון (בקשת הפירוק), והיא נפרדת ממנה לעניין הליכי ההשגה על ההחלטה.

דיון במחלוקת נספחת להליך הפורמאלי הוא מעשה שכיח בבית המשפט. טול למשל את המקרה שבו חייב בית משפט של ערכאה ראשונה פרקליטו של בעל דין בתשלום הוצאות אישיות. הפרקליט אינו בעל דין פורמאלי בהליך, ואף על פי כן השתרש הנוהג, שהפרקליט יכול לערער על חיובו; טול מקרה שני: נתמנה מומחה על ידי בית המשפט, והוא טוען שקופח בשכר שנקצב לו; כבר פסקנו, שרשאי המומחה לערער על ההחלטה שפגעה בו, אף על פי שהוא לא היה בעל דין פורמאלי בהתדיינות המקורית: ע"א 453/81 קלוזנר נ' עמל הנגב בע"מ ואח', פ"ד לו (4) 225. הצידוק לגישה האמורה הוא, שבפועל נוצרה מחלוקת בין המומחה ומי שחייב בתשלום שכרו, ובית המשפט הכריע בה, ומה לי מחלוקת בגדרם של ניירות פורמאליים ומה לי מחלוקת שנדונה למעשה?

והוא הדין בפלוני, שבית המשפט החליט להטיל עליו, לפי בקשת המדינה, את הסנקציה הקבועה בסעיף 5 לפקודה. במקרה זה אין בית המשפט מפעיל אך סמכויות עזר הדרושות לו לניהול ההליך המתקיים לפניו אלא גם מקיים הליך נפרד, בנוכחות העד ה"סרבן", שמטרתו לברר אם יש מקום לעשות שימוש נגדו בסנקציה הנזכרת בסעיף האמור; שהרי כאמור בסעיף זה, אין לפעול על יסוד הסעיף אלא אם כן מסרב העד להעיד "without showing any just ground for such refusal". יכול שבשעת הדיון יצביע העד על קיום חסינות מפני חובת מסירת עדות לפי הסעיפים 3 או 4 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, או לפי סעיף 1(ב) לחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, תשי"א-1951, ואולי עוד במקרים אחרים, השווה: א' הרנון, בזיון בית משפט על ידי אי ציות (מפעל השכפול, תשכ"ה) 233 ואילך, וכן פ' דייקן, "סחיטת הודאות - עדים סרבנים - טעם צודק" הפרקליט טז (תש"ך) 293. ייתכן גם שייראה לבית המשפט, שמבחינת מצבו הנפשי אין מקום לכפות על העד מסירת עדות. כדי להיווכח בכל אלה שומה על בית המשפט לקיים "הליך" בין פלוני העד לבין בעל דין אחר (במקרה שלפנינו המדינה), ואם כך, מדוע יש למנוע בעדו מלתקוף בזכותו הוא ובדרך הערעורית הרגילה את ההחלטה שניתנה, מבלי להיזקק למסגרת הפורמאלית המתוחמת רק למערכת היחסים שבין המדינה לבין הנאשם? הרי סעיף 41(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] לא הגביל את הדיבור "

פסק דין
" רק להחלטה שניתנה במסגרת פורמאלית של כתבי טענות או של כתב האישום.

הרעיון העומד בבסיס התיזה אותה פירטתי לעיל הוא, שכל מקום שבו נתקיים "הליך", יש לאפשר לבעל הדין "בפועל" שנפסק נגדו להשיג על ההחלטה; ואימתי נאמר שנתקיים "הליך", שבעקבותיו ניתן

פסק דין
הניתן להשגה בערעור? השיב על שאלה זו השופט ז' צלטנר ז"ל, שלאחר שסיכם בע"א 165/50 עפשטיין נ' זילברשטיין, פ"ד ו 1200, את ההלכות בשאלה זו כך כתב, בעמ' 1210:

"מותר, איפוא, לומר, כי פירוש המונח '

פסק דין
' הוא: החלטה משפטית הקובעת סופית את המצב המשפטי בין צדדים בשאלה מסויימת אחרי שצד אחד טען, מקודם, שיש לו זכות לקבל את ההחלטה הזאת".

זהו היישום של ה- litis contestatio הידוע לנו מהמשפט הרומי, שלפיו:

"...the prior proceeding had disclosed the presence of a 'lis', that is to say, a controversy in law, requiring judicial decision".

ראה: a. engelmann, history of continental civil procedure (boston, 1927) 277, ויוטעם הדבר: לא כל החלטה שיפוטית מהווה הכרעה ב "lis"; כך למשל נפסק, שהחלטות מסוימות של בית המשפט, על פיהן ניתנות הוראות לנושא תפקיד, כלל אינן ניתנות לערעור: המ' 5/49 ויז'אנסקי ואח' נ' קילברט-רייכמן, פ"ד ה 34; ע"א 399/65 רימון ואח' נ' הנאמן בפשיטת הרגל של שפסלס ואח', פ"ד יט (4) 276; והוא הדין במתן צו הבאה נגד עד שהוזמן למשפט ואינו מופיע, שלעניין זה אין הדין מחייב מלכתחילה את שמיעתו (אלא אם כן מתקיים בדיעבד הליך לעניין השארת הצו בתוקפו). קיימות עוד דוגמאות נוספות שבהן לא נראה "זר", שעניינו נדון בהליך בין שניים אחרים, כמי שנפגע בזכותו המשפטית, ולפיכך הוא גם לא יוכל להשיג על החלטה שנראית לו פוגעת בו. אכן, לעניין המיוחד שלפנינו כבר היה מעשה שעד, אשר נקנס בשל אי הופעה (עוד לפני חקיקתו של סעיף 73 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]), עתר לבית המשפט הגבוה לצדק: בג"צ 307/51 לאלו נ' זוסמן, שופט ביהמ"ש המחוזי, ת"א, פ"ד ו 1062; ואם כי עתירתו נדחתה ברוב דעות (מחוסר סמכות), מצינו גם דברים אלה מפי השופט אגרנט (אמנם בדעת יחיד ואגב אורחא), בעמ' 1074, בדחותו את טענת המדינה שאין עומדת לעד הסרבן זכות ערעור:

"אשר לשאלה הראשונה, טענה גב' בן פורת, כי לפני המבקש פתוחה הדרך לערער על הצו הנדון לפני בית משפט זה, בשבתו כבית משפט לערעורים. אף אני נוטה לדעה זו - דהיינו, כי אמנם יש בידי המבקש זכות ערעור כנ"ל - ובנדון זה מסתמך אני על לשונו של הסימן 43 הנ"ל, רישא, לאחר תיקונו בשנת 1948, וכן על ההלכה שנקבעה ע"י בית משפט זה ב-ע"א 63/48. אין ספק כי למרות האופי המקוצר והדחוף של הדיון שבו מפעיל בית המשפט המחוזי את הסמכות האמורה בתקנה 176 הנ"ל, כל צו הניתן לפי אותה תקנה והגורר תוצאה ענשית מהווה '

פסק דין
' ברוח האמור בחלק הראשון של סימן 43. אמנם מעריך אני את הקושי הקיים בקשר לבעיה זו והמתבטא בכך, שהמחוקק לא התקין שום הסדר פרוצידורלי אשר על פיו יש לנהוג בקשר להגשת ערעור על צו כנ"ל. בנקודה זו תמים דעים אני עם חברי השופט חשין, באמרו כי דיני הערעור האמורים בפקודת הפרוצידורה הפלילית (שפיטה ע"פ כתב האשמה) ובפקודת הפרוצידורה (דיונים תכופים בבתי משפט מחוזיים) אינם חלים על צו מהמין הנדון. אף על פי כן, איני סבור כי יש בליקוי הפרוצידורלי הזה כדי להכשיל את מימוש הזכות הסובסטנטיבית אשר הוקנתה למבקש בתוקף האמור בסימן 43. למשל, כפי שרמז השופט אולשן, אין קושי בכך, כי היועץ המשפטי ייראה כמשיב לערעור כנ"ל, וזאת בתוקף סמכותו לייצג את האינטרס הציבורי בהתאם לאמור בסעיף 6 לפקודת חוק הפרוצידורה (תיקון), 1934. כמו כן, לגבי אופן הגשת הערעור ובירורו לא יהיה קושי מעשי לנהוג, בדרך של גזירה שווה, על פי הסדרים החלים לגבי הגשתו ובירורו של כל ערעור פלילי רגיל. ייתכן מאד כי מצב דברים זה, בו ניתנת זכות ערעור לאדם, הנפגע על ידי צו מהמין הנדון, ללא הגבלה בקיום תנאים כל שהם - כגון נטילת רשות לערער, הגשת הערעור בתוך זמן קצוב וכו' - איננו הגיוני או מתקבל על הדעת; ואולם אין בכל זה כדי להשפיע על המסקנה בדבר קיום עצם זכות הערעור האמורה, ואם אמנם קיים הצורך בתיקון המצב המתואר, הרי זה ענין למחוקק".

5. גישתנו משתלבת גם בפסיקה המסתמנת לאחרונה, המבקשת לרכז את הליכי ההשגה על החלטות שניתנו בבתי המשפט הרגילים בתוך המערכת הרגילה, תוך כדי ביטול ההבחנה בין החלטות מינהליות להחלטות שיפוטיות ותוך כדי צימצום דרכי ההשגה על החלטות בית המשפט לפני בית המשפט הגבוה לצדק: בג"צ 583/87 הלפרין נ' סגן נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים ואח', פ"ד מא (4) 683. גישתו של חברי הנכבד, השופט בך, על פיה יש להפנות את המבקש במקרה דנן לבג"צ, מחזירה אותנו אחורה ארבעים שנה, ויצוין, שאף בשנים הראשונות שלאחר הקמת המדינה שררה הדעה, שהיעדר זכות ערעור עדיין אינו פותח את השער לפנייה לבית המשפט הגבוה לצדק: בג"צ 307/51. התוצאה אליה חותר חברי הנכבד אינה משתלבת עם הפסיקה החדשה ותביא לפניות רבות של עותרים, שנפגעו מהחלטות של בית משפט השלום ושל בית המשפט המחוזי, לבית המשפט הגבוה לצדק, וזאת בניגוד למגמה האמורה.

לדידי, אין לנהוג עוד לפי פסק הדין שניתן בבג"צ 206/59 גילה נ' שוה"ש ירושלים (ח. חיימוביץ) ואח', פ"ד יד 1709, שעל פיו ניתנה לקונה בהליכי פירוק שיתוף במקרקעין זכות פנייה לבית המשפט הגבוה לצדק על יסוד התיזה שאין פתוחה לפניו זכות הערעור; שינוי התיזה האמורה ביחד עם הילכת בג"צ 583/87 הנ"ל מחייבים שינוי ההלכה. והוא הדין בבג"צ 49/62 קלוגר ואח' נ' המפקח הכללי של משטרת ישראל ואח', פ"ד טז 1267, הנזכר בפסק דינו של חברי הנכבד, השופט בך.

דא עקא, שכאמור, כבר מיצה המבקש את זכויותיו במסלול הבג"צ, ולכן אין עוד דרך הערעור פתוחה לפניו.

מטעם זה, כך היה נראה לי, היה עמנו מקום לדחות את הבקשה.

השופט ג' בך
: 1. שותף אני להחלטתנו מיום 16.11.88, שלא לאפשר למחמוד סארי חסן
, הקרוי סאמי (להלן - סאמי), להצטרף כצד אל ערעורים פליליים המתייחסים לנאשמים מסוימים, שהואשמו בעבירות סמים, אך הנמקתו של חברי הנכבד, השופט ש' לוין
, לאותה החלטה, אינה מקובלת עלי.

2. הערעורים האמורים הוגשו בחלקם על ידי המדינה נגד אותם נאשמים ובחלקם על ידי הנאשמים עצמם נגד המדינה, ונושאם העיקרי סבב על שאלת קבילותן כראיות של הודעותיו של סאמי במשטרה כנגד הנאשמים הנ"ל, על פי הוראות סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש]. השאלה התעוררה בכל אחד מהמשפטים האלה עקב סירובו של סאמי למסור עדות מעל דוכן העדים. בשל סירובו להשיב על השאלות שהוצגו לפניו הוטל על סאמי בכל אחד מהתיקים הנ"ל חודש מאסר, על פי סעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט, ונקבע על ידי בית המשפט המחוזי, שחלק מאותם עונשים ירוצו במצטבר.

כאמור, דחינו את ניסיונו של סאמי לנצל את הערעורים הנ"ל כדי להביא במסגרתם לבירור שאלת הצדקתן, הן מבחינת הסמכות המשפטית והן מבחינה עניינית, של תקופות המאסר המצטברות שהוטלו עליו בשל סירובו להעיד.

3. חברי הנכבד, השופט ש' לוין
, נימק את ההחלטה בכך, שסאמי פנה תחילה בעתירה לבג"צ כנגד צווי המאסר שהוצאו נגדו, ומשבחר העד במסלול זה ובג"צ דן בעתירתו ודחה אותה, הרי בכך מיצה סאמי את זכויותיו, ואין הוא יכול עתה לבחור גם ב"מסלול הערעורי" ולגרום בכך להתיידנות כפולה. זאת חרף העובדה, שבעתירתו לבג"צ העלה סאמי רק טיעונים כנגד סמכותו של בית המשפט המחוזי להטיל עליו תקופות מאסר נפרדות ומצטברות בגין סירוביו להעיד בכל אחד מהמשפטים הפליליים האמורים, ולא עורר שם טענות בדבר אופן הפעלת שיקול דעתו של בית המשפט המחוזי, לגופם של דברים, בהחליטו להטיל עליו את הסנקציות המצטברות.

לאור מסקנתו זו בדבר מיצוי זכויותיו של סאמי, לא חייב היה חברי הנכבד לקבוע מסמרות בדבר הסוגיה, אם עקרונית פתוחה הייתה הדרך בפני
סאמי להגיש ערעור על תקופות המאסר שנפסקו לו, לולא פנה קודם לכן לבג"צ, אך חברי הביע את דעתו, כי אכן קיימת זכות ערעור כזו לאדם אשר מוטל עליו מאסר, על פי סעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט, בשל סירובו למסור עדות.

4. חוות הדעת של השופט ש' לוין
מעוררת את השאלות הבאות:

א) האם ישנה זכות ערעור לעד במשפט, שמוטל עליו עונש מאסר על פי סעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט?

ב) אם אין לו זכות כזו, האם מן הראוי לאפשר לו להצטרף לערעור שמוגש מטעם הצדדים למשפט (כפי שניסה העד לעשות במקרה דנן)?

ג) אם אין באפשרותו של אותו עד להגיש ערעור באחת הדרכים הנ"ל, האם עומד לרשותו סעד ראוי אחר?

ד) בהנחה שאכן קיימת לעד אפשרות הפנייה לבית משפט לערעורים, האם מן הראוי לשלול זכות זו בשל פנייתו של העד לבג"צ, בשלב מוקדם יותר, בעניין אותן תקופות מאסר שהוטלו עליו?

נתייחס לשאלות אלה על פי סדרן.

האם קיימת זכות ערעור על החלטה כאמור, או האם ניתן לעד להצטרף לערעור המוגש ביחס לנאשמים בתיק בו נקרא להעיד?

5. זכות הערעור היא זכות הנתונה לצדדים על פי חוק, ובאין דין המעניק אותה, אין היא קיימת. ראה: י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין
, 1990) 710. כפי שנאמר על ידי הנשיא שמגר בבג"צ 87/85 ג' ארג'וב ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון ואח', פ"ד מב (1) 353, בעמ' 360:

"זכות הערעור אינה זכות הנקנית אוטומאטית או הקמה כאילו על אתר עקב עצם שפיטתו של אדם על ידי ערכאה שיפוטית ראשונה כלשהי או לאחר התדיינות לפניה; היא נולדת אך ורק מכוחה של הוראה מפורשת שבחוק, היוצרת אותה ומגדירה את תחומיה".

ובהמשך, בעמ' 361:

"בהעדר הוראה בחוק החרות, זכות הערעור איננה יכולה להיווצר מכוח דברו של בית המשפט בלבד...".

וכך נקבע גם בע"פ 426/87 שוקרי נ' מדינת ישראל
, פ"ד מב (1) 732, בעמ' 735, על ידי השופט בייסקי:

"זכות ערעור חייבת להיות מוקנית באופן מפורש על ידי חיקוק, ובהעדר הוראה מפורשת אין זכות כזו קיימת...".

בדרך כלל, זכות הערעור נתונה רק לצדדים בהליך לפני בית המשפט קמא. לעתים מעניק המחוקק זכות ערעור גם למי שאינו צד בהליך לפני הערכאה הראשונה, אך המקרים הם בבחינת חריגים, הנקבעים במפורש על ידי המחוקק.

פקודת בזיון בית המשפט אינה מעניקה לעד, הנשלח למאסר על פי סעיף 5 לפקודה, זכות ערעור. קשה לראות בכך שיכחה מקרית של המחוקק, שהרי ישנה זכות ערעור מפורשת על קנס או על מאסר הנגזרים על פי סעיף 6 לאותה הפקודה (שנושאו הטלת סנקציה על מנת לכפות על אדם ציות לצו בית המשפט); זאת מכוח סעיף 8(1) לפקודה, הקובע:

"צו המטיל עונש שניתן על ידי בית משפט מחוזי או בית משפט שלום עפ"י סעיף 6 יהא ניתן לערעור באותם התנאים הנוהגים בערעור על

פסק דין
פלילי המטיל עונש כיוצא בזה".

מכלל הן שומעים לאו, היינו: בעוד קיימת זכות ערעור על החלטה על פי סעיף 6 לפקודה, אין הפקודה מעניקה זכות ערעור כזו על החלטה על פי סעיף 5, נושא הדיון שלפנינו.

גם ההיסטוריה החקיקתית של הפקודה מעידה, כי אין כאן השמטה מקרית בלבד. לפקודת בזיון בית המשפט דהיום קדמה פקודה משנה 1924, ה- contempt of court ordinance, 1924. על פי פקודה זו ניתנה זכות ערעור על מאסר הן על פי סעיף 5 (סעיף 3 לפקודה הישנה) והן על פי סעיף 6 (סעיף 4 לפקודה הישנה). בא המחוקק המנדטורי ושינה את הדין, כך שזכות ערעור תהיה קיימת רק על השימוש בסעיף 6 לפקודה (ראה: א' הרנון, בספרו הנ"ל, בעמ' 238).

המצב, לפיו אין לעד זכות ערעור על הליכי ביזיון בית המשפט שננקטו נגדו, היה נוהג גם באנגליה עד לא מזמן. על פי ה- common law היו הליכי ביזיון בית המשפט חלק מסמכותו הטבועה של בית המשפט לשמור על הסדר והתקינות במהלך הדיון. כפי שהסביר lord denning בפסק דינו בעניין morris v. crown office [1970] 2 q.b. 114 (c.a.), at 122:

"to maintain law and order, the judges have, and must have, power at once to deal with those who offend against it. it is a great power - a power instantly to imprison a person without trial - but it is a necessary power - so necessary, indeed, that until recently the judges exercised it without any appeal".

זכות ערעור מלאה על הליכי ביזיון בית משפט הוענקה רק ב- administration of justice act, 1960, שקבע בסעיף 13 שבו, כי זכות ערעור תחול הן על ביזיון בית משפט אזרחי והן על ביזיון בית משפט פלילי. עד, שאינו מופיע למשפט או אינו עונה לשאלות, נחשב לאשם בביזיון בית המשפט, ולכן ניתן להפעיל עליו את הסנקציות הקבועות. מאידך גיסא, עומדת לרשותו זכות הערעור הקבועה בחוק (ראה: criminal procedure (attendance of witnesses) act, 1965, s.3).

יוצא, אם כן, שזכות הערעור על הליכי ביזיון בית המשפט היא זכות חדשה יחסית במשפט האנגלי, והיה צורך בחקיקה מפורשת על מנת להעניק אותה.

יש להוסיף ולציין, כי גם במהלך חקיקת ה- administration of justice act נשמעו קולות כנגד מתן זכות ערעור כה רחבה על הליכי ביזיון בית המשפט, מתוך חשש שהדבר יפגע ביכולתו של השופט לנהל בצורה תקינה את ההליך שלפניו. דיון מאלף בנקודה זו כלול במאמרו של d.g.t. williams, "the administration of justice act, 1960" [1961] criminal l. rev. 87. המחבר, שהוא בעצמו תמך בשינוי החקיקה בנדון, מתאר את הדעה הנוגדת, בעמ' 99-98 למאמרו, לאמור:

"it was contended by judges who took part in the second reading debate in the house of lords that an appeal should not be allowed from a conviction for contempt in the face of the court. their arguments stressed the need for a court to act quickly to assert itself in the event of such a contempt and that an appeal against its decision would be invidious and unfortunate. lord goddard pointed out that a witness who has declined to answer a question is invariably more co-operative after a night in the cells, whereas to allow him an appeal would unnecessarily delay the case in which he was testifying".

הדבר מלמד עד כמה זכות ערעור מלאה לא נראתה בעיני המשפט המקובל המסורתי דבר הכרחי ומובן מאליו, ככל שמדובר בהליכי ביזיון בית משפט.

גם באמריקה שרר מצב דומה.

על פי דיני ה- common law המסורתי, לא ניתנה בארצות הברית זכות ערעור על הליכי ביזיון בית משפט, וזאת מתוך גישה שהליכים כאלה חיוניים לשמירת קיומו של בית משפט, ולכן הסנקציות צריכות להיות מיידיות.

הדרך היחידה לתקוף את צו המאסר שניתן על פי הליכי ביזיון בית משפט הייתה באמצעות הביאס קורפוס (ראה: cooper v. people 22 p. 790 (1889), at 797).

בהדרגה התמתנה הגישה המצמצמת את היקף הביקורת על הליכים כאמור. במדינות אחדות איפשרו זכות ערעור בחקיקה, ובמדינות אחרות איפשרו ביקורת שיפוטית בדרך של הגשת עתירה בדבר writ of error. למרות שחלה הרחבה מסוימת בהיקף הביקורת השיפוטית על הליכי ביזיון בית משפט, עדיין מקובל בארצות הברית העיקרון, שמן הראוי כי היקף הביקורת יהיה מצומצם ביותר, רק עד כדי בדיקה אם הייתה חריגה מסמכות. ראה: smith v. smith 95 s.e. 199 (1918) ; clear creek power & development co. v. cutler 245 p. 939 (1926).

גם במקרים בהם מאפשרים דרך ההליך של writ of error ביקורת רחבה יותר מבדיקת הסמכות בלבד, עדיין אין הביקורת משתווה בהיקפה לזו של ערכאת ערעור ממש. כך נפסק, למשל, כי לא ניתן לתקוף את הסנקציה של ביזיון בית משפט בטענה שהעדות הנדרשת מהעדים אינה מהותית להליך העיקרי - ראה: nelson v. united states 201 u.s. 92 (1906).

לאור עמדתו של המשפט המקובל בנושא זה אין זה מפתיע, כי פקודת בזיון בית משפט המקורית המעניקה רק זכות ערעור חלקית, ואחרי החלפתה בפקודה הנוכחית לא נקבעה זכות ערעור כלל על הפעלת הסנקציה הקבועה בסעיף 5 לפקודה.

6. יצוין עוד, כי ישנם מקרים נוספים, בהם מוצא המחוקק לנכון לתת באופן ספציפי זכות ערעור למי שמוטלת עליו סנקציה בקשר להליך משפטי שאין הוא צד לו.

כך קובע סעיף 81 לחוק העונשין, תשל"ז-1977:

"(א) זיכה בית המשפט את הנאשם לאחר שראה כי התלונה שגרמה למשפט הוגשה בקלות ראש או לשם קינטור או ללא יסוד, רשאי הוא לחייב את המתלונן, לאחר שנתן לו הזדמנות סבירה לטעון את טענותיו לענין זה, בתשלום הוצאות הגנתו של הנאשם והוצאות התביעה, כפי שיקבע בית המשפט.

(ב) לענין ערעור על חיוב לפי סעיף קטן (א), דין המתלונן כדין נאשם שהורשע, ולענין גביית ההוצאות רואים את החיוב בהן כ

פסק דין
של אותו בית משפט שניתן בתובענה אזרחית לטובת הזכאי נגד המתלונן" (ההדגשה שלי - ג' ב').

צורת ביקורת שונה נקבעה בסעיף 73 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]:

"(א) מי שהוזמן להעיד ולא התייצב, או נצטווה להמציא מסמך ולא המציאו, רשאי בית המשפט או הרשם -

(1) ...

(2) להטיל עליו, אף שלא בפני
ו, מחצית הקנס האמור בסעיף 40(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ואם הוזמן או נצטווה פעם נוספת ולא התייצב או לא המציא את המסמך - מאסר שלא יעלה על חודש ימים או קנס כאמור בסעיף 40(2) לחוק האמור.

(ב) מי שהוטל עליו מאסר או קנס לפי סעיף קטן (א) שלא בפני
ו, רשאי בית המשפט או הרשם, לבקשתו, לעיין שנית במאסר או בקנס שהטיל, להקל בהם או לבטלם, והוא יבטלם אם שוכנע שהמבקש לא התייצב או לא המציא את המסמך מסיבות שלא היתה לו שליטה עליהן.

(ג) על החלטה להטיל מאסר או קנס לפי סעיף קטן (א) ועל החלטה לפי סעיף קטן (ב) יתן בית המשפט או הרשם הודעה בכתב לנשיא בית המשפט שלערעור, ורשאי הנשיא או שופט אחר של בית המשפט שלערעור לבטל את הצו או לשנותו לקולה.

(ד) .....".

עינינו הרואות, שכאשר מוצא המחוקק לנכון ליצור הליך של ערעור או ביקורת על החלטה של בית המשפט, הנוגעת לגורם חיצוני, הוא עושה זאת במפורש.

7. תמים דעים אני עם השופט ש' לוין
, כי כאשר קובע המחוקק זכות ערעור מיוחדת, וזו אינה חלה על מקרה מסוים, עדיין רשאי המעוניין לערער להיבנות מהסעיפים הכלליים בחוק בתי המשפט [נוסח משולב] - הסעיפים 41 ו-52 - הקובעים זכות ערעור על פסקי דין של הערכאות הראשונות. אילו היה העד שלפנינו נכנס בבירור בגדרו של אחד הסעיפים הללו, לא הייתי רואה בקיומו של הסדר הערעור בסעיף 8 לפקודת בזיון בית המשפט, אשר אינו חל על העד, משום מחסום המונע ממנו זכות ערעור על צו לפי סעיף 5 לפקודה. הלכה ברוח זו נפסקה בע"פ 292/78, בעמ' 40 ובע"א 228/63 , בעמ' 2547, והיא מקובלת עלי. אלא שמקרהו של העד סאמי אינו נופל אף בגדרם של "סעיפי הערעור הכלליים", החלים על צדדים למשפטים בלבד המערערים על "פסקי דין", ואין בפסיקתו הנ"ל של בית המשפט כדי לסייע בידו.

אבהיר דבריי אלה נוספות:

סעיף 41(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] קובע, כי "

פסק דין
של בית משפט מחוזי בערכאה ראשונה ניתן לערעור לפני בית המשפט העליון" (ההדגשה שלי - ג' ב'), וסעיף 52(א) לחוק מכיל הוראה זהה ביחס לערעור על

פסק דין
של בית משפט שלום לבית משפט מחוזי. יצוין, כי בסעיפי המשנה 41(ב) ו-52(ב) המדובר באפשרות הערעור על החלטות אחרות במשפטים אזרחיים, אחרי קבלת רשות מיוחדת לכך, ואין הוראות אלה יכולות איפוא להיות מיושמות על העניין שלפנינו.

8. אין לראות בצו לפי סעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט משום "

פסק דין
" במובן הסעיפים 41(א) ו-52(א) הנ"ל. הסעיף 5 לפקודה קובע לאמור:

"סרב עד להחקר עפ"י החוק או להשיב על אותן שאלות שהוצגו לפניו כחוק, ולא הראה כל טעם צודק לסרובו, יכול בית המשפט לתתו מיד במאסר למועד שלא יעלה על חדש אחד, חוץ אם הסכים בינתים, לפני סיום המשפט, להחקר ולהשיב על שאלות".

עינינו הרואות: אין כאן הליך שנפתח, אין צדדים להליך, ואין אפילו עונש שהוטל בגין עבירה מסוימת בה הואשם העד. המדובר באמצעי הנתון בידי השופט כדי לכפות על העד שיתוף פעולה בהליך אשר במסגרתו נקרא להעיד, בכך שרשאי הוא "לתתו מיד במאסר". אך העד יוכל להפסיק אמצעי זה מיוזמתו ברגע שמביע הוא נכונות להעיד. לכל היותר יש כאן משום "החלטה אחרת", אך ראינו, כי למונח זה אין נפקות במשפטים פליליים, ואף במשפטים אזרחיים רשאי להגיש ערעור על החלטה כזו רק צד למשפט, וזאת לאחר קבלת רשות לכך.

הפירוש הרחב הניתן על ידי חברי למונח "

פסק דין
" אינו תואם את ההגדרה המקובלת של מונח זה.

להלן מספר דוגמאות להגדרות כאמור:

ב- h.c. black, law dictionary (st. paul, 5th ed., by j.r. nolan and m.j. connolly, 1979) 755 נאמר בערך של "judgment":

"the official and authentic decision of a court of justice upon the respective rights and claims of the parties to an action or suit therein litigated and submitted to its determination".

בהגדרה של "judgment" ב-f. stroud, judicial dictionary (london, 4th ed., by s. james, 1973) 1445 נאמר:

"a 'judgment' is the sentence of the law pronounced by the court upon the matter contained in the record … and the decision must be one obtained in an action..."

ב-26 halsbury, the laws of england (london, 4th ed., by lord hailsham 1979) 237 נקבע:

"the terms 'judgment' and 'order' in the widest sense may be said to include any decision given by a court on a question or questions at issue between the parties to a proceeding properly before the court".

וב- 46 am. jur. 2d (rochester and san francisco, 1969) 313 נאמר, באשר להגדרת המונח -"judgment":

"it may be defined as the court's official and final consideration and determination of the respective rights and obligations of the parties, as those rights and obligations presently exist, upon matters submitted to the court in an action or proceeding".

ובהמשך, בעמ' 314, נקבע כך:

"the definition of a judgment as a final determination of the right of the parties in an action has been declared broad enough to include all final judgments, whether they are for money or for some other kind of relief. however, it should be noted that that only is a judgment which is pronounced between the parties to an action upon the matters submitted to the court for decision".

חברי הנכבד, השופט ש' לוין
, הסתמך בחוות דעתו על הערת האגב של השופט אגרנט (כתוארו אז) בדעת היחיד שלו בבג"צ 307/51 , בה נתן השופט פירוש רחב למונח "

פסק דין
". באותו בג"צ נדונה שאלת הביקורת על צו בית המשפט, לפיו מוטל מאסר על עד המסרב להתייצב בבית המשפט, על פי תקנה 176 לתקנות הפרוצדורה האזרחית, 1938.

כשלעצמי נראית לי חוות דעתו באותו בג"צ 307/51 של השופט חשין, בה נאמרו מלים כדורבנות ביחס לסוגיה שהיא למעשה כמעט זהה לזו בה עסקינן.

השופט חשין קבע באותו

פסק דין
כדלקמן, בעמ' 1070-1069:

"ב"כ המשיב טענה, כי על המבקש היה להגיש ערעור על ההחלטה משראה עצמו נפגע על ידה. אני מסופק אם דרך זו היתה פתוחה לפניו. ערעור, בדרך כלל, הוא, כידוע, תקנה הקנויה לבעל דין לא בזכות אלא מוענקת לו בתוקף חוק חקוק. במקרה שלפנינו יצרה אמנם התקנה 176 עבירה ענשית תוך מהלך דיון אזרחי. זוהי, כפי שראינו, עבירה ספציפית, קבועה ומוגדרת, אך מבחינה סובסטנטיבית לא ניתנה זכות ערעור על ההרשעה בה, ואף סדר הדיון הנוהג בבירור עבירה זאת אין משלו בסוגי העבירות האחרות. אין זו פרוצידורה לפי כתב האשמה ואין זה דיון מקוצר רגיל. לפיכך אין זכות ערעור ואין דיני הערעור האמורים בפקודת הפרוצידורה הפלילית (שפיטה לפי כתב האשמה) ובפקודת הפרוצידורה הפלילית (דיונים דחופים בבתי משפט מחוזיים), 1946, חלים על ההחלטה הנדונה בזה. זוהי פרוצידורה מיוחדת במינה, דחופה שבדחופה, מקוצרת שבמקוצרת, והיועץ המשפטי או מי מבאי כוחו אינו מופיע בו אפילו כצד. בית הדין הוא הקטיגור, הוא העד והוא הדיין, ולא ידוע כלל - כי הדבר לא נאמר בשום מקום - כיצד ונגד מי יש להגיש את הערעור במקרה כזה.

המסקנה היא, איפוא, כי תקנתו של המבקש איננה בדרך הערעור...".

יצוין עוד, כי הדברים הינם בבחינת קל וחומר לגבי העניין שלפנינו, שכן על פי תקנה 176 הנ"ל היה בית המשפט מוסמך להטיל ("to impose") על העד הסרבן קנס או 3 חודשים מאסר תמורתו, בו בזמן שעל פי סעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט הוסמך בית המשפט כאמור רק לשים את העד במאסר לתקופה של עד חודש. על כן ראו השופטים בבג"צ 307/51 בהטלת המאסר לפי תקנה 176 הנ"ל משום סנקציה בגין "עבירה עונשית", בו בזמן שצו על פי סעיף 5 לפקודה מהווה אמצעי כפייה בלבד.

מן הראוי גם להזכיר בהקשר זה, כי בפסק דינו בבג"צ 87/85 הנ"ל, שצוטט לעיל, בו קבע הנשיא שמגר כי רק הוראת חוק מפורשת יכולה להעניק זכות ערעור, הסתמך הנשיא על פסק דינו של השופט חשין בבג"צ 301/51 הנ"ל.

9. גם האסמכתאות הנוספות המוזכרות על ידי חברי, השופט ש' לוין
, אין בהן כלל כדי לתמוך בעמדתו. ע"א 228/63 הנ"ל דן במקרה בו סירב בית המשפט להיענות לבקשתו של צד להפעיל סנקציה כנגד הצד השני, על פי סעיף 6 לפקודת בזיון בית המשפט, בשל אי ציות לצו בית המשפט. כאשר הצד הנפגע מהחלטת בית המשפט ביקש לערער על החלטה זו, נטען מטעם הצד השני, כי יש ללמוד מסעיף 8 לפקודה, שרק האדם שנגדו מוצא צו מאסר רשאי להגיש ערעור, משמע שאין ערעור על סירובו של בית משפט להטיל סנקציה כמבוקש. טענה אחרונה זו נדחתה על ידי בית המשפט בקובעו, ובצדק, שאין ניגוד בין הוראות סעיף 8 לפקודה, המאפשרות ערעור על צו מאסר, לבין זכותו של צד למשפט לערער על כל החלטה של בית המשפט, אשר לדעתו ניתנה שלא כדין ומקפחת אותו. אין בין הנמקה זו ובין הענקת זכות ערעור לעד, אשר נשלח למאסר על פי סעיף 5 לפקודה ואשר אינו צד למשפט עצמו, ולא כלום.

ואילו ע"פ 292/78 , המוזכר אף הוא על ידי חברי, אינו דן כלל בנושא של ביזיון בית המשפט, ואף הוא מתייחס לזכות הערעור של צד למשפט על

פסק דין
שניתן לדעתו.

מסקנתי היא, איפוא, כי לא זו בלבד שסעיפי פקודת בזיון בית המשפט (הסעיפים 5, 6 ו-8) מצביעים לכאורה על היעדר זכות ערעור כנגד צו מאסר שניתן לפי סעיף 5, אלא שגם אינו קיים אפיק אלטרנטיבי, אשר יכול לשמש תשתית משפטית להגשת ערעור כאמור.

10. לא אחת קורה, שאדם שהוא "זר" להליך נפגע בצורה ישירה או עקיפה מן ההליך כפי שהתנהל בבית המשפט. למרות זאת נפסק, כי אין אדם כזה רשאי להפוך עצמו צד להליך.

בבג"צ 206/59 נדונה השאלה, האם החלטתו של שופט, במהלך פירוק שותפות, שלא למכור חלק בשותפות למציע המחיר הגבוה ביותר אלא לאדם אחר, היא החלטה שמציע המחיר הגבוה יכול לערער עליה, למרות שלא היה צד בדיון לפני השופט על פירוק השותפות.

השופט ברנזון פסק שם, בעמ' 1713:

"אין אדם נעשה בעל דין בתובענה, שלא היה בעל דין בה מלכתחילה, אלא על פי החלטה של בית המשפט השומע את המשפט. החלטה כזאת לא היתה ולא יכלה להיות כאן. כמו כן, אין כנראה דרך שלפיה יכול אדם, שלא היה צד במשפט המקורי, לשים עצמו צד בערעור ולהגיש על דעת עצמו ערעור על פסק הדין, מלבד אולי היועץ המשפטי לממשלה כמייצג האינטרס הציבורי...".

בבג"צ 49/62 נדון צו של בית משפט, שקבע, כי עד לסיום משפט פלילי המתנהל לפניו יוצאו מחפרים מסוימים, שהיוו נושא הדיון, מרשותם של העותרים. העותרים, שלא היו צד להליך הפלילי, פנו לבג"צ. בג"צ קבע, כי אכן הוא הערכאה המוסמכת לדון בעניינם, באומרו, שם, בעמ' 1271:

"צו כזה עלול לפגוע באינטרסים של אדם מן הצד שאין לו נגיעה ישירה בענין גופא, שבקשר אליו נתבקש וניתן צו החיפוש. אפילו הוא ניתן תוך כדי מהלכו של משפט פלילי ולצורך אותו משפט, הריהו בכל זאת לא חלק אינטגרלי של המשפט אלא ענין צדדי וטפל לו. מי שנפגע על ידיו אין לו כל דרך לבחון את חוקיותו או נכונותו בבית משפט אחר זולת בית משפט זה המוסמך איפוא לדון בענין לפי סעיף 7(א) לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957".

בע"פ 426/87 הנ"ל נדונה הוראת סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969. על פי סעיף זה הורה בית המשפט, כי מנוע, ששימש ראיה במשפט פלילי נגד המערער, יוחזר למתלונן, וזאת למרות שהמערער זוכה מחמת הספק. השאלה המרכזית בערעור הייתה אפשרותו של המערער לערער על הצו אף על פי שזוכה בהליך העיקרי. באימרת אגב מציין השופט בייסקי, בעמ' 741-740:

"לתובע זכות בחפץ אין כל מעמד בהליך הפלילי, מלבד אולי היותו עד במשפט; ובתור שכזה לא בהכרח יש באפשרותו להוכיח כדבעי את הזכות בחפץ שלה הוא טוען - ועשוי אף להיווצר מצב שלא היה סיפק בידיו להניח תשתית ראייתית מתאימה כבסיס לערעור. נמצא, כי אף שרואה אני צו לפי סעיף 36 לפקודה כצו זמני בעל אופי אזרחי, עדיין אין אפשרות לשתף בערעור (בין בזכות ובין ברשות) את מי שתובע זכות בחפץ, ואשר לא היה לו כל מעמד בהליך גופו".

פסקי הדין הללו מעידים הן על מיגוון המקרים הרב, בו עשוי מי שאינו צד להליך להיפגע ממנו פגיעה של ממש, והן על העמדה של בית משפט, כי כל עוד לא ניתנה לאדם זכות ערעור בחוק אין הוא יכול לבוא כצד לפני ערכאת הערעור.

בע"א 453/81 אמנם הענקנו זכות ערעור למי שמונה כעד מומחה במשפט וקבל על סכום ההוצאות שנפסקו לו, אולם כפי שהדגשתי בחוות דעתי באותו

פסק דין
, הדבר נעשה שם רק בשל נסיבותיו החריגות של המקרה (לעד הוענק מעמד מיוחד, והוטל עליו לקבוע מימצאים מחייבים). הוספתי באותו

פסק דין
, כי "אין החלטה חיובית במקרה מיוחד זה מצביעה על התרתם בעתיד של ערעורים נוספים מצד עדים, עדים מומחים, או אחרים, המעורבים בהליך המשפטי בצורה זו או אחרת במסגרת הליך, שלא היו צד לו" (שם, בעמ' 238).

לחשש שעמד לפניי בפסק הדין בע"א 453/81 הנ"ל, והעומד לפניי גם עתה, נתתי אז ביטוי, כאמור בעמ' 237-236:

"...האפשרויות לפגיעה בזכויותיו של עד במשפט עקב החלטותיו של בית המשפט מרובות בלאו הכי, ויש שבעטיין מוסב לעד נזק, העולה בהרבה על הפגיעה שיש באי תשלום מה שנראה בעיניו שכר טרחה סביר. כאשר קובע בית המשפט, כי עד מסוים מסר עדות כוזבת או שיש לראותו בתור שותף לעבירה, או שיש במעשיו משום פגם אתי, או - כדי להישאר קרובים למטריה שלפנינו - שאין לקבל את חוות דעתו כמומחה באשר כישוריו מוטלים בספק, או, גרוע מכך, חוות דעתו נגועה בחוסר אובייקטיביות - בכל המקרה האלה, עלול להיגרם לעד נזק, שהינו הרסני ובלתי ניתן לתיקון, ובכל זאת אין חולק על כך, שנבצר מאותו עד לערער על קביעות אלה של בית המשפט".

במקרים רבים מאוד יוכל עד להראות, כי נגרמה לו פגיעה משמעותית כתוצאה מפסק דינו או מהחלטתו של בית משפט, ובכל זאת אין זו מדיניות רצויה לאפשר לו הגשת ערעור, כאשר לא היה צד להתדיינות המשפטית וכאשר זכות זו לא ניתנה לו על פי דין.

ער אני לכך, כי חברי, השופט ש' לוין
, היה כנראה מגביל את זכות הערעור לאותם מקרים בהם קובע בית המשפט סנקציה כלפי העד או פוגע בהחלטתו במישרין באינטרס חומרי של העד, אך מן הדין לשמור על העיקרון הנ"ל גם ביחס להחלטות אלה.

11. למעשה, אין בא כוחו המלומד של המבקש חולק על כך, שאין למרשו זכות ערעור ישירה על החלטת בית המשפט להטיל עליו תקופות מאסר. גם הוא מזכיר בהקשר זה את סעיף 8 לפקודת בזיון בית המשפט, אשר מעניק זכות ערעור על הטלת סנקציה על פי סעיף 6 לפקודה בלבד, ומודה, כי לא היה באפשרות מרשו להגיש מצדו ערעור בלתי תלוי על צו המאסר שניתן על פי סעיף 5 לפקודה.

אלא שטוען הסניגור המלומד, שרשאי סאמי "להצטרף" אל הערעורים של הנאשמים באותם תיקים.

אפשרות כזו אינה נראית לי, וזאת בשל מספר שיקולים:

א) הצטרפות צד נוסף, בשלב של ערעור, היא דבר נדיר ביותר, אשר יותר רק בנסיבות חריגות ויוצאות דופן (ראה ע"א 453/81 הנ"ל, בעמ' 238-232).

ב) הצירוף המבוקש לא רק יעמוד בסתירה לרוח החוק, אשר לא הקנה כאמור זכות ערעור לאדם אשר מוטל עליו מאסר בשל סירובו להעיד מעל דוכן העדים, אלא עלול גם להביא לסרבול הדיון. האם ערעור כזה צריך להירשם אז על פי אותו מספר ערעור, והעד הנענש יירשם בתור מערער נוסף, היינו כשותף לנאשם העיקרי?

אין לשכוח, כי הסוגיות העומדות להכרעה בערעור הנוגע לנאשמים הן, מטבע הדברים, שונות לחלוטין מאלה הנוגעות לצווים המתייחסים לעדים הנוגעים בדבר.

ג) סבורני, כי אין הדעת סובלת מצב בו תלויה זכותו של העד להבאת עניינו לפני ערכאת הערעור בשאלה, אם הוגש או לא הוגש ערעור בעניין הנאשמים עצמם.

ד) זאת ועוד: הטלת מאסר על העד הסרבן משיגה באופן יעיל את מטרתה המרתיעה רק אם היא מתבצעת באופן מיידי. במלים אחרות: בית המשפט צריך להיות מוסמך לצוות על מעצרו המיידי של הסרבן, על מנת שירצה לאלתר את תקופת המאסר המוטלת עליו. אך אם זכותו של העד הסרבן היא להצטרף לערעורו של הנאשם באותו תיק, הרי עולה מכאן שיש להשהות את ביצוע המאסר שלו עד למתן פסק הדין של אותו נאשם ועד לקביעת ערעורו של הלה או ערעור המדינה כנגדו לשמיעה. אם לא כן ייגרם עיוות דין בולט לעד, באשר עד שיוכל לממש את "זכות הערעור" ירצה הוא כבר את תקופת המאסר שהוטלה עליו. משמע, שיעבור זמן ניכר עד לריצוי תקופת המאסר, וסנקציה זו תאבד כל אפקטיביות.

ה) יצויין עוד בהקשר זה, שדחיית ביצוע המאסר עומדת גם בניגוד לקביעת הסעיף 5 עצמו. שתי ההוראות הכלולות באותו סעיף, היינו "... יכול בית המשפט לתתו מיד במאסר..." ו-"... חוץ אם הסכים בינתים, לפני סיום המשפט, להחקר ולהשיב על שאלות", אינן משאירות כל מקום לספקות בנדון.

מהו הסעד הראוי לעד כזה?

12. עם זאת נראה לי, כי אין להשאיר אמצעי אכיפה זה של מאסר עד, הנתון בידי בית המשפט, ללא כל אפשרות פיקוח. מצב, בו עלול אדם להישלח למאסר של חודש, על כל הכרוך בכך (וכפי שראינו במקרה דנן אף לחודשים אחדים), ללא שיש ערכאה אליה הוא יכול לפנות ולקבול על החלטת השופט, אין לקבלו. נראה, שאין מנוס מן המסקנה, כי במצב החוקי הקיים הערכאה הנכונה למתן סעד לעד כזה היא בג"צ. בניגוד לזכות הערעור המוענקת רק בחוק מפורש, יכול בג"צ לתת לכל אדם סעד מן הצדק, ויכול הוא גם במקרה זה למלא חסר במערך החקיקתי.

אמנם נאמר בבג"צ 583/87 , בעמ' 702, מפי הנשיא, כי "בית המשפט הגבוה לצדק לא יתערב בהליכים אזרחיים או פליליים לפני בתי המשפט הרגילים, אלא אם עולה טענה של העדר סמכות, או אם מתגלית תופעה קיצונית של שרירות בתחום שהוא מינהלי טהור".

אך נראה, שכיוון שאפשרות הערעור חסומה בפני
עד שנקלע למצב כאמור, הרי זהו מקרה יוצא דופן, בו זקוק אדם לסעד מן הצדק, ובאין כתובת אחרת שערי בג"צ יהיו פתוחים בפני
ו. שיקול זה מוזכר גם בבג"צ 583/87 הנ"ל כשיקול למתן אפשרות פנייה לבג"צ (שם, בעמ' 691). החלטת בית משפט לשלוח עד למאסר על פי סעיף 5 לפקודה אין אולי להגדירה בתור החלטה בתחום "מינהלי טהור", כאמור בבג"צ 583/87 הנ"ל, ויש בה אלמנטים עונשיים (ראה: א' הרנון בספרו הנ"ל, בעמ' 221-217). אולם זהו מצב מיוחד, בו ישנו בהחלטת השופט גם גוון מינהלי ברור, ולא הייתי שולל את התערבות בג"צ במקרים מתאימים כגון דא. למותר להוסיף, כי סמכות ההתערבות של בג"צ בהחלטות בית המשפט מסוג זה תהיה מוגבלת לעילות הרגילות המוכרות בהליך זה, כגון חריגה מסמכות, התעלמות מכללי הצדק הטבעי, שיקולים זרים לעניין או אי סבירות קיצונית.

היתרון בפני
יה לבג"צ, לעומת ההצטרפות לערעור הנאשם העיקרי, הוא כמובן גם בכך, שהעד הנוגע בדבר יוכל להגיש את עתירתו לאלתר, מיד עם הטלת המאסר עליו, ובכך נמנע סיכול אותה סנקציה שעליו דובר לעיל.

13. אשר לחשש, המובע על ידי חברי, שמא עלולה החלטה כמוצע על ידיי להביא לריבוי פניות לבג"צ, דבר אשר נוגד את המדיניות השיפוטית הנוכחית, הרי אעיר על כך שתי הערות:

א) מעשית, אין מקום לחשש זה כלל, והא ראיה: במשך עשרות בשנים לא הובאו לפני בתי המשפט לא ערעורים פליליים ולא עתירות לבג"צ בסוגיה הנדונה, ולכן טרם הובאה נקודה משפטית זו להכרעה. זאת חרף העובדה, שבוודאי היו מקרים בהם נשלחו עדים למאסר בגין סירוב להעיד. ללמדנו, כי פניות לערכאת ערעור כלשהי בנושא זה הינן נדירות ביותר, ובוודאי תישארנה כך. במיוחד יהיה חשש כזה שולי במקרה של עתירה לבג"צ, אשר עילות הגישה אליו הינן כאמור מצומצמות הרבה יותר מעילות הערעור הרגילות.

וב) מבחינת המדיניות השיפוטית חושש אני דווקא הרבה יותר מהתרת הרצועה בדבר אפשרות למעורבים שונים למיניהם, שאינם צדדים למשפטים, להגיש ערעורים לערכאות הערעור על פסקי דין והחלטות, אשר הם רואים בהם משום פגיעה בזכויותיהם הלגיטימיות.

בהקשר זה מזכיר חברי הנכבד, השופט ש' לוין
, את המקרים בהם מערערים פרקליטים על הטלת הוצאות אישיות עליהם. כשלעצמי, לא הייתי מכיר בזכות ערעור עצמאית שכזו מצד עורך הדין, וגם לא נתקלתי במקרה בו זכות כזו הוכרה. אם מרשו מערער על פסק הדין, הרי ייתכן שיוכל במסגרת ערעורו לבקש גם את ביטולן של הוראות המשנה של פסק הדין. אך לעורך דין לבדו אינה נתונה זכות ערעור. אם תוכר זכות כזו, מי יהיו המשיבים? אם אין בדעת היריבים המקוריים להגיש ערעור, האם מן הדין לאפשר לעורך הדין לגרור את כל הצדדים לערכאה נוספת, רק כדי לברר את נושא ההוצאות שהוטלו עליו? ואם דבר זה יותר, למה לא להתיר לכל העדים להגיש ערעורים, למשל, על שלא הכירו במלוא הוצאותיהם? ומה עם החלטות בדבר גורלם של מוצגים במשפט, אשר על פי קביעת השופט בייסקי בע"פ 426/87 הנ"ל אינן יכולות להוות עילה לערעור? הזהרתי, כאמור, כבר בחוות דעתי בע"א 453/81 הנ"ל מפני התפתחויות הרות סכנה, אם נפרוץ את הסכר ונאפשר הגשת ערעורים למי שאינם צדדים למשפט מבלי שהוענקה להם זכות ערעור מפורשת בחיקוק. הדוגמה הניתנת על ידי חברי הנכבד, השופט ברק, בדבר הענקת זכות ערעור לפני ערכאת ערעור לעיתונאי הנפגע על ידי סגירת הדלתות במשפט אותו הוא רוצה לסקר, רק מחזקת את חששותיי בנדון.

דעתי היא, כי בכל הנושאים הנ"ל, וכל עוד אין לגביהם חקיקה ספציפית, קיימים הסעדים הבאים: פנייה חוזרת אל השופט שנתן את ההחלטה או פנייה לערכאה אזרחית מוסמכת (למשל, ביחס לתביעה בדבר גורלו של מוצג שהוגש לבית המשפט) או - במקרים חריגים - הסמכות הכוללת של בג"צ. כל אלה יש בהם כדי לספק סעד למניעת עוול ועיוות דין, גם אם אין בידי הנפגע זכות ערעור לערכאת ערעור.

לסיכום: סבורני כי רצוי, גם מבחינת שיקולי מדיניות אלה, לשמור על הכלל, שהנשיא שמגר נתן לו ביטוי בבג"צ 87/85 שצוטט לעיל, היינו, שזכות הערעור אינה זכות הנקנית אוטומטית או בשל התדיינות לפני ערכאה שיפוטית, כי אם "אך ורק מכוחה של הוראה מפורשת שבחוק" (שם, בעמ' 360).

השינוי המהפכני המוצע על ידי חבריי, השופטים ש' לוין
וברק, עלול, לדעתי, להביא לידי אי ודאות בכל הנוגע למישור הערעורים והזכות להגישם, לביטול מיכללא של הלכות קודמות שגובשו בעבר ולפריצת סכר בלתי רצויה בנושא זה.

14. עם זאת רצוי, שהמחוקק ייתן את דעתו למצב המשפטי בסוגיה הספציפית בה עסקינן, שמא ישקול יצירת הליך ערעור עצמאי עבור עד ש"נתון במאסר" על פי סעיף 5 לפקודה.

מן הראוי להזכיר בהקשר זה, כי בדין וחשבון של הוועדה לתיקון דיני אי ציות לצווי בית משפט (משרד המשפטים, 1970) בראשותו של הפרופ' הרנון, אשר גם בו מובעת הדעה, כי עד, שנשלח למאסר על פי הוראות סעיף 5 לפקודה, לא יוכל כנראה לתקוף את ההחלטה בדרך של הגשת ערעור (ראה עמ' 25 של הדו"ח), כלולה, בסעיף ההמלצות של הוועדה, ההמלצה הבאה לתיקון החוק (שם, בעמ' 31):

"על כל החלטה המטילה קנס או מאסר על עד ועל כל החלטה בבקשה לעיון מחדש, יתן בית המשפט מיד הודעה בכתב לנשיא בית המשפט שלערעור שיוסמך לבטל את ההחלטה או לשנותה לקולה".

המלצה זו של הוועדה, התואמת את הוראות סעיף 73 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] שצוטט בפיסקה 6 לעיל, ראויה, לדעתי, לשיקול רציני על ידי המחוקק.

15. על סמך הנימוקים הנ"ל הצטרפתי בשעתו להחלטה שלא לאפשר לסאמי לערער על צווי המאסר שניתנו כנגדו במסגרת ערעוריהם של הנאשמים, אשר במשפטיהם סירב למסור עדות.

לו הייתה קיימת זכות ערעור, האם ראוי לשלול אותה בשל פנייתו של העד לבג"צ בשלב מוקדם יותר?

16. משהגעתי למסקנה, כי סעדו של העד סאמי אינו במסגרת הליך הערעור שלפנינו ולא במסגרת הליך ערעור נפרד, פטור אני עקרונית מלדון בשאלה, אם היה בפני
יה הקודמת לערכאת הבג"צ כדי לחסום בפני
סאמי את זכות הערעור, אם זו בכל זאת קיימת.

אולם מאחר שחברי הנכבד, השופט ש' לוין
, ביסס למעשה את החלטתו על נימוק זה, רואה אני חובה לעצמי להתייחס גם אליו. לצערי, שונה דעתי גם בנקודה זו מדעת חברי. לו סברתי, בניגוד לאמור לעיל, כי יש לסאמי זכות ערעור על צווי המאסר שהוצאו נגדו, כי אז לא הייתי שולל זכות זו מהעד רק מפני שפנה קודם לכן בעתירה לבג"צ, ושם הושבו פניו ריקם. לא פעם נתקלים אנו במצב, בו פונה עותר לבג"צ, ואנו דוחים את עתירתו מטעם זה או אחר אך מפנים את תשומת לבו לעובדה, כי קיים בעניינו סעד חלופי וכי היה באפשרותו לפנות לערכאה אחרת. האם בכך איבד העותר את זכותו לפתוח באותו הליך חלופי?

במקרה דנן פנה סאמי לבג"צ ועורר שם רק את סוגיית הסמכות של בית המשפט המחוזי להטיל עליו עונשי מאסר נפרדים בגין סירוביו להעיד במשפטים השונים בהם נקרא לדוכן העדים. בנקודה זו פסק בג"צ נגדו. עתה מנסה הוא להעלות, במסגרת הערעורים הפליליים, את השאלה, אם צדק בית המשפט המחוזי, כאשר בפועל הטיל עליו עונשים שהינם בחלקם מצטברים. כאמור, לו רשאי היה סאמי להגיש ערעור פלילי על ההחלטות האמורות, הרי לדעתי לא הייתה פנייתו הקודמת לבג"צ חייבת לעמוד לו לרועץ.

ייתכן כי פורמאלית יכול היה סאמי לעורר אז, במסגרת ערעורו, פעם נוספת אף את סוגיית סמכותו של בית המשפט המחוזי להטיל עליו תקופות מאסר מצטברות, אך מעשית לא היה בכך משום תועלת, כאשר הרכב מלא של בית משפט זה, אפילו ישב אז כבג"צ, כבר דן בטענה זו ודחה אותה. אולם, מכל מקום, לא הייתי רואה במקרה כזה הצדקה לשלול מסאמי את זכות הטיעון כנגד החלטת בית המשפט המחוזי גופה.

אך זוהי לדידי הערת אגב בלבד, שכן לשיטתי נידון ניסיונו של סאמי לכישלון בשל היעדר הזכות להצטרף לערעורים הפליליים הנדונים.

השופט א' ברק
: כחבריי כן סבור אף אני, כי הדרך בה בחר המבקש - הצטרפות לערעורים של הנאשמים שבמשפטם היה עד - אינה הדרך הראויה. הנני סבור - כחברי, השופט ש' לוין
- כי עומדת לו למערער זכות ערעור עצמאית, אותה עליו לממש במנותק מערעורם של הנאשמים. איני סבור - ובכך מצרף אני דעתי לזו של חברי, השופט בך - כי בעתירה שהגיש בעבר מיצה את יומו בבית המשפט ונעל בפני
ו את הדין להגשת הערעור. אנמק בקצרה את עמדתי זו.

1. הדין הכללי מעניק זכות ערעור על "

פסק דין
" של הערכאה הראשונה לערכאת הערעור (סעיפים 41(א) ו-52(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]). האם קביעתה של ערכאה ראשונה על פי סעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט, כי פלוני מסרב להעיד שלא כדין ועל כן מוטל עליו מאסר, הינה בגדר "

פסק דין
" של הערכאה הראשונה, עליו מוענקת לפלוני זכות ערעור על פי הדין הכללי? שאלה זו חשובה היא, שכן פקודת בזיון בית המשפט אינה קובעת זכות ערעור מיוחדת לעד הסרבן. מקובל על הכול, כי זכות הערעור אינה מוענקת כשלעצמה, והיא מחייבת קביעה בחוק. בהיעדר קביעה מיוחדת בפקודת בזיון בית המשפט, תרופתו של העד הסרבן היא אך בדין הכללי. היש בדין זה כדי לסייע לו? לשאלה זו שני היבטים, פנימי וחיצוני. על פי ההיבט הפנימי, השאלה הינה, אם על פי מהותה העניינית של הקביעה, בעניינו של עד סרבן, יש בה כדי להוות "

פסק דין
" עליו נתונה לעד הסרבן זכות ערעור. על פי ההיבט החיצוני השאלה הינה, אם על פי המבנה החקיקתי של פקודת בזיון בית המשפט, יש בה כדי לשלול את זכות הערעור על פי הדין הכללי.

2. האם קביעתה של ערכאה ראשונה, כי עד הוא סרבן ועל כן מוטלת עליו הסנקציה הקבועה בסעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט, הינה בגדר "

פסק דין
" לעניין זכות הערעור? דומה כי אין מחלוקת בשאלה, כי לעניין ההבחנה בין "

פסק דין
" לבין "החלטה אחרת", קביעתה של הערכאה הראשונה בעניינו של עד סרבן היא בגדר "

פסק דין
". הטעם לכך הוא, כי בקביעתה של הערכאה הראשונה יש משום סיום ההליך בכל הנוגע לסירובו של העד הסרבן להעיד. "התיק" הזה - סגור. אמת, פלוני - העד הסרבן - רשאי לחזור בו מסירובו, אך בכך אין כדי לשלול את סופיות הכרעתה של הערכאה הראשונה. כך, למשל, הכרעתה של הערכאה הראשונה בדבר סירוב לקיים צו של בית משפט (על פי סעיף 6 לפקודת בזיון בית המשפט) נתונה לערעור בזכות לפני ערכאת הערעור (על פי סעיף 8 לפקודת בזיון בית המשפט), חרף העובדה שהצד המסרב רשאי לחזור בו בכל עת מסירובו.

3. אך האם הכרעתה של הערכאה הראשונה בעניינו של עד סרבן היא בגדר "

פסק דין
" (או, לעניין זה, "החלטה"), שהרי העד הסרבן אינו צד למשפט שבמהלכו נתבקשה עדותו. האין לומר כי רק "צד" יכול - בזכות או ברשות - לערער על פי הדין הכללי על קביעה שיפוטית בעניינו? אכן, זו עמדתו של חברי, השופט בך. על פי השקפתו "בדרך כלל, זכות הערעור נתונה רק לצדדים בהליך לפני בית המשפט קמא". השופט בך מכיר, כמובן, בקיומם של מספר מצבים, בהם מוכר ערעורו של מי שאינו צד בהליך לפני הערכאה הראשונה, אך לדעת חברי, "המקרים הם בבחינת חריגים, הנקבעים במפורש על ידי המחוקק". אכן, גם השקפתי שלי הינה, כי רק "צד" יכול לערער על הכרעה שיפוטית הפוגעת בו. כך, למשל, עד שנמתחה ביקורת על עדותו ונקבע כי היא אינה אמינה, אינו יכול לערער על הקביעה השיפוטית הפוגעת בו, שכן אין הוא צד להליך השיפוטי בו נעשתה אותה קביעה. אך מיהו אותו "צד", שאפשרות הערעור נתונה אך לו?

4. הגישה המסורתית רואה כ"צד" אותו גורם שהוא מתדיין על פי "מסמכי היסוד" הפותחים בהליך המשפטי. אלה הם, למשל, התובע והנתבע במשפט אזרחי, או המדינה והנאשם במשפט פלילי. גישה זו מעוררת קשיים חמורים. היא גורמת עוול לאנשים או לגופים שהכרעות שיפוטיות פוגעות בהם ושהפכו, הלכה למעשה, לצדדים במשפט בלא שהדבר משתקף במסמכי היסוד ואשר אינם יכולים לערער על ההחלטה. בשיטה כשלנו ניתן לעתים להקל על מצוקתם של אנשים או גופים אלה בעזרתו של בית המשפט הגבוה לצדק. אך זוהי תרופה חלקית בלבד, המעוררת קשיים כשלעצמה. מכאן הנטייה, בארץ ומחוצה לה, להגדיר באופן רחב את מהותו של ה"צד", אשר לו נתונה אפשרות הערעור. הגדרה זו זונחת את המבחן הפורמאלי ומתמקדת במבחן הפונקציונאלי. צד אינו רק מי שעל פי המסמכים הפורמאליים הוא בעל דין. צד הוא גם מי שנתקיים בעניינו הליך אשר הכריע בדבר זכותו "ההופלדיאנית" (בין זכותו במובן "הצר", בין חירות, בין כוח ובין חסינות). גישה זו מתיישבת עם לשונו של הדין הכללי המעניק את זכות הערעור. בצדק ציין חברי, השופט ש' לוין
, כי "סעיף 41(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] לא הגביל את הדיבור '

פסק דין
' רק להחלטה שניתנה במסגרת פורמאלית של כתבי טענות או של כתב האישום". גישה זו ראויה היא מבחינת המדיניות המשפטית, שכן היא מאפשרת למי שזכותו נפגעה בהיותו צד להליך שנוהל בעניינו, גם אם אינו צד פורמאלי, לערער על הפגיעה בו. אין בגישה זו פריצת גדר, שכן היא תוחמת עצמה אך למי שהיה צד להליך שנוהל בעניינו - בעל דין 'בפועל', במינוחו של חברי, השופט ש' לוין
- ולא לכל אדם שנפגע כתוצאה מהליך שנוהל בעניינו של אחר. כך, למשל, כאשר שופט קובע ב

פסק דין
פלילי, כי הנאשם לא ביצע את העבירה המיוחסת לו וכי העבירה בוצעה על ידי פלוני, אותו פלוני אינו צד להליך הפלילי. לא קיים סכסוך בינו לבין המדינה. אין הוא יכול לערער על פסק דינו של השופט ביחס אליו. אמת, ייתכן כי שמו הטוב נפגע, אך הדבר בא תוך כדי הליך שבו לא נמתחה חזית בינו לבין זולתו, לא קיים בין פלוני לבין המדינה סכסוך אשר הוכרע בהכרעה שיפוטית. שונה הדבר אם בית המשפט סגר את הדלתות לבקשתו של צד, ועיתונאי מבקש לפתוח הדלתות: אז הופך העיתונאי להיות צד בהליך מיוחד שעניינו פתיחת הדלתות. אם בהליך זה נפסק הדין נגד העיתונאי, עניין לנו ב

פסק דין
בעניינו, ונתונה לו זכות הערעור.

5. עד סרבן ממלא יפה מבחן פונקציונאלי זה. אמת, הוא אינו בעל דין "פורמאלי". אך משמתבקשת עדותו, והוא מסרב, הוא הופך להיות "בעל דין למעשה". מתקיים הליך בו הוא הופך להיות, מבחינה פונקציונאלית, צד. הוא נדרש להעיד. הוא מגיב על בקשה זו. הוא "הצד" לה. מתקיים סביבה דיון, ובסופו של דיון זה באה הכרעה שיפוטית. כל אלה הופכים אותו ל"צד" במסגרתו של הליך מיוחד זה, המתקיים במסגרתו של הליך אחר ונפרד לעניין זה. יש להכיר בזכות הערעור שלו. אין בהכרה זו כדי לפגום ביעילותו של הליך "הביזיון". הסנקציה המוטלת היא מהירה ויעילה, וקיומו של הערעור אינו פוגם בכך. אכן, הרפורמה החקיקתית באנגליה העניקה, כפי שהראה חברי, השופט בך, זכות ערעור גם בעניינו של עד סרבן. הוועדה לתיקון דיני אי ציות לצווי בית משפט, בראשותו של פרופ' הרנון, המליצה (עוד ב-1970) לאפשר ערעור על ההחלטה בעניינו של עד סרבן (ראה הדו"ח הנ"ל, בעמ' 20). נראה לי, כי בידנו להשיג תוצאות אלה בלא צורך בדבר חקיקה מיוחד. עם זאת היה רצוי, כי המחוקק ייתן לבו לשאלה זו ויסדיר אותה באופן מקיף, כראוי לשאלה נכבדה זו.

6. עד כה עסקתי בהיבט הפנימי בלבד. ביקשתי להראות, כי אין דבר בדין הכללי - לא בניסוחו ולא בהגיונו - שימנע הפעלת הערעור בעניינו של "צד למעשה" שאינו "צד פורמאלי". אעבור עתה להיבט החיצוני. היש במסגרת הנורמאטיבית הקבועה בפקודת בזיון בית המשפט כדי לשלול את זכות הערעור שהדין הכללי מעניק לעד הסרבן? הכול מסכימים, כי עצם העובדה שסעיף 8 לפקודת בזיון בית המשפט מעניק זכות ערעור על סירוב לקיים צו שיפוטי (הניתן לפי סעיף 6 לפקודה) אין בה כדי ללמד, כי זכות כזו אינה קיימת בצו הניתן בעניינו של עד סרבן (על פי סעיף 5 לפקודה). בצדק ציין חברי, השופט בך, כי אם העד הסרבן נכנס למסגרתו של הדין הכללי, אין לראות "בקיומו של הסדר הערעור בסעיף 8 לפקודת בזיון בית המשפט, אשר אינו חל על העד, משום מחסום המונע ממנו זכות ערעור על צו לפי סעיף 5 לפקודה". מדוע איפוא תישלל זכותו של העד הסרבן, אם זו מוכרת לפי הדין הכללי? עצם העובדה, שבמשפט המקובל האנגלי לא הוכרה זכות הערעור של העד הסרבן, אינה מעלה ואינה מורידה.

7. לא נותר אלא הטיעון "החיצוני" הבא: פקודת בזיון בית המשפט משנת 1924 העניקה תרופת ערעור הן בהכרעה שיפוטית שעניינה עד סרבן והן בהכרעה שיפוטית שעניינה צווים של בתי משפט. פקודת בזיון בית המשפט משנת 1929 ביטלה את קודמתה והעניקה זכות ערעור רק על צווים שיפוטיים. ניתן לומר, כי השמטת זכות הערעור בגין העד הסרבן אינה מקרית, אלא באה ללמד על שלילת זכות הערעור במקרה זה. אכן, זו עמדתו של חברי, השופט בך. הוא מציין, כי "קשה לראות בכך שיכחה מקרית של המחוקק" וכי "מכלל הן שומעים לאו". למסקנה פרשנית זו איני יכול להסכים. חיפשתי ולא מצאתי את ההסבר לשינוי שחל בפקודה משנת 1929 לעומת קודמתה. איני יודע, איפוא, מהי סיבת ההשמטה. יכולות להיות לכך סיבות רבות ומשונות. במצב דברים זה איני מוכן לפרש את שתיקתה של פקודת בזיון בית המשפט כקובעת הסדר שלילי בעניין הערעור - הסדר שלילי שיש בו כדי להתגבר על ההסדר המפורש הקבוע בדין הכללי.

כשלעצמי, מוכן אני להניח, כי גישתו של המחוקק הייתה זו: "אינני מוכן לקבוע הסדר מיוחד בערעורו של עד סרבן. השאלה תוכרע על פי הדין הכללי". מוכן אני להמשיך ולהניח, כי בעת חקיקתה של פקודת בזיון בית המשפט ב-1929 לא הכיר הדין הכללי - כפי שהיה מתפרש על ידי בתי המשפט אז - בזכות ערעור בעניין העד הסרבן. אך הגישה לדין הכללי שונתה. כפי שהראה חברי, השופט ש' לוין
, הנטייה הגוברת הינה להכיר בכוח הערעור של בעל דין "בפועל". השינוי בגישה לדין הכללי משפיע גם על משמעות שתיקתו של המחוקק בפקודת בזיון בית המשפט.

8. הגעתי, איפוא, למסקנה, כי תרופתו של המבקש אינה בעתירה על הכרעת דינה של הערכאה הראשונה. כמו כן, תרופתו אינה בהצטרפות לערעורם של הנאשמים. אכן, תרופתו של המבקש היא בערעור על פסק דינה של הערכאה הראשונה בעניינו שלו (להבדיל מפסק הדין בעניינם של הנאשמים). בהקשר זה קובע חברי, השופט ש' לוין
, כי מסלול זה אינו עומד למבקש, שכן מיצה את זכותו בכך שפנה לבית המשפט הגבוה לצדק. למסקנה זו איני יכול להצטרף. כחברי השופט בך אף אני סבור, כי דרך הערעור לא נחסמה אך בשל הפנייה לבית המשפט הגבוה לצדק. עניין לנו במקרה מיוחד ויוצא דופן. שאלת הערעור הייתה לוטה בערפל, ועל כן ניסה המבקש כוחו בעתירה. עתה, משהובהרה השאלה ונפתחה דרך המלך של הערעור, אין לחסום דרך זו אך בשל העובדה שהמבקש נקט צעד שכיום נראה בלתי ראוי. כמובן, עומדת לו למבקש לרועץ העובדה שזמן הערעור חלף ועבר. דבר זה ניתן לתיקון בדרך של הארכת מועד הערעור, אם בקשה כזו תבוא. ייתכן, כמובן, כי מבחינתו של המבקש הדבר אינו מעשי עוד. תהא זו נחמתו כי תרם לבירורה של שאלה משפטית חשובה.

השופט א' גולדברג
: הדרך הפרוצדורלית בה ביקש המבקש לתקוף את החלטותיו של בית המשפט קמא, שניתנו על פי סעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט - דהיינו על ידי הצטרפות לערעורים לא לו - אינה מקובלת גם עלי. הנימוק העיקרי, לדעתי, לשלילת דרך זו (ועליו עמד חברי הנכבד, השופט בך), הוא, כי אין מקום לתלות את זכותו של מי שנפגע מן ההחלטה להביאה לביקורת שיפוטית במעשהו של אחר, ורק אם זה יגיש ערעור בהליך "הראשי", יוכל הנפגע מההחלטה לערער. שהרי אין חולק, כי לא ראוי הוא שהחלטה, שניתנה לפי סעיף 5 הנ"ל, תישאר בגדר סוף פסוק, בלי שלנפגע מן ההחלטה תעמוד זכות עצמאית להשיג עליה לפני ערכאה גבוהה יותר.

כאן חלוקים בדעותיהם שני חבריי הנכבדים, השופטים ש' לוין
וברק מצד אחד והשופט בך מצד שני, על הדרך הדיונית לתקיפת ההחלטה, וממילא על "מקום השיפוט" בה.

אין בידי לשלול את הדעה, הרואה בהחלטה, שניתנה על פי סעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט, כנכנסת לגדרו של "

פסק דין
". אולם השלכותיה של ההלכה העולה מדברי חברי, השופט ש' לוין
, חורגות מעבר למסגרתה של הבקשה שלפנינו, והיא פותחת לרווחה את שערי הערעור גם למקרים נוספים, בהם לא היה הנפגע צד להליך הבסיסי, ובכלל זה גם לעניינים שהאינטרס הציבורי אינו מחייב בהכרח ביקורת ערעורית או בג"צית עליהם. מדיניות גורפת זו, המאפשרת, בין היתר, לכל עד הרואה עצמו מקופח מהחלטה שקבעה את שכר עדותו או עד שרואה עצמו נפגע מתנאים שנקבעו לשחרורו ממעצר לאחר שהובא לבית המשפט על פי צו הבאה להעביר את החלטת בית המשפט תחת שבט ביקורתה של ערכאה גבוהה יותר, היא מדיניות שיש בה, כמובן, להיטיב עם הנפגע. אולם גם צד נוסף למטבע, שבכך מעמיסים אנו ביודעין על בתי המשפט דיונים גם בעניינים שוליים יחסית, שינגסו מזמנם השיפוטי, בעת שהם כורעים תחת משאם. וסבורני, כי במציאות זו אין ה"מחיר" שווה בצער הנפגע.

מכאן עמדת הביניים שלדעתי ראוי לנקוט אותה, והיא, כי זכות הערעור (בכל מקום שנתקיים "הליך") תהא אך ורק באותם מקרים, בהם קיימת היום, טרם ששונתה ההלכה, עילה בג"צית. גישה זו משתלבת עם מגמת הפסיקה בעת האחרונה לצמצם את דרכי ההשגה לפני בית המשפט הגבוה לצדק כל אימת שיש בידי הנפגע לקבל את סעדו בבתי משפט אחרים, ומאידך גיסא לא תשנה הגישה מהותית ותוכנית את המצב היום ורק תפתח את שערי הערעור למקרים ראויים שנדונו או שיכלו להידון לפי ההלכה עד כה בבג"צ.

לפיכך, אף שיש בידי מי שנפגע מהחלטת בית המשפט שניתנה לפי סעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט לקבל את תרופתו בבית המשפט הגבוה לצדק, אין עלינו לדבוק בתוצאה זו דווקא, כשבידינו להרחיב את המושג "

פסק דין
" באופן שעניין זה יתברר בבית משפט אחר במסגרת של ערעור.

השופט י' מלץ
: קראתי את הנימוקים של כל ארבעת חבריי. כל מה שניתן לומר בסוגיה זו - נאמר.

יותר מכולם משקפים את עמדתי נימוקיו של חברי השופט ברק, ואני מצרף דעתי לדעתו. נימוקיו - נימוקיי, ומסקנותיו - מסקנותיי.

לפיכך דחינו את הבקשה.

ניתנה היום, כ"ד בטבת תשנ"א (10.1.91).








בשפ בית המשפט העליון 658/88 מחמוד סארי חסן נ' מדינת ישראל, [ פ"ד: מה 1 670 ] (פורסם ב-ֽ 10/01/1991)