פסקי דין על צחי איזנברג | פסקי דין על נועם לוי | פסקי דין על מריאנה לבצוב | פסקי דין על ואח' | פסקי דין על שירותי בריאות כללית | פסקי דין על מכבי שירותי בריאות | פסקי דין על קופת חולים מאוחדת ואח' |

6954-07/15 תצ     18/02/2018




תצ 6954-07/15 צחי איזנברג, נועם לוי, מריאנה לבצוב, ואח' נ' שירותי בריאות כללית, מכבי שירותי בריאות, קופת חולים מאוחדת ואח'








בית המשפט המחוזי בחיפה



ת"צ 6954-07-15 לבצוב נ' קופת חולים מאוחדת

ת"צ 30283-08-15 שניידר נ' קופ"ח לאומית שירותי בריאות

ת"צ 23695-07-13 איזנברג ואח'

נ' מכבי שירותי בריאות
ואח'




תיק חיצוני: מספר תיק חיצוני



בפני
כב' השופט מנחם רניאל




צחי איזנברג
נועם לוי

מריאנה לבצוב

אליעזר שניידר
כולם ע"י ב"כ עו"ד דוד מזרחי


נגד

המשיבות:
.1

שירותי בריאות כללית


ע"י ב"כ עו"ד אמיר דולב ואח'

2. מכבי שירותי בריאות

שתיהן ע"י ב"כ עו"ד שי כגן ואח'

3. קופת חולים מאוחדת

ע"י ב"כ עו"ד מומי דהן ואח'

4. לאומית שירותי בריאות

ע"י ב"כ עו"ד ליבליך מוזר

החלטה

הדיון בבקשה לאישור הסדר פשרה ביום 14.1.18 הסתיים בהחלטה זו:
"ב"כ המבקשים יודיע עד יום 24.1.18, מהו לדעתו הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו, אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, וזאת על פי נתונים מבוררים יותר מאלה ששיער בבקשתו, לגבי מספר חברי הקבוצה, הקנייה הממוצעת של חברי הקבוצה, ומנגנון הנזק שנטען בכל אחת מהבקשות שהגיש.
אם יגיעו הצדדים עד אז להסכמה אחרת בשאלת ההטבה לציבור, והדרך שבה תובחן מהטבות מבצעים והנחות הניתנים ממילא לציבור, יגישו הסכמה זו לבית המשפט.
ב"כ היועץ המשפטי לממשלה יודיע עד יום 21.1.18 את עמדתו ביחס לתשובות הצדדים להתנגדותו להסדר הפשרה."

בא כח היועץ המשפטי לממשלה הודיע כי לאור הסכמת באי כח המשיבות להערותיו, אין לו התנגדות לאישור הסדר הפשרה.

ב"כ המבקשים הודיע כי לא עלה בידו להגיע למסקנה מדויקת מה הסעד שהיו חברי הקבוצה עשויים לקבל, משום שלא נמסרו לו על ידי באי כח המשיבות נתונים מבוררים, מלבד בא כח קופת חולים מאוחדת, שהעביר נתוני מכירות לשנה מדגמית אחת, מספר מבוטחים ועוד.

על כך החלטתי ביום 25.1.18 כדלקמן: "
על פי הודעת ב"כ המבקשים, ב"כ המשיבות לא העבירו לו נתונים, מלבד ב"כ קופת חולים מאוחדת שהעביר נתונים חלקיים, ולכן הוא לא יכול לקיים את החלטתי מיום 14.1.18, להודיע לבית המשפט מהו הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, על פי נתונים מבוררים יותר מאלה שהיו בידו עם הגשת הבקשה.
מאחר שלפי סעיף 19 (ג) (2) (א) לחוק עלי לשקול את הפער בין הסעד האמור לבין הסעד המוצע בהסדר הפשרה, יודיעו המשיבות עד יום 4.2.18, אם הן מבקשות שאאשר את הסדר הפשרה בינן לבין המבקשים, תוך מתן הסכמתן למסור לב"כ המבקשים בתוך 7 ימים נוספים את הנתונים הדרושים לשם בירור הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה.
אם המשיבות לא יודיעו עד המועד האמור, שהן מבקשות לאשר את הסדר הפשרה תוך מסירת הנתונים האמורים לב"כ המבקשים, תידחה הבקשה לאישור הסדר הפשרה, משום שהמשיבות מונעות את המידע הדרוש כדי לשקול שיקול שבית המשפט מצווה לשקול לפי החוק."

לאור הודעות המשיבות, החלטתי ביום 6.2.18 כדלקמן:
"בהחלטתי מיום 25.1.18 קבעתי כי המשיבות יודיעו עד יום 4.2.18 (מועד זה הוארך עד היום), אם הן מבקשות שאאשר את הסדר הפשרה בינן לבין המבקשים, תוך מתן הסכמתן למסור לב"כ המבקשים בתוך 7 ימים נוספים את הנתונים הדרושים לשם בירור הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה.
מכבי שירותי בריאות
ולאומית שירותי בריאות הגישו הודעה, עמוסת טיעונים באשר להסדר הפשרה ולצורך לאשרו, למרות שכל הטענות לאישור הסדר פשרה כבר נטענו. בסופו של דבר, הודיעו שהן מסכימות למסור לב"כ המבקשים נתונים מסוימים, בתנאים שונים. עיינתי שוב ושוב בהודעתם, ולא הצלחתי להגיע לתשובה ברורה, אם הן מסכימות למסור לב"כ המבקשים את הנתונים הדרושים לשם בירור הסכום שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, או שלדעתן אין סכום כזה, ואין נתונים שיכולים לאפשר חישוב סכום כזה, ואם יש נתונים ניתן למסור אותם רק בתנאי זה או אחר. מתוך הנחה שמדובר ב"קוצר המשיג" ולא ב"קוצר המושג", ואולי הן מסכימות לשמה שאפשרתי להן להסכים בהחלטתי מיום 25.1.18, אני מצווה כדלקמן:
א.
המשיבות יעבירו לב"כ המבקשים עד יום 13.2.18 שעה 13.00 את כל הנתונים הדרושים לשם בירור הסכום שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה. ב"כ המבקשים ימסור לבית המשפט את הסכום האמור, תוך פירוט החישוב, עד יום 15.2.18 שעה 13.00.
ב.
במקביל, המשיבות ימסרו לבית המשפט עד יום 15.2.18 שעה 13.00 את הסכום שלפי דעתן חברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, תוך פירוט החישוב."

הצדדים הגישו איפוא את הודעותיהם, מלבד שירותי בריאות כללית
שלא הגישה כל הודעה. לפי הודעת בא כח המבקשים, שירותי בריאות כללית
לא מסרו לו נתונים כלשהם.

מכבי שירותי בריאות
העלתה בהודעתה טענות שונות מדוע מן הראוי לדחות את הבקשה לאישור. לא אדון בטענות אלה, משום שאינן רלוונטיות לקביעת הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבל אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה. לגופו של עניין טענה, כי אין בבקשת האישור טענה לנזק ממוני, אלא רק טענה לנזק בגין עשיית עושר ולא במשפט, בסך 5 מיליון ₪. לעומת זאת, בהודעת בא כח המבקשים נטען כי בית המשפט היה פוסק נזק ממוני בלבד. לטענתה, בהיעדר נתונים בדבר פערים נטענים בין גובה דמי ההשתתפות בבתי המרקחת של קופת חולים לבין מחירי אותם מוצרים בבתי מרקחת אחרים, לא ניתן להציג נוסחה מתמטית לאופן חישוב פיצוי ממוני שהיה נפסק לחברי הקבוצה אילו היתה מתקבלת התביעה הייצוגית במלואה. עוד טענה, שסיפקה לבא כח המבקשים נתונים ביחס למוצרים שאינם תרופות שנופקו בבתי המרקחת שלה בשנים 2013-2012, ואין ביכולתה למסור הערכה מספרית לפי חלוקה אם הם מנופקים מאחורי דלפק הרוקח או לפניו. אף אחד מנתונים אלה אין בו כדי לספק תשובה לנוסחה שמציע בא כח המבקשים לחישוב נזק בסך 5 ₪ בממוצע לכל מבוטח, מ-2 מיליון מבוטחיה.

קופת חולים מאוחדת הגישה הודעה לפיה בשנת 2014 היו כ-400,000 עיסקאות של רכישת פריט מעבר לדלפק (תרופות ולא תרופות). להערכתה, כ-25% מהן הן רכישות של יותר מבן משפחה אחד. כלומר מדובר בכ-300,000 מבוטחים, שהם כ-26.7% ממבוטחי הקופה, ובהערכה גסה כ-75,027 בתי אב. סך הרכישות עמד על כ-66 מיליון ₪. כ-40% מרכישות אלה הן תרופות, שלהן אין גישה אלא באמצעות הרוקח. כ-40% מהמוצרים האחרים אינם נגישים, וכ-20% מהמוצרים, יכול המבוטח לקחת בעצמו, ומתוכם כ-25% לא מסומנים. כלומר סך הרכישות היחסי של המוצרים שאינם מסומנים עומד על כ-3.3 מיליון ₪, והקנייה השנתית הממוצעת לבית אב של מוצרים מעבר לדלפק שלא סומנו היא על הצד הגבוה כ-44 ₪. לטענתה, ברוב המקרים (98%) המחיר בבתי המרקחת שלה נמוך מזה שבשוק הפרטי, ולכן לא נגרם לקבוצה כל נזק, ולכל היותר נגרם בשנת 2014 נזק של 15,000 ₪ בשנה לכל היותר, ו-105,000 ₪ לכל התקופה. גם אם הנזק הוא 5 ₪ לכל מבוטח, הנזק הכולל לשנת 2014 הוא 30,000 ₪, ולכל התקופה 210,000 ₪.

לאומית שירותי בריאות לא הגישה את הסכום שלפי דעתה חברי הקבוצה היו עשויים לקבלו כאמור, תוך פירוט החישוב. במקום זה טענה שוב טענות אחרות, לרבות הטענה שלא בכל תובענה ייצוגית ניתן להצביע על נזק ולכמת נזקים, וכך המקרה בענייננו. לדבריה "הנתון ביחס להיקף מכירות בתי המרקחת, שהועבר למבקשים כפי החלטת בית המשפט הנכבד, אינו יכול ללמד על נזק (לכאורה) שנגרם כתוצאה מאי סימון מחירים (מוכחש)". עוד הוסיפה, שכמות חבריה של לאומית בשנים 2014-2012 היתה קטנה מכמות החברים בקופת חולים מאוחדת, והנתונים הכספיים של המכירות היו דומים מאוד, ומכאן שאם בית המשפט סבור שיש לנסות ולערוך חישוב כלשהו, למרות שבאמת בא כח לאומית סבור שמדובר בספקולציות, החישוב של המצב בלאומית דומה לזה שהוגש על ידי קופת חולים מאוחדת.

בא כח המבקשים הודיע כי אם היה בית המשפט מקבל את התובענה הייצוגית, היה קובע שנגרם לכל חבר בקבוצה נזק ממוני הנחלק לשני חלקים – סכום ההפרש בין מחיר המוצר אצל המשיבות למחיר אצל המתחרים, ונזק ממוני בגין התעשרות המשיבות על חשבון חברי הקבוצה, כתוצאה מחסכון בעלויות סימון המחירים. לדבריו, בית המשפט היה פוסק נזק ממוני לכל חבר בקבוצה בסכום ממוצע של 5 ₪, כפי שנטען בבקשת האישור, שכן לפי נתוני אחת הקופות רכישה ממוצעת עומדת על כ-45 ₪, ופיצוי בשיעור של 10% מעלות רכישה בודדת נראה הולם עבור שני הנזקים. לדבריו, על פי הנתונים שלפיהם כ-35% בממוצע מחברי הקבוצה רכשו מוצרים מאחורי הדלפק, הרי כ-25% מתוך ה-35% הינם מוצרים שנמכרו מאחורי הדלפק ושאינם תרופות. מספר חברי הקבוצה בכל הקופות ביחד עומד על 2 מיליון חברים, שכן בהערכה גסה, רק כ-25% מלקוחות הקופות רוכשים מוצרים נוספים שאינם תרופות בבתי המרקחת של המשיבות, ומספר האזרחים, שהוא כלל מבוטחי הקופות, הוא כ-8 מיליון. בא כח המבקשים הוסיף כי על פי נתוני הלמ"ס, אוכלוסיית ישראל מעל גיל 21, שהם חברי הקבוצה הנפגעים, מונה כ-5 מיליון אזרחים, ולכן יש להוריד 3/8 מסך המבוטחים. לפיכך, יש לחשב 5 ₪ ל-25% ממבוטחי כל קופה. קופת חולים כללית שבה 4.3 מיליון חברים היתה נושאת בנזק של כ-5 מיליון ₪. קופת חולים מכבי שבה 2 מיליון חברים היתה נושאת בנזק של כ-2.5 מיליון ₪. קופת חולים מאוחדת שבה 1 מיליון חברים היתה נושאת בנזק של כ-1.25 מיליון ₪, וקופת חולים לאומית, שבה כ-700,000 חברים היתה נושאת בנזק של כ-0.9 מיליון ₪.

אני דוחה את התעקשותה של לאומית שירותי בריאות שלא למסור נתונים המאפשרים לקבוע את "הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה", לפי סעיף 19 (ג) (2) (א) לחוק. זה אינו הסיכוי שבית המשפט היה מכריע לטובת הקבוצה, הנשקל לפי סעיף 19 (ג) (2) (ה) לחוק. לאומית קוראת לכך ספקולציה. כאמור בתקנה 2 (א) (7) לתקנות, יש לפרט בבקשה לאישור, בצד נוסח התובענה, את הסכום או השווי המשוערים של תביעותיהם של כל הנמנים עם הקבוצה, והאופן שבו חושב או הוערך סכום התביעה. אין ספק, שבשלב זה הסכום משוער ומוערך. גם מספר חברי הקבוצה הוא מספר משוער, כאמור בתקנה 2 (א) (6). אלא שלאחר הגשת הבקשה, ניתן לשער באופן מדויק יותר, ואלה הנתונים שהיה על המשיבות למסור, על מנת שניתן יהיה לקבוע מה הסעד שהיו חברי הקבוצה עשויים לקבל אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, לפי הבקשה כפי שהוגשה. לאומית שירותי בריאות לא מסרה נתון ופירוט החישוב אלא רק הסתפקה באמירה שהיא דומה לקופת חולים מאוחדת. בכך לא קיימה את החלטותיי, לרבות ההחלטה מיום 6.2.18.

על פי סעיפים 106-105 לבקשת האישור, נטען לנזק כדלקמן:
על פי הנתונים שנמסרו על ידי קופת חולים מאוחדת, סך הרכישות בשנת 2014 מעבר לדלפק עמד על כ-66 מיליון ₪, מהן כ-40% תרופות. לגבי המוצרים שאינם תרופות, יש לכלול בחישוב לא רק את המוצרים הנגישים, אלא גם את המוצרים שאינם נגישים, כפי שתואר בבקשה לאישור, העוסקת במוצרים שניתנו למבקשת על ידי מוכרן. על כן, מדובר ברכישות בהיקף של 39.6 מיליון ₪, מהן כ-25% לא מסומנים, דהיינו 9.9 מיליון ₪. בהנחה שהיו 400,000 עיסקאות של מספרי תעודות זהות, לפי החישוב האמור, 15% מהרכישות היו של מוצרים לא מסומנים, דהיינו 60,000 עיסקאות בשנה.

נטען שהקנייה הממוצעת היא 44 ₪ לבית אב בשנה. אם אכן 25% מהעיסקאות היו רכישות של יותר מבן משפחה אחד, בהנחה שהרכישות היו עבור שני מספרי תעודות זהות, מספר הרכישות היה 300,000, ולאור היקף הרכישות של מוצרים לא מסומנים, הרכישה הממוצעת של מוצרים לא מסומנים היתה 33 ₪ לרכישה.

אני דוחה את טענת קופת חולים מאוחדת, כי לפחות ב-98% מן המקרים, מחיריה נמוכים מרשתות הפארם, ואת הטענה ששל מכבי שירותי בריאות
, שאין הפרש כזה כלל. אילו היתה מנוהלת התביעה הייצוגית, בה היו נשמעות טענות המשיבות, אפשר שזו היתה התוצאה, אבל אנו עוסקים בשאלה מה הסכום שהיו מקבלים חברי הקבוצה אילו התקבלה התביעה הייצוגית, ולא במקרה שבו היתה נדחית עקב קבלת טענות המשיבות.

אני דוחה גם את הטענה שנשמעה כאילו לא היה צורך בשום תוספת של כח אדם לצורך סימון מחירים כיאות, ולכן לא נגרם
עושר ולא במשפט. טענה זו אינה מתיישבת עם הנטען בתובענה הייצוגית, ובהתחשב בנתון שלפיו 25% מהמוצרים אינם מסומנים, יש להניח שהיה צורך להעסיק כח אדם נוסף, או זמן נוסף, לצורך סימון המוצרים.

על פי הנתונים בדבר המכירות, והטענות בתובענה הייצוגית בדבר הנזק הן עקב חוסר האפשרות להשוואת מחירים, הן עקב עשיית עושר ולא במשפט, והן נזק לא ממוני, סכומי הנזק הנתבעים בסך 5 ₪ נזק ממוני ו-5 ₪ נזק לא ממוני לכל אחד מחברי הקבוצה, אינם בלתי סבירים. על כן החישוב לגבי קופת חולים מאוחדת הוא לנזק של 600,000 ₪ בשנה, 4.2 מיליון ₪ ב-7 שנים. זה הסכום שהיו עשויים חברי הקבוצה לקבל אילו התקבלה התובענה הייצוגית כנגד קופת חולים מאוחדת.

כאמור, המשיבות האחרות לא מסרו נתונים. בא כח המבקשים ערך חישוב לפי מספר חברי הקופה. זאת, למרות שהיו בידו נתוני המכירות של קופת חולים לאומית ושל מכבי שירותי בריאות
, לפחות באופן חלקי. איני סבור שיש לקבוע את הסכום לפי מספר חברי הקבוצה, שכן יש משתנים נוספים, כגון היקף המכירות מעבר לדלפק, הנגזר בוודאי גם מתפוצת בתי המרקחת ומספרם. על כן, אין בידי לשקול לגבי המשיבות האחרות, מלבד קופת חולים מאוחדת, את הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט היה מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה.

במצב זה, יש כמה אפשרויות:
א.
מתן החלטה בבקשה לאישור הסדר פשרה כלפי קופת חולים מאוחדת בלבד, ודחיית הבקשה לאישור הסדר פשרה כלפי המשיבות האחרות, עקב היעדר האפשרות לשקול שיקול שהחוק מצווה לשקול, בשל עמדת המשיבות האחרות.
ב.
הזדמנות נוספת, על ההזדמנויות שכבר ניתנו, למתן נתונים על ידי המשיבות האחרות, על מנת שתינתן החלטה כוללת בבקשה לאישור הסדר פשרה, שנערך עם כל המשיבות ביחד, ולאחר מכן מתן החלטה בבקשה לאישור הסדר פשרה כלפי כל המשיבות. אם אין נתוני חלוקה בין מכירות מעבר לדלפק ואחרות, ניתן להסכים לשיעור דומה לקופת חולים מאוחדת.
ג.
דחיית הבקשה לאישור הסדר פשרה כלפי כל המשיבות, כולל קופת חולים מאוחדת שמסרה נתונים, מתוך הנחה שההסדר הוא הסדר כולל, ואי אפשר להפריד את קופת חולים מאוחדת מתוכו.

על מנת להחליט בין אפשרויות אלה, יודיעו הצדדים עמדתם באיזה אפשרות על בית המשפט לבחור, עד יום 22.2.18.

תזכורת פנימית ביום 25.2.18.

ניתנה היום, ג' אדר תשע"ח, 18 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.










תצ בית משפט מחוזי 6954-07/15 צחי איזנברג, נועם לוי, מריאנה לבצוב, ואח' נ' שירותי בריאות כללית, מכבי שירותי בריאות, קופת חולים מאוחדת ואח' (פורסם ב-ֽ 18/02/2018)