פסקי דין על בדראן בדראן | פסקי דין על חסן בדראן

58369-11/17 עא     08/04/2018




עא 58369-11/17 בדראן בדראן נ' חסן בדראן








בית המשפט המחוזי בחיפה


08 אפריל 2018
ע"א 58369-11-17 בדראן נ' בדראן




לפני הרכב כבוד השופטים:
רון שפירא
, נשיא [אב"ד]
בטינה טאובר
נאסר ג'השאן


המערער



בדראן בדראן
, ת"ז 020040143
ע"י ב"כ עו"ד אלי א. עבוד


נגד

המשיב


חסן בדראן
, ת"ז 020041109
ע"י ב"כ עו"ד מאג'די עאבד




פסק דין



השופטת ב. טאובר:

1.
בפני
נו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט אחסאן כנעאן) (להלן: "בית משפט קמא") שניתן ביום 20/10/17 בת"א 16989-06-13, במסגרתו דחה בית משפט קמא את תביעתו של מר בדראן בדראן
(להלן: "המערער") לפיצוי כספי בעילה נזיקית לאחר שמר חסאן בדראן (להלן: "המשיב") סילק מתקן מחצבה שהיה בבעלות המערער, ואשר חלקה היה במקרקעי מדינה וחלקה היה במקרקעי המשיב במשך עשרות שנים, בגין היעדר הוכחת הנזק.

התשתית העובדתית הרלבנטית וההליכים שהתנהלו בבית משפט קמא

2.
המערער תושב כפר בענה, היה הבעלים של מחצבה שמתקניה הוקמו בשנת 1963 ואשר הועברה לבעלות המערער בירושה מאביו לאחר שאחיו המחו למערער את זכויותיהם במחצבה.

המחצבה כללה פרטי ציוד שונים, לרבות: פטיש, דליים להעברת האבנים למערבל, מיכלים ומשפכים (להלן: "המחצבה" או "הציוד"). הציוד נרכש על ידי המערער באמצעות הלוואה שקיבל מהבנק על סך של 63,000 ל"י, ובהמשך ולאחר שהמערער נדרש לציוד נוסף נזקק המערער לעוד מימון.

המחצבה הייתה פעילה בין השנים 1963-1969 באופן מלא ורצוף. לאחר מכן פעלה באופן חלקי עד שהופסקו העבודות בה. לאחר הפסקת העבודות במחצבה, המערער ואביו סירבו למכור את המחצבה וביקשו לשמר את הציוד כעתיקות בכפר.

לאחר שזכות השימוש והחזקה במקרקעין עליהם הוקם חלק ממתקן המחצבה, עברה ממנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המנהל") למועצה המקומית בענה שהקימה על אותה חלקה בית ספר, הנחה החשב המלווה של המועצה דאז, מר יאסר טבאש, את מהנדס הועדה לשנות את תכנון גבולות קיר בית הספר כך שלא יפגע במיקום המחצבה. חלקו האחר של ציוד המחצבה הונח בהסכמה במקרקעין שבבעלות קרוב משפחתו של המשיב בשם אסמאעיל בדראן.

3.
בשנת 2004 רכש המשיב את זכויות אסמאעיל בדראן במקרקעין וביקש לבנות מבנה מגורים עליהם. לאחר רכישת הזכויות ובחלוף זמן מה, פנה המשיב למערער וביקש שיפנה את הציוד והמחוברים. המערער הודיע למשיב כי הציוד אינו מונח במקרקעין של המשיב והוא אינו מהווה מטרד. בהמשך ניהל המשיב משא ומתן עם אחיו של המערער בנוגע לפינוי וסילוק המחוברים וקבלת תמורת שווים, אך המשא ומתן לא הבשיל והמשיב ניתק קשר.

4.
בהמשך נודע למערער משכן שמתגורר בסמוך למקרקעין, כי המשיב פירק את המחצבה וסילק את הציוד, חלקם הצליח למכור וחלק קטן מהציוד נותר במקרקעין. משכך, פנה המערער בתלונה למשטרה וזו המליצה למערער לנקוט בהליכים משפטיים.

5.
המערער הגיש לבית משפט קמא תביעה בעילה של הסגת גבול במיטלטלין ורשלנות. בנוסף, ביסס המערער את תביעתו על עילה של עשיית עושר ולא במשפט, פקודת הנזיקין ככלל ועוולות גזל והפרת חובה חקוקה. המערער העמיד את תביעתו על סך של 350,000 ₪ בגין שווי מתקן וציוד המחצבה, וכן בגין "נזק נפשי" מבלי לנקוב בסכום בראש נזק זה במסגרת כתב תביעתו.

6.
במסגרת כתב ההגנה שהגיש המשיב, טען המשיב כי תביעת המערער מתייחסת לשלוש חלקות: חלקה 59 שהינה בבעלות המנהל ועליה הוקם בית ספר, מתנ"ס ואולם ספורט. חלקה 58 עליה בנה המשיב מבנה, אשר בחלקו מיועד למגורים וחלקו האחר למשרדים. השלישית מקרקעין בחלקות 56-57.

המשיב טען בכתב הגנתו כי ככל ויש למערער טענות ביחס לחלקות 59 ו-56-57, עליו לפנות לגורמים המוסמכים ולבעלים בהתאם. ביחס לטענות המערער בנוגע לחלקה 58 ציין המשיב כי החלקה הועברה בשלמותה לבעלות המשיב והמערער אינו זכאי לנכס שבבעלותו, מה גם שבמסמכי הרישום בלשכת רישום המקרקעין לא רשומה למערער כל זכות במקרקעין אלה.


פסק דינו של בית משפט קמא

7.
בית משפט קמא ציין בפתח פסק דינו כי בסיכומי המשיב בכל הנוגע לשאלת האחריות, לא טען עוד המשיב כי לא נטל את מתקן המחצבה וסילקו למקום אחר, אלא טען כי אם יוכח שהמשיב סילק את המחצבה אזי הוא עשה כן כדין.

8.
בית משפט קמא, לאחר שסקר את הראיות קבע בפסק דינו, כי הוכח כי המשיב בעזרת אחרים הוא שסילק את מתקן המחצבה מהחלקה.
בית משפט קמא ציין כי לאור עדותו המשתנה של המשיב, אשר אף הודה בעדותו כי ידע ש"הגרוטאות" שייכות למערער, ולאור צבר ראיות נוסף אשר הובא בפני
בית משפט קמא, לא ניתן לתת אימון בהכחשתו של המשיב לפיה לא סילק את מתקן המחצבה מחלקה 58.


בית משפט קמא הוסיף וציין, כי הוכח בעזרת חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, שמונה לצורך פיענוח צילומי אוויר לאורך השנים, כי בחלקות 59 ו- 58 היה מתקן של מחצבה שעמד שם עד לשנת 2002 לערך. לכן קבע בית משפט קמא כי הכחשת המשיב כי מדובר במתקן של מחצבה, תוך כינוי החפצים שהיו שם גרוטאות לא תועיל למשיב. עוד ובנוסף, ציין בית משפט קמא כי מומחה בית המשפט אישר בחוות דעתו כי מתקן המחצבה לא נראה עוד לאחר שנת 2002 כאשר בין שנת 2002 ל- 2006 הוקם מבנה המגורים של המשיב. סמיכות זמנים זו שבין סילוק מבנה המחצבה להקמת מבנה המגורים בחלקה 58, מאששת לעמדת בית משפט קמא את הטענה שהמשיב הוא שסילק את מבנה המחצבה.


בית משפט קמא ציין כי מסקנתו מבוססת גם על עדותם של בנו של המערער מר קאזם בדראן ושל גב' רואידה בדראן אשר ראו את בניו של המשיב מסלקים את המחוברים מן החלקה ועדותם לא נסתרה או הופרכה כלל.

9.
בית משפט קמא קבע, כי המשיב אחראי לנזקיו של המערער, ככל שאלה יוכחו, בגין סילוק מתקן המחצבה.

בית משפט קמא ציין, כי הוכח בפני
ו כי המתקן נמצא בחלקה 58 ובחלקות הסמוכות מזה עשרות שנים, וטענה זו הוכחה באמצעות חוות דעת של המומחה לפענוח צילומי אוויר שמונה על ידי בית המשפט קמא, אשר קבע כי ניתן לראות בחלקות 58 ו- 59 מתקן מחצבה החל משנת 1964 ועד לשנת 2002, ואשר הייתה פעילה בין השנים 1964 לשנת 1970. בית משפט קמא ציין כי המומחה לא נחקר על חוות דעתו ושני הצדדים כאחד קיבלו את ממצאיו.

עוד ציין בית משפט קמא, כי טענת המערער בתצהירו לפיה המערער קיבל את הסכמת הבעלים הקודם של חלקה 58 מר אסמאעיל בדראן לא נסתרה, שכן המשיב לא חקר את המערער על הצהרה זו ולא הביא כל ראיה שתפריך טענה זו.

לפיכך ולאור הסכמת הבעלים הקודם של חלקה 58, קבע בית משפט קמא כי המערער היה במעמד של בר רשות בחלקה 58. בהקשר זה דחה בית משפט קמא את טענת המשיב לפיה עומדת לו ההגנה מכוח סעיף 21 לחוק המקרקעין העוסקת בנטיעה במקרקעי הזולת, שכן תנאי לתחולת כללים אלו הוא שהבניה או הנטיעה לא הייתה בהסכמה של בעל המקרקעין.

10.
בית משפט קמא קבע, כי הפעולה שביצע המשיב בהתייחס לציוד ומתקן המחצבה הייתה בבחינת סעד עצמי שלא כדין. לאחר שהמשיב ביקש מהמערער לסלק את מתקן המחצבה מחלקה 58 ובכך גילה את דעתו כי הוא חפץ בסיום הרישיון שניתן למערער בזמנו על ידי הבעלים הקודם של חלקה 58 מר אסמאעיל בדראן, ומשהמערער סירב לסלק את ידו, היה על המשיב להגיש תביעת סילוק יד לבית המשפט. לעמדת בית משפט קמא, לא עמדה למשיב הזכות להשתמש בסעד עצמי הקבוע בסעיף 18 לחוק המקרקעין, המגביל את השימוש בסעד זה לתקופה של 30 יום מיום הפלישה, כאשר אין עוד מחלוקת כי המחצבה הייתה בחלקה 58 מתחילת שנות השישים למאה הקודמת.


בית משפט קמא הדגיש כי השימוש בסעד עצמי נתון לבעלים רק מקום בו החזקה ניטלה ממנו שלא כדין, ולא די בכך שהמשך השהייה במקרקעין, של מי שמופעל כנגדו הכוח, היה שלא כדין. יתרה מכך, לעמדת בית משפט קמא, בסיטואציה בה אדם, שהייתה לו זכות רישיון במקרקעי הזולת או שימש כשוכר, והרישיון או השכירות הסתיימו, והוא מותיר מיטלטלין במקרקעין, חלות על בעל המקרקעין חובות מכוח דיני השומרים בהתייחס לאותם מיטלטלין.

במקרה זה נחשב המשיב לשומר חינם, אשר יהיה אחראי מכוח סעיף 2(א) לחוק השומרים, תשכ"ז -1967, במידה והוכח שהתרשל. בית משפט קמא ציין, כי התרשלותו של המשיב הינה ברורה שכן לא הודיע מבעוד מועד למערער שבכוונתו לסלק את מתקן המחצבה, לא הודיע למערער להיכן פינה את מתקן המחצבה, או שאל היכן מעוניין המערער שהציוד יונח לאחר פינויו. בית משפט קמא הוסיף וציין, כי המערער התרשל בכך שלא נקט באמצעים להבטחת המיטלטלין שפינה לאחר פינויים ולמעשה עד ליום זה מקום הפינוי ומה עלה בגורלם אינו ידוע.

11.
לנוכח קביעותיו אלה קבע בית משפט קמא כי המשיב אחראי בנוסף גם בעוולת הרשלנות, בעוולה של השגת גבול במיטלטלין הקבועה בסעיף 31 לפקודת הנזיקין, ובעוולת הגזל הקבועה בסעיף 52 לפקודת הנזיקין.

12.
בהמשך פסק דינו נפנה בית משפט קמא לדון בסוגיית הנזק.

בית משפט קמא ציין כי המערער תמך את תביעתו בשתי חוות דעת שנערכו על ידי השמאי אומיה הנדי (להלן: "השמאי")

ואילו המשיב לא הגיש חוות דעת מטעמו.

בית משפט קמא ציין, כי בחוות הדעת הראשונה העריך השמאי את שווי המערבל בסך של 150,000 ₪, לפי שוויו בענף המתכות, לפי פריט בודד שניתן למוכרו כציוד פעיל אשר ניתן לשימוש כעסק חי, במקום פעילותו או להעבירו לשטח אחר במצבו הנוכחי ולהרכיבו מחדש. בחוות דעתו השנייה העריך השמאי את שווי הציוד הכללי, כאשר לדעתו שווי המחצבה בענף העתיקות בכלל וכציוד שניתן למוכרו הוא בסך של 350,000 ₪.

13.
בית משפט קמא לאחר ששקל את טענות הצדדים, הגיע למסקנה כי לנוכח הליקויים והחסרים שנתגלו בחוות דעת השמאי מטעם המערער עליהם עמד המשיב, משקל חוות דעת השמאי הינו אפסי ולא ניתן לבסס עליה פסיקת פיצויים בגין נזק ישיר לא באומדן רגיל ולא על דרך האומדנא.


תחילה ציין בית משפט קמא, כי שתי חוות הדעת מנוסחות בצורה שאינה בהירה ולא ניתן להבין מקריאתן אילו שיקולים נשקלו במסגרתן. יתר על כן, ציין בית משפט קמא, כי אף עולה לכאורה כי השיקולים שנלקחו בחשבון סותרים, ולמעלה מכך חוות הדעת מנוסחת בשפה משובשת שלא ניתן להבין לעומק למה התכוון השמאי.


בנוסף ציין בית משפט קמא כי בחוות דעתו של השמאי עולה שהוא בדק את ציוד המחצבה באופן אישי, ואולם בחקירתו הנגדית, אישר השמאי כי ראה רק את המערבל במקום ולא את ציוד המחצבה.


בית משפט קמא עמד על הסתירה בחוות דעת השמאי, אשר מחד התייחס לציוד המחצבה לרבות המערבל כעתיקות, ומצד שני קבע שניתן למכור את הפרטים כעסק חי. לעמדת בית משפט קמא, מדובר בסתירה לכאורה שקיים קושי ליישבה, ולא הובאו על ידי השמאי הסברים מספקים לגביה.


בית משפט קמא התייחס לניסיונו המקצועי של השמאי, וציין כי השמאי ציין בעדותו כי הוא שמאי רכב וצמ"ה ואילו הסמכה לגבי שמאות רכוש קיבל רק בשנת 2007 וכשמאי חקלאי הוסמך בשנת 2010 (עמ' 31 ש' 29). לעמדת בית משפט קמא, חוות הדעת נערכו על ידי השמאי בשנת 2007 כאשר לא היה לשמאי ניסיון מספיק בשמאות רכוש, והדברים קיבלו ביטוי בתשובותיו של השמאי לגבי שיטת החישוב בה נקט לצורך הערכת שווי ציוד המחצבה בחקירתו הנגדית.


בית משפט קמא ציין, כי מתשובותיו של השמאי בנוגע לשיטת החישוב נוצר הרושם שהשמאי "או שמיתמם או שאינו יודע כיצד לערוך שומה". הוא אינו מוכן להסביר מה הייתה שיטת החישוב אלא הסתפק באמרה מעורפלת "לפי הערכתי". כך או כך, קבע בית משפט קמא, כי הצורה בה נתן את תשובותיו לבית המשפט פוגמות מאוד בהתרשמות בית המשפט ממקצועיותו של השמאי ואינן מאפשרות לקבוע שחוות דעתו מהימנה או בעלת משקל ראוי שבית משפט קמא יוכל לסמוך עליה.


עוד ובנוסף ציין בית משפט קמא, כי מקריאת חוות דעת השמאי עלה כי השמאי סבר שהמחצבה הייתה פעילה עד לשנת 2003, מועד בו לטענתו נאמר לו שהציוד ניזק, והערכתו בוצעה ביחס לציוד פעיל ויצרני כפי שראה בבדיקתו, ממצאים משוללי יסוד, אשר אין ולא יכול להיות שהשמאי ראה ואשר פוגעים אף הם בחוות דעתו.


בית משפט קמא עמד בפסק דינו על כך שהשמאי התייחס בחוות דעתו רק במשפט אחד למחצבות דומות הקיימות בסביבה, ואולם לא עלה בידו להבהיר בעדותו כיצד ביסס את המסקנה כי המדובר במחצבות דומות. יתר על כן, ציין בית משפט קמא כי הצילומים שצורפו לחוות דעתו של השמאי בכל הנוגע למחצבות דומות הינן מתאריך 05/10/07 ואילו חוות דעתו של השמאי נושאת את התאריך 03/10/07, כך שלעמדת בית משפט קמא אין ולא יכולה להיות מחלוקת, כי האמור בחוות דעתו של השמאי ביחס למחצבות אחרות נכתב בחוות דעתו בטרם ראה מחצבות אחרות, ובכל מקרה לא עלה בידי השמאי להבהיר בעדותו מי היצרן של המחצבות האחרות, גודלן של המחצבות האחרות וכיצד ידע לקבוע שהן מאותו סוג. בהתייחס לאמור, נכתב על ידי בית משפט קמא כי ברי "כי הדרך בה פעל השמאי אינה רצינית ואינה מאפשרת לי לתת אמון בהערכותיו".

14.
בית משפט קמא ציין, כי לא יוכל להעביר את הנטל בשאלת הנזק לכתפי המשיב בשל הנזק הראייתי שגרם המשיב למערער בעת שסילק את ציוד המחצבה למקום בלתי ידוע, ובכך מנע אפשרות בדיקת הציוד בפועל, וזאת הן מן הטעם שהמערער לא טען זאת בסיכומיו והן מן הטעם שלא ניתן היה לקבל את הטענה, שכן תורת הנזק הראייתי פועלת בדרך כלל במישור ההתרשלות והקשר הסיבתי, ולא במישור הנזק, והחלת תורה זו גם על הנזק תיעשה במקרים נדירים מקום בו מדובר בנזק ראייתי שאינו מובנה.

15.
לבסוף דחה בית משפט קמא גם את האפשרות לפסוק פיצוי על דרך האומדנא. בית משפט קמא היה ער לכך כי לא ניתן לדרוש מן המערער כי יביא נתונים מדויקים אודות ממדי מתקן המחצבה ומצבו הפיזי בעת שסולק, וכנגזרת מכך הערכת שווי של שמאי, בשים לב לעובדה כי המשיב במעשה העוולתי שביצע מנע אפשרות זו מהמערער, ולכן סבר בית משפט קמא כי ברמה העקרונית תיק זה יכול ויתאים פוטנציאלית לפסיקת פיצוי על דרך האומדנא. ואולם, בית משפט קמא ציין כי המערער לא עומד בהוראות ההלכה הפסוקה ולא הניח תשתית עובדתית שתאפשר לעשות כן.


לעמדת בית משפט קמא לא הובאו על ידי המערער נתונים כמותיים של מתקני מחצבה דומים גובה, אורך, רוחב או משקל, וכאשר השמאי מטעם המערער התייחס לכך בחקירה נגדית הוא השיב שהערכתו מבוססת על בדיקה ויזואלית ולא מדידות מדויקות, וכן לא הוכח כדבעי שמדובר במחצבות דומות. עוד ציין בית משפט קמא בהקשר זה, כי אמנם בחוות דעת המומחה שמונה על ידי בית משפט קמא ישנה התייחסות לאורך ורוחב מתקן המחצבה (3.6 מ'
x
8.5 מ'), אולם לא סופק מידע על גובה המחצבה, או משקלה או מחיר טון ברזל (אילו היה נדרש פיצוי על סמך משקל הברזלים שפונו דבר שגם הוא לא נעשה) וכהנה וכהנה נתונים. כן ציין בית משפט קמא את התרשמותו מתמונת המערבל שנותר בשטח בטרם פונה סופית, שמצבו רעוע וחלוד, ומכאן שיש להניח שכך היו יתר חלקי מתקן המחצבה בשל השנים הארוכות בהן היה מונח שם ונתון לפגעי מזג האוויר. לנוכח האמור, קבע בית משפט קמא כי לא ניתן להגיע לממצא באשר למצב הברזלים שפונו ומשלא הובאו די נתונים שיכולים לעזור לבית המשפט לבצע הערכה גלובאלית ואף ייתכן מאוד שמדובר בגרוטאות שאין להן שווי ממשי, לא ניתן לפסוק פיצוי על דרך האומדנא.


לפני סיום ציין בית משפט קמא, כי הוא ער לגישתו של כב' השופט טירקל ברע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6) 490 (להלן: "

פסק דין
רובינשטיין"), ולפיה
במקרים

חריגים,

שבהם

קיים

חֶסר

קיצוני

בנתונים

ובראיות, וקשה

למצוא

עובדות

שעליהן

ניתן

לבסס

כראוי

את

הערכה, ועם

זאת

ברור

שמעשי

ההפרה

גרמו

נזקים, יהיה

מקום

לפסוק

פיצוי

בדרך

של

אומדנא, לפי

שיקול
-
דעתו

של

בית
-
המשפט, משיקולי

צדק, ובלבד

שלא

יצא

חוטא

נשכר (שם בעמ' 506). יחד עם זאת, ציין בית משפט קמא, כי
קביעה זו נאמרה בהערת אגב, שכן באותו מקרה היו די נתונים לפסוק על דרך האומדנא ולא היה אותו חסר ראייתי קיצוני ומכל מקום, נראה שגישה זו אינה מקובלת כפי שנפסק לאחרונה ברע"א 3608/17 הנסון (ישראל) בע"מ נ' אל סייד ספאלדין
(10/09/17) (להלן: "עניין הנסון").

16.
לבסוף דחה בית משפט קמא גם את תביעתו של המערער לפיצוי בשל עוגמת נפש שכן בסעיף 19 לכתב התביעה בו נזכר הפיצוי בגין "נזק נפשי", נקב המערער לגבי שווי הציוד סך של 350,000 ₪ ולא ציין כמה הוא תובע בעד אותו "נזק נפשי", ומן הסתם גם לא שילם אגרה בעדו.


תמצית טענות הצדדים

17.
המערער טען כי פסק דינו של בית משפט קמא, אשר קבע כי מעשה המשיב הינו מעשה גזל, עת שלא כדין חיסל את ציוד המערער, ודחה את תביעת המערער בגין היעדר הוכחת נזק, מביא למצב שבו החוטא יוצא נשכר. לעמדת המערער בית משפט קמא לא הביא במידה הדרושה בחשבון את העובדה שהמשיב חיסל את ציוד המחצבה, ובאופן שלא איפשר עריכת חוות דעת אלא על בסיס הערכה.


לטענת המערער הוא העמיד את סך נזקיו כולל נזק נפשי על סכום של 350,000 ₪ וטעה בית משפט קמא בקביעתו בפסק דינו כי המערער לא תבע נזק כללי.


המערער טען כי בית משפט טעה עת לא קיבל את טענות השמאי ביחס למחצבות האחרות וקבע כי השמאי לא התייחס למחצבות אלה בעריכת חוות דעתו. לעמדת המערער קבלה התייחסותו של השמאי למחצבות אחרות ביטויה בחוות דעתו של השמאי, יותר מפעם אחת, כאשר השמאי העריך בהתחשב בכך את משקל המתכת תוך תמחור עלות טון ברזל ב-7,500 ₪ לאחר שגם נועץ במומחה למתכת וברזל וציוד כבד, כעולה גם מחוות דעת השמאי.


עוד ובנוסף נטען על ידי המערער, כי טעה בית משפט קמא עת שלא הביא בחשבון את נתוני ממדי המכונות שעה שהיו בפני
ו נתונים לגבי מידות אלה מתוך חוות דעת מומחה בית המשפט בתחום צילומי אויר: "אורך של 3.6 מטר על 8.5 מטר, מוגבה מעל פני הקרקע". בנוסף נטען כי בית משפט קמא אף לא התייחס לנתון רכישת הציוד על ידי המערער בשנת 1960 שעמד על 60,000 לירות.


לנוכח האמור טען המערער כי בית משפט קמא הסתמך שלא כהלכה על פסק הדין בעניין הנסון, תוך שהתעלם מן העובדה שהמשיב השמיד את הציוד ובעת שלא פסק למערער פיצוי, חרף העובדה כי המערער הוכיח את מידות הציוד, הגובה שלו, עלות מחיר של טון מתכת, ועלות קנייה. לחילופין, נטען כי היה על בית משפט קמא לפסוק למערער פיצוי על דרך האומדנא, כאשר לבית המשפט שיקול דעת להשלים את הנתונים החסרים על מנת לקבוע את האומדן לצורך פסיקת הפיצוי.


עוד ובנוסף נטען על ידי המערער, כי חקירתו של השמאי על ידי המשיב בפני
בית משפט הייתה קנטרנית ומבישה, וכי בית משפט קמא החמיר עם השמאי מטעמו של המערער יתר על המידה במספר סוגיות שנמנו בערעורו של המערער.

יצוין, כי במסגרת ערעורו משיג המערער אף על החלטת בית משפט קמא מיום 13/01/16, במסגרתה דחה בית משפט קמא את בקשת המערער למנות שמאי מטעמו, למרות שמינה מומחה מטעמו בתחום צילומי האוויר, ולמרות טענותיו של המערער כי המשיב מהלך אימים על עדי המערער.

18.
המשיב טען מנגד, כי פסק דינו של בית משפט קמא בסוגיית הנזק מושתת על אדנים מוצקים וכי אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות והמשפטיות של בית משפט קמא. לעמדת המשיב לא עלה בידי המערער לעמוד בנטל הוכחת נזקיו, ובצדק נתן בית משפט קמא משקל אפסי לחוות דעת השמאי מטעמו של המערער, ודחה את אפשרות פיצוי נזקיו של המערער, לרבות בדרך של אומדנא.


המשיב הוסיף וטען, כי בצדק קבע בית משפט קמא כי לא ניתן לפצות את המערער בפיצוי בגין נזקיו הנפשיים, ואף החלטת בית משפט קמא שלא להיעתר לבקשת המערער למנות שמאי מטעם בית המשפט, הינה נכונה ומבוססת לאחר שהמערער סירב לבקשת המשיב להגיש חוות דעת מטעמו, ולאחר שהושלמה חקירת השמאי מטעמו של המערער.


דיון

19.
בית משפט קמא קבע בפסק דינו כי הפעולה שביצע המשיב בסילוק ציוד ומתקן המחצבה היה בבחינת סעד עצמי שלא כדין. יתרה מכך, לעמדת בית משפט קמא, חלו על המשיב, בנסיבות המקרה, חובות מכוח דיני השומרים בהתייחס לציוד ומתקן המחצבה אותן הפר המשיב. בית משפט קמא הסביר כי התרשלותו של המשיב הינה ברורה, שכן המשיב לא הודיע מבעוד מועד למערער שבכוונתו לסלק את מתקן המחצבה, לא הודיע למערער להיכן פינה את מתקן המחצבה, וכן לא שאל את המערער היכן מעוניין המערער שהציוד יונח לאחר פינויו. בית משפט קמא הוסיף וציין, כי המערער התרשל בכך שלא נקט באמצעים להבטחת המיטלטלין שפינה לאחר פינויים, ולמעשה עד ליום זה מקום הפינוי ומה עלה בגורלם אינו ידוע.

לנוכח קביעותיו אלה, קבע בית משפט קמא כי המשיב אחראי בנוסף גם בעוולת הרשלנות, בעוולת השגת גבול במיטלטלין הקבועה בסעיף 31 לפקודת הנזיקין, ובעוולת הגזל הקבועה בסעיף 52 לפקודת הנזיקין.

20.
ערעורו של המערער נסוב על דחיית תביעתו של המערער בהיעדר הוכחת נזק. לעמדת המערער עלה בידו להוכיח את נזקיו במסגרת תביעתו, ובאמצעות חוות הדעת שהגיש על ידי השמאי מטעמו, ולטענתו החמיר בית משפט קמא יתר על המידה בכל הנוגע לליקויים עליהם עמד בחוות הדעת שערך השמאי, ובחקירתו הנגדית וביחס למשקל שניתן לייחס לחוות דעת השמאי ולממצאיו.

21.
הלכה ידועה היא, כי ערכאת הערעור אינה נוטה ככלל להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, בשל היתרון שיש לערכאה הדיונית שהתרשמה ישירות מן העדים שהופיעו בפני
ה וממכלול הראיות בתיק. התערבות כזו תיעשה במשורה ורק במקרים חריגים וקיצוניים בהם מתגלים פגמים מהותיים היורדים לשורש העניין. ראה:
ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז

(5) 35;
ע"א 1303/09

קדוש נ' בית החולים ביקור חולים,
(5.3.2012). משנה תוקף מקבלת ההלכה מקום בו התשתית העובדתית נסמכת על חוות דעת מומחים. ראה:

ע"א 1918/08

פולר נ' בית החולים "העמק"
(28.3.2010);

ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר – בית חולים "מאיר"
, פ"ד נא

(4) 687.

22.
ערעורו של המערער בכל הנוגע לקביעות בית משפט קמא, באשר לחוות דעתו של שמאי המערער, והתרשמותו של בית משפט קמא מהמומחה אינו אלא ערעור המופנה כנגד ממצאים עובדתיים וממצאי התרשמות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אשר לה הייתה גם האפשרות הבלתי אמצעית להתרשם מן העדים

וממכלול הראיות במישרין. לגופו של ענין, סבורה אני כי אכן צדק בית משפט קמא בקביעותיו אלה. בית משפט קמא עמד בפסק דינו על הליקויים, הסתירות והחסרים שהתגלו בפני
ו, ואכן צדק בית משפט קמא עת קבע כי לא ניתן לסמוך על קביעותיו של השמאי מטעם המערער, אשר העמיד את הנזק שנגרם למערער בגין אובדן המערבל על סך של 150,000 ₪, והעמיד את שווי ציוד ומתקן המחצבה על סך של 350,000 ₪, וסבורה אני כי אין מקום להתערב באלה.

23.
ואולם, לצד קביעותיו אלה של בית משפט קמא ביחס ללקויי חוות דעתו של השמאי, לא ניתן להתעלם מן העובדה, עליה אף עמד בית משפט קמא בפסק דינו, כי על רקע העובדה שהמשיב סילק את הציוד ואת מתקן המחצבה, לא הודיע למערער להיכן פינה את מתקן המחצבה, ולמעשה עד ליום זה מיאן למסור למערער פרטים בדבר מקום הפינוי, ומה עלה בגורלם של פריטי הציוד ומתקן המחצבה, הועמדה בפני
המערער משוכה קשה להוכחת נזקיו והוא נתון בנחיתות ראייתית משמעותית.

24.
אין חולק כי במסגרת הוכחת יסוד הנזק בעוולות נזיקיות, ובכללן עוולת הרשלנות, הכלל הוא כי על התובע להוכיח את היקפו ומידתו של הנזק שנגרם לו, וכן את שיעור הפיצויים המגיע לו בגין הנזק שנגרם בוודאות סבירה, ובלשונו של בית המשפט העליון ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 312 (2003):

"עוולת הרשלנות כוללת, כאחד מיסודות האחריות, קיומו של נזק. יסוד זה מעורר שתי שאלות עקרוניות: האחת, קביעת היקפו ומידתו של הנזק שבגין התרחשותו אחראי המזיק. זוהי שאלה של תיחום הנזק, אשר במסגרתה מאתרים את הנזקים שנגרמו על-ידי ההתרשלות תוך ייחוד אותם נזקים שבגינם מוטלת אחריות ברשלנות. השנייה, קביעת שיעור הפיצויים שהניזוק זכאי לו בגין הנזק שנגרם לו. זוהי שאלה של כימות ושומה, אשר במסגרתה יש לתרגם את הנזק לסכומי כסף שיש בהם כדי לפצות את הניזוק (ראו: ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ [20], בעמ' 807; ע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית לעובדים בארץ ישראל [21], בעמ' 694)."


כן ראה:
ע"א 7905/98
aerocon
c.c.
נ' הוק תעופה בע"מ
, פ"ד נה(4) 387;
ע"א 153/04 חיותה רובינוביץ נ' יוסף רוזנבוים (06/02/06) (להלן:

פסק דין
חיותה רובינוביץ").

25.
הגם שפסיקת פיצויים על דרך של חישוב אריתמטי המבוסס על נתונים מדויקים הינה בוודאי רצויה ועדיפה כדברי בית המשפט העליון בע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' שטן (13/05/13), אולם גם פסיקת פיצויים על דרך של אומדן היא מקובלת בתחומים שונים של המשפט. ראה: ע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל (1983)בע"מ (23/03/05), והיא מוחלת ביחוד בנסיבות בהן קיימים קשיים אובייקטיביים בכימות הנזקים, וקיים קושי אובייקטיבי להעריך בדייקנות את גובה הנזק. ביחוד נכונים הדברים, בנסיבות שמי שגרם במעשיו הזדוניים נזק לזולת, הביא למצב דברים שבו קשה לקבוע את גובהו של הנזק בוודאות ואזי יקבע בית משפט את אותו הנזק על בסיס אומדנא.

26.
שאלה אחרת היא, מהי מידת הוודאות והדיוק המתבקשת מהנפגע בהוכחת הנזק והפיצוי, במקרים בהם לא ניתן להוכיח את שיעור הפיצוי במידת ודאות ודיוק מרובה. בית המשפט העליון בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה (2) 800, עמד על ההלכה, וקבע כי במקרים חריגים, אשר אחד מהם מתקיים במקרה בו קיים קושי אובייקטיבי להעריך בדייקנות ובוודאות את גובה הנזק, ובהתקיים חריג זה בו התובע יוכיח כי נגרם לו נזק, ויביא את אותם נתונים אשר באופן סביר ניתן להביאם, יינתן שיקול דעת לבית המשפט לערכית אומדן להשלמת החסר, ובלשונו של בית המשפט העליון:

על-כן, באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם
-
לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר (ראה
:
ע"א 711/72
[
2
]
,
בעמ'
400
;
ע"א 304/68

[7], בעמ'
371
). על-כן נפסק
,
כי "מכיון שלא ניתן היה במקרה דנא להוכיח במדוייק את שיעור הנזק, רשאי היה בית-המשפט המחוזי לעשות אמדן של הנזק
"
(
ע"א 525/74

[6]. בעמ'
288
)
.

כן ראה:
פסק דין
רובינשטיין
; ע"א 7905/98; ע"א (ת"א) 55383-10-15 דוד זכריה ובניו בע"מ נ' סלע שיווק מוצרי בטון (2002) בע"מ (16/03/17).

27.
בתי המשפט הזכירו לא פעם, כי הפיצוי על דרך האומדנא אין משמעותו קביעת סכום שרירותי הנראה כניחוש גרידא, אלא על בית המשפט לבסס את סכום הפיצוי הנפסק תוך היזקקות לעוגנים מתאימים כלשהם המאפשרים הערכה של הנזק על דרך האומדנא. ראה: ע"א 10085/08 תנובה-מרכז שיתופי נ' עיזבון המנוח ראבי ז"ל (04/12/11); א. חיות "התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית-ציבורית", משפט ועסקים, יט 935 (2016). עם זאת, בית המשפט העליון חזר והבהיר כי ההכרעה בנסיבות של קביעת פיצוי על דרך האומדנא אינה נסמכת על ניתוח מדוקדק של הנתונים אלא מתבססת בעיקרה על ההתרשמות, השכל הישר, ותחושת הצדק. ראה: ע"א 403/08 זאב צוקר נ' גיורא לוין ואח' (30/06/09);

פסק דין
חיותה רובינוביץ.

28.
בענייננו, לא ניתן היה לצפות מן המערער להביא נתונים מדויקים אודות ממדי מתקן המחצבה, ומצבו הפיזי של הציוד והמתקן בעת שסולק, וכנגזרת מכך הערכת שווי של שמאי המבוססת על נתונים מדוקדקים, וזאת בשל מעשה העוולה שביצע המשיב שמנע אפשרות זו מן המערער. מטעם זה אף כשל ניסיונו של השמאי מטעם המערער לבסס את חוות דעתו בין היתר על בסיס מחצבות דומות, אליהן ביקש להפנות בחוות דעתו ובעדותו. בדומה, לא יכול היה המערער בנסיבות אלה להמציא נתונים מדויקים בדבר משקל המתקן והציוד ובדבר מחיר הברזל לגריטה, על רקע אי בהירות ביחס למצבו של הברזל אשר לא טופל מזה שנים רבות, ואיכותו.

29.
יחד עם כל האמור, וחרף החולשות שנתגלו בחוות דעת השמאי עליהן עמד בית משפט קמא בפסק דינו, עולה כי בפני
בית משפט הובאו מספר נתונים גולמיים משמעותיים: עלות רכישת מתקן המחצבה בשנת 1960 אשר עמד על 62,000 לירות, מחוות דעתו ומדברי המומחה שמונה על ידי בית המשפט לפיענוח צילומי אוויר, ניתן היה להתרשם כי המדובר במתקן שמידותיו: אורך 3.6 מטר רוחב 8.5 מטר וגובה מעל פני הקרקע בגובה משאית (עמ' 11 סעיף 8 לחוות דעת מומחה בית המשפט). עוד ובנוסף, עמדה בפני
בית המשפט הערכתו של השמאי מטעם המערער אשר בנסיבות המקרה ובהיעדר אפשרות לשקילת המתקן, העריך כי משקלו של המתקן עמד על 40 טון, וציין כי מיעוץ שערך עם מומחים לברזל נמסר לו כי משקל טון ברזל עומד על 7,500 ₪.

בהינתן הבלאי שנגרם לגרוטאות הברזל במהלך השנים, ועל בסיס נתונים אלה, תוך שימוש באומדנא, ובהתחשב בהתנהלות המשיב והימנעותו מהגשת חוות דעת נגדית, סבורני שיש מקום לפסוק למערער פיצוי על דרך האומדנא, בסך של 30,000 ₪.

30.
מקובלים עלי דבריו של בית משפט קמא, כי אין בנתונים שנזכרו לעיל כדי לאפשר כימות הפיצוי על בסיס נתונים מדוקדקים, ואכן לא ניתן על בסיס נתונים אלה לכמת את הפיצוי על בסיס חישוב אריתמתי מדויק. ואולם, מטבעו של פיצוי הנפסק על דרך האומדנא, שהוא אינו נסמך על נתונים מדוקדקים, אלא מבוסס על הערכה, התרשמות, שכל ישר ותחושת צדק. נתונים אלה שעמדו בפני
בית משפט קמא, יש בהם כדי להוות עוגנים מספקים לצורך קביעת פיצוי על דרך האומדנא, שאמנם לא יהיה בו כדי לשפות את המערער במלוא נזקו ולא יהא בו כדי להשיב את מצבו לקדמותו, ואולם יהא בו כדי ליתן בידי המערער פיצוי כלשהו לנזקו וימנע מצב בו יצא חוטא נשכר.

31.
ולבסוף, ערה אני לפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין הנסון, שניתן בעת האחרונה, ואשר נזכר בפסק דינו של בית משפט קמא. אכן בית המשפט העליון בעניין הנסון קיבל את ערעורה של המערערת וביטל את פסיקת נזקה של המשיבה על דרך האומדנא. ואולם, ראוי לציין כי פסק דינו של בית המשפט העליון, מבוסס על העובדה, שהמשיבה יכולה הייתה להביא ראיות בכל הנוגע לנזק המיוחד שנתבע על ידה, שכלל עלות הריסה, פינוי ויציקה מחדש, דבר שלא נעשה על ידה, נסיבות השונות בתכלית מענייננו.

32.
לשם שלמות התמונה אציין, כי לא ראיתי ממש ביתר נימוקי ערעורו של המערער.

33.
באשר לטענת המערער כי היה על בית משפט קמא למנות מומחה מטעמו בתחום השמאות, סבורה אני כי על רקע העובדה שהמשיב לא הגיש חוות דעת מטעמו בתחום השמאות, והמערער אף התנגד לאפשר למשיב להגיש חוות דעת שמאית מטעמו, ולא הוכח ואף נסתרה מפי השמאי, הטענה כי אוים על ידי המשיב ואחרים, הרי שלא הייתה הצדקה למינויו של מומחה בתחום השמאות מטעמו של בית המשפט וסירובו של בית משפט קמא לבקשת המערער למינוי שמאי מטעמו, בדין יסודה.

34.
כן סבורה אני, כי צדק בית משפט קמא עת שלא נענה לטענת המערער לפסיקת פיצוי בגין נזק נפשי, שהכוונה היא ככל הנראה לעוגמת נפש. עיון בסעיף 19 לכתב התביעה בו תבע המערער את שווי הציוד ואת רכיב הפיצוי הבלתי ממוני הועמד הנזק על סך של 350,000 ₪ וכך גם שווי הציוד. בנסיבות אלה ומשלא כימת המערער את גובה הפיצוי הלא ממוני הנתבע על ידו ואף לא שילם בגינו אגרה, אכן לא ניתן לפסוק למערער פיצוי בגין נזק זה שהינו למעשה סעד אשר לא נתבע בתביעתו. וראה: ע"א 7731/11 צוריאל אגודה שיתופית לחקלאות בע"מ נ' אביטן (15/08/13).


סוף דבר

35.
לנוכח כל האמור לעיל, אציע לחבריי לקבל את ערעורו של המערער באופן חלקי, במובן זה שייפסק לזכותו של המערער פיצוי על דרך האומדנא בסך כולל של 30,000 ₪, בתוספת הוצאות בגין ניהול ההליך בבית משפט קמא.











בטינה טאובר
, שופטת




השופט ר. שפירא, נשיא [אב"ד]:

עיינתי בחוות הדעת של חברי להרכב ואני מצטרף לעמדתה של חברתי, השופטת טאובר.

אוסיף כי במקרה זה שבפני
נו נראה, כך לכאורה, שניתן היה גם לחייב את הנתבע/המשיב בפיצוי מעצם גרימת הנזק הראייתי, בדרך של השמדת והעלמת הפריטים שסולקו מהמקרקעין, זאת מאחר וההתנהגות העוולתית שגרמה לנזק הישיר
התמזגה והתרחשה בו זמנית עם גרימת הנזק הראייתי. עם זאת, ומאחר ואין לכך משמעות בהיבט האומדן של גובה הנזק, נשאיר את הדיון בסוגיית הפן הנזיקי של דוקטרינת הנזק הראייתי, להבדיל מהפן הראייתי, לעתיד לבוא [לדיון בסוגיה ראו: אריאל פורת, נזיקין (כרך א') פרק 9 עמ' 297 – 314 (הוצאת האוניברסיטה העברית ונבו , 2013)].











רון שפירא
, נשיא

[אב"ד]


השופט נ. ג'השאן:

1.
קראתי את חוות דעתה של חברתי כב' השופטת טאובר והערתו של כבוד הנשיא שפירא, ואיני יכול להצטרף לתוצאה אליה הגיעו חברי.

2.
כמו בית משפט קמא, אף אני סבור, כי הנתונים שהונחו בפני
בית משפט קמא אינם מספיקים לפסוק לטובת המערער פיצוי על-פי אומדן , זאת על אף תחושת אי הנוחות שבדחיית תביעת המערער והותרתו בידיים ריקות, לאחר שהוכח, כי המשיב הסיג גבול במיטלטליו, נקט בסעד עצמי שלא כדין, הפר חובתו כשומר על-פי חוק השומרים, התשכ"ז- 1967 (להלן: "חוק השומרים") ואף גרם לתובע נזק ראייתי כאשר העביר את הציוד מן המקום שבו הוצב עשרות שנים.

3.
בפסק דינה עמדה חברתי, כב' השופטת טאובר, על התשתית העובדתית הרלוונטית וההליכים שהתנהלו בבית משפט קמא, סקרה את הוראות פסק הדין, טענות הצדדים וקבעה, כי בצדק קבע בית משפט קמא, שהמשיב נקט סעד עצמי שלא כדין, הסיג גבול במיטלטלין והפר חובתו על-פי חוק השומרים. חברתי אף לא מצאה להתערב במסקנות בית משפט קמא לגבי שתי חוות הדעת שהגיש השמאי מטעם המערער, ולא מצאה מקום להתערב במשקל שנתן בית משפט קמא לחוות דעתו של השמאי ואני מצרף את דעתי לכל חלקי פסק דינה של כבוד השופטת טאובר, למעט בסוגיית פסיקת הפיצוי על דרך האומדנא.

4.
חברתי סברה, כי מקרה זה מצדיק פסיקת פיצויים על דרך האומדנא, זאת על בסיס מימדי המחצבה שנקבעו על-פי חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט שמונה לפענוח תצלומי אויר של החלקה שבה הוצבה מכונות המחצבה (אורך 3.6 מ', רוחב 8.5 מ' וגובה מעל פני הקרקע בגובה משאית (סעיף 8 לחוות הדעת)), וכן על סמך דברי המומחה אשר ציין, כי בהתייעצות עם מומחים לברזל נמסר לו כי משקל טון ברזל עומד על-סך 7,500 ₪ (עדות השמאי מטעם המשיב בעמוד 33 שורה 4-16 לפרוטוקול). לפיכך מצאה חברתי מקום, בנסיבותיו של המקרה, ולאור הקושי להוכיח משקל הציוד ומימדיו לאחר שזה הועלם ע"י המשיב, לפסוק לטובת המערער סך של 30,000 ₪.

5.
איני יכול להסכים למסקנה זו ולהלן אנמק מסקנתי. אעמוד תחילה על הכללים שהתגבשו בשיטתנו לפסיקת פיצוי על-פי אומדן .


6.
הכלל הוא, כי מטרתם המרכזית של דיני דיני הנזיקין, היא השבת המצב לקדמותו. עקרון השבת המצב לקדמותו הוא "עקרון על" בדיני הנזיקין. על-פי עקרון זה "יש לפסוק לניזוק פיצוי שיעמידו, ככל הניתן באמצעים כספיים, במצב בו היה נתון אלמלא מעשה העוולה, גם אם לא תמיד ניתן להשיב הגלגל אחור במובן הפיסי" (רע"א 2063/16 הרב יהודה גליק נ' משטרת ישראל (19.1.2017).

7.
ככלל, נושא התובע, המוציא מחברו, בנטל השכנוע והבאת הראיות להוכחת קיומו של נזק, וכן להוכחת שיעור הפיצוי בגינו. כלל זה נקבע לפני שנים רבות בע"א 355/80 נתן אנסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע פד"י ל"ה(2) 800 (1981) (להלן: "עניין אנסימוב"), שם נחלקו דעות השופטים בשאלה אם ניתן לפסוק פיצויים בגין הפרת הסכם באין נתונים עובדתיים. השופט ח' כהן סבר, כי די בהוכחת קיומו של נזק והפיצויים ייפסקו על דרך האומדן; ואילו השופט (כתוארו אז) א' ברק (אליו הצטרף השופט י' כהן) סברו "עניין הפיצוי אינו נקבע על-פי אומדנא דדיינא". השופט ברק קבע שם את הדברים הבאים (שנקבעו לגבי פיצויים בגין הפרת הסכם, אולם נכונים אף לגבי פיצוי בגין עוולה בנזיקין) בעמ' 808:

"הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו, את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט"



ראו גם
:

- ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נ"ט (5) , 193 (2005) (לעניין הוכחת נזק רכוש)

- ע"א 610/94 בוכבינדר נ' ככונס הנכססים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נ"ז (4), 289 (2003).

8.
הכלל אפוא, שעל התובע להוכיח את קיומו של נזק ואת שיעורו. "באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי" (עניין אנסימוב). יחד עם זאת, במקרים מסויימים, הכירה הפסיקה באפשרות לאמוד נזקי התובע; כך לדוגמא, הכירה הפסיקה בשיטת האומדן מקום שבו מעשה עוולה הוסיף על נזק קיים תוספת שאינה ידועה ואינה ניתנת להפרדה. במקרה כגון דא, השייך למשפחת המקרים בהם קיימת "עמימות עובדתית" ובו ברור כי נעשה
מעשה עוולה וכי הוא גרם לנזק, אולם קיים קושי לקבוע את שיעורו המדוייק של הנזק הכירה הפסיקה באפשרות לפסוק את הפיצוי שעל המעוול לשלם על דרך האומדן (ראו לדוגמא: ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון המנוח ד"ר מנחן אלברט ז"ל ע"י דורה מנחם (14.2.2006); מקרה אחר, שבו הכירה הפסיקה באפשרות להשתמש בשיטת האומדן, במקרים מסויימים, הוא בפיצוי בגין "אובדן סיכויי הצלחה" או "אובדן אפשרויות אחרות" בתביעות רשלנות (כגון רשלנות עורכי דין) (ראו לדוגמא: ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים (2.6.2006)(להלן: "עניין רובינוביץ").

9
.
הפסיקה הכירה באפשרות נוספת לפסוק פיצויים בגין נזק על דרך האומדנא במקרים שבהם הוכח נזק, אלא ששיעורו קשה להוכחה בדייקנות מסיבות אובייקטיביות, וכלשון כבוד השופט ברק בעניין אנסימוב: "במקרים אשר בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר". נפסק עוד כי "בהקשר הנדון אין נפקא מינא אם מדובר בפיצוי על בסיס חוזי או על בסיס נזיקי.. השימוש בכלי האומדנא נשמר גם בפסיקת פיצויים נזיקיים לנסיבות שבהן בלתי אפשרי או לפחות קשה להוכיח את שיעור הנזק בצורה מדויקת ומלאה" (דברי השופט מלץ בע"א 294/92 דרוק נ' אליאסיאן פ"ד מז (3), 23, 34 (1993)).




10.
הנסיבות המצדיקות פסיקת פיצוי על דרך האומדן הוא קיומו של "קושי אובייקטיבי להוכיח את הנזק". "מציאות החיים היא, שאם בשל קושי אובייקטיבי להעריך במדויק נזק צופה פני עתיד, ולעתים אף בנסיבות עמומות מסוימות
במבט לעבר, על בית המשפט להפעיל את ניסיון החיים והשכל השיר, לנסות להעמיד עצמו במקומם של הצדדים, ועל יסוד זה להעריך נזק ופיצוי
" (עניין רובינוביץ, עמ' 13). יחד עם זאת, על בית המשפט להשתכנע כי עמד בפני
התובע קושי אובייקטיבי להוכיח את נזקו, וכי הוא הביא "
אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם"
שיסייעו לבית המשפט לאמוד את הנזק (עניין אנסיומוב). אציין עוד, כי צדק בית משפט קמא כי הדברים שנאמרו ברע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ פ"ד נט(6), 490 (2005), נאמרו באמרת אגב ולכך אוסיף, כי הדברים שם נאמרו לגבי נזקים כתוצאה מהפרת פטנט שהוכחה, ויש לראות בהם כנכונים, כך נראה, לגבי הפרת זכויות בקניין רוחני.

11.
לסיכום האמור לעיל;
מקום שקיים קושי אובייקטיבי להביא ראיות לגבי שיעור הנזק המדויק, אין התובע פטור מהבאת נתונים בסיסיים שיסייעו לבית המשפט לאמוד את הנזק. על התובע ממשיך לחול הנטל להוכיח את נזקו על ידי הבאת הנתונים שיסייעו לבית המשפט לאמוד את נזקו, ואין הוא פטור מהבאת נתונים אלה מפאת הקשיים האובייקטיבים. פסיקת הפיצי על דרך האומדנא מבוססת היא על נתונים שיש בהם כדי לסייע בקביעת "פיצויים בקירוב". והכלל הוא, שעל התובע להביא נתונים אלה. "כמות" נתונים אלה תהיה שונה ממקרה למשנהו, לדוגמא, מקום שבו התנהגות הנתבע העוולתית גרמה לנזק ראייתי המקשה הבאת נתונים מדוייקים לגבי הנזק, יקל בית המשפט עם התובע ויסתפק בנתונים "לא מדוייקים". על בית המשפט להפעיל בכל מקרה את שיקול דעתו באשר לכמות הנתונים הדרושים והמספיקים לשם פסיקת פיצוי על דרך האומדנא.

12.
לשיטתי ראוי לחדד ולעמוד על שני כללים נוספים שיש לקחתם בחשבון כאשר נדרש בית המשפט לפסוק פיצויים על דרך האומדן: הראשון הוא שעל הפיצוי על דרך האומדנא להיות פיצוי עפ"י ראש נזק או סוג נזק שנתבע בכתב התביעה, ואשר לגביו ניתנה לצדדים הזדמנות להביא טענותיהם . אין לאמוד נזק עפ"י ראש נזק
שלא נתבע כלל, ואשר לנתבע לא ניתנה הזדמנות לטעון לגביו.

13.
כלל נוסף שיש לקחתו בחשבון בעת פסיקת פיצוי על פי אומדן הוא, שאין להתמקד בכלל "שחוטא לא יצא נשכר" ולוותר על הדרישה שהתובע יביא נתונים "שיכול היה להביא" לשם ביסוס נזקיו או אומדן לנזקיו. התמקדות בשיקול "שחוטא לא יצא נשכר" מקרב את הפיצוי שיפסוק בית משפט לטובת התובע ל"פיצוי עונשי" וירחיקו מפיצוי עפ"י דיני הנזיקין, שנועד להשיב מצב לקדמותו.

14.
מן הכלל אל הפרט: במקרה זה, נראה, כי צדק בית משפט קמא, כי הנזק הראייתי- העלמת הציוד מושא התביעה על-ידי הנתבע והעדר אפשרות לבדוק אותו אינה מעבירה את נטל הראיה, מאחר ונזק ראייתי אינו מעביר את הנטל בשאלת הנזק. יחד עם זאת, הנזק הראייתי שגרם המשיב מהווה סיבה להקל עם המערער בהבאת ראיות לגבי שיעורו המדוייק של הנזק ובנסיבות אלה, מעשה המשיב שהעלים את הציוד, מצדיק פסיקת פיצויים על דרך האומדנא.

15.
במקרה זה קבעה חברתי כב' השופטת טאובר, כי אין בנתונים שהובאו בפני
בית המשפט (מימדי המתקן ומחיר טון ברזל עליו העיד המומחה בחקירתו שכנגד) כדי לסייע לנו בפסיקת פיצויים מדוייקים על-פי חישוב אריתמטי אולם מאחר ו-"מטבעו של פיצוי הנפסק על דרך האומדנא שהוא אינו נמסך על נתונים מדוקדקים, אלא מבוסס על הערכה, התרשמות שכל ישר ותחושת צדק" (סעיף 30 לפסק דינה של חברתי). מכאן, מסיקה חברתי כי יש בנתונים אלה כדי לסייע לבית המשפט לפסוק לפי שיטת האומדן. על מסקנה זו אני חולק.

16.
ראשית, המערער עצמו לא טען בכתב תביעתו או בחוות הדעת שהגיש, כי הנזק לו הוא טוען הוא לפי משקל ברזל לגרוטאות. הוא טען, באופן סתמי, אגב הפניה לחוות דעתו של השמאי כי "להערכת השמאי" שווי הציוד הוא 350,000 ₪ (ראו סעיף 19 לכתב התביעה). בשתי חוות הדעת טען השמאי כי "שוויו של הציוד כציוד פעיל וניתן לשימוש כעסק חי.." . אמנם קבע השמאי כי קביעותו מבוססת על "התייעצות במתכת וברזל וציוד כבד .." אולם ברור הוא, כי חוות הדעת העריכה את שווי הציוד כ"מחצבה" ולא כברזל למכירה לפי משקל והראיה לכך שחוות הדעת לא כללה ולו פרט אחד לגבי מימדי הציוד או משקלו או לגבי שווי טון ברזל. גם בית משפט קמא, אשר התרשם מן השמאי, קבע, כי לא היה ברור על איזה בסיס נערכו שתי חוות הדעת ואף הוסיף כי הוא התרשם מעדותו של השמאי, כי השמאי סבר שהמחצבה היתה פעילה עד לשנת 2003. על כן, פסיקת פיצוי על דרך האומדנא אגב התחשבות בערך המתכת למכירה כגרוטאות נחשבת, בעיני, לפסיקת פיצוי שלא נתבע כלל ונראה, כי הצדדים לא טענו ולא הביאו ראיות לגבי סוג נזק זה .

17.
שנית, אפילו אראה בתובע מי שתבע נזק לפי משקל ברזל, איני סבור כי ניתן לאמוד הנזק שנגרם למערער בגין אובדן ברזל שניתן למכור לגרוטאות, כאשר לא הוכח, כי ברזל במתקן שיוצר בשנות הששים ניתן למכירה. כמו כן אין בפני
נו כל נתון לגבי מחיר טון ברזל לגרוטאות, ולא ניתן לסמוך על אמירה שנאמרה דרך אגב במהלך חקירתו שכנגד של השמאי, לפיה טון ברזל היה שווה "בזמנו" 7,500 ₪. לא ברור אם מחיר זה הוא מחיר טון ברזל או מחיר "טון ברזל לגרוטאות". על כן לא אוכל לבסס כל ממצא על אמירתו זו של השמאי (לפיה טון ברזל שווה
7,500 ₪) שנאמרה בחקירה שכנגד ואשר אין לה כל תמיכה בחומר הראיות, במיוחד לאור הממצאים הקשים שקבע בית משפט קמא לגבי מומחיותו ומהימנות דבריו
של השמאי, שהביאו את בית משפט קמא לקבוע כי משקל עדותו וחוות דעתו אפסיים.

18.
שלישית, מימדי המחצבה שהוכחו אינם יכולים לספק נתונים מספיקים לצורך אומדן הנזק.
לא ברור ממימדים אלה מהו משקל הציוד, כיצד הוא מורכב, ומהו עוביו. ברור כי על פי מימדים אלה, לא ניתן לקבוע, ולו בקירוב, מהו משקל המחצבה ובצדק דחה בית משפט קמא טענת המומחה בחקירתו שכנגד כי הוא ביצע הערכה לגבי משקל המחצבה "לפי העין" (ראו עמ' 33 לפרוטוקול ישיבות בית משפט קמא).

19.
סבורני כי אילו המערער היה בוחר לתבוע את משקל הברזל מראש, יכול היה להביא נתונים באשר למשקל מחצבה דומה, אפשרות מכירת הברזל לגרוטאות, והמחיר שהיה מקבל בגין כך ובמקרה זה יכל בית משפט קמא לפסוק פיצוי על דרך האומדנא. משלא טען המערער לראש נזק זה, ומשלא התגונן המשיב מפני ראש נזק זה, אין מקום לפסוק למערער על-פי האומדן בגין ראש נזק זה. כך או כך, אפילו נניח כי המערער היה תובע בגין אובדן משקל הברזל למכירה לסוחרי מתכות, הרי משלא הובאו נתונים בסיסיים לשם אומדן ראש נזק זה, צדק בית משפט קמא משדחה את תביעתו.




20.
לו תישמע דעתי, נדחה את הערעור מבלי להטיל על מי מן הצדדים הוצאות ושכ"ט עו"ד.











נאסר ג'השאן

, שופט


הוחלט ברוב דעות לקבל את הערעור, כמפורט בפסק דינה של השופטת טאובר.

ערעורו של המערער מתקבל באופן חלקי, במובן זה שייפסק לזכותו של המערער פיצוי על דרך האומדנא בסך כולל של 30,000 ₪, בתוספת הוצאות בגין ניהול ההליך בבית משפט קמא ובפני
בית משפט זה ושכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 10,000 ש"ח. הסכומים המפורטים ישולמו לידי המערער, באמצעות בא כוחו, עד לא יאוחר מיום 10.5.10 שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח עותק

פסק דין
לב"כ הצדדים.

ניתן היום,
כ"ג ניסן תשע"ח, 08 אפריל 2018, בהעדר הצדדים.










רון שפירא
, נשיא

[אב"ד]

בטינה טאובר
, שופטת

נאסר ג'השאן

, שופט











עא בית משפט מחוזי 58369-11/17 בדראן בדראן נ' חסן בדראן (פורסם ב-ֽ 08/04/2018)