פסקי דין על שניר אסטבן | פסקי דין על הכונס הרשמי מחוז חיפה | פסקי דין על עו"ד דנה אטלס |

9737-04/17 פשר     23/02/2018




פשר 9737-04/17 שניר אסטבן נ' הכונס הרשמי מחוז חיפה, עו"ד דנה אטלס








בית המשפט המחוזי בחיפה



פש"ר 9737-04-17 שניר נ' כונס נכסים רשמי מחוז חיפה והצפון ואח'




תיק חיצוני: 56398


בפני

כב' השופט איל באומגרט

בעניין:
פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980
להלן: "הפקודה"

בעניין:

שניר אסטבן
להלן: "החייבת"
ובעניין:
הכונס הרשמי מחוז חיפה
להלן: "הכונ"ר"
ובעניין:
עו"ד דנה אטלס
להלן: "המנהלת המיוחדת"

החלטה


לפני בקשת הפניקס חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הפניקס") לאפשר לה לבצע פדיון מוקדם של פוליסת ביטוח חיים הקיימת לחייב אצלה ולקזז את חובו כלפיה.

טענות המבקשת -
החייב חתם, ביום 13.3.16, על בקשה והסכם לקבלת הלוואה. כבטוחה לסכומים אילו משכן החייב את פוליסת ביטוח החיים, שהקים על שמו אצל הפניקס (להלן: "ההסכם"). הפניקס העמידה, בהמשך לכך, לרשות החייב הלוואות בסכומים נומינאליים של 22,085 ₪
ו- 1,065 ₪. בין היתר, נקבע בהסכם כי תנאי להעמדת ההלוואה הוא שעבוד ו/או משכון ו/או קיזוז ו/או עכבון הפוליסה לטובת הפניקס, עד סילוק מלוא חוב ההלוואה.

המבקשת טוענת כי שעבוד פוליסת החיים לטובתה מהווה משכון כמשמעו לפי סע' 3(א) לחוק המשכון, התשכ"ז – 1967 (להלן: "חוק המשכון"), הקובע כי משכון נוצר בהסכם בין החייב לנושה. סע' 4(2) לחוק המשכון קובע כי מדובר בנכס נד, אשר מופקד אצל המבקשת ומשכך אין צורך ברישום משכון ומדובר במשכון תקף.

החייב לא עמד בהתחייבויותיו על פי ההסכם. מאחר וביום 24.4.17 ניתן נגד החייב צו כינוס נכסים, עותרת הפניקס בבקשה דנן. ההלוואות ניתנו בתאריכים 13.3.16 ו- 13.9.16, כשנה לפני צו הכינוס – ומכאן שלא הייתה מניעה ליטול הלוואה כנגד שיעבוד הפוליסה.

לפניקס זכות קיזוז ועיכבון מכוח ההסכם. כל עוד הכספים נמצאים בידי הפניקס עסקינן בנכס, שאינו נמנה עם מסת הנכסים הניתנת לחלוקה בין הנושים. לפיכך, הפניקס רשאית לנכות את יתרת ההלוואה מכספים אילו. זכות קיזוז, ובפרט בקיום עיכבון, כמוה כנשייה מובטחת.

לפניקס זכות קיזוז מכוח
סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973,
המעניק למוסד פיננסי זכות לקזז זכויות הדדיות בינו לבין הלקוח.
וכן מכוח סעיף 20 לחוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה], התשל"א – 1970;

כמו כן לפניקס זכות קיזוז, מכוח סעיף 74 לפקודה - שכן בין הפניקס לחייב מתקיים אשראי הדדי, שעה שהפניקס העמידה הלוואות לחייב והוא מצדו נטל אותן. החוב נשוא הקיזוז הינו בר תביעה.
נטילת ההלוואות יצרה חיוב כספי, שקדם למועד מתן צו הכינוס ולפני שידעה כי החייב יעשה מעשה פשיטת רגל.

חובת תום הלב מחייבת את הפניקס לפעול עתה למימוש זכויותיה, שכן אם לא תפעל בסמוך להפרות החייב את ההסכם, היא תחשב כמי שהשתהתה ולא תוכל לגבות את מלוא החוב שנוצר כלפיה.

טענות החייב -
החייב טרם הוכרז פושט רגל והמנהלת המיוחדת עדיין לא הוכרזה כנאמנת. על כן, לא קמה למנהלת המיוחדת הזכות לפעול למימוש הפוליסה, ככל שבכלל קיימת לה זכות כזו.
לשם כך מפנה החייב לסע' 85(1א') לפקודה.

הכספים, שנצטברו לטובת החייב במסגרת פוליסת הביטוח, נועדו לשמש אותו בהגיעו לגיל פרישה ומקל וחומר אם אילו כספי תגמולים.

את כספי הפיצויים המגיעים לעובד טרם סיום יחסי העבודה, ניתן למשוך בניכוי מס בשיעור של 35%, באם הסתיימו יחסי עובד-מעביד. משיכת כספים מהקופות בלתי אפשרית, שכן החייב עודנו עובד אצל המעסיק, המפריש כספים לקופת הפיצויים.

ההפניה של המבקשת לפש"ר 26951-04-14 ניב בינימין בוגין נ' כונס הנכסים הרשמי (להלן: "פרשת בוגין") אינה מתאימה במקרה דידן. שם החייב הסכים לבקשת משיכת הכספים מהפוליסה, בשונה מהמקרה של המשיב דכאן.

מדובר בזכויות פנסיוניות, בעלות תכלית סוציאלית, אשר נועדו לשמש את החייב בגיל פרישה, ובהתאם להוראות הדין אף אינן ניתנות להעברה לאחר או לשעבוד – מכוח
סעיף 25(א) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005
(להלן: "חוק קופות גמל").
משעה שלחייב לא קמה הזכות למימוש הכספים, ואף לא ניתנה הסכמתו למשיכתם, הרי שדין הבקשה להידחות.

החייב נעתר לבקשה להקניית כספי הפיצויים של מעסיקים קודמים בסך 3,847 ₪ (נכון ליום 19.12.17), בפוליסה מס' 0755776010, שם הסתיימו יחסי עובד - מעביד. החייב משאיר לשיקול הדעת של ביהמ"ש את העברת הכספים לקופת הכינוס או ישירות למבקשת.


שעבוד
–
לא ניתן לבצע שעבוד לטובת המבקשת, ומסתמך על סע' 25(א) לחוק קופות גמל.
מיום 5.11.2015

מכאן כלל לא ניתן היה לשעבד את הכספים, שנועדו לשמש את החייב בהגיעו לגיל פרישה. על כן מדובר בשעבוד בטל וחסר תוקף. מפנה לפש"ר (מרכז) 42935-01-12 רול נ' מולאור, עו"ד מנהל מיוחד (להלן: "ענין מולאר") (פורסם במאגרים).


קיזוז

– לצורך הפעלת זכות קיזוז, יש לעמוד בחמישה תנאים ודרישות במצטבר. אחד מהם הוא המועד הקבוע לקיום "העסקים ההדדיים", הינו מועד צו הכינוס. במועד זה, לטענת המשיב, לא התקיימו התנאים המאפשרים לפרוע את הפוליסה בפירעון מוקדם וכן הפניקס לא הוכיחה כי מועד צו הכינוס הוא המועד הקובע לקיום "העסקים ההדדיים" – על הבקשה להידחות.

עיכבון
–משמעו עיכוב הנכס כערובה לסילוק החיוב ואינו כולל בתוכו את הזכות לפדות את הכספים. מפנה לבר"מ 7856/06 איגוד ערים אילון (ביוב ביעור יתושים וסילוק אשפה) נ' מועצה אזורית חבל מודיעין (פורסם במאגרים) ולפש"ר (ת"א) 726-12-11 בסלי נ' כונס הנכסים הרשמי תל אביב (פורסם במאגרים).

טענות המנהלת המיוחדת -
ביום 24.4.17 ניתן, לבקשת החייב, צו כינוס לנכסיו. החייב טרם הוכרז כפושט רגל.

בהתאם לסעיפים ח' ו-ט' לתנאי ההלוואה, עומדת לנושה זכות קיזוז. ההלוואות אותן נטל החייב צוברות ריבית שתגדיל את היקף החוב, אין תועלת בעיכוב או מניעת הקיזוז של יתרת ההלוואה בפוליסות. על כן המנהלת המיוחדת אינה מתנגדת לבקשת הפניקס לקזז את יתרת חוב ההלוואות מכספי הצבירה, בפוליסת ביטוח החיים ע"ש החייב.

תגובת הפניקס –
באשר למועד הגשת הבקשה למימוש הפוליסה וקיזוז החוב, טרם הוכרז החייב פושט רגל, מפנה הפניקס לפש"ר (ת"א) 1587/07 מגדל חב' לביטוח בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, שם ביהמ"ש קבע כי על המבקשת – חב' מגדל, היה לפעול למימוש הבטוחה שבידה עם מתן צו הכינוס ותוך פרק זמן סביר, כך שתמנע תפיחת החוב, וכפועל יוצא פגיעה מיותרת ביתר הנושים הלא מובטחים.

עוד מפנה הפניקס לפש"ר (ת"א) 1876/06 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' כונס נכסים רשמי תל אביב (פורסם במאגרים) שם חב' הראל לא מימשה את זכותה במשך למעלה מעשור ובשל כך הביאה לתפיחת החוב, וכן לפר"ק (חי') 62064-10-13 י. מושקוביץ חברה לבנין בע"מ נ' עו"ד רם יולוס ואח' (פורסם במאגרים) שם חב' כלל הורשתה לבצע קיזוז של קרן ההלוואה ותו לא, בשל היותה גוף דו מהותי בעל חובת תום-לב מוגברת.

באשר לחיוב במס בגין פירעון כספי תגמולים - טוענת הפניקס כי ניתן להיפרע מכספים אילו, וזאת
אף ללא הסכמת המעסיק, כיוון שהכספים שייכים לחייב-המבוטח ולא למעסיק. בכך מאבחנת הפניקס בין כספי תגמולים לבין כספי פיצויים, אותם ניתן למשוך רק בסיום ההעסקה ובצירוף אישור המעסיק, לשחרור הכספים לטובת העובד.

מכאן, החייב רשאי להקנות את כספי התגמולים לנאמן במסגרת ההליך, או תשלום המס בשיעור
35%, בכפוף לפטורים השונים הנלווים.

בהתאם לתנאים בהסכם, הליך פש"ר כמוהו כבקשה לפדיון. במקרה זה הפניקס נכנסת בנעלי החייב והיא איננה מתנגדת להמשיך ולהחזיק בכספים, שיוותרו לאחר הקיזוז של החוב.

הפניקס מפנה לסע' יא2' להסכם, המאפשר לה, לדבריה, לגבות את החוב על ידי פדיון הפוליסה ו/או בהליך משפטי אחר, בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי.

הפניקס תולה את זכותה לקיזוז הכספים אף בתקנה 16 לתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל)(כללי השקעה החלים על גופים מוסדיים), התשע"ב – 2012 (להלן: "תקנה 16"
.

לטענתה, יש לפרש את התיבה "חליפו" כשווה
לתיבה "משקיע מוסדי" וכחליפו של החייב זכאית היא לקזז את חובו מהכספים הצבורים אצלה, בניכוי הלוואות אילו.

מכוח תקנה 16 ניתן לשעבד את הפוליסה. לא זו אף זו, מתן הלוואות למבוטחים מהווה אפיק השקעה עבור כלל המבוטחים ועל כן מכוח ההסדר החוקי יש להבטיח ההלוואה במלואה בכסף הצבור בקופה. מאחר והחייב הפר את תנאי ההלוואה קמה הזכות לפדות את כספי הפוליסה.


הפניקס מדגישה כי הכספים הצבורים על שמו של החייב אצלה, משמשים כבטוחה לפירעון ההלוואות וכי החייב נתן הסכמתו מראש לקיזוז חובו בגין יתרת ההלוואה הבלתי מסולקת מתוך הכספים הצבורים בפוליסות, היה וייווצרו פיגורים בהחזרי ההלוואות. שילוב ההסכמות ותקנה 16 מקימים לנושה המובטחת זכות לפדיון המבוקש.

כמו כן מפנה הפניקס לעניין בוגין שם נקבע כי חייב רשאי לשעבד פוליסה.
זאת ועוד, בעניין בוגין נקבע כי
סע' 25 לחוק קופות הגמל אינו מונע משיכת כספים
בטרם גיל פרישה – בבקשה המבוססת על בקשת החייב למשיכה כאמור של הכספים. ובסיפא נקבע כי השעבוד הוא אכן על פי דין.

לדברי הפניקס, עניין בוגין
גובר על ענין מולאר שהמשיב אזכר בטיעוניו, כיוון שבעניין בוגין התייחס ביהמ"ש לעניין מולאר וסקר נרחבות פסקי דין בנושא.


טענת החייב לפיה במועד מתן צו הכינוס לא התקיימו התנאים המאפשרים לחייב לפרוע את הפוליסה פירעון מוקדם, לא יכולה לעמוד לו, כיוון שכלל לא קיים תנאי כזה בסע' 74 לפקודה.

יתרה מכך, יכול החייב לפנות ביוזמתו למבקשת ולבקש ביצוע פדיון הכספים הצבורים בפוליסות בין אם בקיזוז מס ובין בהגשת פטור מפקיד השומה – בכל עת שיחפוץ.

דיון והכרעה:

משכון:
סעיף 1 לחוק המשכון
, מגדיר משכון כ"שעבוד נכס כערובה לחיוב". ואילו סעיף 3(א) לחוק המשכון קובע כי משכון נוצר בהסכם בין החייב לנושה.


בכותרת ההסכם נכתב כך
;

"בקשה והסכם לקבלת הלוואה צמודת מדד, בשעבוד פוליסת בטוח חיים (מנהלים/פרט)."
סעיף י להסכם ההלוואה קובע
;
"ההלוואה ניתנת כנגד שיעבוד ו/או משכון ו/או קיזוז ו/או עיכבון הפוליסה...לחברה זכות קיזוז
ועיכבון למימוש זכויותיה על פי הסכם זה. חתימתי על הסכם זה כמוה גם כחתימה על הסכם שעבוד ומשכון לכל דבר ועניין".

סעיף 25(א)
לחוק קופות גמל קובע
;

"25
. (א) זכויות עמית בקופת גמל אינן ניתנות להעברה לאחר או לשעבוד, למעט העברה או שעבוד כמפורט להלן:
(1) שעבוד של זכויות עמית בקופת גמל לתגמולים, בקופת גמל להשקעה, בחשבון חדש
כמשמעותו בסעיף 23(א)(2א) ו-(2ב) או בקרן השתלמות, הנעשה לאחר המועד שבו זכאי העמית למשוך את הכספים מהקופה לפי הוראות סעיף 23;
(2) העברת כספים לנושה במסגרת מימוש שעבוד שנעשה לטובתו לפי הוראות פסקה (1), ויראו מימוש שעבוד כאמור כמשיכת כספים בידי העמית לפי הוראות סעיף 23;
(3) העברה או שעבוד אחרים הנעשים בהתאם להוראות שקבע השר, באישור ועדת הכספים, בכפוף להוראות כל דין.
(ב) ...
(ג) לא יהיה תוקף להעברה, לשעבוד או לעיקול של זכויות עמית שנעשו בניגוד להוראות לפי סעיף זה.

בפרשת בוגין נקבע כי אין בסעיף 25 לחוק קופות גמל "כדי למנוע ממבוטח או עמית סולבנטי להסכים לשעבוד הכספים כנגד קבלת הלוואה הדרושה לו ובכפוף להוראות הדין, לרבות הסכמת החייב באורח מפורש לשעבד קופת הגמל כפי שנעשה במקרה שלפניי."


מאידך בפש"ר (חיפה) 17418-11-16 ממן נ' כונס הנכסים הרשמי (פורסם במאגרים) (להלן: "עניין ממן") נקבע כי "סעיף 25(א) לחוק קופות גמל אינו מאפשר משכון כספים לפני שהפכו לנזילים או לפני שהחייב הגיש בקשה לפדותם".

כלומר, העולה מעניין ממן הוא כי ניתן לשעבד כספים, המיועדים לקצבה, רק עת שקמה זכות לחייב לממשם.

תקנה 16 לתקנות
קובעת:

"(א) משקיע מוסדי רשאי לתת הלוואה למבוטח או לעמית, למעט עמית מעביד, לפי הוראות הממונה לעניין זה.
(ב)לעניין תקנה זו, בכל מקרה שמבוטח או חליפו דורש את תשלום ערך הפידיון שנקבע בפוליסת הביטוח או שעמית או חליפו מבקש למשוך את הכספים העומדים לזכותו בקופת הגמל, במלואם או בחלקם, באופן שהיתרה לאחר המשיכה תהיה נמוכה מההלוואות, יראה כיתרה העומדת לזכות המבוטח או העמית את היתרה בניכוי ההלוואות, והסכום שנוכה כאמור ישמש לפירעון ההלוואות ואולם לעניין חישוב חובת המס יראו את היתרה העומדת לזכותו של העמית כיתרה בתוספת ההלוואות וכן בתוספת כל סכום אחר שהוא חייב לקופת הגמל בשל ההלוואות; לעניין זה "הלוואות" – יתרת חוב של המבוטח או העמית למשקיע המוסדי בשל ההלוואות שניתנו לו."

בעניין ממן נקבע כי תקנה 16 לתקנות אינה מתירה שעבוד כספי פוליסה המיועדת לקצבה, טרם שהגיעה העת למימושה. את הסתירה שבין מסקנה זו אליה הגיע בית המשפט בפרשת ממן למול הקביעה בפרשת בוגין כי ניתן לשעבד פוליסה המיועדת לקצבה, יישב בית המשפט בכך שבפרשת בוגין ניתנה הסכמת החייב שם למימושה, ומכאן שהכספים הפכו נזילים והתקיימו הוראות סעיף 25 לחוק קופות גמל.

בענייננו, החייב מתנגד נחרצות למימוש הפוליסה.

במחלוקת שנפלה בין שני ההרים, דומה כי עדיפה עמדת בית המשפט בעניין ממן, הגם שהסכם ההלוואה קובע מפורשות כי בשעבוד עסקינן. הוראת סעיף 25 לחוק קופות גמל היא הוראה קוגנטית.
סעיף 25(א)(1) לחוק קופות גמל קובע מפורשות כי ניתן לשעבד כספי פוליסה רק בעת שקמה הזכאות לממשם וזכות זו עדיין לא קמה.

יתרה מזו, סעיף 25(א)(3) לחוק קופות גמל קובע כי השר רשאי לקבוע הוראות המתירות שעבוד. הדעת נותנת כי מתן היתר לשעבוד, חרף הוראות סעיף 25 לחוק קופות גמל, צריך שיינתן במפורש ולא במשתמע.

תקנה 16 לתקנות
מתירה לחליפו של המבוטח
להגיש בקשה לפדיון הפוליסה. הפניקס, כך דומה, מבקשת לטעון כי היא נכנסת בגדרי חליף, החייב – המבוטח. קבלת טיעון זה, תרוקן ותאיין מתוכן את הוראות סעיף 85(א1) לפקודה, המבקש להבטיח את קיומו של החייב עת הגיעו לגיל פרישה.

על מנת להתיר שיעבוד פוליסה, חרף הוראות סע' 25 לחוק קופות גמל, נוכח מטרתו הסוציאלית, נדרש הסדר חקיקתי מפורש.

משכך, ניתן לקבוע כי לעת הזו הפוליסה אינה משועבדת, אולם בעת שתקום זכות החייב למימושה, יקום השעבוד עליו הסכים החייב וירבוץ על הפוליסה.



מעמד כספים המיועדים לקצבה:

סעיף 85(א1) לפקודה
הינו חלק מסדרה של סעיפי חוק בפקודת פשיטת הרגל ובדברי חקיקה נוספים, המגנים על נכסים מסוימים של חייב בפשיטת רגל (ראו לוין וגרוניס, עמ' 299, 388 – 391). בע"א 7114/09 יורם בן עמי נ' איתן רבין (להלן: "עניין רבין"), נקבע כי סעיף זה קובע הגנות שונות על פדיון כספים ובין היתר כי אין לפדות כספים המיועדים לקצבה לפני מועד תשלומם. כך קובע סע' 85 לפקודה
;

"
(1א) הנאמן לא יפדה כספים המגיעים לחייב מכוח חברותו בקופת גמל כהגדרתה בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005, אלא לאחר שקיבל את אישורו של בית המשפט לכך; בית המשפט רשאי להורות על פדיון הכספים האמורים, כולם או מקצתם, ובלבד שאם כספי קופת הגמל הינם למטרת קצבה, וטרם הגיע המועד לתשלומם כקצבה, לא יורה בית המשפט על העברתם לנאמן;


הגיונה של הוראה זו טמון במטרתה הסוציאלית לאפשר לחייב, בהגיעו לגיל פרישה, קיום בכבוד. הוראה זו אף משתלבת עם מטרת פקודת פשיטת הרגל, לאפשר, בסופו של יום, לחייב לפתוח דף חדש בחייו. ראו עניין ממן.

יצוין, כי חייב רשאי לבקש פדיון מוקדם של כספים המיועדים לקצבה, בכפוף לתשלום מס כדין. ראו עניין בוגין ועניין ממן.


כך נאמר בעניין רבין (פסקה 9 לפסה"ד)
;
"ברי, כי כל עוד לא הביע החייב הסכמה מפורשת לפדיון מוקדם, שומרים הכספים על ייעודם המקורי. מסקנה אחרת עלולה לאיין את סעיף 85(1א) לפקודה ואת ההגנה שנקבעה בו על כספי קופת גמל לקצבה."


וממשיך בית המשפט בעניין רבין כך
;
"פדיון מוקדם של הכספים גורר אחריו סנקציה כבדה מבחינת המבוטח. ראשית, משיכה מוקדמת של הכספים מחייבת את המבוטח לוותר על זכאותו לקבלת קצבה...במילים אחרות, פדיון מוקדם מאיין את זכותו של המבוטח (או של שאיריו, במקרה של מוות) לקבל כל קצבה מהקרן.
...משיכה מוקדמת גוררת אחריה חישוב זכויות ב"ערכי פידיון", תוך חיובן במס
."

כלומר, אין בית המשפט
רשאי להורות על מימוש כספים המיועדים לקצבה, אלא אם כן ניתנה הסכמתו המפורשת של החייב. ככל שהחייב מבקש לעשות זאת רשאי המלווה, לקזז תחילה את חוב החייב כלפיו.


בענייננו, לא ניתנה הסכמת החייב למימוש מוקדם. לאור האמור לעיל, לא ניתן לראות בהסכם כמעניק לפניקס את הזכות להיחשב כחליף החייב – המבוטח ולממש הפוליסה.

במאמר מוסגר ומבלי לקבוע מסמרות, דומה כי הפניקס, יכולה הייתה, לו ביקשה, לקבוע בהסכם ההלוואה כי באם המבוטח – החייב,
אינו עומד בתנאי ההסכם וניתן צו כינוס בעניינו, ניתנת הסכמתו המפורשת לפדיון כספי הפוליסה המיועדים לקצבה תוך הפנייה מפורשת למתן הסכמה לפדיון, חרף הוראת סעיף 85(א1) לפקודה.

ניתן להקיש, במשקל שווה, על חובת הגוף המלווה למתן הסבר מפורט באשר לוויתור על זכותם - במקרים בהם מוותרים הלווים, בעת הענקת הלוואת דיור בנקאית, ומשכון הדירה כבטוחה, על זכותם לדיור חלוף למשך פרק זמן מסוים, באם לא יעמדו הם בהחזרים והנכס ימומש. כך נכתב בע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז מפי כב' השופט ריבלין (פסקה 12 לפסה"ד) (פורסם במאגרים)
;

"12. הנה-
כי-
כן, המערערת, אשר ניסחה את הסכם ההלוואה (שהוא, לפי קביעתו של בית-
המשפט המחוזי, בבחינת חוזה אחיד), הסתפקה באזכור "טכני" של סעיפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל.
היא לא הוסיפה דבר בעניין זה – כך על-
פי קביעת בית-
משפט קמא – בעל-
פה או בכתב. "קריאה תמה" של סעיפי הוויתור, אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הוויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו. יטען הטוען כי לא על המלווה להעמיד את הלווה על זכויותיו. בלי לקבוע מסמרות ביחס לשאלה זו באופן כללי לא אוכל לקבל טענה זו בנסיבות המקרה שבפני
נו. על המערערת הייתה מוטלת החובה – חובה של הגינות – שלא להסתפק בניסוח האחיד והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי
הוויתור.
היה עליה להוסיף ולהבהיר – אם במסגרת
המסמכים ואם על-
פה – את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף ואת נפקות הוויתור עליה."
ובאותו המשקל גם התייחסות לחובת הידוע והגילוי של בנק לערבים – טרם חתמו על שטר ערבות (פסקה 13 לפסה"ד)
;
"13. הפסיקה חזרה והדגישה את חובות הגילוי והנאמנות של בנק כלפי לקוחות ומקבלי שירות. כך למשל נפסק כי הבנק נושא בחובות גילוי מיוחדות כלפי ערבים, ובכללם הממשכן נכס כערובה לחיוב, הן מכוח
סעיף 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981,
הן מכוח החובות הכלליות, הקבועות בדיני החוזים ובדיני הנזיקין (ראו: פרשת לופו הנ"ל [10];
ע"א 6899/97
פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [11]). הבנק מחויב שלא להטעות את מקבל השירות וכן לגלות לו כל פרט בעל חשיבות לגבי השירות הניתן ולגבי הסיכונים הכרוכים בו (ראו
ע"א 1570/92
בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר [12]). הפסיקה הוסיפה ועמדה על חובתו של הבנק ליתן את השירות בנאמנות ובזהירות ראויה ולנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב בעת מילוי תפקידיו (ראו
ע"א 5893/91
טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח [13]).
"

קיזוז:

39.
סעיף 74 לפקודה קובע
;

"(א) היו אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים תלויים בין חייב שניתן עליו צו כינוס ובין הבא לתבוע מכוח הצו, ייערך לפיהם חשבון על המגיע מכל צד למשנהו, הסכום המגיע מצד אחד יקוזז כנגד המגיע מהצד האחר ויתרת החשבון, ולא יותר, ייתבע
או ישולם לפי העניין; הוראות סעיף זה לא יזכו אדם בקיזוז כנגד נכסי החייב אם בשעה שנתן אשראי לחייב ידע שהחייב עשה מעשה שאפשר היה להשתמש בו להגשת בקשה לפשיטת רגל נגד החייב ביום שהוגשה בקשה שעל פיה הוכרז פושט רגל.
(ב) הקביעה מה הם עסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תעשה לפי מצבם ביום שניתן צו הכינוס".


40.
על חמישה תנאים להתקיים על מנת להקים את זכות הקיזוז ואלו הם:


א.
קיום אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדים אחרים.

ב.
החוב המקוזז הינו בר תביעה.

ג.
העסקים יצרו חיובים כספיים.

ד.
המועד הקובע לקיום העסקים ההדדיים הינו מועד מתן צו הכינוס.

ה.
האשראי ניתן לפני שהנושה ידע על מעשה פשיטת הרגל.

דומה שלא יכולה להיות מחלוקת כי התנאים הראשון, השני והשלישי מתקיימים שכן המדובר בהלוואה שניתנה נוכח כספים הצבורים אצל הפניקס, החוב הינו בר תביעה והעסקים יצרו חיובים הדדיים.

עם זאת מאחר והמדובר בכספים המיועדים לקצבה, לא קמה זכות הקיזוז בעת מתן צו הכינוס, אלא בעת פדיונם. ראו עניין ממן בפסקה 30, מכוח תקנה 16 לתקנות ניתן לבצע קיזוז לאחר קיומו של אירוע מזכה.

אשר על כן, בעת התקיים אירוע מזכה, רשאית הפניקס לקזז מתוך כספי הפוליסה את יתרת חובו של החייב כלפיה מכוח ההסכם.

אי הגשת חוב ע"י הפניקס – נפקות?
41.
הצדדים לא הצביעו על הוראת חוק המחייבת את בעל טענת הקיזוז או השעבוד להגיש תביעת חוב, כתנאי לזכות הקיזוז מכוח סעיף 74 לפקודה. בעניין זה ראו פש"ר (חיפה) 358-09-15 ירדנה נ' הכונס הרשמי (פורסם במאגרים) וכן עניין ממן ובוגין. עוד ראו פש"ר (חיפה) 39792-05-17 ספקטור נ' הכונס הרשמי (פורסם במאגרים).

מקום בו תבקש הפניקס, עת תקום הזכאות למימוש הפוליסה, לבצע הקיזוז והליך הפש"ר עדיין יעמוד על כנו, יבדקו בעלי התפקיד את החוב,
על מנת למנוע מצב בו הקיזוז יבוצע מעבר לחיוב עצמו.

ויודגש, הפניקס תוכל לבצע הקיזוז רק מקום בו החייב יהיה זכאי לפדיון הכספים בין אם מכוח בקשה עצמאית שלו או מכוח זכאות אחרת בדין או הוראות הפוליסה.

42.

מדיניות ציבורית אינה מאפשרת פדיון כפוי של כספים המיועדים לקצבה והמוגנים מכוח סעיף 85(א1) לפקודה. הדבר עולה בקנה אחד עם תקנה 16 לתקנות וסעיף 25 לחוק קופות גמל.
דהיינו, רק מקום בו התיר המחוקק
מפורשות
פדיון וקיזוז, טרם קיומו של אירוע מזכה, ניתן להורות על פדיון כפוי. ובהעדר הוראה מפורשת, אין להתיר פדיון מקום בו הפוליסה לא הפכה נזילה.

עיכבון:
43.
החייב מסכים כי לפניקס זכות עכבון.
סעיף 1 לפקודה
מעניק לבעל עכבון זכות של נושה מובטח.
זכות עיכבון אינה מעניקה לנושה, ובענייננו לפניקס, זכות לפדיון מוקדם של הפוליסה.

44.

משמעות התיבה "עיכבון", היא זכות הפניקס לעכב כספי הפוליסה אצלה, כערובה עד לסילוק החוב. דהיינו, הפניקס רשאית להחזיק אצלה את כספי הפוליסה עד לפירעון חוב החייב כלפיה.
בהתקיים אירוע מזכה תהא הפניקס רשאית לעכב כספי הפוליסה ולקזז מהמגיע לחייב את חובו כלפיה.

תום לב:
45.
הפניקס טענה כי חובת תום הלב מחייבת אותה לפעול במהירות למימוש זכויותיה, על פי ההסכם שאם לא כן ייטען נגדה כי היא ישבה בחיבוק ידיים, אפשרה לחוב לתפוח ואזי תוכל, בסופו של יום, להיפרע רק בגובה סכום ההלוואה, ללא הריביות להן היא זכאית מכוח ההסכם.

46.

בענייננו, פעלה הפניקס בקצב משביע רצון. בסמוך להפרות ההסכם על ידי החייב נשלחו אליו מכתבי התראה ובוצעה פנייה לבית המשפט.

החייב מתנגד למימוש מוקדם של הפוליסה, וזו זכותו. אולם, אין הוא יכול "לאחוז בחבל משני קצותיו".

דהיינו, להשהות החזר ההלוואה מחד גיסא וליהנות מכך שהפניקס לא תוכל להיפרע כלפיו ממלוא החוב מאידך גיסא, כלומר יתרת ההלוואה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מכוח ההסכם.

על כן, ככל שהחייב מתנגד למימוש מוקדם של הפוליסה, זכאית הפניקס לזכויות קיזוז, עיכבון ושעבוד, בהתקיים אירוע מזכה.
אזי תהא הפניקס רשאית להיפרע מהחייב במלוא חובו כלפיה, חוב הכולל את יתרת ההלוואה, ריבית הצמדה וכל חיוב אחר מכוח ההסכם ו/או הדין.

סיכום:

47.
זכות השעבוד שקיימת לפניקס על הפוליסה קמה עת מתרחש אירוע מזכה.

-
לפניקס זכות קיזוז אשר ניתן לממשה בשעה שמתקיים אירוע מזכה והפוליסה הופכת נזילה.
-
לפניקס זכות עכבון. דהיינו, לפניקס זכות לעכב העברת כספי הפוליסה עד לפירעון חוב החייב כלפיה.
-
הפניקס אינה נדרשת להגיש תביעת חוב. אולם, עליה להעביר לבדיקה את חוב החייב כלפיה, בעת מימוש הפוליסה, ככל שהליך פשיטת הרגל יעמוד על כנו, בעת המימוש.
-
לפניקס זכות להיפרע מהחייב במלוא החוב, דהיינו יתרת הלוואה, ריבית, הצמדה וכל תוספת חוקית אחרת.

ניתנה היום, ח' אדר תשע"ח, 23 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.










פשר בית משפט מחוזי 9737-04/17 שניר אסטבן נ' הכונס הרשמי מחוז חיפה, עו"ד דנה אטלס (פורסם ב-ֽ 23/02/2018)