פסקי דין על כהן עזרא | פסקי דין על כהן יוסף | פסקי דין על אהרון רחל | פסקי דין על שמחה רחמן | פסקי דין על חבה יעקב | פסקי דין על חבה עובדיה | פסקי דין על מאפית האחים חבה |

21600/99 א     10/08/2005




א 21600/99 כהן עזרא, כהן יוסף, אהרון רחל, שמחה רחמן נ' חבה יעקב, חבה עובדיה, מאפית האחים חבה בע"מ





1
בתי המשפט
א 021600/99
בית משפט השלום ירושלים
10/08/2005

כב' השופט יצחק שמעוני
, ס. נשיא
לפני:
1 . כהן עזרא

2 . כהן יוסף

3 . אהרון רחל

4 . שמחה רחמן

בעניין:

התובעים
אדהאן רונית

ע"י ב"כ עו"ד
נגד
1 . חבה יעקב

2 . חבה עובדיה

3 . מאפית האחים חבה בע"מ
הנתבעים
ברק אשר

ע"י ב"כ עו"ד

פסק דין
כללי

1. לפני תביעה לפינוי הנתבעים וסילוק ידם מהמושכר הכולל שני חדרים ומחסן, בנמצא ברח' המדרגות 3 בירושלים, אשר הינו חלק מבניין הבנוי על חלקה הרשומה בלשכת רישום המקרקעין בירושלים בכרך 1015 דף 6875(להלן:"המושכר").
התובעים ומר זכריה כהן (אחיה של התובעת 3) הינם הבעלים של החלקה הכוללת את המושכר. בתביעה נטען, כי הואיל והנתבעים לא שילמו דמי שכירות במועד באופן עקבי ורצוף, וכן משום שהעבירו לאחר את זכות החזקה והשימוש בנכס, יש להורות על פינויים.
הנתבעים 1 ו-2 הינם דיירים מוגנים במושכר לפי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב - 1972 (להלן: "החוק" או "חוק הגנת הדייר"), על פי הסכם שכירות שנחתם בינם ובין הבעלים הקודמים ביום 29.10.69 (להלן:"הנתבעים").
אין חולק, כי מיום כניסת הנתבעים למושכר ועד היום, פועלת בו מאפיה.
הנתבעת 3 הינה חברה בע"מ שנוסדה ביום 31.10.93 למטרת אפיית לחם ודברי מאפה. הנתבעים הינם בעלי מניותיה בחלקים שווים (להלן: "החברה").

טענות התובעים

2. התובעים טוענים, כי בסמוך ליסוד החברה, העבירו הנתבעים את ניהול המושכר לידי החברה. במושכר מתקיים עסק של החברה, היא המפיקה רווחים והנושאת בהוצאות העסק ולפיכך היא המחזיקה והמשתמשת במושכר. כל הפעילות בו היא של החברה מטעמה ועבורה. משכך, עם העברת החזקה הייחודית במושכר לחברה, אין לנתבעים כל זכויות בנכס ויש לראותם כמי שנטשו אותו ולפנותם ממנו בשל כך.
הנתבעים פעלו, כאמור, ללא ידיעת התובעים והסכמתם, ואף תוך נקיטת דרכי מרמה והטעיה בדרך של הסתרת פעולותיהם והסוואתן. בין היתר, באמצעות תשלום דמי שכירות בהמחאות משוכות מחשבונות משרד עורכי דינם. רק עקב "טעות" מצד מנהל החשבונות הגיעה המחאה המשוכה כאמור על החברה, לידי ב"כ התובעים.
הם הפרו את תנאי השכירות עימם בכך שמסרו את השימוש בנכס לחברה או השכירו אותו לידיה, או נתנו לה רשות שימוש וחזקה בלעדית במושכר. כל זאת תוך קבלת תמורה מהחברה, ללא אישור ויידוע התובעים.

סעיף 6 להסכם השכירות בין הצדדים קובע כי:

"הדייר מתחייב לא למסור ולא להשכיר את המושכר או כל חלק ממנו וכן לא להעביר את זכותו במושכר או בכל חלק ממנו וכן לא לשתף את מישהו בהחזקת המושכר או בשימוש בו או בהנאה ממנו, בין בתמורה או בלי תמורה, וזאת נוסף על התנאים המפורשים לעיל בעניין דמי המפתח".
סעיף 12 להסכם השכירות בין הצדדים קובע כי:

"כל תנאי מתנאי החוזה הוא תנאי עיקרי ובמקרה שהדייר יפר או לא יקיים איזה מהם... יהיה חוזה זה בטל ומבוטל ובעלת הבית תהיה זכאית לדרוש כל סעד העומד לה על פי הדין".

התובעים טוענים, כי בהסכם נקבע במפורש שהפרת תנאיו, לרבות הוראות סעיף 6 בו, תעניק לתובעים את הזכות לבטל את ההסכם ולתבוע את פינוי הנתבעים וכן כל סעד מתבקש נוסף.
לתובעים אף קמה עילת פינוי מכח הוראות סעיף 131(2) לחוק הגנת הדייר.
לדידם של התובעים קיימות להם עילת פינוי בהתאם לסעיף 131(1) לחוק עקב אי תשלום דמי השכירות במועדם באופן עקיב ורצוף, לרבות ובעיקר אי תשלום דמי שכירות מאז 1.7.98. המחאה המשוכה על החברה מיום 10.3.99 שנשלחה לתובעים, הוחזרה על ידם הן בשל העובדה שנשלחה באיחור של למעלה מ-8 חודשים והן, ובעיקר, מאחר שנשלחה ע"י מי שכלל אינו צד להסכם עם התובעים.
הנתבעים ניצלו את רכוש התובעים. משכך, קיימת לתובעים עילת פינוי מכוח סעיף 131(6) באשר כתוצאה מהשכרת הנכס לחברה, ללא הסכמת התובעים, הפיקו הנתבעים, כולם או מקצתם, רווח בלתי הוגן, בשים לב לדמי השכירות שהנתבעים משלמים ולשאר נסיבות העניין.
התובעים טוענים כי הנתבעים אינם זכאים לסעד מן הצדק, טענה שהועלתה רק בסיכומי הנתבעים. ב"כ התובעים מפנה לע"א 6087/99, סלון סיני בע"מ ואח' נ' האוניברסיטה העברית, תק-מח 99(3), 29416 וע"א 4681/98, רחל משכית ואח' נ' ראובן הרצבורן ואח', תק-מח- 2000(3), 25391.

טענות הנתבעים

3. עם הקמת החברה, ועל פי עצה שקיבלו הנתבעים מבעלי מקצוע (רו"ח ועו"ד), הם התקשרו בהסכם עם החברה לפיו הופרדה הפעילות העסקית אותה ניהלו בנכס, מפעילותה העסקית של החברה. כלומר, הנתבעים המשיכו לנהל בנכס מאפיה והם ייצרו בדיוק מה שיוצר בה עד לאותה העת. על פי המוסכם, החברה רכשה מהם את כל התוצרת אשר יוצרה בנכס ושיווקה אותה. עוד הוסכם, כי החברה תשלם לנתבעים את התמורה המגיעה להם עבור התוצרת המיוצרת בנכס באופן שחלק מהתמורה ישולם להם בעין, קרי, בחומרי גלם ובמימון תשלום ההוצאות, לרבות דמי שכירות, אשר משמשים לצורך ייצור התוצרת אותה רכשה החברה (להלן:"הסכם הייצור").

הנתבעים, באמצעות ב"כ באותה העת, העבירו אל ב"כ התובעים העתק מההסכם הנ"ל ותוכנו היה ידוע לתובעים כבר מאז שנת 94', עת נחתם. בנוסף, הועברו מסמכים שונים שכללו גם כרטיסי הנהלת חשבונות. בכל אלה היה כדי להסביר לתובעים פשר תשלום דמי השכירות ע"י החברה והם אף הניחו את דעתם כי לא העבירו את החזקה והשימוש בנכס לחברה, שאם לא כן, אין הסבר לכך שהשתהו התובעים בהגשת תביעתם כבר מאז שנת 94', משך חמש שנים תמימות.
התשלומים ששולמו לתובעים, נעשו באותה העת בשיקים ובהעברות בנקאיות מחשבונה של החברה, והיו למעשה מקדמות או תשלומים שהחברה שילמה להם, על חשבון התמורה אשר הגיעה להם ממנה בגין התוצרת אשר יוצרה על ידם בנכס.
כאמור, למרות שמשנת 94', התובעים היו מודעים לכך שדמי השכירות שולמו להם ע"י החברה ומחשבונה, הם לא פעלו ולא נקטו נגד הנתבעים הליכים משפטיים כלשהם. בשלב מסויים, ולאחר שלתובעים נודע שתשלומי דמי השכירות משולמים ישירות מהחברה וכדי להימנע מאיחורים בתשלום של דמי השכירות, אף סוכם כי תשלום דמי השכירות יעשה באמצעות מי שהיה ב"כ הנתבעים באותה עת.
בחודש מרץ 99', שילם ב"כ הנתבעים החדש לתובעים את תשלום דמי השכירות בשיק של החברה. אף שהתובעים ידעו על ההסכם זה מכבר, ועל כך שהתשלום של דמי השכירות נעשה לעיתים ישירות מהחברה, ואף שהיו בידיהם שיקים והעברות אשר בוצעו זה מכבר על ידי החברה, סברו התובעים כי "הפעם" יש בידיהם ראיות מצטברות מספיקות להגשת תביעתם. בעובדה שדמי השכירות שולמו בשיק של החברה, אין די להוכיח שהחזקה והשימוש במושכר הועברו לחברה.
במשך שנים היו התובעים מתנכלים לנתבעים, מגבילים וגורעים מזכותם ליהנות מהנכס. התנכלויותיהם של התובעים לבשו ופשטו צורה והם נעשו על מנת להתיש את הנתבעים ולהביאם למצב בו יבקשו לפנות את הנכס.
סבורני, כי ההסכם בין הנתבעים לבין החברה הינו הגיוני ביותר ומתבקש בנסיבות העניין. יש יסוד לטענה כי אם יבוא מאן דהוא ויאמר שהנתבעים לא היו רשאים להתקשר בהסכם, כי אז יצא, שליחידים בעלי עסקים, המנהלים את עסקיהם במבנים בהם הינם דיירים מוגנים, אסור לאגד את עסקיהם במסגרת חברה. לכל הדיעות, זו גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה. החזקה במושכר לא הועברה מעולם לחברה, והנתבעים המשיכו להחזיק במושכר, לנהלו ולהעסיק את העובדים המועסקים בו בדיוק כפי שנהגו טרם העבירו את פעילותם העסקית האחרת לחברה.
אמנם, על פי ההסכם, על החברה היה לשלם את התמורה עבור התוצרת שיוצרה בנכס, בין היתר חומרי גלם ובתשלום של הוצאות שונות של הנתבעים בנכס, אך עובדה זו אין בה כדי לשנות מאומה ממטרתו של ההסכם וממילא אין בה גם כדי להועיל לנתבעים בכל צורה שהיא. התובעים בחרו באופן תשלום זה על מנת לפשט וליעל את הניהול של היצור בנכס.
זאת ועוד, הנתבעים היו מודעים לכך שהעברת החזקה והשימוש בנכס לחברה ייחשבו הפרה של הסכם השכירות המוגנת. ואם כך, לא הגיוני כי יסתכנו ויעבירו את החזקה והשימוש בנכס לחברה.

התובעים טוענים כי לא הגישו את תביעתם כבר בשנת 94' מאחר שלא היו בידיהם מספיק ראיות שהחזקה והשימוש הועברו לחברה. הסבר זה, כך גורסים הנתבעים, הינו מחוסר כל יסוד ובלתי הגיוני לחלוטין. הראיה הנוספת אשר הגיעה לידי התובעים בשנת 99' ואשר היוותה לטענת התובעים, את הבסיס להגשת התביעה דידן, היה שיק של החברה באמצעותו ביקשו הנתבעים לשלם לתובעים דמי שכירות. ואולם, פני הדברים שונים בתכלית. בידי התובעים כבר נמצאו שיקים של החברה, והשיק הנוסף שניתן להם לא היה שונה מאלה שכבר נמצאו ברשותם. אלא מאי, בכך מנסים התובעים להדוף את הטענה שהם ידעו והסכימו לכך, כבר משנת 94', שדמי השכירות ישולמו להם על פי ההסדר הקבוע בהסכם שבין הנתבעים והחברה. על כן התובעים מושתקים להעלות טענה בשל כך.
בנוסף, הנתבעים טוענים כי מעולם לא פיגרו בתשלומים, למעט מקרה יחיד ובודד שבו אירע עיכוב בתשלום דמי השכירות עקב תקלה בהוראת הקבע שלנתבעים לא הייתה שליטה עליה.

במידה ולא יתקבלו טענות הנתבעים, הם זכאים ל"סעד מן הצדק". בענייננו, הנזק הכספי שיגרם אם יפונו מן הנכס יהיה גדול לאין שיעור מהנזק לתובעים, ממעשיהם של הנתבעים, ככל שקיים.
ב"כ הנתבעים מפנה לע"א (ת.א.) 1650/92, טישאואר ואח' נ' מלמד, פד"י לד(1), 375, 368.
כמו כן במקרה הנדון מתקיימת זהות בין הדיירים המוגנים, הנתבעים, לבין בעלי המניות של החברה, ובמקרים מעין אלה יטה בית המשפט להעניק סעד מן הצדק. מפנה לספרו של ד"ר יחיאל בהט "חברות החוק החדש והדין", מהדורה רביעית בעמודים 114-115 ולע"א 645/78 (לעיל).

דיון והכרעה

4. מטעם התובעים העידו מר זכריה כהן והגב' רחל אהרון. כן העיד רו"ח יגאל נתנאלי, שחוות דעתו מיום 2.5.01 הוגשה לבית המשפט.
מטעם הנתבעים העידו מר יעקב חבה ורואה החשבון, ד"ר רענן קופ, שהגיש לבית המשפט חוות דעת בתאריך 15.10.01.
לאחר עיון בכתבי הטענות, בתצהירי עדות ראשית ובחוות הדעת, שמיעת העדים דלעיל והתייחסות לטענות שהעלו ב"כ הצדדים בסיכומיהם בכתב, שוכנעתי, כי דין התביעה להידחות מהנימוקים שיפורטו בהמשך.

האם הנתבעים 1-2 נטשו את הנכס?

5. התובעים טוענים כי לנתבעים אין כל זכות בנכס מכיוון שהשימוש והחזקה עברו באופן בלעדי לחברה ועל כן, יש לראות בנתבעים כמי שנטשו את הנכס. כאמור, הנתבעים מכחישים נמרצות טענה זאת.

זכרה של עילת הפינוי בגין נטישה לא בא בחוק הגנת הדייר אלא מדובר בעילה שהיא יציר הפסיקה, אשר רבה ועניפה בעניין זה.
ראה דברי כב' השופט יצחק קיסטר בע.א. 477/67 פ"ד כב(1), 311, וכן ספרו של עו"ד עמירם חרלף, הנטישה כעילת פינוי, הוצאת תמר, 1988.
נטל השכנוע לקיומה של עילה זו, בין אם מדובר בדירת מגורים ובין אם מדובר בבית עסק, מוטל על שכמו של בעל הבית מתחילת הדיון ועד לסופו. עליו לשכנע כי הדייר נטש את הנכס לחלוטין על מנת שלא לשוב אליו עוד - ראה דוד בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, הוצאת פרלשטיין-גינוסר בע"מ, 1988, עמ' 116, 124 (להלן: "בר אופיר").
אם נמצא שהדייר מחזיק במושכר, אין לדקדק איתו בדבר מידת השימוש שהוא עושה בו (ע"א (ת.א.) 77/54 פס"מ י' (ת), 172). ניהול עסק, אין פירושו שהדייר יימצא במקום בקביעות, והוא רשאי גם לנהלו באמצעות פקידו או שותפו (ע"א ת.ז. 109/52 פס"מ ז' (ת); ע"א (ת.א.) 581/84 פס"מ תשמ"ו - (א) 102, 111).
די לנו בכך כי הדייר יבקר בעסק ללא הפסק ומבלי שימצא בו מידי יום, כדי לקבוע שאין מדובר בנטישה (ע"א (ת.א.) 581/84 פס"מ תשמ"ו (א) 102, 111).
כאשר מערכת העובדות מצביעה על כך שהדייר העביר את עסקו לתאגיד שבשליטתו, והפעילות העסקית המתנהלת במושכר היא של התאגיד ולא של הדייר - במקרה כזה יחשב הדייר לנוטש את המושכר ולא תהיה כל משמעות לעובדה שהוא מבקר בעסק מידי יום ואף לוקח חלק פעיל בניהולו (ע"א 417/79 פ"ד ל"ז (2) 343). לדברי כב' השופט בר אופיר בספרו, עמ' 126 א'-ב', גם אם יש זהות מוחלטת בין המחזיקים במושכר כדיירים מוגנים לבין בעלי המניות והשליטה בחברה - עדיין החברה תחשב "אדם אחר" ביחס לדיירים המוגנים ולשליטתם בחברה אין כל נפקות לעניין זה. במקרים מעין דא, יש לערוך בדיקה בצד העובדתי של מערכת היחסים שבין הדייר לבין החברה ושל אופי הפעילות המתנהלת במושכר. להלן מספר אינדיקציות ששיקלולם המצטבר יכול להעיד כי הנכס אכן הועבר לחברה:

א. החברה היא המנהלת את המושכר והדייר הוא מנהלה או עובד בה.
ב. החברה משלמת לדייר משכורת בעוד שהוא רק משמש כזרועה הארוכה של החברה וכאורגן שלה.
ג. החברה היא המפיקה את הרווחים בעסק, נושאת בהוצאותיו ומגישה דו"ח לרשויות המס. הדייר, לעומת זאת, איננו מפיק דבר מלבד המשכורת שהוא מקבל מהחברה ולא אחראי לתשלום חובותיה.
ד. העסק המוגדר בסעיף המתייחס למטרת השכירות צריך להיות דווקא עסקו של הדייר, ועל הדייר מוטלת החובה לנהל במושכר דווקא עסק משלו ולא של אדם אחר כולל החברה.
ה. מרכז הכובד הוא לא על מידת השימוש העסקי בנכס אלא על כך שהעסק יהיה שלו ולא של זולתו. גם אם הדייר נוטל חלק פעיל ואף מכריע בניהול העסק אין בכך די; הוא עושה כן מטעם החברה ולמענה כאורגן שלה. מרכז הכובד נמקבע לפי מי שבידיו מצויה השליטה בכל הנוגע להפעלת העסק.

זאת ועוד; נטישה היא פעולה חד פעמית ועם היוודעה לבעל הבית היא מזכה אותו באופן מיידי בעילת פינוי כנגד הדייר החוקי. ואולם, בעל הבית רשאי לוותר על עילת הפינוי. המשך קבלת דמי השכירות משך תקופה ניכרת, ללא הסתייגות וכאילו לא קרה דבר, ישמש בדרך כלל הוכחה מספקת לויתור זה. גביית דמי שכירות במשך תקופה קצרה יחסית, בידיעה ברורה על חילופי הדיירים בדירה, בלי שננקט צעד כלשהו לשמירת הזכות לתבוע את החזרת הנכס או בלי אקט של מחאה, יראוה כויתור על תביעתו וכהשלמה עם המצב החדש (בר אופיר עמ' 129).

לענייננו, מר כהן העיד בתצהירו כי לפי מיטב ידיעתו, כיום עובדים במושכר רק פועלים מטעם החברה. בחקירתו הנגדית העיד שהוא מתגורר במקום וכי הנתבעים לא מגיעים לנכס אלא, "אולי פעם בחצי שנה" (עמ' 7 לפרוט' מיום 17.10.01, ש. 17). העד סיפר כי ביתו משקיף על הנכס וכי הוא מרבה לצפות בנעשה בנכס במשך שעות רבות מידי יום.
הגב' אהרון השיבה לשאלון שנשלח לה כי "מזה 15 שנה עובדים רק פועלים". ואולם, בחקירתה הנגדית השיבה כי אין לה מושג כמה פעמים ביום מבקרים הנתבעים במקום וכי היא לא נמצאת במקום ומתגוררת שנים רבות בת"א ואינה מעורה ב"דברים טכניים" שהיו בתוך המאפייה.
לעומתם, מר יעקב חבה, הנתבע 1, טען בתצהירו, כי הוא ואחיו, הנתבע 2, מבקרים בנכס מידי יום.

דומני, כי התובעים לא הרימו את הנטל שמונח על כתפיהם להוכיח כי הנתבעים נטשו את הנכס, פיזית. מר כהן, העיד רק "למיטב ידיעתו", ובכל הכבוד הראוי, לא ניתן להסיק מעדותו לעניין זה כי הנתבעים אכן נטשו את הנכס. קל וחומר לא ניתן לומר כי לא הייתה בכוונתם לא לשוב אליו עוד. גם עדותה של הגב' אהרון לא הוסיפה דבר למשקל הראיות בסוגייה זו. לעומתם, הצהיר הנתבע, ועדותו לא נסתרה, והיא מהימנה ומקובלת עלי, כי הוא מבקר במקום, יחד עם אחיו, מידי יום. בנוסף, נזכיר, כי עסקינן בבית עסק ועל כן, כאמור, אין זה מחוייב המציאות שהנתבעים יבקרו בו כל יום. די בכך שהנתבעים יבקרו בנכס באופן קבוע כדי לקבוע שהם לא נטשו את הנכס.

אני קובע כי, פיזית, הנתבעים לא נטשו את הנכס.

משנקבע כאמור, שומה עלינו לבדוק האם העובדות מצביעות על כך שהנתבעים העבירו את עסקם לחברה, תאגיד שבשליטתם, והאם הפעילות העסקית המתנהלת בנכס היא של החברה ולא של הנתבעים.

לטענת התובעים, יש לראות בחברה מחזיקה ומשתמשת בנכס מאחר שהיא זו שמפיקה את הרווחים ונושאת בהוצאות העסק. העסק המתנהל בנכס הינו של החברה, מטעמה ועבורה. הסכם הייצור בין הנתבעים (היצרן) לחברה (המזמין) הוא הסכם פיקטיבי ונועד להסוות את העברת פעילות המאפיה במושכר למערך המאפיות והחנויות המנוהלות, פועלות ונשלטות ע"י החברה.
לשיטת ב"כ התובעים, מספר אינדיקציות מחזקות את הטענה כי ההסכם פיקטיבי:
א. למרות שנקבע בסעיף 2 להסכם כי היצרן ייצר עבור המזמין מוצרים "כפי שיוזמנו מעת לעת ע"י המזמין" ובהתאם ליכולת היצור שלו - בפועל, העיד מר חבה כי הייצור הוא קבוע ובמשך כל השנים ייצרו במאפיה 50 ק"ג ליום. תניה זו נועדה לשוות להסכם נופך של חוזה שירות אמיתי ולכן נרשם "מעת לעת".
ב. סעיף 3 להסכם הייצור קובע כי "המזמין יעמיד לרשות היצרן שירותי כח אדם..." מעדותו של מר חבה עולה כי קיימת זהות מוחלטת בין המזמין ליצרן והעובדים אינם עובדי החברה, אלא מועסקים על ידו.
ג. סעיף 3(ג) קובע כי תשלומי פועלים ושאר עלויות ישולמו ע"י החברה. מר חבה העיד כי הוא משלם את התשלומים הנ"ל, אך במהלך המשפט התברר כי הוצאה זו מנוכה מרווחי החברה. עם זאת, מכלל דו"חות החברה עולה, כי החברה נטלה על עצמה את רכישת החומרי הגלם, העמדת כוח אדם, הזמנת מוצרים, שיווקם ומכירתם - דהיינו, לקחה על עצמה את כלל הליכי הייצור.
ד. סעיף 6 להסכם קובע כי הייצור יהא עבור המזמין בלבד, אך קובע מנגנון לפיו אם ההזמנות תיפולנה מכושר הייצור יהא רשאי היצרן לייצר עבור צדדים שלישיים. ברי כי סעיף זה, כמו גם סעיפים אחרים, לרבות סעיף 9 באשר לבוררות בסכסוכים, נוסף כדי ליתן נופך של אמיתות להסכם. שהרי מר חבה העיד כי כושר הייצור קבוע ואין שום כוונה לייצר לחברה אחרת.
ה. תשלום ליצרן - התשלום עפ"י ההסכם (ס' 8) הוא בשיעור של 10% מעלות הייצור. ס"ק (ג) קובע כי התשלום יבוצע על בסיס שוטף + שלושים ימים. בפועל - נעשה התשלום באופן גלובלי ומתבסס על תחשיב אומדני כמפורט במכתב רואה החשבון מיום 18.1.01 (נספח ה/1 לחוו"ד נתנאלי). מפנה לעדות רו"ח קו"פ לפיה התשלום אינו לפי אחוזים אלא תשלום קבוע מידי חודש לאחים חבה (בעבר 1,200 ₪ לחודש וכיום 2,400 ₪) הואיל שמדובר על כמויות יצור קובעות.
ו. מר חבה העיד כי רווח המאפיה הוא 50 ₪ ליום. כלומר, הרווח החודשי שלה הוא 1,250 ₪ בחודש. אם כך, הדבר אינו מתיישב עם האומדן של 1,200 ₪ ואח"כ 2,400 ₪ לחודש רווח לכל אחד מהאחים. הדבר מעיד על "החזקה" בנכס רק לצורך קיום, כביכול, של יחסי שכירות ופיקציה של החזקה לאורך כל הדרך.
ז. חו"ד רו"ח נתנאלי קובעת, בהסתמך על דו"חות כספיים של הנתבעים ושל החברה, כי טיב התשלום המועבר מהחברה לאחים הוא תשלום דמי שכירות. תשלום זה מהווה הכנסה מדמי שכירות אצל האחים מחד ומנגד, הוצאה על דמי שכירות בספרי החברה. כך נעשה בין השנים 94' ועד 98' - השנים הרלוונטיות. בעניין זה ניסה רו"ח קו"פ לטעון כי "הסיווג" שבוצע בדו"חות הכספיים, למעשה הינו סיווג של הכנסה מעסק, אך הואיל והיה סכום "זניח", סווג מפאת נוחות חשבונאית כסיווג של דמי שכירות.
לגירסת ב"כ התובעים, אין לקבל גירסה זו. הסבר "דחוק" זה מטעם רו"ח של החברה, ובעל נגיעה ועניין ולמעשה יוזמו של הסכם הייצור, הינו ניסיון לתרץ בדיעבד ולצורכי הליכי הפינוי דיווח אמת שנעשה לרשויות המס ע"י רו"ח החברה ושיקף נכונה את גישתם למושכר.
עוד עולה מחו"ד של רו"ח נתנאלי כי פעילות הנתבעים במושכר אינה פעילות יצרנית והחברה היא זו שמפעילה את העסק במושכר.
רו"ח נתנאלי סיכם מסקנותיו באומרו כי העסק במושכר הינו של החברה ובשליטתה והאחים חבה מעמידים לרשות החברה את הנכס בהשכרה משנית.

אל מול טענות אלה, טוען ב"כ הנתבעים את הטענות כדלהלן:

א. רו"ח נתנאלי טען כי הנתבעים אינם "יצרנים" ושהחברה נטלה בעצם על עצמה את ביצוע ההליכים המאפיינים עסק ייצרני. את טענתו זו סמך רו"ח נתנאלי על ניתוח דו"חות הנתבעים בהם הוא לא מצא כל דיווח על פעילות יצרנית, כלשונו. ואולם, בחקירתו הנגדית הוא חזר בו והודה שהמבחן של מי שרוכש את חומר הגלם אינו המבחן הבלעדי לקבוע אם הוא יצרן או לא, ושבהחלט אפשרי שהנתבעים יחשבו ליצרנים למרות שהם משתמשים בחומר גלם שנרכש ע"י החברה.
ב. כן טען רו"ח נתנאלי כי מאחר שהנתבעים הינם בעלי מניותיה היחידים של החברה אין הוא מוצא רלוונטיות ממשית לאותם סעיפים בהסכם הקובעים שהעובדים בנכס יבצעו את היצור על פי הנחיותיהם של הנתבע או לאותם סעיפים המתייחסים לבוררות אצל רואי החשבון שלוי-קופ. אלא שבחקירתו הנגדית, הודה נתנאלי כי יכול שתהיה נפקות רבה להסכם בין בעלי המניות לחברה במקרה בו בעלי המניות של החברה מוכרים את מניותיהם שאז ההסכם עדיין תקף ומחייב.
ג. בחקירת רו"ח נתנאלי הוא נשאל האם יתכן שלנישום תהיה הכנסה ממספר מקורות: ממשכורת, משכירות ומדמי ניהול, ושלמרות זאת רואה החשבון שעורך את הדו"ח יכתיר את כל ההכנסות תחת כותרת אחת בשם "הכנסה משכר דירה" אף שבפועל מקורן של ההכנסות היה אחר. על-כך השיב כי הדבר "אפשרי". בהמשך חקירתו הוא אף הודה כי יכול מאוד להיות שחלק מההכנסות אשר נרשמו בדו"חות הנתבעים תחת הכותרת "שכר דירה" כלל לא התקבלו משכר דירה אלא ממקור אחר. כן העיד שכלל לא ניתן להסיק מהכותרות שבדו"חות הנתבעים על מקור ההכנסות הואיל וסיווגן של ההכנסות נתון לשיקול דעתו של רואה החשבון אשר הכין את הדו"ח.
ד. תמיכה לכך ניתן למצוא גם בעדותו של רו"ח ד"ר רענן קופ אשר הדגיש כי הכותרות אינן מהוות אינדיקציה לתוכנן, ושיתכן שההכנסות ירשמו ככאלה שבאו משכר דירה ובפועל הם יהיו הכנסות מעסק. בנוסף, ד"ר קופ העיד כי לנתבעים היו נכסים אותם השכירו ושהם קיבלו דמי שכירות מהשכרתם של אלה כך שאם, דרך משל, היו הכנסות משכירות, הרי שאלה היו מאותם נכסים.
ה. להבדיל מעדותו של רו"ח נתנאלי, עדותו של ד"ר קופ לא נסתרה בדבר. הלה הסביר את הטעמים לעריכת ההסכם ואת דרך החישוב של התמורה ששולמה לנתבעים עבור התוצרת שהם ייצרו בנכס. ד"ר קופ גם העיד על היות דמי השכירות עבור הנכס משולמים מבחינה חשבונית ע"י הנתבעים, וזאת למרות שבפועל השיקים שנשלחו לתשלום דמי השכירות היו שיקים של החברה. ההסבר אותו נתן ד"ר קופ לעובדה זו היה, שלמרות שהשיקים הם של החברה, זו אינה הוצאה של החברה. הנתבעים "מתנהלים מול החברה כאשר החברה היא בנק שני שלהם, זאת אומרת הרבה מאוד הוצאות פרטיות שלהם יוצאות מהחברה, יש להם חשבון פעיל מאוד שדרכו הם מוציאים כספים פרטיים שלהם..." (עמ' 60 לפרוט' מיום 31.12.02, ש. 5-9).
ו. בעדותו של הנתבע 1 בלטו ההיגיון הפשוט והיותו איש עמל. הנתבע 1 העיד על הנסיבות בהן הוצע לו לאגד את פעילותם העסקית של הנתבעים במסגרת חברה ועולה מעדותו שכל מעשיהם, ככל שאלה נגעו למושכר ולפעילותם העסקית בו, נעשו בתום לב וללא תחכום רב, מתוך רצון לשמור על זכויותיהם כדיירים מוגנים במושכר.

לאחר שעימתתי את טענות הצדדים בסוגייה זו, ושקלתי אלה מול אלה, נחה דעתי כי התובעים לא הרימו את נטל ההוכחה להראות שהנתבעים העבירו את החזקה והשימוש בנכס לחברה. ה"הבדלים" בין ההסכם למציאות, עליהם ניסתה להצביע ב"כ התובעים, אין בהם ממש - גם במשקלם המצטבר.
גם אם בפועל אין מדובר על מוצרים שיוזמנו "מעת לעת" אלא מדובר ביצור קבוע, אין הכרח כי מדובר ב"תניה מדומה". הסכמים, כדרכם של הסכמים, צופים פני העתיד ואפשרי שכוונת הנתבעים הייתה, כי בעתיד יוגדלו או יוקטנו כמויות הייצור ולכן, החליטו לנסח את הדברים בצורה זו. זאת ועוד, המושג "מעת לעת" יכול לדור בכפיפה אחת עם "יצור קבוע" ואין צורך להכביר מילים בעניין זה.
כמו כן, על אף שנקבע בהסכם כי החברה תעמיד לנתבעים שירותי כח אדם, מר חבה העיד כי העובדים הם שלו. ב"כ התובעים טוענת כי זו ראיה נוספת לכך שמדובר בהסכם פיקטיבי. אלא מאי, גם אם נקבל טענה זו, הרי שבסיכומו של דבר יש בה לגרוע מטענות התובעים יותר מאשר להיטיב עימם; מר חבה מעיד, ומשתמע שהתובעים מסכימים לכך, כי העובדים במאפיה הם עובדים שלו. בכך יש לחזק את עדותו בעניין ההפרדה בין הנתבעים לבין החברה.
באשר לסעיפים בהסכם על יצור לצדדים שלישיים ובוררות בסכסוכים - מקובלת עלי הטענה כי למרות הזהות בין בעלי המניות של החברה לנתבעים, יש נפקות להוראות אלה במקרה בו בעלי המניות של החברה ימכרו את מניותיהם וההסכם עדיין יהא שריר ותקף.
טוענת באת כוחם המלומדת של התובעים כי למרות שנקבע כי התשלום לנתבעים יהיה 10% מעלות היצור על בסיס שוטף + 30, התשלום נעשה באופן גלובלי, קבוע (לא לפי אחוזים) ומבוצע מידי חודש. בנקודה זו, אני מקבל את הסברו של רו"ח ד"ר קופ, שלא נסתר, כי מאחר שמדובר על יצור בכמויות קבועות ומטעמים של פשטות חשבונאית, נקבע סכום קבוע המשולם לאחים חבה מידי חודש. לעניות דעתי, אין בכך כל פסול כל עוד מבוצע התשלום בפועל.
מוסיפה ב"כ התובעים וטוענת, כי האומדן לעיל אינו מתיישב עם הרווח של המאפיה. היא מבססת דבריה על עדותו של מר חבה לפיה הרווח הנקי של המאפייה הוא 50 ש"ח ליום. ראשית, כוונתו של מר חבה הייתה כי הרווח של המאפיה הוא לאחר תשלום כל ההוצאות ("נטו, אחרי כל ההוצאות"), קרי, אחרי תשלום לעובדים. שנית, לא עולה מעדותו של רו"ח ד"ר קופ כי האומדן מתבסס דווקא על האמור בהסכם ויתכן אף שהוא והנתבעים החליטו על אומדן אחר.
רו"ח נתנאלי טען כי הנתבעים אינם "יצרנים", אולם בחקירתו הנגדית הוא חזר בו. כך גם לגבי קטלוג של סוג ההכנסה בדו"חות של הנתבעים למס הכנסה; רו"ח נתנאלי הודה כי למרות שחלק מההכנסה נרשמה כ"שכר דירה", אפשרי שכלל אינה משכר דירה אלא ממקור אחר. עדותו של ד"ר קופ חיזקה את עדות רו"ח נתנאלי בנקודה זו. ד"ר קופ אף טען, ועדותו לא נסתרה, כי יתכן שמדובר בהכנסה של דמי שכירות ממקומות אחרים אותם משכירים הנתבעים.
כך למעשה, נשמטה הקרקע מתחת לטענה כי הנכס הושכר לחברה.
מעובדות המקרה, כפי שהוצגו לבית המשפט עולה, כי הנתבעים היו מודעים, עוד בסמוך להקמת החברה, לכך שהעברת החזקה והשימוש בנכס לידי החברה ייחשבו כהפרה של הסכם השכירות. בהתאם לכך, הם אף טענו, וטענה זו לא הופרכה, כי פעלו בעצתם של אנשי מקצוע והתקשרו בהסכם עם החברה לפיו פעילותם העסקית בנכס תופרד מפעילות החברה. אם כן, לא הגיוני ולא סביר כי הנתבעים יפרו במו ידיהם ובמודע את הסכם השיכורת - כל זאת בניגוד גמור לעצות שקיבלו מרואה החשבון שלהם ומעורך דינם.
התובעים טוענים כי השיקים וההעברות הבנקאיות של החברה, שנועדו לתשלום דמי השכירות, מהווים הוכחה לכך כי הנכס הועבר לניהולה של החברה והיא זו שמחזיקה ומשתמשת בו. אין דעתי כדעת ב"כ התובעים. הנתבעים הסבירו כי מדובר במקדמות או תשלומים אותם החברה שילמה לנתבעים על חשבון התמורה אשר הגיעה להם מהחברה בתמורה לתוצרת שהם יצרו עבורה בנכס. עדותם בנקודה זו חוזקה על ידי ד"ר קופ אשר העיד כי למרות שהשיקים הם של החברה, אין מדובר בהוצאה של החברה וכי החברה משמשת כ"בנק" של הנתבעים.

לאחר שקבעתי כי הנתבעים לא נטשו את המושכר ולא העבירו החזקה בו לחברה, מתייתר הדיון בשאלה האם התובעים ויתרו על עילת הפינוי נגד הנתבעים בכך שהמשיכו לקבל דמי שכירות במשך כ-5 שנים מיום שחשדו כי הנכס הועבר לחברה.
למעלה מן הצורך אציין, כי התובעים קיבלו אמנם את דמי השכירות תוך כדי הסתייגות, אולם גם מחאה זו מתפוגגת לאור קבלת דמי השכירות במשך תקופה כה ארוכה ומבלי שננקט צעד כלשהו למימוש או שימור זכות הפינוי. (לעניין ויתור על הפרת תנאי השכירות בו בעל הבית ממשיך לגבות דמי שכירות תוך כדי הודעה על שמירת זכויותיו על פי החוזה ראה בר אופיר עמ' 25-26).
במקרה דידן, תמונת המצב, כפי שהצטיירה בעיני התובעים וכפי שהציגוה בכתבי טענותיהם (העברת החזקה בנכס לידי החברה, חדלותם של הנתבעים להחזיק בנכס) בנוסף לקבלת דמי השכירות תוך ידיעת העובדות - יכולה להתפרש כהשלמה עם הפרת ההסכם בעבר, ויכול שתתפרש כהסכמה מכללא לשימוש החורג מהסכם השכירות, כמו גם להחזקת אלמוני במושכר. הויתור יחול לא על עצם הנטישה אלא על המרכיבים החוזיים של קשר השכירות ועל העובדה שאדם אחר (לא הדייר הסטטוטורי) מתגורר במושכר מכוחו של הדייר (ע"א 683/82 פד"י ל"ח (2), 732, 733 וכן בר אופיר 129-130).

אי תשלום דמי שכירות במועדם

5. אין חולק בין הצדדים כי אכן היו אי אילו עיכובים לגבי תשלום דמי השכירות - הן בשנת 94' והן בשנת 98'.

אי תשלום דמי השכירות המגיע לידי ניתוק של המשכיות התשלומים יכול להעמיד את הדייר בפני
סכנת פינוי. כלומר, לא כל הפסקה בתשלום דמי השכירות מקימה לבעל הבית עילת פינוי נגד הדייר החוקי (בר אופיר עמ' 9). עילה זו תקום רק כאשר הפסקת התשלום תהפוך לעניין של קבע. מצב דברים זה הוא תנאי בל יעבור להעמדה של עילת פינוי לפי סעיף 131(1) לחוק (ע"א 582/61 בוכול נ' בוכהלטר, פ"ד ט"ז 1320). לעניין זה, אין די ב איחור קל ופעוט בתשלום דמי השכירות (ע"א 106/52 נקה בע"מ נ' אלואלשווילי, פ"ד ט' 490).

הנתבעים נמצאים בנכס למעלה מ-30 שנה. אפילו פיגרו הנתבעים בתשלומים, אין הדברים מגיעים כדי ניתוק בהמשכיות התשלומים. גם מעידה חד פעמית של מס' חודשים בתשלום דמי השכירות, אין בה כדי לזכות את התובעים בסעד של פינוי. ברי, כי התובעים לא הוכיחו שהפיגור בתשלום הפך להיות עניין של קבע.

סעד מן הצדק

6. הואיל וכל טענות התובעים נדחו, אין עוד טעם לדון במתן סעד מן הצדק. למעלה מן הצורך, אדון בקצרה בסוגייה זו, כדלהלן:
סעד מן הצדק אינו ניתן לכל דורש ובתי המשפט נוהגים בקימוץ יד בבואם להעניק סעד זה במיוחד כאשר מדובר בנכס המשמש לבתי עסק. על בית המשפט להצביע על נסיבות בכללותן ולאזן את התנהגות שני הצדדים, ובכך למנוע מצב דברים שבו תהיה הסנקציה של פינוי חמורה מידי בהשוואה לנזק שנגרם מההפרה, ככל שהיתה. בייחוד אין למצות את הדין ויש לנהוג לפי מידת הצדק, כאשר המעוות (שנעשה ע"י ההפרה) ניתן לתיקון שלם וגם תוקן למעשה ע"י הדייר עוד בטרם ניתן צו פינוי. להמשך דיון בסוגייה זו ראה בר אופיר עמ' 168 ב - 172א.

זאת ועוד, דייר אשר מעוניין בקבלת סעד מן הצדק חייב לבקש במפורש, בכתב הגנתו, כי יוענק לו סעד זה. לא ביקש הדייר במפורש את הסעד ונדחתה עתירתו, רשאי הוא לערער על כך לבית המשפט המחוזי, אלא שעליו להגיש (יחד עם הערעור) גם בקשה לתיקון כתב ההגנה בה יפורטו הטעמים אשר מסבירים את השמטת הסעד מכתב ההגנה - בר אופיר 148א'.

במקרה שלפנינו, כתב ההגנה אינו מכיל בתוכו כל בקשה למתן סעד מן הצדק, ובקשה זו עלתה רק בשלב הסיכומים. ואולם, נוכח התוצאה אליה הגעתי, אין מקום לדון בסוגיה זו. עם זאת, נראה בעיני כי גם אם היתה מוכחת עילת הפינוי, היו הנתבעים זכאים לקבלת סעד מן הצדק וזאת מבלי להדרש לשאלת מועד העלאת הטענה.

סוף דבר

7. לאור כל האמור לעיל, ולאחר שקבעתי כי הנתבעים לא נטשו את המושכר או העבירוהו להחזקתה ושימושה של החברה. וכי אין הפיגור בתשלום דמי השכירות, מקים עילת פינוי, אני דוחה את התביעה.

אשר להוצאות המשפט - אני מחייב את התובעים לשלם לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ בצירוף מע"מ.
המזכירות תשלח העתק פסק-הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום ה' באב, תשס"ה (10 באוגוסט 2005) בהעדר.
יצחק שמעוני
, שופט
סגן נשיא








א בית משפט שלום 21600/99 כהן עזרא, כהן יוסף, אהרון רחל, שמחה רחמן נ' חבה יעקב, חבה עובדיה, מאפית האחים חבה בע"מ (פורסם ב-ֽ 10/08/2005)