פסקי דין על יהודה עציון | פסקי דין על תיאטרון הבימה | פסקי דין על מיכאל וייגל | פסקי דין על אילן רונן | פסקי דין על יעקב אגמון |

286/98 בשא     18/05/1998




בשא 286/98 יהודה עציון נ' תיאטרון הבימה, מיכאל וייגל, אילן רונן, יעקב אגמון




בתי משפט

בית המשפט המחוזי בירושלים בשא 286/98
בפני
כבוד השופט ד' חשין


בעניין: יהודה עציון

המבקש
ע"י ב"כ עוה"ד נ.ורצברגר
נגד

1. תיאטרון הבימה

2. מיכאל וייגל

3. אילן רונן

4. יעקב אגמון
ע"י ב"כ עוה"ד א' זכרוני וערן לב
המשיבים
החלטה

מהות ההליך
1. זו בקשה ליתן צו מניעה זמני אשר יורה למשיבים להימנע מלהציג בציבור, במסגרת ההצגה "מלחמת אחים" שהם מעלים, את דמותו של יהודה עציון
(להלן-המבקש), או לעשות כל שימוש שהוא במסגרת ההצגה האמורה בטקסטים שהמבקש אמר או כתב, כולם או חלקם, עד לדיון בתביעה העיקרית. הבקשה הוגשה ביום א' בשבוע 3.5.98, במעמד המבקש בלבד, ולא נעתרתי לה במעמד צד אחד, אלא קבעתי כי היא תישמע במעמד שני הצדדים. ביום ו' בשבוע, 8.5.98, נערך הדיון בבקשה במעמד כל הצדדים ובאי כוחם. שני הצדדים הגישו תצהירים התומכים בטענותיהם, אך באי כוחם הסכימו כי לא ייחקרו על תצהיריהם אלה, במסגרת הליך ביניים זה, וניגשו מיד להשמיע את סיכומי טענותיהם. גם הצדדים עצמם השמיעו דבריהם ואת ה"אני מאמין" שלהם במהלך הדיון.

רקע עובדתי
2. בטרם אדון בטענות הצדדים, מן הראוי להביא את עיקרי העובדות שאינן שנויות במחלוקת. המשיב 1, תיאטרון "הבימה" (להלן התאטרון), מעלה בימים אלה הצגה בשם "מלחמת אחים" (להלן - הצגה). ההצגה היא פרי עטו של המחזאי והבמאי אילן רונן
שהוא המשיב 3 (להלן-הבמאי) בתוכניה של ההצגה (סומנה מב/2) נכתב:

"מלחמת אחים" הוא אירוע תיאטרלי המתאר, בקולאז' של תמונות, את תהליך ההתפוררות של המדינה היהודית כתוצאה ממלחמות פנימיות וחיצוניות. במרכז האירוע עומדים מנהגי התנועה הקנאית הקיצונית המתסיסים את העם ומדיחים באלימות את המנהיגות הותיקה והמתונה ויוצאים למלחמה באויב שאין שום סיכוי להכריעו. האם עלולה ההיסטוריה לחזור על עצמה בראשית שנת אלפיים? האם ירושלים עלולה העילה למלחמת אחים וחורבן בית שלישי?"

ההצגה מונה עשרה פרקים (או מחוזות), אשר חלקם מתרחשים בימי בית שני וחלקם בימינו אנו. בחלק מאותם מחזות מתקיימים מפגשים דמיוניים, ומתנהלות שיחות דמיוניות, בין דמויות מימי בית שני לדמויות מימינו אנו.

בין שלל הדמויות המשתתפות בהצגה מופיעה גם דמותו של המבקש, ובפיה טקסטים כאלה ואחרים; הטקסטים סובבים סביב משנתו האידיאולוגית של המבקש, לפיה יש לסלק את מסגדי המוסלמים מהר הבית ולבנות במקומם את בית המקדש השלישי. מיכאל וייגל
, המשיב 2, הוא השחקן המגלם את דמותו של המבקש (להלן-השחקן); יעקב אגמון
- המשיב 4 - משמש כמנהל התיאטרון.

טענות הצדדים

3. בתצהיר שצירף לבקשתו כתב המבקש, בין היתר:

"2. לאחרונה נודע לי, כי המשיבה מס' 1 מעלה מחזה בשם "מלחמת אחים" העוסק בקנאות היהודית לדורותיה, כאשר במסגרת המחזה אני מוצג כאחת הדמויות ההרסניות והמסוכנות שבדברי ימי ישראל, לצידם של יגאל עמיר וברוך גולדשטיין.
3. לידי הגיעו פירסומים של המשיבים לרבות ראיונות ברדיו, טלביזיה ובעיתונות מהם עולה, כי דמותי שלי מוצגת עם דברים המושמים בפיו של השחקן המגלם את דמותי.
4. המשיבים - וגם לא מי מהם או מטעמם - לא פנו אלי וביקשו את רשותי להציג את דמותי ולעשות שימוש בדברי שנאמרו או נכתבו, והם עושים בי ובדברי בחפצם, משל היתה דמותי הפקר ומרמס לכל חפץ.
5. השימוש בדמותי ובדברי בלא רשות פוגע בי ובזכויותי עפ"י שורת חוקים לרבות חוקי יסוד ומהווה פגיעה למיטב ידיעתי בזכות הקניין הרוחני עפ"י פסיקת בתי המשפט כפי שנתגבשה במהלך השנים.
6. הצגתי באורח מגמתי ובצוותא חדא עם יגאל עמיר וברוך גולדשטיין תוך שימת טקסטים של אחרים בפי ותוך סילוף אף של דברי שלי הינה פגיעה בדמותי ובכבודי כאדם והצגתי באורח מסולף ופוגע...
.................
8. עפ"י עצה משפטית שקיבלתי אין דמותי שלי מוגנת פחות מדמות קרטון של צ'רלי צ'פלין (ר' ת"א 1376/91 דני אקספורט קמפני - נ- פעל הפיס פ"מ תשנ"ב (ו) 458) שזכתה להגנת ביהמ"ש, ואין כבודי וצלמי מוגנים פחות משל שחקנית שלא הסכימה מפורשות לצילומה בתנוחות מסוימות (המ' 440/79 מיקלוש -1- גולן גלובוס פדי לה' (2) 645).
9. אין אני מוכן, כי מישהו יעשה שימוש בדמותי ללא הסכמתי ויציג את דברי ודעותי באורח מסולף. כמי שמופיע בציבור אני אומר את דברי בלא תיווך וסוכני תרבות מגמתיים. כשם שזכותם של המשיבים לבטא את דעתם בסוגיות הציבוריות כך גם זכותי כי המשיבים לא יבטאו עצמם על גבי ובשמי ובלא לקבל את רשותי".

4. בא כוח המבקש הבהיר בדיון (וראו עמ' 2 ועמ' 14 לפרוטוקול הדיון) כי ה"מעגל הראשון" של ההגנה שהוא טוען לה מצוי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכי ב"מעגל השני" של ההגנה מצויים חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א - 1981, וחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה - 1965.

שמח הייתי ללכת בעקבות חלוקה זו של ב"כ המבקש, אם היה הדבר אפשרי. דא עקא, שהחלוקה שעשה אינה מובהקת לחלוטין: טענותיו של המבקש הן בבחינת טענות הנטענות בין "המשפטיים", בהיותן טענות מתחומי משפט שונים: מתחום דיני הקניין, דיני הגנת הפרטיות ודיני לשון הרע, ורובן ככולן נתמכות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. שכן, זכות הקנין, הזכות לפרטיות והזכות לשם טוב (כחלק מהזכות לכבוד) מנויות כולן בסעיפים המתאימים בחוק היסוד (אף כי באו לעולם לפניו): סעיפים 2 ו-4 (הזכות לכבוד), סעיף 7 (הזכות לפרטיות) וסעיף 3 (זכות הקניין). לפיכך, בחרתי לחלק את הדיון בטענותיו של המבקש לפי החלוקה דלהלן.

5. ניתן לחלק את טענותיו של המבקש לשני מישורים שונים, ורק לשם נוחיות הדיון אגדיר את הראשון כ- "מישור האישי" ואת השני כ-"מישור הקנייני".

המישור האישי עניינו זכותו החוקתית של המבקש לכבוד, לשם טוב ולפרטיות. הנורמות החוקיות והחוקתיות החלות במסגרת מישור זה כוללים את החוק איסור לשון הרע, התשכ"ה - 1965, את חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א- 1981, ואת חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו גם יחד.
במישור זה טוען המבקש, באמצעות בא כוחו עו"ד ורצברגר, כי השימוש שעושה השחקן בשמו האמיתי ובסגנון לבושו נוטע בקהל את הרושם כאילו מדובר בו עצמו. המבקש מלין כי השחקן מופיע בצלמו, משל היה "שכפול גנטי" שלו, והתרשמותי היא שתחושתו זו היא המטרידה אותו ביותר. רושם זה קיבלתי מדברי המבקש עצמו:

"הדבר העיקרי שפוגע בי במחזה הזה הוא באמת 'רמיסת כבודי'. אני לא מוכן שיעשו שימוש כל כך בוטה... בדמותי ללא רשותי..." (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון).

וכן:

"אין לי שום התנגדות שבעיבוד דרמטי יובעו דיעותי ויצוטטו וינהלו ויכוח נוקב לרבות אולי הכפשה. עובדה היא שלא תבעתי בעבר בגין הכפשותיי.

אם שחקן א' היה אומר שיהודה עציון
יאמר שהוא רוצה לפוצץ את כיפת הסלע, ושחקן א' יאמר שצריך להרתיע ולשים את האיש במקומו לא הייתי מגיש תביעה.

שחקן לבש את בגדי ונכנס לנשמתי ואומר את הדברים ששמו בפיו בצורה שהוא חפץ ומדמה שזו דמותי האותנטית. כאן נחצה קו אדום. בעצם גילום הדמות במה שניתן לכנות אחד על אחד" (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון).

ממשיך המבקש וטוען, כי ההצגה עושה שימוש בדמותו תוך פגיעה בשמו הטוב ובכבודו.
לדבריו, בפי השחקן המגלם את דמותו הושמו התבטאויות אותן לא אמר ולא כתב, ודברים מסולפים אלו מציגים אותו כאדם מסוכן וקיצוני, מעין "אוייב העם בריבוע" בלשון ב"כ עו"ד ורצברגר (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון), ובכך מהווים הם הוצאת לשון הרע עליו. במהלך הדיון הגיש ב"כ המבקש לבית המשפט מסמך - הנושא את הכותרת "טבלת השוואה: טקסט ההצגה מול מקורותיו" (סומן מב/1) - כדי להמחיש, באמצעות קטעי הטקסט והצבעים השונים שהובאו בה, את רמת האמינות של הדמות בהצגה ואת מידת הסילוף שבה, עפ"י 4 דרגות שקבע המבקש לענין זה, להלן: עריכה הוגנת, מגמתית, סילוף, סילוף חמור.

טענתו האחרונה של המבקש במישור זה (המישור האישי) היא, כי השימוש האמור בדמותו ובמשנתו גורם אף לפגיעה בפרטיותו.

6. המישור השני של הטענות עוסק בזכויות הקניין של המבקש על דמותו, משנתו האידואולוגית וכתביו, במישור זה טוען המבקש, כי יוצרי ההגנה לא ביקשו את רשותו להשתמש בדמותו, והדברים שאמר וכתב מוגנים ע"י דיני זכויות היוצרים, חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א - 1981, וחוק יסוד כבוד האדם וחרותו. המבקש טוען, כי השימוש בדמותו, משנתו וכתביו ללא רשותו מהווה פגיעה בזכויותיו.

7. בעניין "מאזן הנוחות" טוען המבקש כי זה נוטה לטובתו, משום שהמשך העלאת ההצגה גורם לו נזק לא יוכל להיות מאוזן ע"י פיצוי, בבחינה מעוות שלא יוכל לתקון אף אם יזכה בתביעה העיקרית. מסכם ב"כ המבקש ואומר, כי הטעמים אלו מקימים את זכותו לקבל סעד של צו מניעה זמני.

8. המשיבים דוחים את טענות המבקש בשני המישורים. בתצהיר שצירף הבמאי לתשובת המשיבים לבקשה, הוא הגיב על טענות המבקש, ומצאתי מקום לצטט גם מתצהירו. כותב הבמאי בתצהירו, בין היתר:

10. דמותו של המבקש מוצגת במסגרת המחזה השלישי, המוכתר תחת הכותרת "מלחמת גוג ומגוג" - מחזה זה יוצר מפגש דמיוני בין המבקש לבין המלך אגריפס השני, בן המאה הראשונה לפני הספירה.

במהלכו של מפגש זה, מנסה המלך אגריפס, הנתפס כדמות מתונה, לשכנע את המבקש, לסגת בו מתכניתו להריסת המסגדים על הר הבית, תוך הדגשת הסכנות האיומות הצפויות מכך להמשך הקיום היהודי בארץ ישראל.

11. הטקסטים, אשר הושמו, על ידי, בפיו של המבקש במסגרת מחזה זה, מבוססים על רעיונות, מאמרים ופרסומים פרי עטו של המבקש, אשר מהם עולה תפישת עולם על פיה קיים צורך רוחני עליון בהריסתם או בפינויים של המסגדים [צ"ל מסגדים-ד'ח'] המוסלמים בהר הבית, תוך התעלמות מוחלטת מרצון רוב העם ומשלטון החוק.

12. עליי לציין כי המבקש הורשע במהלך שנת 1984 בחברות בארגון הטרור הידוע בשם "המחתרת היהודית", אשר חבריו הורשעו בטבח במכללה האיסלאמית בחברון ובהתנקשות בחיי ראשי הערים בגדה המערבית, ואשר שם לו למטרה, בין היתר, את פיצוץ המסגדים [צ"ל: מסגדים - ד'ח'] המוסלמים בהר הבית.

13. בניגוד לנאשמים אחרים באותה פרשה, לא הביע המבקש, חרטה כלשהו על מעשיו, והוא ממשיך מאז שחרורו מבית הכלא בשנת 1989, להפיץ את רעיונותיו, על פיהם יש להביא להסרתם של אותם מסגדים, בלא כל התחשבות ברצון רוב העם ובדרישות החוק.

14. ביום שחרורו מהכלא, התראיין המבקש לעיתון "ידיעות אחרונות", במסגרת כתבה הנושאת את הכותרת "בתל מונד ייסדתי את תנועת הגאולה", באותו הראיון, בו שטח המבקש את תפישת עולמו, הוא אמר בין היתר:

"תפסתי את הפעולה האת (הריסת המסגדים - א.ר.) ברמת חשיבות כל כך עליונה מבחינת המדינה, שהיא מחייבת אפילו כניסה למלחמה. ממשלת ישראל צריכה לקבוע את הדבר הזה כיעד גם תוך לקיחה בחשבון, שזה יקים עלינו את צבאות ערב, ואנחנו נתמודד איתם וננצח אותם פעם נוספת. זה שלקחתי על עצמי אחריות שאינה בסמכותי, זו עובדה.

...אני לא מכיר בלגיטימיות של כל חוק, אני חייב לבחון כל חוק באופן נפרד. האם הוא הולם את קנה המידה המחייב העליון של תורת ישראל, ושל דברי ימי ישראל, כפי שאנו מבינים אותו, או שהוא נוגד, ואלה שני מישורים שונים.

...אני מקווה שלא נזדקק לפיצוץ, אבל הבניין הזה (המסגד על הר הבית - א.ד.) יסולק משם, זה ברור. השאלה היא מי יזכה במצווה הזאת. הסרת המבנה משתבצת ביהלום שבכתר, ביעדי תנועת הגאולה. ככל שהיא תצבור כוח וככל שתהפוך לגורם בעל משקל, כן תוכל להפיק הצלחה של ממש, ובטווח הרחוק יותר - תחזיקי חזק בכיסא - תנועת הגאולה תהפוך להנהגת העם והנהגת המדינה".
...

15. המבקש לא חזר בו מעולם מהשקפת עולם קיצונית זו, נהפוך הוא, אחר שיחרורו מהכלא הקים המבקש את תנועת "חי וקיים", המטיפה לרעיונות אלו, והוא מנצל כל במה ציבורית לשם קידומם.

16. ובכך בראיון שפורסם ב- 29.4.1998 (ערב יום העצמאות), בעיתון "ידיעות תל אביב", במסגרת כתבה אשר עסקה בנאשמי "המחתרת היהודית" אמר המבקש:

"אני עדיין סבור שהמבנים המוסלמיים צריכים להתפנות, התשובה היא כן... מבחינה ערכית אני לא חושב שטעינו כשרצינו לפוצץ את כיפת הסלע... בפרשת הר הבית אני לא חוזר בי אפילו כנימה במישור הערכי, האידיאל עומד במקומו ובעניין זה לא השתניתי ונודר נדר לא להשתנות."

17. בהמשך הראיון המבקש אף מרחיק לכת באומרו כי:

" אתה והשלטון לא תקבלו ממני התחייבות שאני אמנע מלפעול בדרך אפקטיבית אם תראה לי. אני מחוייב לטיהור הר הבית ואני אעשה כל שלאיל ידי לשם כך. אם יפתחו אפשרויות חדשות - הכל פתוח, ואפילו חוקי המדינה לא בהכרח מחייבים אותי. כפוף לזה שאהיה מוכן לשאת במחיר. יכול להיות שאחליט יום אחד לעבור על החוק ולשלם את המחיר".
...

20. הנה כי כן, ההצגה משקפת נאמנה את השקפת העולם, לה מטיף המבקש, מעל כל בימה ותחת כל עץ רענן. הדברים הנאמרים על ידי בן דמותו של המבקש, במסגרת ההצגה, אין בהם משום עוות כלשהו של דמותו ושל דעותיו.

בהתייחסו לסעד המבוקש - לאסור על המשיבים לעשות שימוש בדמותו של המבקש ובטקסטים שלו במסגרת ההצגה - הוסיף הבמאי בתצהירו:

25. השימוש שנעשה במסגרת ההצגה, בשמו של המבקש ובדעותיו, מהווה חלק בלתי נפרד מ"האמת האמנותית" של ההצגה, באשר יש בהם כדי לשקף את התפישה, על פיה קיימת זיקת המשכיות הדוקה בין מעשיהם ורעיונותיהם של הקנאים, בתקופת בית שני, לבין המעשים והרעיונות של המבקש, ושל חבריו לדעה, דהיום, והוא לא נעשה לשם הפקת רווח כלשהו. נסיונו של המבקש ללמוד גזירה שווה, מהשימוש שנעשה בדעותיו במקרה זה, לבין פרסום תמונות העירום של המערערת בהמ' 440/79 מיקלוש נ.גולן גלובוס, פ"ד לה(2) 645, הינו חסר כל יסוד משפטי כלשהוא.

ההצגה אינה מהווה חדירה כלשהיא לפרטיותו של המבקש, אין בה התייחסות כלשהיא למעשים ולאירועים המתרחשים בצנעת חדריו. אין בהצגה זו כל התיחסות לחייו הפרטיים של המבקש, כל שיש בה אינו אלא התייחסות לדעות, שהביע המבקש בפומבי, מעל כל בימה, ותחת כל עץ רענן.

26. בבואו ליישם את הוראות חוק הגנת הפרטיות במקרה זה, שומה על בית המשפט הנכבד לעשות זאת, תוך התחשבות בעקרונות חופש הביטוי והאומנות, אשר זכו למעמד חוקתי עם חקיקתו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ותוך שימת לב להוראות סעיף 6 לחוק (הגנת הפרטיות - ד'ח') הקובע כי:
"לא תהיה זכות לתביעה אזרחית או פלילית לפי חוק זה בשל פגיעה שאין בה ממש".
...
28. מן הראוי להדגיש כי השימוש בשמותיהם ובדמויותיהם של אנשי ציבור, במסגרת עיתונאית או אמנותית, הינו נוהג מקובל בישראל ובעולם. קבלת פרשנותו האבסורדית של המבקש, משמעותה הינה כי ייאסר על על עיתונאים, סטיריקונים, סופרים, במאי קולנוע וטלוויזיה, אנשי אקדמיה והוגים ויוצרים אחרים לעשות שימוש בשמותיהם ובדמויותיהם של אנשים הפעילים במישור הציבורי, ביצירותיהם או בכתביהם, ועל פי אותו הגיון מעוות, ייאסר על קריקטוריסטים, לעשות שימוש כלשהוא בדמויותיהם או ברעיונותיהם של אנשים הפעילים במישור הציבורי, ללא קבלת אישורם המוקדם.

ההצגה אינה מעוותת את דמותו ו/או את דעותיו של המבקש, וכשם שלא ניתן לאסור על קריקטוריסטים לעשות שימוש במושאי ציוריהם, הרי שקל וחומר, כי לא ניתן לאסור על הצגת שמו ודעותיו של המבקש, במסגרת ההצגה".

9. לצורך הפישוט והאחידות, אחלק גם את תגובתם של המשיבים כנגד טענות המבקש לאותם שני מישורים, האישי הקנייני.
במישור האישי טוענים המשיבים, באמצעות בא כוחם עו"ד זכרוני, כי אין יסוד להניח שהקהל יזהה את השחקן המגלם את דמותו של המבקש עם המבקש עצמו, מה גם שהדיאלוג שמנהלת דמותו של המבקש עם אגריפס השני מלך יהודה מבהירה היטב לצופה כי מדובר בהצגה פרי הדמיון. המשיבים טוענים כי אין תחליף לגילום המבקש בצלמו הוא, וכי אין הם מוכנים לסגת מהשימוש הקונקרטי שהם עושים בצלמו, משום ששימוש זה הוא ביטוי אמנותי אינהרנטי להצגה. המשיבים מפנים אל מספר הצגות וסרטים בהם נעשה שימוש דרמטי "בצלמם" של דמויות אמיתיות (וראו המוצג מש/1).
כנגד טענות המבקש בדבר סילוף משנתו ועיוותה, טוענים המשיבים, כי המבקש מטיף בפומבי לקידום רעיון הסרת המסגדים מעל הר הבית, וכי הדברים המיוחסים לו בהצגה משקפים נאמנה את השקפת עולמו. משום כך- ממשיכים המשיבים - אין בהצגה משום עוות על דמותו או של דיעותיו, ומכאן שגם אין בהם משום פגיעה בכבודו או הוצאת לשון הרע. מוסיפים המשיבים וטוענים, כי המבקש מעיד על עצמו שהוא מופיע בציבור לשם הפצת דיעותיו, וכי חוק הגנת הפרטיות אינו חל על דעות שמפיץ אדם בציבור. המשיבים מדגישים, כי אין בהצגה משום חדירה לספירה הפרטית של המבקש, אלא כל שיש בה הוא התייחסות למשנתו הפוליטית, אותה הוא מפיץ מרצונו הרבים, מה שמכניס אותה לזירה הציבורית.

10. כנגד טענותיו של המבקש במישור הקנייני טוענים המשיבים, כי השימוש בדמותו ובמשנתו הפולטית של המבקש מותר, מפאת היותו אדם ציבורי שמפיץ את רעיונותיו בפומבי. לפיכך, ממשיכים המשיבים, מהווה משנתו של המבקש רעיון פוליטי הנדון במסגרת השיח הציבורי, ואין איפוא לשעות לטענה כאילו דמותו ומשנתו הן קניינו הפרטי.

11. עוד טוענים המשיבים, כי "מאזן הנוחות" מוטה לצידם, במובן זה שקבלת הבקשה תגרור אחריה פגיעה קשה בחופש הביטוי והאמנות שלהם, ומנגד - אין המבקש יכול להצביע על נזק כלשהוא שייגרם לו. המשיבים מסכמים, שיש לדחות את בקשת המבקש.
סעד לשעה בתביעות לשון הרע: ההלכה המשפטית

12. כבר בשלב זה אגלה, כי החלטתי לדחות את בקשתו של המבקש להוציא צו מניעה זמני. להלן אנמק, אך עוד לפני כן, עלי להזכיר ולהבהיר, כי בהחלטתי במסגרת הליך זה אינני מתיימר לקבוע דבר באופן סופי, וכי הממצאים במישור העובדתי מקומם להיקבע בהליך העיקרי המתנהל בין הצדדים. כל המפורט להלן עוסק אך ורק בשיקולים שהנחוני בסוגיית צו המניעה הזמני המבוקש.

13. בין שמו הטוב של אדם לבין חירות הביטוי והיצירה שורר מתח מתמיד. מתח זה הוא פועל יוצא של שני אינטרסים מתנגשים: חופש הביטוי מחד גיסא, וזכותו של האדם לשם טוב ולכבוד מאידך גיסא. חופש הביטוי זוכה כיום למעמד חוקתי, חרף העובדה, כי זכרו של חופש הביטוי לא בא במפורש בגדר חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. אכן, ההכרה בעקרון חופש הביטוי בעקרון על חוקתי הינה הלכה פסוקה, אשר ראתה בחופש הביטוי חלק מכבוד האדם המעוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. בבג"צ "סטיישן פילם" שסבב סביב הצנזורה החלקית על הסרט "אימפריית החושים", כתב הנשיא ברק, בהסכמת כב' השופט מצא (דעת הרוב):

"במספר אמרות אגב הביעו מספר שופטים - ואנוכי ביניהם - את ההשקפה כי כיום יש לחופש הביטוי מעמד חוקתי-על-חוקתי, בהיותו חלק מכבוד האדם המעוגן בחוק -יסוד: כבוד האדם וחירותו"
(בג"צ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ.המועצה לביקורת סרטים ומחזות, דינים עליון, כרך מ"ד, 736, בעמ' 5 לפסק הדין, שניתן ביום 9.1.97).

ומוסיף הנשיא ברק וכותב:
"חופש הביטוי, כזכות חוקתית, משתרע על כל ביטוי. "ביטוי" בהקשר זה הוא כל פעילות המבקשת להעביר מסר או מובן. הוא משתרע על ביטוי פוליטי, ספרותי או מסחרי. הביטוי יכול שיהא במילים או בהתנהגות (סמלית או אחרת)".
(שם, שם)

חופש הביטוי האמנותי הינו חלק בלתי נפרד מחופש הביטוי בכללותו. מעקרון חופש הביטוי נגזרת גם זכותו של יוצר להוציא לפועל את דבר אמנותו. בהיותה חלק מחירות הביטוי, נכללת חירות היצירה כחלק מכבוד האדם, המנויה בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. על כך כתב הנשיא ברק בפרשת סטיישן פילם:

"... בכך ניתן משקל חוקתי לא רק לחופש הביטוי בכלל, אלא לחופש הביטוי האמנותי. ניתן לראות בחופש זה חלק מחופש הביטוי, "ממנו צומחת, בין היתר, חירות היצירה האמנותית בתחום הספרותי ובתחום החזותי לצורותיו" (הנשיא שמגר בבג"צ 806/88 הנ"ל, בעמ' 27). "חופש הביטוי הוא החופש של היוצר לפרוץ את סגור ליבו, להניף כנף וליתן דרור למחשבתו" (בג"צ 14/86 הנ"ל, בעמ' 433). ניתן לראות בו זכות חוקתית העומדת על רגליה היא. היא מבוססת על ראיית האדם כיצד אוטונומי הזכאי למימוש עצמי הן כיוצר והן כנהנה מהיצירה. אכן, חופש הביטוי האמנותי הוא החופש של האמן ליצור. זהו חופש הבחירה באשר לנושא ולאופן הצגתו והחופש של הזולת לשמוע ולקלוט" (ראו שם, בעמ' 9 לפסק הדין).

ובמקום אחר הוא כותב:

"חופש הביטוי רחב הוא ומקיף... זהו החופש להפיץ ולקבל ידיעות...; זהו החופש לכתוב מחזות וסרטים ולהציגם; זהו החופש 'לראות ולשמוע'" (בג"צ 14/86 לאור נ. המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421, פסקה 14).

כאשר מתנגש האינטרס של חופש הביטוי עם זכותו של אדם לשם טוב, הנגזרת גם היא מזכותו החוקתית לכבוד, על השופט שקול שני נתונים: האחד, משקלם היחסי של האינטרסים המתנגשים; השני, השלב השיפוטי שבו מונחת השאלה לפניו. בסוגיית השלב השיפוטי יש להבחין בין השלב שבו אחריות המשיבים (הנתבעים) טרם נקבעה, ובית המשפט מתבקש להעניק סעד זמני (או "סעד לשעה"), לבין השלב שבו אחריות המשיבים נקבעה, ועל בית המשפט לתת

פסק דין
סופי במחלוקת שהובאה להכרעתו. בענייננו, מצויים אנו בשלב השיפוטי בו אחריותם של המשיבים טרם נקבעה, ובשלב מקדמי זה עומדת בפני
בית המשפט רק שאלה אחת, והיא: האם על בית המשפט למנוע מניעה מוקדמת את הפגיעה הפוטנציאלית במבקש, ולקפד אגב כך את חירות הביטוי והיצירה של המשיבים?

14. במקרה דומה שנדון בבית המשפט העליון, נתן כבוד השופט (כתוארו אז) ברק

פסק דין
מקיף ומנחה, המבהיר הבהר היטב את השיקולים שאמור בית המשפט לשקול בבואו לדון בסעד מניעתי זמני, כאשר על כפות המאזניים מוטלות זכותו של אדם לשם טוב מחד גיסא, וחירות הביטוי והיצירה מאידך גיסא. כותב השופט ברק:

"כל עוד לא הוכרעה שאלת האחריות בגין לשון הרע, ידה על העליונה כנגד הזכות לשם הטוב. כל עוד הפרסום אינו אסור, יש ליתן לו את מלוא החופש. מכאן, שאין להגביל את חופש הביטוי בדרך של ציווי לשעה, ובלבד שהנתבע מעלה טענה, שאינה טענת סרק, כי בידו להגן על הפרסום. אכן, קיים הבדל מהותי בין השלב בו הוכרעה האחריות של המפרסם לבין השלב שבו טרם הוכרעה אחריותו. כאשר הוכרעה שאלת האחריות, נחלש משקלו של האינטרס בדבר חופש הביטוי לאור הפגיעה המוכחת באינטרס לשם הטוב. משנקבעה האחריות, נקבעה האמת ונקבע השקר - במסגרת היחסיות המאפיינת את כל ההליך השיפוטי - גובר האינטרס הציבורי להגן על השם הטוב בפני
דברי השקר, על פני האינטרס של חופש הביטוי. גם הצידוק לחופש ביטוי בנסיבות אלה נחלש בדרך כלל. פרסום, אשר בית המשפט קבע לגביו כי דבר שקר היא ולדוברו אין כל הגנה בפני
אחריות, אין בו כדי לקדם את החיפוש אחרי האמת. החלפה חופשית של דעות נפגעת לרוב אם השקפות הציבור מתבססות על מידע בלתי נכון. אין בונים חברה ומשטר על אדני שקר. מתן ציווי לתמיד, בנסיבות אלה, מגשים את האיזון החקיקתי בין האינטרסים המתנגשים. לעומת זאת, הגישה שונה לחלוטין מקום שהאחריות המפרסם טרם הוכרעה, ועל פני הדברים יש לו למפרסם הגנה טובה. בנסיבות אלה, יש ליתן את מלוא המשקל לערך בדבר חופש הביטוי ולהעדיפו על פני הערך של השם הטוב. מתן ציווי לשעה בשלב זה יהווה מניעה מוקדמת (prior restraint) של חופש הביטוי, ומכך יש להמנע ככל האפשר (ע"א 214/89 אבנרי ואח' נ.שפירא ואח', פ"ד מג(3) 840, 867)
וממשיך השופט ברק וכותב (שם, בעמ' 868):
"פתיחת פתח רחב למתן צו לשעה כנגש פרסום תפגע בחופש הביטוי. הוא עשוי לשבש לחלוטין את חופש העתונות. הוא עשוי לפגוע קשות בחופש לפרסם ספרים ומאמרים ולהציג הצגות וסרטים. מטבע הדברים, שהליכי ביניים אינם מאפשרים הצגה מלאה של התשתית העובדתית. הם נעשים תחת לחץ הנסיבות. אין אפשרות להבחין ולהפריד בין אסור ומותר. כל אלה יוצרים מסגרת שאינה מתאימה לשיטת משפט הנותנת משקל נכבד לחופש הביטוי." (ההדגשות שלי - ד'.ח').

ראו עוד בעניין זה החלטתו של כבוד השופט אור בהליך רע"א 3418/91 העולם הזה בע"מ נ.סני שירותי החזקה ונקיון בע"מ, פ"ד מה(4) 283.

אמנם, ההלכה אינה שוללת לחלוטין את האפשרות לקבל צו מניעה זמני, אולם אפשרות זו מותנית ביכולתו של המבקש להראות שאין לו לנתבע הגנה של ממש מפני תביעתו, כפי שהורה השופט ברק בפרשת אבנרי:
"כל עוד לא הוכחה לשון הרע, המשקל של הערך בדבר חופש הביטוי מכריע, ידו על העליונה. כל כן, מקום שתוכן הפרסום ידוע לצדדים, אין זה מספיק שהתובע טוען בשלב זה, כי יש לו סיכוי להצליח בתביעתו, או אף סיכוי ממשי לכך. עליו להראות, כי לכאורה אין לו לנתבע הגנה של ממש, וכי הוא מציג הגנת סרק" (שם, בעמ' 870).

הלכה ברורה זו של בית המשפט העליון - כפי שנקבעה בפרשת אבנרי וכפי שנעשתה בפסיקה שלאחריה - היא ההלכה המחייבת את בית המשפט גם במקרה שלפנינו. בעניין זה ראוי להעיר, כי בבש"פ 537/95 גנימאת נ.מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, בעמ' 418, כתב המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק, בהערת אגב, כי ייתכן ומעמדה החוקתי החדש של הזכות לשם טוב (כחלק מהזכות לכבוד האדם) עשוי להצדיק עיון מחדש בהפעלת שיקול דעת שיפוטי במתן צווי מניעה זמניים כנגד פירסומים שיש בהם, לפי הנטען, לשון הרע, אולם, כל עוד לא שינה בית המשפט העליון את הלכת אבנרי האמורה, אין אני מוצא מקום לסטות ממנה.

15. עולה מן האמור, שעל בית המשפט לבדוק אם הגנת המשיבים בפני
תביעת לשון הרע של המבקש היא הגנת סרק, וכי יהיה מקום להעניק את הסעד הזמני המבוקש רק אם יימצא כי אכן מדובר בהגנת סרק. כזכור, המבקש טוען שההצגה "מלחמת אחים" פוגעת בכבודו, וכי היא מסלפת את דעותיו עד כדי כך שמתעורר הצורך, כבר עתה, ליתן צו מניעה זמני - עוד בטרם נדונה התביעה העיקרית. לעומתו טוענים המשיבים, כי מקריאת המחזה על רקע התבטאויותיו של המבקש, כפי שהופיעו במשך השנים בכלי התקשורת, עולה כי ההצגה משקפת נאמנה את משנתו האידיאולוגית של המבקש, ואין בה סילוף של דיעותיו כלל וכלל.

16. מהחומר שהוגש לעיוני עולה, לכאורה, כי הגנתם של המשיבים מפני תביעתו של המבקש אינה הגנת סרק; ומכאן, שאין מנוס מלדחות את בקשתו של המבקש לסעד זמני.
כזכור, בטבלת ההשוואה שהגיש במהלך הדיון (מב/1) מחלק המבקש את הטקסט בהצגה מול מקורותיו לארבע קטגוריות: עריכה הוגנת, מגמתיות, סילוף, סילוף חמור. בהידרשו לטבלה זו, טען בא כוח המשיבים, ובצדק, כי מאחר שקיבל את הטבלה רק ביום הדיון, לא היה סיפק בידו לעיין בה כדרוש. טענה מובנת זו של בא כוח המשיבים ממחישה שוב את הבעיתיות הנובעת מחוסר האפשרות להציג תמונה מלאה של התשתית העובדתית, בשלב בו נדרש סעד של צו מניעה לשעה (השוו עם דברי השופט אור בפרשת העולם הזה, לעיל בעמ' 287 מול ה-ו).

עם זאת, הצביע בא כוח המשיבים, עו"ד זכרוני, על אחד הקטעים שסווגו ע"י המבקש כ"סילוף חמור" (סומן בטבלה כקטע מס' 6 בצבע אדום) וביקש להשוותו לדברים שאמר המבקש בראיון עיתונאי. מדובר בקטע בהצגה בו אומר השחקן: "רבותי, לאחר תקופת ספיגה במלחמה נוראית שבה ישגרו עלינו המוסלמים אלפי טילים, ובעזרת ה' אנחנו נוכל להם, יתרגל הציבור למה שמלכתחילה נראה היה כשגעון של יחידים". בא כוח המשיבים הביא כהשוואה את דבריו של המבקש, כפי שהופיעו בראיון עמו שהתפרסם בעיתון (ידיעות אחרונות) ביום 6.1.89 (נספח 2 לתצהיר מטעם המשיבים), שם נאמר מפיו: "תפסתי את הפעולה הזאת [סילוק המסגדים מהר הבית - ד'.ח'] ברמת חשיבות כל כך עליונה מבחינת המדינה, שהיא מחייבת אפילו כניסה למלחמה. ממשלת ישראל צריכה לקבוע את הדבר הזה כיעד גם תוך לקיחה בחשבון, שזה יקים עלינו את צבאות ערב, ואנחנו נתמודד איתם וננצח אותם פעם נוספת"

הנה כי כן, לכאורה, המבקש דיבר בעצמו על מלחמה בין ישראל לצבאות ערב ועל ניצחון ישראלי, כאשר המשיבים, בתור אמצעי תיאטרלי-אמנותי, בחרו לבצוע בצבעים קודרים ומאיימים יותר את התבטאותו זו, ולכן הוסיפו עליה את המילים "מלחמה נוראית" ו-"אלפי טילים" קשה לי לראות היכן הסילוף החמור בדברים אלה.
בתשובתו למובאה האמורה מתוך העיתון, כפי שצוטטה לעיל, אמר המשיב. "בודאי שאני לא יכול להיות אחראי לקטע העיתונאי שצוטט" (עמ' 16 לפרוטוקול הדיון) תשובתו זו של המשיב רק ממחישה פעם נוספת את הבעייתיות הכרוכה בהוצאת צו מניעה זמני על בסיס תשתית עובדתית לא מלאה.

17. לא נעלמה ממני העובדה שהשחקן המגלם את דמותו של המבקש אינו מצטט במדוייק את דבריו של המבקש, אלא מעניק להם נופך מאיים, ע"י הוספת מלים אותן לכאורה לא אמר המבקש. כדוגמא, אביא את הקטע בהצגה בו אומר השחקן: "בית המקדש ייבנה במרחץ דמים", כאשר לא מצאתי (בקטעי העיתונות שצורפו על ידי המשיבים) אסמכתא למילים אלו, אשר המבקש רואה בהן משום סילוף חמור במיוחד של דבריו, בהסבירו כי לא יתכן למעשה שאמר כמשפט הזה, באומרו לעניין זה: "בית המקדש הוא עצמו נקרא 'מנוחה', כלומר הוא מבטא את המנוחה את הרגיעה שלאחר המלחמות, ודוד המלך לא זכה לבנות את בית המדרש משום שהוא עסק בדם וקטל ומלחמות נגד האויבים, ובנה את בית המקדש רק שלמה המלך בנו" (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון).
אולם, יש ליתן את הדעת לשני שיקולים נוספים העשויים להיות רלוונטים לענין זה מצד אחד, דומה כי רשאי הבמאי שלא לדבוק "ככתבם וכלשונם" באותם דברים שהמבקש אמר וכתב, שכן עומדת לו זכותו כיוצר לסגנן את כתיבתו כטוב בעיניו ולהעניק למחזה את הנופך הדרמטי הדרוש לו לפי הבנתו, מה עוד שמדובר באירוע תיאטרלי ולא בהצגה דוקומנטרית. מצד שני, יתכן שהצדק הוא עם המבקש, ובתביעתו העיקרית יצליח להוכיח את עילתו בענין זה; כאשר כאן יש להוסיף, כי גם אדם בעל עבר פלילי כמו המבקש, המחזיק בדעות קיצוניות (כדברי בא כוחו בעמ' 4 לפרוטוקול הדיון), זכאי לכך שדבריו לא יסולפו ושדמותו לא תוצג בצורה קיצונית יותר, באופן משמעותי, מכפי שהיא באמת, כפי שהוא טוען שנעשה בהצגה. יפים הם לענים זה הדברים שנאמרו על ידי בית המשפט העליון בע"א 334/89 מיכאלי נגד אלמוג, פד"י מו(5), 555: "אף אדם הידוע בהבעת דעות קיצוניות מאוד זכאי לכך, שלא יסטו מהאמת ושלא יוחסו לו דברים והשקפות, העולים בקיצוניותם במידה משמעותית על דיעותיו האמיתיות" (שם, בעמ' 564 מול א"ש ז').

ואולם, מעיון בחומר שלפני עולה, כאמור, כי הגנתם של המשיבים מפני תביעתו של המבקש אינה הגנת סרק, וכי המבקש לא הצליח בשלב המקדמי הזה להוכיח את ההפיך כפי שראינו, המשיבים טוענים טענות בעלות משקל, ואין לדעת בשלב זה מי יזכה בתביעה העיקרית כאמור, אין די שהמבקש יוכיח סיכוי - ואף סיכוי גדול - לזכות בתביעתו, אלא עליו הנטל להראות כי אין למשיבים שום יכולת הגנה ממשית. בכך שלא עמד. לפיכך, אין להיעתר לבקשתו לצו מניעה זמני.

מאזן הנוחות
18. השיקול המנחה את בית המשפט בבואו להחליט אם להעניק צו מניעה זמני אם לאו הוא בראש ובראשונה "מאזן הנוחות" שבין הצדדים, או במילים אחרות: שקילת הנזק העשוי להיגרם לבעל הדין האחד או לרעהו אם ינתן - או לא יינתן - הצו (ראו בעניין זה דברי כבוד השופט (כתוארו אז) אלון בהמ' 440/79 מיקלוש נ.גולן גלובוס פרודקשנס ואח' פ"ד לה(2) 647,645), בא כוח המבקש מפנה את בית המשפט אל פסק הדין בעניין מיקלוש, כדי ללמוד הימנו גזירה שווה לענייננו. המבקש טוען, כי לפי העיקרון שהותווה שם יש לקבל את בקשתו.

טענתו של המבקש אינה נראית לי. בעניין מיקלוש דובר על מערכת חוזית שהיתה קיימת בין המבקשת למשיבים, לפיה תצטלם המבקשת לסרט. המבקשת תבעה את המשיבים בבית המשפט המחוזי על הפרת החוזה, בכך שצולמה בצילומי עירום שונים בניגוד למוסכם בחוזה, ובין השאר עתרה לצו מניעה זמני לאיסור הקרנת תמונות העירום. בית המשפט העליון דחה את בקשתה, על אף שקבע כי הוכחה לכאורה הפרת חוזה. בית המשפט העליון הפך את החלטתו של בית המשפט המחוזי על פיה, בנמקו זאת בכך, שאי מתן צו המניעה מסכל את התועלת שעשויה היתה לצמוח למבקשת לו היתה זוכה בתביעתה. שכן, הנזק של בושת פנים ועגמת נפש שהיתה סובלת לא היה יכול להיות מאוזן בפיצוי כספי. למותר לציין, שפרשה זו שונה לחלוטין מענייננו. ראשית, אין לומר שנזקו של המבקש אם יזכה בתביעתו, לא יוכל להיות מפוצה בכסף. שכן, בשיטתנו המשפטית משמשים הפיצויים כתרופה לנזק במקרים של הוצאת לשון הרע - ואין המבקש יכול לבחור לו, בשלב המקדמי הזה של הליך ביניים, את הסעדים הראויים בעיניו, אלא הוא כפוף לעקרונות שנקבעו בענין זה בפסיקת בית המשפט העליון (ובראשה הפסיקה בענין אבנרי). שוני נוסף בין שתי הפרשות נעוץ בכך, שבפרשת מיקלוש לא היה מדובר בהצגה העוסקת בדמות ציבורית ובמתיחת ביקורת על עמדות פוליטיות, אלא בצילומי עירום של דמות פרטית, במסגרת סרט מסחרי לכל דבר. טוען ב"כ המבקש בהקשר זה, כי גם ההצגה "מלחמת אחים" היא עסק מסחרי לכל דבר, בעוד שב"כ המשיבים טוען כי תיאטרון הבימה
(המשיב 1) הוא הקדש וכי הוא לא מפיק שום רווח כספי בשימוש בדמותו של המבקש בהצגה (וראו גם סעיף 25 לתצהיר מטעם המשיבים) מבלי שאכנס לעובי הקורה בסוגייה זו אעיר, שגם אם נכונה טענת המבקש, לפיה ההצגה היא מכשיר מסחרי להפקת רווחים, הרי שאין בעובדה זו בלבד כדי להפחית מערכה האמנותי כאירוע תיאטרלי, ולאיין את התפקיד שהיא ממלאה בשיח הציבורי - אגב היותה עסק מסחרי לית מאן דפליג שרבים מכלי התקשורת בארץ ובעולם מצויים בבעלות גופים פרטיים שמטרתם היא הפקת רווחים ואין חולק על חשיבותם ותפקידם כבמה פומבית במסגרת השיח הציבורי וחופש הביטוי.

פגיעה בפרטיות
19. גם פסק הדין בעניין דני רופ (ת.א. 11049/90 רופ נ.און הנדסה מיזוג אוויר (1973) בע"מ ואח'), שניתן ע"י חברתי הנכבדה, השופטת פרוקצ'יה (בשבתה בבית המשפט השלום בירושלים) אינו יכול לסייע למבקש. בין מגוון העילות שנידונו באותו ענין, נדונה גם העילה של הפגיעה בפרטיות, היא העילה שאותה מנסה המבקש לרתום לענייננו. בפרשה ההיא ניהלה חברת פרסום מו"מ עם מגיש תוכנית הטלוויזיה "שבשבת", דני רופ, במטרה לכרות חוזה פרסום לפיו יפרסם רופ חברה לייצור מזגנים. משלא עלה המו"מ יפה, השתמשה חברת הפרסום בכפיל. השופטת פרוקצ'יה קבעה בפסק דינה, כי הכפיל אופר וצולם ע"י חברת הפרסום באופן המחקה בבירור את רופ (הכפיל צולם עם מיקרופון, על רקע מפה סינופטית), וכי ההדמייה הצליחה. בכך, קבעה השופטת, נפגעה זכותו של רופ לפרטיות דא עקא, שעיון בפסק הדין מגלה, כי אין הוא מסייע למבקש בעניין צו המניעה בדונה בהיקף התפרשותה של הגנת הפרטיות על דמות האדם כתבה השופטת:
"ואכן, אין מקריות בכך שהמחוקק בחר להגביל את האיסור על השימוש בתמונה למטרה מסחרית דווקא, שכן בכך השאיר אפשרות פתוחה להשתמש בתמונת אדם למטרות לגיטימיות אחרות הקשורות בחופש ביטוי ומתן מידע לציבור, בהנחה כי התמונה לא הושגה בדרך של צילום האדם בהיותו ברשות היחיד, ואין בפרסומה כדי לבזותו ולהשפילו. בדרך זו מצא המחוקק לאזן בין אינטרס ההגנה על פרטיות היחיד לבין אינטרס הציבור בחופש הביטוי וזרימת המידע החופשי, יוצא אם כך, כי ההגנה על הפרטיות מתפרשת על צילום אדם ברשות היחיד, פרסום תצלום אדם בנסיבות העלולות להשפילו או לבזותו, ושימוש בתמונתו של אדם למטרות רווח. כאשר הנסיבות המתוארות אינן מתקיימות והשימוש בתמונה נעשה במסגרת חופש הביטוי, הפרסום וזרימת המידע החופשי, נראה כי הוא איננו אסור" (שם, עמ' 16).

20. סעיף 27 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א - 1981 קובע:
על ההליכים משפטיים בשל פגיעה בפרטיות יחולו הוראות סעיפים 21, 23 ו-24 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה - 1965, בשינויים המחוייבים לפי העניין"

סעיף 18 לחוק הגנת הפרטיות מעניק הגנות שונות "בשל פגיעה בפרטיות", לרבות הגנות מסוימות שלפי הסעיפים 13 ו-15 לחוק איסור לשון הרע.
סעיפים אלה שבחוק הגנת הפרטיות יוצרים זיקה בין פגיעה בפרטיות לבין עוולת לשון הרע. קיומה של זיקה זו מחזירה אותנו לשלב בו דחינו את הפגיעה הפוטנציאלית בשמו של המבקש מפני חופש הביטוי, כמצוות הלכת אבנרי, והכל בעניין הסעד הזמני, אינה מכריע בשלב זה האם קיימת או לא קיימת פגיעה בפרטיותו של המבקש ואולם נראה לי לכאורה, כי טענת המשיבים, לפיה אין הם עושים בדמותו של המבקש שימוש מסחרי גרידא אלא שימוש הבא במסגרת חופש הביטוי, איננה טענת סרק.

מאותו טעם ממש אין המבקש יכול להיבנות מהמאמר בשפה האנגלית, שהגיש בקשר לפרשת "אלוויס פרסלי" (המאמר הומצא לי לאחר סיום הדיון וסומן על ידי מב/4). המעיין במאמר יגלה כי אותם טעמים שהנחו את השופטת פרוקצ'יה בפרשת רופ עמדו ביסוד החלטת בית המשפט האמריקאי שם (וראו עמ' 243 לאותו מאמר).

פגיעה בזכות הקניין
21. אסמכתא נוספת שמביא המבקש, הפעם כתמיכה לטיעוניו במישור הקנייני, היא החלטתו של כבוד הנשיא וינוגרד בהמ' 9496/91 the rov exoptt company establishment ואח' נ. מפעל הפיס ואח'. בהחלטה זו ביקשו העותרות צו מניעה זמני שיורה למפעל הפיס ולשחקן יוסף (ספי) ריבלין לחדול משימוש בדמות "הנווד" של צ'רלי צ'פלין בפרסומות של מפעל הפיס. השופט וינוגרד קיבל את הבקשה ופסק, כי דמותו היחודית הזו של צ'רלי צ'פלין היא "מלאכת אמנות" כהגדרתה בסעיף 35(1) לחוק זכות יוצרים - 1911 ובתור שכזו היא מוגנת ע"י החוק.

החלטה זו אין בכוחה לסייע למבקש ראשית, לא באה לפני כל טענה כאילו דמותו של המבקש היא "מלאכת אמנות" המוגנת ע"י חוק ספציפי העוסק בכך, שנית, דמותו של צ'רלי צ'פלין הופיעה בסרטים אשר זכויות היוצרים המסחריות שלהם נרשמו כדין בשמו של צ'פלין לראשונה בשנת 1921, והועברו (לאחר גלגולים שונים) לחברות המבקשות. למותר לציין, כי המבקש לא הראה כי יש לו זכויות יוצרים רשומות על דמותו. בנקודה זו יש לציין, כי המבקש לא הביא הוכחה לכאורית לפיה משנתו הפוליטית היא קניינו. משנתו האידיאולוגית של המבקש, לצורך הצגת דמותו בהצגה "מלחמת אחים", נלקחה, לפחות באופן חלקי, מדברים שאמר בכלי התקשורת, כגון בראיונות שהעניק בעיתונות. דעותיו אלו הן עמדות פוליטיות מובהקות, בסוגיות שאינן יורדות מסדר היום הציבורי בישראל, ובתורת שכאלו הן מהוות חומר גלם טבעי למיחזור בשוק ההשקפות והאמונות במסגרת השיח הציבורי והחלפת הדעות במשטרנו הדמוקרטי עד כמה שידיעתי משגת, שאלת זכותו של אדם לכך שדמותו לא תעלה במחזה "בצלמו כדמותו", היא שאלה שטרם הוכרעה במשפטנו, במהלך הדיון הגיש בא כוח המשיבים לבית המשפט רשימה של סרטים ומחזות בהם מועלות דמויות, חלקן דמויות ציבוריות החיות בתוכנו, בצלם הדמויות האמיתיות (מש/1) בתגובה לכך העיר בא כוח המבקש, כי לא ברור אם נתנו הדמויות הללו את הסכמתם לשימוש בדמותם אם לאו, בכל מקרה, סוגייה זו תובא להכרעה בעת מתן פסק הדין בהליך העיקרי.

יצויין, כי מהמסמך "מידע חדש" שהמציא המבקש לאחר סיום הדיון ללא נטילת רשות מבית המשפט (המסמך סומן על ידי מב/5), עולה לכאורה, כי בהצגה "פולארד" ובסדרת הטלוויזיה "קו 300", ניתנה הסכמה מצד דמויות ציבוריות לשימוש בדמותם. בא כוח המשיבים הגיב בדחיפות על מסמך זה - שהוגש בניגוד לסדרי הדין המקובלים - בדרישה להחזירו לאלתר למבקש, או, לחלופין, לאפשר למשיבים להגיב עליו בתצהיר. לא ראיתי כל צורך בכך, משום שממילא אין ב"מידע" זה כדי להביא לשינוי בהחלטתי בעניין הסעד הזמני, שכן מנתונים חלקיים אלה שהובאו במסמך (כעדות שמועה) אין להסיק מסקנה, שמקום בו הסכמה כזו לא ניתנת, אסור השימוש הדרמטי בצלמן של דמויות ציבוריות.

22. לאור כל האמור לעיל, החלטתי לדחות את הבקשה לצו מניעה זמני.
בנסיבות העניין, ומחמת דרכי שלום, אני נמנע מלעשות צו להוצאות בהליך זה.

ניתנה היום, 18/5/98, כ"ב אייר, תשנ"ח.
_____________
ד.חשין , שופט









בשא בית משפט מחוזי 286/98 יהודה עציון נ' תיאטרון הבימה, מיכאל וייגל, אילן רונן, יעקב אגמון (פורסם ב-ֽ 18/05/1998)