פסקי דין על שחר הוכנר | פסקי דין על ניר מריומה | פסקי דין על יצחק רוזליו

41043-12/17 עא     26/03/2018




עא 41043-12/17 שחר הוכנר, ניר מריומה נ' יצחק רוזליו








בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



ע"א 41043-12-17 הוכנר ואח' נ' רוזליו






לפני כבוד השופטים:

רון סוקול
- סגן נשיא,
מנחם רניאל
,
ישראלה קראי-גירון




המערערים

1.שחר הוכנר
2.ניר מריומה
ע"י ב"כ עו"ד ט' אבריאל
ועו"ד נ' הוכנר


נגד


המשיב

יצחק רוזליו
ע"י עו"ד אסיא סיון
(סיוע משפטי)



פסק דין


ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (השופט אייל דורון) מיום 5.11.17, לפיו דחה את תביעת המערערים ל
צווי עשה וצווי מניעה לסילוק יד ופינוי מחוברים, וכן לסעד כספי, בגין נכסים המצויים בחלקה 1 בגוש 10829, רחוב הגנים 17 (פינת שדרות המגינים) בחיפה (להלן:
"החלקה
"
).


רקע
1.

על החלקה, שזכויות הצדדים בה אינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין אלא מנוהלות בחברת "עמידר", מצויים שלושה מבנים עיקריים:
א.
בניין ובו חמש או שש דירות. בדירה בקומת הקרקע, ששטחה למעלה מ- 100 מ"ר, מתגורר
המשיב. הזכויות בכל הדירות האחרות בבניין שייכות למר מארון מטר, שלא היה צד להליך.
ב.
מבנה חד קומתי קטן בהרבה, שהזכויות בו שייכות אף הן למשיב (להלן: "
הצימר
"
).
ג.
מבנה חד קומתי נוסף, צורתו מלבנית ושטחו כ- 40 מ"ר, שהזכויות בו שייכות כיום למערערים

(להלן: "
היחידה
"
).

2.
המשיב קיבל את זכויותיו בדירה מהוריו, שהחזיקו בנכס מסוף שנות ה-60 של המאה הקודמת, והוא מתגורר בדירה ברציפות משנת 1981 ועד היום. הזכויות בדירה נרכשו ע"י התובע ואמו מעמידר בשנת 1995, והוגדרו בהסכם עם עמידר כיחידה מס' 2 בתשריט שערכה עמידר, שנועדה להירשם כתת חלקה 2.

3.

בשנת 2014 רכשו המערערים את זכויות מר אריה זולוטולוב ובילי גנאור לוטן ביחידה.
האחרונים רכשו זכויותיהם מעמידר בשנת 1996, ואלה הוגדרו בהסכם עם עמידר כיחידה מס' 3 בתשריט שערכה עמידר, שנועדה להירשם כתת חלקה 3.

4.

זמן לא רב לאחר רכישת הזכויות ע"י המערערים, הוגשה התובענה לבית המשפט קמא. ההליך שנידון בבית המשפט קמא עסק בשלושה נושאים עיקריים- דוד השמש והקולטים, הגדר המפרידה בין שטח המערערים לשטח המשיב וכן השתלטות, לכאורה, מצד המשיב על החצר.


הכרעת בימ"ש קמא

5.
דוד השמש והקולטים- בית המשפט קמא דחה את טענת המערערים שיש לסלק את הדוד והקולטים מגג היחידה, בטענה שהותקנו תוך הסגת גבול. התקבלה גרסת המשיב, ש
דוד השמש והקולטים הוצבו לראשונה על גג היחידה בסוף שנות ה-60, בהסכמת בעל המקרקעין דאז, אריה בלומנשטוק ז"ל. לפני כ-20 שנה לערך פנה אל המשיב מר זולוטולוב, וביקש ממנו להעביר את הדוד והקולטים מקדמת הגג של היחידה אל החלק האחורי. המשיב פנה לעמידר, לברר אם הדבר יפגע בזכויותיו להותיר את הדוד על הגג, ולאחר שהובטח לו שזכויותיו תישמרנה, העתיק את הדוד אל החלק האחורי של הגג, לצד הפונה לשדרות המגינים 97, שם הוא ניצב עד היום.

6.
בית המשפט קיבל את טענת המשיב, שלא נסתרה, לפיה הדוד שעל גג יחידת המערערים סיפק בעבר מים רק למבנה החד קומתי שלו, בעוד לדירת המשיב עצמה סופקו מים חמים מדוד וקולטים שהוצבו על גג הבניין המרכזי. אולם, לאחר שהדוד התקלקל, ומר מטר חסם שלא כדין את הכניסה לגג ולא איפשר למשיב לתקנו או להחליפו, נאלץ המשיב לחבר גם את דירתו לדוד המצוי על יחידת המערערים, בנוסף לדוד חשמלי המצוי בדירת המשיב ומספק מים חמים בכמות קטנה שאינה מספקת למשפחה.

7.
נקבע,
שעדותו של המשיב בנוגע לדוד ולקולטים לא נסתרה, וחוזקה בעדויות שכנים מן העבר, שהעידו על הימצאות הדוד והקולטים על אותו גג משך שנים רבות, משנות ה-60'. נקבע, כי המערערים נמנעו מהצגת הסכם המכר מיום 2.2.14 בינם ובין מר זולוטולוב וגב' לוטן, מכוחו רכשו את הזכויות ביחידה. המסקנה שהוסקה מאי-צירופו של הסכם המכר, היא שאילו היה ההסכם מוצג, היה עולה ממנו שהמערערים רכשו את הנכס במצבו. על כן נקבע
כי המשיב הוכיח זיקת הנאה מכוח שנים,
ולכן הדרישה להורות למשיב לסלק את הדוד מגג היחידה – נדחתה.

8.
הגדר המפרידה בין שטח המערערים לשטח המשיב-
נדחתה דרישת המערערים להורות למשיב
להרוס גדר המפרידה בין שטחם לשטח שלו, בטענה שגדר זו אינה תואמת את גבול השטח המוצמד ליחידה של המערערים לאשורו,
אלא חורגת אל שטחם.
המערערים הסתמכו על חוות דעת המודד אפרים לבנברג, אשר ביצע מדידה בחלקה וערך תשריט המשקף את מצב הדברים ביום 3.12.14 (להלן: "
תשריט המודד
"
), השווה בינו לבין תשריט שנערך ע"י מודד מטעם עמידר ביום 21.2.93 (להלן: "
תשריט 1993
"
) והגיע למסקנה שיחידה 2 השתלטה על חלק מהשטח של יחידה 3, 10.5 מ"ר.

9.
ב
ית המשפט קמא קיבל את גרסת המשיב, ש
הגדר נמצאת באותו מקום מזה עשרות שנים, מאז שהוריו החזיקו בדירה. פרט לעדות המשיב שלא נסתרה, הובאו מטעמו בהקשר זה עדויות נוספות שלא נסתרו בחקירה הנגדית, או בכלל. לעומת זאת, המערערים לא הביאו כל ראיה סותרת.

10.
בית המשפט קמא קבע, כי המערערים השליכו יהבם על המידות המצוינות בתשריט 1993, היוצרות צורה שונה במקצת של הגבול בין השטחים, מהצורה והגבול שיוצרת הגדר. ואולם, על פי תשריט 1993, רשומות בנוסף למידות המלים "גדר רשת +חי". ניתן לומר שמדובר בגדר רשת וגדר חיה, התואמות את צורת גבול השטח הנטענת על ידי המשיב. הימצאותן של מילים אלה בתשריט תומכת בגירסת המשיב שלא חל שינוי במיקום הגדר עוד הרבה לפני 1993.

11.
בית המשפט קמא לא קיבל את דברי המודד כמשקפים את הזכויות שבין הצדדים. הסתבר, שלא הוצג בפני
ו הסכם המכר לפיו רכשו המערערים את זכויותיהם. כמו כן, עלה מעדותו שתשריט 1993 הוא תכנית שנועדה לרישום בית משותף (עמ' 9 שורה 19). ואולם, בשנת 2010 בוצע רישום בית משותף, שבוטל לבקשת עמידר בשנת 2011, לאחר שהמשיב טען בפני
עמידר שהצמדת גג הבניין המרכזי בחלקה ליחידות מר מטר נעשתה שלא כדין. עובדות אלה לא הובאו כלל לידיעת המודד (עמוד 9 שורות 29-28).

12.
זאת ועוד, לפי תקנון הבית המשותף שנרשם בשעתו והוגש לבית המשפט, שטח הקרקע שהוצמד ליחידת המערערים הוא 86 מ"ר, בעוד תשריט 1993, שבעקבותיו הלך המודד, מציין הצמדה של 92.5 מ"ר. בית המשפט קמא קבע שפער זה מוסיף לחוסר הבהירות בנוגע להיקף השטח הצמוד לכל יחידה. זאת, בנוסף לפער בין תשריט 1993 שלפיו שטח החלקה הוא 726 מ"ר, לבין תשריט נוסף שצורף לתצהיר המשיב, לפיו שטח החלקה הוא 747 מ"ר לפני הפקעה, ו-689 מ"ר לאחר הפקעה. על כן, קבע בית המשפט קמא שהתביעה בהקשר זה לא הוכחה די צורכה.

13.
בית המשפט קמא הבהיר, שאינו קובע
כי למשיב זכות קניינית בכל השטח המוחזק על ידו כיום, אלא שהמערערים לא הוכיחו ששטח זה הוא קניינם, וכי בשל כך המשיב אינו רשאי להחזיק בו. כל שנקבע הוא שהמערערים לא עמדו בנטל השכנוע להראות שמדובר בשטח שבבעלותם, שנרכש על ידם, ומה גבולותיו המדויקים, באופן המצדיק קבלת תביעתם. לפיכך, הדרישה להורות למשיב להרוס את הגדר - נדחתה.
14.
השתלטות על החצר-
המערערים טענו, שהמשיב יצר לעצמו חניה פרטית, תוך התקנת שער המונע חניית רכבים, ושער נוסף המונע כניסה ברגל לחצר שבה הוא מחזיק חפצים שונים. זאת עשה המשיב, לפי הנטען, בשטח שאין לו כל זכויות בו, המצוי בצד המזרחי של החלקה, צפונית ליחידה של המערערים ומזרחית לדירת המשיב (להלן: "
החצר
"
). המשיב טען ששטח זה היה סגור ותחום בשער במשך כ-40 שנה, בידיעה ובהסכמה של כלל בעלי הזכויות בחלקה. זאת, כדי למנוע כניסת זרים לחצר הגובלת בחדרי האמבטיה, השירותים וחדר השינה של דירת המשיב שבמפלס הקרקע, תוך פגיעה בפרטיותו. עוד נטען על ידי המשיב, ששטח החצר היווה משך כל השנים מעבר למבנה הצימר שבבעלותו, ודרכו היו השוכרים נכנסים ויוצאים. לטענתו, לפני כ-8 שנים, פנה אליו מר מטר בטענה שהשער אינו יפה, ודאג להחליפו בשער אחר הקיים עד היום. מאז ומתמיד, עשתה משפחתו שימוש בלעדי לצרכי חניה בשטח זה, בהסכמת מר מטר, שהתקין שער חשמלי, ריצף את השטח באבן, עקר את העצים, ועוד. אשר לגדר הפנימית יותר, טען המשיב שהקים גדר זו בהסכם עם מר זולוטולוב, כנגד הקמת חדר שירותים ליחידת המערערים על חשבון המשיב.

15.
בית המשפט קמא קבע, כי גרסת המערערים,
שאין להם ידיעה אישית אודות מה שנעשה בחלקה לפני 2014 בדבר הסגת הגבול בחצר, הייתה כללית ועמומה, ללא התייחסות קונקרטית לטיעוני המשיב.
לעומת זאת,
גרסת המשיב נתמכה באינדיקציות נוספות.

16.

נקבע, שהמערערים לא הוכיחו שהזכויות בחצר, שלפי טענתם הוצמדו בלעדית ליחידות 3-4, אכן מוצמדות כאמור, נרכשו על ידם ומצויות בבעלותם (יחד עם מר מטר). המערערים גם לא צירפו את מר מטר כצד לתובענה, וגם נושא זה מהווה שיקול כנגד מתן הסעד. התוצאה המעשית של דחיית הטענה שהחצר מוצמדת בלעדית ליחידה של המערערים (ושל מר מטר) היא שלא הוכח שאין מדובר ברכוש משותף.
בית המשפט קמא קבע שהדעת אינה נוחה ממצב דברים, שבו למעשה הנתבע עושה בשטח זה שימוש ייחודי ובלעדי, באופן המונע מהמערערים שימוש ברכוש המשותף, לכאורה בניגוד לדין. אך לא בלי היסוס, הגיע למסקנה שמדובר במצב דברים חריג למדי המצדיק דחיית התביעה, גם בשל כך שבכלל נסיבות העניין מדובר בניסיון מצד המערערים להתנגח במשיב שלא בתום לב. המערערים ידעו את מצב הדברים בפועל, ואין מחלוקת שמתן אפשרות כניסה, קל וחומר זכות מעבר, לכל דכפין תפגע באופן חמור בפרטיות משפחת המשיב. על כך יש להוסיף, ששיעור חלקו של המשיב ברכוש המשותף הוא 130/485, ואילו למערערים 40/485. שאר החלקים מצויים ברשות מר מטר, שלא נקט כל צעדים כלפי המשיב, למרות שמערכת היחסים בינו לבין המשיב אינה מיטבית. נקבע, כי עמידה מצד המערערים, שהם בעלי שיעור זניח של זכויות ברכוש המשותף, על זכות לעשות שימוש בחצר הצמודה לחלונות המשיב, גובלת בשימוש לרעה בזכות. לפיכך, נדחתה טענת המערערים גם בעניין זה.


17.
בסיכום, התובענה, על שלושת חלקיה (לאחר שטענות נוספות נזנחו, והסעד הכספי שנתבע תלוי בתוצאות ההליך) – נדחתה.

טיעוני המערערים

18.
המערערים טענו כי פסק דינו של בית המשפט קמא נגוע בטעויות משפטיות בולטות.

19.
א.
בנוגע לדוד והקולטים על הגג- לטענת המערערים, שגה בית המשפט קמא כשקבע שלמשיב קמה זיקת הנאה מכוח שנים להשארת דוד השמש והקולטים שהניח על הגג שמעל לדירת המערערים, כשהגג מוצמד לדירתם בלעדית. כן שגה בהעניקו למשיב זכות קניינית בלתי מוגבלת ובלתי מסוימת, שעה שהדבר סותר את כלל האחדות שבסיפא סעיף 13 לחוק המקרקעין. עוד טענו, כי בית המשפט קמא התעלם מכך שהעמדת דוד השמש והקולטים מהווה החזקה. המשיב לא מבקש להגיע דרך גג המערערים למקום אחר שבחזקתו ושאין לו גישה אליו, אלא טען שלאור העובדה שהדוד והקולטים מצויים במקומם מזה שנים, יש לו זכות להמשיך ולהחזיק בהם במיקומם הנוכחי, על גג המערערים דווקא. למשיב אין זיקת הנאה, שכן זיקת הנאה מוגדרת בסעיף 5 לחוק המקרקעין, כזכות שאין עמה החזקה. לטענתם, זיקת הנאה היא זכות חריגה, הקמה שעה שאין לפלוני דרך לקיים את זכויותיו, אלא באמצעות גישה ממקרקעי אחר. לא זהו המקרה של המשיב, שיש לו שפע של מקום להניח את הדוד והקולטים.

20.
לטענת המערערים, בית המשפט קמא התעלם מ"ראיית הברזל"- מכתב ב"כ המשיב מיום 25.12.12 בו הודאה מפורשת וברורה של המשיב שהדוד והקולטים מצויים על הגג לכל היותר 20-15 שנים. משכך לא ניתן היה לקבוע שקמה למשיב זכות קניינית מסוג "זיקת הנאה מכוח שנים", הדורשת "ותק" של 30 שנה. אף אם
מניחים שמר זולוטולוב התיר למשיב להציב את הדוד והקולטים על החלק האחורי של הגג, מדובר בהענקה של זכות אישית למשיב, בהינתן העובדה שהמשיב רכש את זכויותיו בשנת 1995, טרם חלפו 30 שנים. מה גם שזכות אישית מטיבה ומטבעה אינה גוברת על זכות הבעלות.

21.
מאחר שהמשיב טען שהבעלים הקודם, מר זולוטולוב, הסכים להצבת הדוד והקולטים על הגג, אין הוא טוען לזיקת הנאה מכוח שנים, אלא לזיקת הנאה לפי סעיף 5 לחוק המקרקעין, אולם המשיב אינו ממלא את ארבעת התנאים הקבועים בסעיף זה. ממילא המשיב לא יכול היה לקבל זכות על הגג, כל עוד לא ניתנה הסכמה בכתב, משני השותפים בבעלות גם יחד- כלומר גם מצד גב' לוטן שהחזיקה ב-50% מהזכויות בו.

22.
לגישת המערערים, בית המשפט קמא טעה טעות משפטית שורשית וברורה שעה שקבע שהמערערים רכשו את הנכס "במצבו", שכן הסכם הרכישה פועל במישור היחסים שבין הרוכשים לבין המוכרים, ולא בזה שבינם לבין המשיב. לשם הזהירות נטען, שיש לבטל את הזיקה שנקבעה ע"י בית המשפט קמא, בהתבסס על סיפא סעיף 96א לחוק, לאור העובדה שבנסיבות העניין אין לראות בגג אפשרות בלעדית עבור המשיב להציב עליו את דוד השמש והקולטים.

23.
בנוגע להצמדה שבצד הבניין
- המערערים טענו, שאף אם מדובר ברכוש משותף, בהתאם לסעיף 27 לחוק המקרקעין, לא ניתן למנוע מהם לעשות בו שימוש סביר. בית המשפט קמא נתן משקל לקביעה (שלא הוכחה) לפיה המערערים רכשו את המקרקעין, על הצמדותיהם, במצבם הנוכחי, אך לא נתן את המשקל הראוי לחוות דעת מודד מומחה, שעדותו לא נסתרה והראתה מעבר לכל ספק, שבמצב הדברים הקיים, המשיב מחזיק שלא כדין במקרקעין לא לו.

24.
בנוגע להצמדה בחצר- בית המשפט קמא שגה משלא נתן דעתו לכך שהמשיב לא כפר בתוקף התשריט הקיים שהביאו המערערים, ואף הביא תשריט זהה לפיו רכש את דירתו, בו צוין בפירוש שטח ההצמדה הייחודית בחצרם, בדיוק בהתאם לסעד שהתבקש בעניין. בית המשפט קמא שגה בכך שהגיע למסקנה התמוהה, לפיה גבולות החלקה אינם ברורים, תוך הימנעות מהתייחסות לעובדה שגם במסמכי הרכישה של דירת המשיב מופיעה ההצמדה הייחודית בחצר המערערים בדיוק לפי השטח שנמדד. כן שגה בית המשפט קמא משפסק כי מחד אינו קובע של מי הזכויות הקנייניות בשטח שבמחלוקת, ומאידך התיר למשיב לתפוס בו חזקה בלעדית.


טיעוני המשיב

25.
לטענת המשיב, הוכיח שדוד השמש והקולטים הוצבו על גג היחידה, אותה רכשו המערערים רק בשנת 2014, עוד מסוף שנות ה-60. כפי שהעידו הן המשיב והן עדים נוספים, עדויות אותן קיבל בית המשפט קמא, הדוד הוצב על גג היחידה לפני כ-40 שנה, בהסכמת מי שהיה בעל הזכויות בה אז. ברבות השנים המשיב ומשפחתו החליפו את הדוד והקולטים לפי הצורך, אך מיקומם נשאר תמיד על אותו הגג. המערערים בחרו שלא להגיש את ההסכם מכוחו רכשו את הזכויות ביחידה, וניתן להניח שבהסכם קיימת התחייבות מפורשת לזכות המשיב להעמיד את הדוד והקולטים על הגג וזו הסיבה בגינה בחרו המערערים להסתירו מעיני בית המשפט קמא.

26.
המשיב טען, כי הוכח שהדוד והקולטים עומדים בידיעה ובהסכמה על גג יחידת המערערים מזה עשרות בשנים, וכי לא קיימת בידי המשיב חלופה להצבתו, כך שאם יסולק תפגענה זכויותיו והסתמכותו, וכי המערערים רכשו את היחידה במצבה. משכך, בצדק קבע בית המשפט קמא, לאחר ביקור במקום, כי המשיב הוכיח קיומה של זיקת הנאה מכוח שנים (כאשר המשיב דוחה את האבחנה אשר מבקשים המערערים ליצור בין שימוש לחזקה) ודחה את דרישת המערערים להורות למשיב לסלק את הדוד מגג היחידה.


27.
בכל הנוגע לגדר, המשיב טען כי טענת המערערים כאילו מיקום הגדר מהווה "פלישה" לשטחם נדחתה, משהוכח כי הגדר, שלכל אורכה צמחיה רבת שנים (גדר חיה), כפי שקיימת היום, עומדת במקומה ללא שינוי מזה 50 שנה. עיון בתשריט מעלה כי הגבול בין השטח "המוצמד" לדירת המשיב, לבין השטח ה"מוצמד" ליחידת המערערים, צוין הן במידות והן במלל "גדר רשת + חי", דהיינו אותו הגבול הפיזי הקיים בשטח מזה עשרות שנים. המערערים ביקשו "לאמץ" אך ורק את המידות בתשריט 1993, תוך שהם מתעלמים כליל מהמלל המופיע על גבי אותה מפה ממש.

28.
המשיב הפנה לכך שבחקירתו הנגדית הודה המודד, כי ככל שהגדר לא זזה עוד הרבה לפני שנת 1993 "אז יש בעיה, השטח לא מתאים למה שכתוב בהסכם" (עמ' 12 ש' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 27.11.16). כן הודה, שכלל לא בדק ולא מדד את השטח ה"המוצמד" ליחידת המשיב, כאשר סביר להניח שגם בשטח יש סטיות בין השטח הרשום ובין הקיים בפועל. זאת, עת הבית אינו רשום כבית משותף, התשריט הוא משנת 1993, כאשר אף המודד הודה ששיטת המדידה בה השתמשו בסוף שנת 2014 השתנתה והדיוק השתפר מזה שבשנת 1993. המשיב, ואין ספק שגם המערערים, רכשו את הזכויות בהסתמך על התשריט הקובע מפורשות כי הגבול בין שטח א' לשטח ד' עובר על "גדר רשת+חי". מכאן, היות שלא הוכחה "פלישה", דחה בית המשפט קמא בצדק את דרישת המערערים לסילוק יד והזזת הגדר.

29.
באשר לטענה בדבר השתלטות על "רכוש משותף", המשיב ציין כי שטח זה היה ועודנו נחוץ, בין היתר על מנת למנוע כניסת זרים לשטח החצר הגובלת בחדרי האמבטיה, השירותים וחדר השינה של המשיב. השטח עצמו היווה משך שנים את המעבר ליחידה בת הקומה האחת שהמשיב הוא בעל הזכויות בה, ומשטח זה אין ומעולם לא הייתה כל גישה או מעבר ליחידת המערערים. המשיב הדגיש, ששטח זה מוביל רק לשטח השייך לו. שטח זה תחום מזה שנים בגדר, שנבנתה לפי סיכום אליו הגיעו המשיב ומר זולוטולוב, מי שהיה בעל הזכויות ביחידת המערערים בעבר. בהתאם להסכמות עמו בנה המשיב, על חשבונו, שירותים "פנימיים" המהווים חלק מהיחידה אותה רכשו המערערים, ובתמורה הוסכם עמו כי תוקם גדר וכי השטח מעבר לה- השטח מושא המחלוקת- יוותר בחזקתו ובשימושו הבלעדי של המשיב. כך הוסכם וכך המשיב נוהג מזה עשרות בשנים מבלי שמי מבעלי היחידה או הקודמים להם העלו כל טענה כנגדו. המשיב הסתמך על הסכמות אלה.

30.
המשיב טען, כי המערערים מחד מבקשים כיום, לכאורה, לעמוד על זכויותיהם בשטח שאינו שטח "פרטי" שלהם, שאין להם גישה אליו, ומנגד, בנוגע לגג העליון במבנה המרכזי המהווה רכוש משותף ונתפס תפיסה ייחודית על ידי מר מטר- אין הם נוקטים בכל הליך. מדובר בחוסר תום לב כשברור שמטרת המערערים היא "להתנגח" במשיב, וכלל לא לעמוד על "זכויות" שממילא לא מסורות להם.

31.
לטענת המשיב, בעוד שהמערערים נמנעו מלהציג את ההסכם מכוחו רכשו את הזכויות ביחידה או מלזמן את מר זולוטולוב, ממנו רכשו את הזכויות, לעדות, המשיב הציג עדים רבים, אובייקטיביים ובלתי תלויים. כן הציג מסמכים ותמונות שיש בהן כדי ללמד על מצב הנכס במהלך השנים. מכל אלה התרשם ישירות בית המשפט קמא ומצא לדחות בפסק דינו את רכיבי התביעה כולם,

פסק דין
עובדתי שאין להתערב בו.

דיון והכרעה:

32.
יש לדחות את טענת המערערים, כאילו בידם "ראיית זהב" שבה מודה המשיב שהוא מחזיק בדוד השמש והקולטים על גג יחידת המערערים רק מזה 20-15 שנה. מדובר במכתב בא כח המשיב, משנת 2012, בתגובה לדרישת המערערים, בו לא הודה המשיב שהוא מחזיק בדוד השמש והקולטים רק מזה 20-15 שנה, או שרכש את זכויותיו לפני 20-15 שנה,
אלא נאמר בו, שהמשיב קיבל את רשות הבעלים להתקין את דוד השמש על הגג, ו- 20-15 שנה לפני מועד המכתב, הזיז אותו לפי בקשת זולוטולוב. מכל מקום, כפי שקבע בית המשפט קמא, והמערערים בדיון בפני
נו לא חלקו על כך, המשיב, שהוא חליפם של הוריו, מעמיד את דוד השמש והקולטים על הגג למעלה מ- 40 שנה, בהסכמת בעלי היחידה.

33.
ואולם, שגגה נפלה בקביעת בית המשפט קמא בדבר קיום זיקת הנאה מכח שנים, המבוססת על העמדת דוד השמש והקולטים במשך שנים בהסכמת הבעלים. כפי שנפסק בע"א 9308/06
עיריית רמת גן נ' בורנשטיין
(22.9.2011), לא תובא בחשבון התקופה שבה הבעלים הסכים לשימוש בזכות:

"...על השימוש במקרקעין להיות שימוש נוגד, באופן המהווה הפרה של זכויות הבעלים במקרקעיו. דרישה זו מובנת, שהרי שימוש שאינו נוגד את זכותו של הבעלים, אינו יוצר אצל זה האחרון כל אינטרס לעצור את מירוץ תקופת ההתיישנות, המהווה את הבסיס לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים. ויוער בהקשר זה, כי על מנת להיחשב שימוש נוגד, אין השימוש יכול לנבוע מזכות חוזית או אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש. שהרי אילו דובר בשימוש הנעשה על פי הסכם עם הבעלים, שוב אין הוא יכול להפעיל את זכותו על פי סעיף 94(ב) להתנגד לשימוש הנעשה במקרקעיו. גישה זו מתיישבת היטב עם הרציונאל הניצב בבסיס דיני ההתיישנות, הטמון בהימנעותו של הבעלים מלתבוע את זכותו. מטבע הדברים, יכולת זו אינה מתקיימת מקום בו השימוש בנכס נעשה בהסכמת הבעלים.

מכיוון שהמשיב טען להסכמה, אין הוא זכאי לזיקת הנאה מכוח שנים, אלא רק לרישיון, מכוח הסכמת הבעלים.

34.
בהקשר זה יש לדחות את טענת המערערים, כאילו מכיוון שרק מר זולוטולוב נתן הסכמתו, ולא נטען שהגב' לוטן נתנה הסכמתה, אין תוקף להסכמה. אין מדובר בזכות במקרקעין (וראו:
נ. זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב חוברת א (תשנ"ה) 24). די בכך שאחד השותפים נתן הסכמתו והאחרת לא התנגדה, על מנת לבסס רשיון.


35.
אין מקום לעסוק כאן בשאלה אם מדובר ברשיון הדיר או בלתי הדיר, ואם מדובר ברשיון הדיר, מה התנאים לביטולו (וראו: א' נ' טננבוים וח' טוקר,
רישיון במקרקעין לאור

פסק דין
אלוני -בין התיאוריה למעשה,
מקרקעין
ד (2005) עמ' 3).
התביעה הוגשה בטענה להסגת גבול, לאחר מכתב התראה בו נטען להסגת גבול. הסגת גבול לא הייתה כאן. כפי שקבע בית המשפט קמא, ואין להתערב בקביעותיו העובדתיות, המשיב הקים את דוד השמש והקולטים ברשות ולא בהסגת גבול. המערערים לא טענו שהרישיון שניתן הדיר וכי הוא בוטל, לרבות בכתב התשובה שהגישו. הם הכחישו את ההסכמה, ובית המשפט קמא דחה את גירסתם, ואנו לא נתערב בקביעותיו העובדתיות. על כן, דין התביעה לסילוק יד כפי שהוגשה, להידחות, ובדין דחה אותה בית המשפט קמא.

34.
בניגוד לטענת המערערים, עדותו של המודד לא הספיקה לקביעה מה השטח הצמוד ליחידה שרכשו. קיימים הפרשים, שהמודד לא היה מודע להם, בין שטחי ההצמדות במקומות שונים, ובין שטחי החלקות במקומות שונים. כמו כן, נקודת הייחוס של המודד הייתה תשריט שהוכן לצורך רישום בית משותף בשנת 1993, לעומת המצב בשטח כפי שנמדד על ידי המודד. בתשריט 1993, נרשם שהשטח הצמוד הוא 92.50 מ"ר, והגבול מסומן על ידי "גדר רשת +חי". כלומר הגדר נמצאת בגבול בין השטח הצמוד "ד" לשטח "א". לעומת זאת על פי מדידת המודד, הגדר מצויה בתוך השטח הצמוד "ד", למרות שמדובר באותם 92.50 מ"ר. נקבע על ידי בית המשפט קמא, שאותה גדר נמצאת באותו מקום עוד לפני 1993, וזו סתירה בין שני התשריטים, שלא יושבה גם לאחר חקירתו של המודד. על כן, בדין קבע בית המשפט קמא, שלא הוכח במידה מספקת שהמשיב מסיג את גבולם של המערערים בשטח הצמוד אליהם, ודין התביעה לסילוק ידו משטח זה להידחות.

35.
אשר לחניה שבה המשיב משתמש, בדין קבע בית המשפט קמא, שהמערערים לא הוכיחו ששטח זה צמוד ליחידה שבבעלותם, ביחד עם מר מטר. על כן, הנחת העבודה היא שמדובר ברכוש משותף, שלמערערים 40/485 חלקים בו. בנסיבות שבהן למערערים חלק קטן בבעלות, והכניסה לשטח זה פוגעת בפרטיות המשיב בקומת הקרקע, לאור הוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין המונע שימוש לרעה בזכות במקרקעין, מצא בית המשפט קמא לדחות את התביעה לסילוק ידו של המשיב מהחניה הסגורה בשערים שבה הוא משתמש.

36.
בית המשפט קמא ביטא את חוסר הנחת בכך שהוא מאשר למעשה שימוש ייחודי ברכוש המשותף, תוך מניעת השימוש מאחד הבעלים, הגם שהוא בעל מיעוט החלקים. חוסר הנחת הזה מלווה גם אותנו. הבעלים המשותפים ברכוש המשותף רשאים להחליט בדבר הניהול הרגיל והשימוש הרגיל ברכוש המשותף, באופן שלא יאפשר לאחד מבעלי היחידות שימוש ייחודי במקרקעין, תוך מניעת השימוש מבעלי היחידות האחרים. עדותו של המשיב, שלא נסתרה, הייתה כי החניה והשערים נוצרו בשיתוף פעולה עם מר מטר, בעל יתר החלקים בבניין, וללא התנגדות בעלי היחידה שמכרו למערערים. בנסיבות אלה, כאשר במשך שנים רבות הוסכם על שימוש באופן שימנע פגיעה בפרטיות המשיב, ולאור הוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין, ואי צירוף מר מטר להליך, אין להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט קמא, שדחה את התביעה לסילוק יד. עם זאת, אין לראות בכך הסדרה של נושא זה בין הצדדים. יש להסדיר בהליך נוסף את מניעת הפגיעה בפרטיות המשיב באופן שלא ייתן לו שימוש ייחודי ברכוש המשותף, וכל שכן אם מדובר בשטח צמוד.

37.
דברים אחרונים אלה, וגם הנושאים האחרים שבמחלוקת בין הצדדים, הביאו אותנו להמליץ בפני
הצדדים להגיע להסדר ביניהם שייתן לכל צד את הדברים החשובים לו, תוך התחשבות בצד האחר, כדי למנוע הליכים נוספים שיהיה צורך לנהל. הצדדים לא הגיעו להסכמה, וחבל. אין זה מאוחר להגיע להסכמה גם לאחר

פסק דין
זה, שכן אף אחד מהצדדים לא רכש על פיו זכויות קבועות.

סיכום
38.
לאור
כל האמור לעיל, הערעור נדחה.

המערערים ישלמו למשיב הוצאות המשפט בסך 3,510 ₪. המזכירות תעביר למשיב, באמצעות בא כוחו, סכום זה מתוך העירבון שהופקד, ותחזיר את היתרה למערערים.


ניתן היום,
י' ניסן תשע"ח, 26 מרץ 2018, בהעדר הצדדים.









ר. סוקול, שופט

[אב"ד]

מ. רניאל, שופט

י. קראי-גירון, שופטת









עא בית משפט מחוזי 41043-12/17 שחר הוכנר, ניר מריומה נ' יצחק רוזליו (פורסם ב-ֽ 26/03/2018)