פסקי דין על קסטרו מודל בע"מ | פסקי דין על בר רגב

2526-12/17 עא     08/04/2018




עא 2526-12/17 קסטרו מודל בע"מ נ' בר רגב








בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



ע"א 2526-12-17 "קסטרו מודל" בעמ נ' רגב




לפני כבוד השופטת תמר בר-אשר


המערערת
קסטרו מודל בע"מ


נגד

המשיב
בר רגב


באי-כוח המערערת: עו"ד יוכי כדיר-פז
, עו"ד יוסי אטינגר (מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל עו"ד)
בא-כוח המשיב: עו"ד מרדכי טורים


פסק דין

ערעור על פסק הדין שניתן ביום 14.11.2017 בבית משפט השלום בירושלים (כבוד הרשמת הבכירה אלישבע חן) בתא"מ 14239-11-15. בפסק הדין התקבלה תביעת המשיב לפיצוי מכוח סעיף 30א בחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן – חוק התקשורת או החוק) ובהתאם לכך נפסק לו פיצוי בסך 24,000 ₪, סך 755 ₪ עבור הוצאות המשפט וסך 4,500 ₪ עבור שכר-טרחת עורך-דין.

הדיון בערעור התקיים ביום 11.3.2018.

א.
עיקרי העובדות ועיקרי פסק הדין של בית המשפט קמא

2.
המערערת, רשת חנויות למכירת ביגוד ברחבי הארץ, מפעילה מועדון לקוחות למצטרפים בשם "
cu
החברים של קסטרו" (להלן – מועדון הלקוחות), אשר מזכה את חבריו בהטבות שונות.

ביום 9.9.2014, עת רכש המשיב מוצרים בחנות של המערערת בקניון "הקריון" בקריות, הוא הצטרף אל מועדון הלקוחות באמצעות מילוי טופס הצטרפות (להלן – טופס ההצטרפות או הטופס). במקומות המיועדים לכך בטופס, כתב המשיב את שמו, שם משפחתו, מספר תעודת הזהות שלו, כתובתו, מינו ותאריך יום הולדתו. במקום המיועד למספר טלפון נייד, כתב המשיב מספר טלפון נייח – ולא את מספר הטלפון הנייד שלו – ובמקום המיועד לכתובת הדוא"ל, כתב כתובת דוא"ל של מקום עבודתו. את המקום המיועד לפרטי ילדיו של המצטרף אל מועדון הלקוחות, מחק המשיב בקו אלכסוני וחתם בשולי הטופס.

לפני חתימת המשיב מופיע הכיתוב הבא, שאותו לא מחק המשיב: "אני מסכים/ה להצטרף למועדון
cu
בכפוף לתקנון, ניתן לעיין בתקנון בחנויות ובאתר האינטרנט. הצטרפותי למועדון
cu
מהווה הסכמה לקבלת עדכונים, מבצעים והטבות בלעדיות באמצעי המדיה המפורטים מעלה".

3.
במהלך התקופה שבין חודש נובמבר 2014 לחודש יולי 2015 התקבלו במכשיר הטלפון הנייד של המשיב עשרים וארבעה מסרונים – העונים להגדרת "הודעת מסר קצר" בסעיף 30א(א) בחוק (להלן – ההודעות או המסרונים) – שכללו דבר פרסומת (כהגדרתו שם) ששלחה המערערת. לנוכח הודעות אלו, הגיש המשיב בחודש נובמבר 2015 את התביעה נושא פסק-דינו של בית המשפט קמא, אשר במסגרתה תבע פיצוי בסך 1,000 ₪ עבור כל הודעה ובסך הכול 24,000 ₪, וזאת מכוח סעיף 30א בחוק.

4.
כאמור בפסק-דינו של בית המשפט קמא, תמצית טענותיו של המשיב שם היו כי ההודעות נשלחו אל מכשיר הטלפון הנייד שלו מבלי שניתנה הסכמתו לכך. לטענתו, כלל לא כתב את מספרו של מכשיר הטלפון הנייד שלו בטופס ההצטרפות הכולל את ההסכמה לקבלת הודעות פרסומת. כן טען המשיב, כי המערערת הפרה את הוראות סעיף 30א בחוק התקשורת בכך שבמסגרת ההודעות לא צוינו דרכי יצירת קשר לשם משלוח הודעת סירוב לקבלתן או לשם בקשה להסרת שמו מרשימת התפוצה.

עיקרי טענותיה של המערערת בבית המשפט קמא, על-פי פסק דינו, היו כי המשיב מסר את מספר הטלפון הנייד שלו בעת הצטרפותו אל מועדון הלקוחות ולפיכך, בפועל, ניתנה הסכמתו לקבלת ההודעות. מאחר שנמצא כי כתובת הדוא"ל שמסר המשיב שגויה, נשלחו ההודעות אל הטלפון הנייד שלו. המערערת טענה כי המשיב לא פנה אליה בבקשה להסרת פרטיו מרשימת התפוצה או בבקשה לחדול ממשלוח ההודעות אליו, אלא בחר להמשיך לקבלן. כמו כן, חרף האפשרות ליצירת קשר עם המערערת באמצעות השבה אל המסרונים שנשלחו אל המשיב, הוא לא עשה כן כדי לבקש את הפסקת שליחתן. כן טענה המערערת, כי המשיב אף נהנה מההודעות שנשלחו אליו, בכך שמימש הטבות שעליהן נודע לו מאותן הודעות.

5.
על יסוד העדויות שנשמעו בבית המשפט קמא והראיות שהוגשו, קבע בית המשפט כי המשיב אמנם חתם על טופס ההצטרפות ואף חידש את חברותו במועדון עוד פעמיים. עם זאת, כדי לוודא כי לא יישלחו אליו הודעות הכוללות דבר פרסומת, כתב המשיב את מספר הטלפון הנייח בבית הוריו ואת כתובת הדוא"ל במקום עבודתו. בית המשפט קמא קבע אפוא, כי המערערת לא הראתה כיצד הגיע לידיה מספר הטלפון הנייד של המשיב וכי לא עלה בידיה להוכיח כי המשיב מסר מידע זה למוכרן בעת הצטרפותו אל מועדון הלקוחות. מכיוון שכך קבע בית המשפט קמא, כי לא עלה בידי המערערת להוכיח שניתנה הסכמת המשיב לשיגור הודעות הכוללות דבר פרסומת אל מכשיר הטלפון הנייד שלו.

עוד קבע בית המשפט קמא, כי בנסיבות העניין לא התקיים החריג הקבוע בהוראת סעיף 30א(ג) בחוק התקשורת, המאפשר משלוח הודעות הכוללות דבר פרסומת גם ללא הסכמה מפורשת של הנמען ובלבד שהתקיימו שלושת התנאים המצטברים הקבועים בהוראה זו. תנאים אלו הם: הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך עסקה; ניתנה לנמען הזדמנות להודיע על סירוב לקבלת דברי הפרסומת; דבר הפרסומת עוסק במוצר או בשירות דומה לזה שהנמען קיבל מהמפרסם או ביקש לקבל ממנו.

בית המשפט קבע כי שני התנאים הראשונים לא התקיימו. נקבע כי המערערת לא הוכיחה כי המשיב מסר את מספר הטלפון הנייד שלו לנציגיה. כמו כן, על אף שבהודעות שנשלחו אל המשיב נאמר "לפרטים נוספים השב", נקבע כי אין בכך כדי לקיים את חובת המפרסם לאפשר לנמען להודיע על סירובו לקבלת דבר הפרסומת. שכן, אין בהודעות מלל הכולל את המילים "סרב", "הסר" או הטיות של מילים אלו.

לבסוף קבע בית המשפט, כי כבר נפסק שאין בבקשת הסרה ששולח נמען כדי לשנות מעצם החבות המוטלת על מפרסם לפצות את הנמען וכי אף לא חלה על נמען חובת הקטנת הנזק, בהיות הפיצוי הנפסק מכוח סעיף 30א
בחוק בגדר פיצויים לדוגמה.

ב.
עיקרי טענות הצדדים בערעור

6.
עיקרי טענות המערערת – בהיבט העובדתי טענה המערערת, כי אין מחלוקת על כך שביום 9.9.2014 הצטרף המשיב אל מועדון הלקוחות, תוך חתימה על הסכמה לקבלת תכנים פרסומיים מהמערערת וכי מאוחר יותר אף חידש את חברותו במועדון עוד פעמיים. כן טענה, כי במסגרת ראיותיה הוכח על יסוד בדיקה בנתוני המחשב שלה, כי במעמד ההצטרפות אל המועדון מסר המשיב גם את מספר הטלפון הנייד שלו. המערערת אף הצביעה על כך שבעדותו אישר המשיב, כי הגם שלא רצה לקבל מסרונים פרסומיים, הוא לא מחק את הסכמתו לכך מהטופס, אלא לטענתה, בחר "להתחכם" ולציין מספר טלפון קווי. עוד טענה, כי הגם שבכל ההודעות שנשלחו אל המשיב ניתנה אפשרות להשיב ולבקש את הפסקת משלוח ההודעות, המשיב מעולם לא עשה זאת ואף לא ביקש בכל דרך אחרת את הפסקת משלוחן. לא זו בלבד, אלא הוכח כי המשיב אף מימש בפועל את ההטבות שעליהן נודע לו מאותן הודעות אשר כללו את דבר הפרסומת.

על-פי טענת המערערת, בפסק-דינו של בית המשפט קמא נפלו חמש השגיאות הבאות: הראשונה, משלוח המסרונים לא היה בניגוד להוראת סעיף 30א(ב) בחוק. שכן, אין מחלוקת על כך שהמשיב נתן את הסכמתו מראש לקבלת דברי פרסומת. הוא אמנם לא כתב בטופס את מספר הטלפון הנייד שלו, אך כן מסר את מספרו במעמד מילוי הטופס. אלמלא מסר אותו, לא היה המספר מצוי ברשות המערערת. לטענתה, הוכח כי לא הייתה כל דרך אחרת שמספר זה יהיה ברשותה ואף הוכח כי אינה שולחת דברי פרסומת לנמנעים שלא הסכימו לכך מראש. בניגוד לקביעת בית המשפט קמא, כבר נקבע כי לא המערערת הייתה צריכה להראות כיצד הגיע לרשותה המספר האמור, אלא על המשיב היה לספק הסבר לכך. המערערת טענה אפוא, כי הוכח שהמשיב הסכים לקבל דברי פרסומת וכי ארב למערערת במשך תקופה ארוכה, עד אשר נצברו די הודעות, כדי שיוכל לנפח את התביעה שתכנן להגיש נגדה ואף הגיש בפועל; השנייה, שלושת תנאיו של החריג הקבוע בסעיף 30א(ג) בחוק התקשרות התקיימו בעניינו של המשיב. התנאי הראשון התקיים בכך שכאמור, המשיב מסר את פרטיו במהלך עסקה. תנאי זה אינו מחייב הסכמה, אלא די ביידוע הנמען שפרטיו ישמשו למשלוח דבר פרסומת וכי טופס ההצטרפות עונה על כך. אף הוכח שהתקיים התנאי השני, בכך שהוכח שבכל המסרונים שנשלחו אל המשיב הייתה אפשרות לבקש את הפסקת שליחת ההודעות. בדומה התקיים התנאי השלישי, שלגביו לא הייתה מחלוקת ושעניינו בכך שההודעות עסקו במוצר או שירות שהיה בבסיס הקשר עם המשיב; השלישית, בניגוד לקביעת בית המשפט קמא, האפשרות להסרת ההודעות עמדה בדרישות הוראת סעיף 30א(ה)(2) בחוק התקשרות, המסדירה עניין זה לגבי הודעות פרסומת הנשלחות במסרונים. המערערת הטעימה, כי אין כל חובה שאפשרות זו תכלול את המילים "סרב", "הסר" או הטיות שלהן; הרביעית, בית המשפט קמא נמנע מלשקול את חוסר תום לבו של המשיב, אשר בא לידי ביטוי בהימנעותו מלבקש את הפסקת משלוח ההודעות, בעודו ממתין תקופה ממושכת עד אשר הצטברו הודעות רבות, כדי לאפשר את ניפוח תביעתו. זאת חרף האפשרות שעמדה לו לבקש את הפסקת שליחת ההודעות והגם שבמהלך אותה תקופה הגיע מעת לעת אל החנויות של המערערת ומימש את ההטבות שעל אודותיהן למד מההודעות; החמישית, בית המשפט קמא שגה בכך שחייב את המערערת בפיצוי בסך 1,000 ₪ בשל כל הודעה שנשלחה אל המשיב. סעיף 30א(י) קובע פיצוי מרבי בסך 1,000 ₪, בעוד שכבר נפסק כי מדובר בפיצוי מרבי, כי ניתן לפסוק את חלקו ואף לשלול אותו כליל. כן נפסק, כי על סכום הפיצוי להיגזר מנסיבות המקרה, וכי יש לשקול את החלופות הקבועות בסעיף 30א(י)(3), אשר במקרה הנדון הצדיקו שלא לחייב את המערערת לפצות את המשיב ולחלופין, הצדיקו הפחתה משמעותית של סכום הפיצוי.

7.
עיקרי טענות המשיב – המשיב טען כי פסק-דינו של בית המשפט קמא מבוסס על הראיות שנשמעו לפניו וכי ככלל, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ובשאלת מהימנותם של העדים. לטענתו, מאחר שבמסגרת הודעות הפרסום שנשלחו אל המשיב לא נכללה אפשרות למשלוח הודעה חוזרת, לא ניתן לומר שהתקיימה האפשרות של הסרת המשיב מרשימת התפוצה. כן טען המשיב, כי לנוכח ההלכה שנקבעה במקרים דומים, אף אין הצדקה להפחתת סכום הפיצוי שנקבע בשל כל הודעה שנשלחה אליו. בעניין הסתמכות המערערת על טופס ההצטרפות, טענת המשיב היא, כי הטופס לא הוצג לו קודם לישיבת ההוכחות ולפיכך הסתמכות המערערת על טופס זה היא חסרת תום לב. כן טען באריכות, כי מעולם לא מסר למערערת את מספר הטלפון הנייד שלו, כי המערערת אף לא הוכיחה שהמשיב אמנם מסר לה זאת וכי כלל לא מוטל עליו להוכיח דבר למעט סירובו לקבל פרסומות. כן טען, כי בניגוד לטענותיה של המערערת, המשיב הכחיש כל הסכמה מצדו לקבלת דבר פרסומת באמצעות מסרונים.

המשיב פירט את עיקרי הראיות שהובאו לפני בית המשפט קמא וטען כי עלה בידיו להוכיח את התקיימות התנאים אשר הצדיקו את פסיקת הפיצוי שנקבע בפסק-דינו של בית המשפט קמא. לבסוף טען המשיב, כי פסיקה רבה בסוגיה הנדונה תומכת בתוצאת פסק הדין של בית המשפט קמא. יוער כי לאחר הדיון, ביום 12.3.2018, הגיש המשיב השלמה לטענותיו שבה ביקש לחדד את טענתו, כי לא הייתה אפשרות לבקש את הפסקת שליחת ההודעות מכיוון שלא נכללה בהן אפשרות הסרה ברורה.

ג.
דיון והכרעה

8.
בפסק-דינו של בית המשפט קמא נקבע כאמור, כי בניגוד להוראת סעיף 30א(ב) בחוק התקשורת, שיגרה המערערת אל המשיב עשרים וארבעה מסרונים הכוללים דבר פרסומת, מבלי שהתקבלה מראש הסכמתו המפורשת לכך. כן נקבע כי לא התקיים החריג הקבוע בהוראת סעיף 30א(ג) בחוק זה, המתיר שיגור דבר פרסומת אף ללא הסכמת הנמען, אם התקיימו שלושת התנאים המצטברים הקבועים בהוראה זו. לנוכח מסקנה זו, חויבה המערערת לשלם למשיב את הפיצוי המרבי הקבוע בסעיף 30א(י)(1) בחוק, בסך 1,000 ₪ בשל כל הודעה ובסך הכול סך 24,000 ₪. כן חויבה לשלם למשיב שכר-טרחת עורך דין בסך 4,500 ₪ והוצאות משפט בסך 755 ₪.

9.
המערערת העלתה את שלוש החלופות הבאות לתקיפת פסק-דינו של בית המשפט קמא: הראשונה, כי בניגוד לקביעת בית המשפט קמא, המשיב כן הסכים מראש לקבלת דברי הפרסומת שנשלחו אליו באמצעות מסרונים; השנייה, אפילו לא ניתנה הסכמת המשיב מלכתחילה, הרי שהתקיימו נסיבותיו של החריג הקבוע בסעיף 30א(ג) שלפיהן הייתה המערערת רשאית לשגר דברי פרסומת אל המשיב; השלישי, אפילו לא ניתנה הסכמת המשיב ואפילו לא התקיים החריג האמור, הרי שבנסיבות העניין היה מקום להפחתה משמעותית של סכום הפיצוי, עד כדי הפחתתו לחלוטין.

בחינת טענות הצדדים מעלה כי מהטעמים שעליהם נעמוד עתה, יש מקום לקבלת הערעור בהתאם לכל אחת משלוש החלופות האמורות.


הסכמת המשיב לקבל הודעות הכוללות דבר פרסומת

10.
אכן, הכלל הוא כי אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הראשונה שלפניה נשמעו הראיות. אולם לכלל זה נקבעו מספר חריגים ובין השאר, אם נמצא כי בקביעת העובדות נפלה טעות עקרונית ובולטת שאף הובילה למסקנה שאינה מתיישבת עם הראיות שהובאו או עם ההיגיון. כן נקבע, כי המסקנות הנובעות מן העובדות, תמיד תוכלנה לעמוד תחת שבט ביקורתה של ערכאת הערעור, מאחר שלגביהן אין לערכאה הדיונית עדיפות (ע"א 2731/07 אסעד יוסף נ' סעיד חטאר (29.3.09), ע' ארבל, פסקה 21. כן ראו: ע"פ 7052/06 יגאלי נ' מדינת ישראל (27.4.2009), כבוד השופט י' דנציגר, פסקה 22). בחינת העובדות בענייננו מעלה כי התקיימו אותם חריגים אשר מצדיקים התערבות במסקנותיו פסק-דינו של בית המשפט קמא.

11.
אין מחלוקת על כך שהמשיב חתם על טופס הצטרפות למועדון הלקוחות של המערערת וכי אישר בחתימתו "קבלת עדכונים, מבצעים והטבות בלעדיות". עם זאת, המשך ההסכמה שאושרה בחתימת המשיב היא כי אותן הודעות יישלחו "באמצעי המדיה המפורטים מעלה". כך בעוד שההודעות נשלחו אל מכשיר הטלפון הנייד של המשיב, שאת פרטיו נמנע מלכלול בטופס. למרות זאת, בנסיבות המקרה הנדון נראה כי משני הטעמים הבאים, אין בכך כדי להעלות או להוריד: ראשית, אמנם המשיב התחכם באשר לפרטים שמסר, בכך שבמקום המיועד לכתיבת מספר טלפון נייד כתב את מספר הטלפון בבית הוריו וכן כתב כתובת דוא"ל במקום עבודתו. למרות זאת, לא ניתן להתעלם מכך שבחר שלא למחוק מהטופס את הסכמתו לקבלת מידע פרסומי. זאת בניגוד למידע אחר שכן מצא לנכון למחוק, כגון פרטי ילדים; שנית, אמנם בטופס לא כתב המשיב את מספר הטלפון הנייד שלו, אך מן הראיות שהובאו לפני בית המשפט קמא עלה, כי המשיב מסר מספר זה למוכרן בחנות במעמד הצטרפותו אל מועדון הלקוחות. בנסיבות דומות קבע בית משפט כי אם נמען לא הצליח להראות מהיכן יכול היה המפרסם להשיג את פרטיו, כי אז קמה חזקה שהנמען הוא זה אשר מסר לו את פרטיו (קביעת בית המשפט לתביעות קטנות, שאושרה בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי ובפסק-דינו של בית המשפט העליון בעניין רע"א 1868/16 רז נ' האפרתי (19.6.2016), כבוד השופט א' רובינשטיין, פסקה ג' (להלן – עניין רז)). בהינתן העובדה שהצטרפות המשיב אל מועדון הלקוחות הייתה בחודש ספטמבר 2014, בעוד משלוח ההודעות החל רק לאחר מכן (בחודש נובמבר 2014), אף יש יסוד להנחה כי המשיב אמנם מסר את מספר הטלפון הנייד שלו בעת הצטרפותו אל מועדון הלקוחות כאמור.

12.
די אפוא, במסקנה העולה מן העובדות שהונחו לפני בית המשפט קמא, כדי לקבוע שמשלוח ההודעות אל המשיב היה בהסכמתו. אף די בכך כדי לקבל את הערעור. אולם אפילו לא מצאנו לנכון להתערב במסקנותיו העובדתיות של בית המשפט קמא ואף אלמלא מסקנתנו הייתה כי המשיב אמנם נתן את הסכמתו המפורשת לקבלת הודעות הכוללות דברי הפרסומת, נראה כי עדיין היה מקום לקבלת הערעור. זאת לנוכח המסקנות העולות מבחינת שתי החלופות הבאות, שעליהן נעמוד עתה.

התקיימות נסיבות החריג הקבוע בסעיף 30א(ג) בחוק התקשורת

13.
סעיף 30א(ב) בחוק התקשרות אוסר על משלוח דבר פרסומת באמצעות אחד מאמצעי המדיה המנויים בו, אם לא התקבלה הסכמה מפורשת מראש של הנמען בכתב או באחד האמצעים המנויים בסעיף. הוראת סעיף 30א(ג) בחוק קובעת חריג, שעל-פיו ניתן לשגר לנמען דבר פרסומת אף אם לא התקבלה הסכמתו ובלבד שהתקיימו שלושת התנאים המצטברים הבאים:

(1)
הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות, או במהלך משא ומתן לרכישה כאמור, והמפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן (ב);
(2)
המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת כאמור, דרך כלל או מסוג מסוים והנמען לא עשה כן;
(3)
דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות האמורים בפסקה (1).

התקיימות התנאי השלישי, העוסק בתוכנו של דבר הפרסומת, לא הייתה שנויה במחלוקת. הצדדים נחלקו רק באשר להתקיימות התנאי הראשון והתנאי השני, אשר לגביהם קבע בית המשפט קמא כי לא התקיימו.

14.
ככל שהדברים אמורים בתנאי הראשון, הרי שמהטעמים שעליהם כבר עמדנו במסגרת הדיון בשאלה אם המשיב הסכים לקבל הודעות הכוללות דבר פרסומת, לא ניתן לומר כי תנאי זה לא התקיים. בקיצור נחזור ונאמר כי כאמור לעיל, המערערת הוכיחה כי במהלך רכישת מוצר באחת מהחנויות שלה, מילא המשיב טופס הצטרפות למועדון הלקוחות. באותו מעמד, אף מסר המשיב לנציג המערערת את מספר הטלפון הנייד שלו, שאליו נשלחו ההודעות. אפילו נקבל את טענת המשיב כי מסירת מספר הטלפון הנייד הייתה למטרה אחרת – ואיננו קובעים דבר בעניין זה – הרי שעדיין מדובר במסירת פרטיו של הנמען "במהלך רכישה של מוצר או שירות או במהלך משא ומתן לרכישה כאמור". כך גם לא ניתן לחלוק על כך שבאותו מעמד מילא המשיב את טופס ההצטרפות למועדון הלקוחות, אשר במסגרתו אישר כי "הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת ... באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן (ב)".

15.
גם התנאי השני התקיים. תנאי זה קובע כי "המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת", אך למרות זאת, "הנמען לא עשה כן" ולא ניצל הזדמנות זו כדי להודיע על סירובו.

שתי הוראות החוק הבאות עוסקות באותה "הזדמנות" שיש לתת לנמען כדי להודיע על סירובו לקבל דברי פרסומת: האחת, קבועה בסעיף 30א(ה)(2) בחוק, הנוגעת לתוכן דבר פרסומת הנשלח באמצעות מסרון הנשלח אל מכשיר טלפון נייד ("הודעת מסר קצר", כהגדרתה בסעיף 30א(א) בחוק). על-פי הוראה זו, בשונה מדברי פרסומת הנשלחים באמצעים אחרים המחייבים הוספת פרטים רבים כמפורט בסעיף 30א(ה)(1), לגבי אלו הנשלחים באמצעות מסרון נקבע כי די בכך שהמפרסם "יציין בדבר הפרסומת רק את שמו ואת דרכי יצירת הקשר עמו לצורך מתן הודעת סירוב". השנייה, קבועה בסעיף 30א(ד)(1) הכולל הוראה בדבר אופן מסירת הודעת סירוב מטעם מי שמלכתחילה הסכים לקבל דברי פרסומת (על-פי סעיף 30א(ב)) או שלא הודיע על סירובו (על-פי סעיף 30א(ג)). על-פי הוראה זו, על המפרסם לאפשר משלוח הודעת סירוב אשר לא תהיה כרוכה בתשלום למעט עלות משלוח ההודעה (שבכל מקרה אינה משולמת למפרסם). כן נקבע, כי "הודעת הסירוב תינתן בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, לפי בחירת הנמען". המשמעות היא אפוא, כי אם דבר הפרסומת שוגר באמצעות מסרון, כי אז על המפרסם לאפשר לנמען להודיע על סירובו באמצעות משלוח מסרון בחזרה אל המפרסם (בפעולה של "השב"). זאת בשונה ממצב שבו המפרסם מציין רק מספר טלפון, כתובת דוא"ל, קישור אל אתר מרשתת או כל כיוצא בזה, שאז לא ייחשב הדבר לאפשרות מתן הודעת סירוב "בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת" (ראו: רת"ק (מחוזי באר-שבע) 49131-01-16 קושרובסקי נ' כרטיסי אשראי לישראל (5.5.2016), כבוד השופטת יעל רז-לוי, פסקאות 21-17 (להלן – עניין קושרובסקי).

מהוראות אלו עולה, כי כל אשר נדרש המפרסם לעשות כדי לקיים את התנאי השני, הוא לתת לנמען "הזדמנות להודיע כי הוא מסרב לקבל דבר פרסומת", כי אותה הזדמנות תהיה "בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת" וכי אותה הודעת סירוב לא תהיה כרוכה בתשלום למפרסם. אם מדובר במסרון, כי אז כאמור, על מפרסם גם לציין את שמו וכן את "דרכי יצירת הקשר עמו לצורך מתן הודעת סירוב" (סעיף 30א(ה)(2)). מעבר לכך, אין כל נוסח מיוחד שצריך להופיע בהודעה לגבי האפשרות העומדת לנמען להודיע על סירוב לקבל דברי פרסומת ואף אין הכרח שתופיע מילה מסוימת ("השב", "הסר", "מסרב" או כל כיוצא בזה).

לשם התקיימות התנאי השני הקבוע בסעיף 30א(ג) בחוק התקשורת ולנוכח הוראות סעיף 30א(ד)(1) וסעיף 30א(ה)(2) בחוק, די אפוא, בכך שדבר הפרסומת הנשלח באמצעות מסרון יכלול הודעה המספקת "הזדמנות" לנמען ליצור קשר עם המפרסם באמצעות מסרון תשובה (שזו "הדרך שבה שוגר דבר הפרסומת"), "לצורך" הודעתו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת (ראו לעניין זה את הערת בית המשפט בעניין קושרובסקי, פסקה 16, אשר ביקר את "התעקשותו של המבקש ... לשלוח הודעת הסרה באמצעות 'השב' דווקא").

כל המסרונים ששלחה המערערת אל המשיב כללו אמצעי התקשרות והדבר אף נכתב במפורש, בכך שבשולי כל מסרון נאמר "לפרטים נוספים השב להודעה" (ואף צורף קישור אל אתר המרשתת של המערערת, שגם באמצעותו ניתן היה ליצור עמה קשר). כך שדי בכך כדי שיתקיים התנאי האמור. האפשרות של משלוח מסרון תשובה הכולל מילים בודדות בדבר בקשה להפסקת משלוח דברי הפרסומת, העונה על הדרישה של משלוח הודעת סירוב "בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת", היא ללא ספק בגדר הזדמנות מספקת העונה על דרישת החוק. כך במיוחד לנוכח העובדה שמדובר באמצעי קל, נוח, פשוט ונגיש, שאף אינו מצריך כל תחכום, טרחה או בזבוז זמן. דומה כי אילו אמנם היה המשיב מעוניין שהמערערת תפסיק לשלוח אליו דברי פרסומת באמצעות מסרונים, הוא יכול היה להודיע לה על כך בקלות רבה.

16.
מסקנת הדברים היא אפוא, כי אפילו מלכתחילה לא נתן המשיב את הסמכתו לקבלת דבר פרסומת מהמערערת באמצעות מסרונים – ואיננו קובעים זאת – הרי שלנוכח התקיימות כל שלושת תנאיו של החריג הקבוע בסעיף 30א(ג) בחוק התקשורת, אין לומר כי המערערת הפרה את הוראת סעיף 30א(ב) בחוק.


שיעור הפיצוי

17.
די בשתי החלופות שעליהן עמדנו כדי להצדיק את קבלת הערעור. עם זאת ואף אם הדבר בבחינת למעלה מהדרוש, ראוי להוסיף כי אפילו היה מקום לקבלת תביעת המשיב, הרי שבכל מקרה, לא היה מקום לפסיקת הפיצוי המרבי הקבוע בסעיף 30א(י)(1) בחוק התקשורת. אף לא היה מקום לפסוק פיצוי בשל כל עשרים וארבעה המסרונים ששוגרו אל המשיב.

18.
הוראת סעיף 30א(י)(1) בחוק התקשורת קובעת כי במקרה של שיגור דבר פרסומת בניגוד להוראת סעיף 30א בחוק, "רשאי בית המשפט לפסוק בשל הפרה זו פיצויים שאינם תלויים בנזק, בסכום שלא יעלה על 1,000 שקלים חדשים בשל כל דבר פרסומת שקיבל הנמען בניגוד להוראות סעיף זה". כן נקבע בסעיף 30א(י)(3), כי בעת קביעת שיעור הפיצוי, בית המשפט "לא יתחשב בגובה הנזק שנגרם לנמען", אלא יתחשב בשיקולים הבאים: אכיפת החוק והרתעה מפני הפרתו; עידוד הנמען למימוש זכויותיו; היקף ההפרה.

במספר פסקי-דין שניתנו בשנים האחרונות עמד בית המשפט העליון על השיקולים המנחים בפסיקת פיצוי כאמור. כך בין השאר נקבע בעניין רע"א 2904/14 גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ (27.7.2014) (להלן – עניין גלסברג), כי ככלל, "אין צורך לקבוע הנחיה גורפת באשר להיקף הפיצוי לדוגמה, אולם עם זאת בפסיקת פיצוי כאמור יש ליתן ביטוי חזק ומוחשי לכך שהמחוקק רואה בו כלי אכיפה מרכזי של סעיף 30א ואמצעי אפקטיבי להרתעת הרבים" (שם, כבוד השופט א' רובינשטיין, פסקה יב). עם זאת בית המשפט הוסיף והדגיש, כי סכום הפיצוי (סך 1,000 ₪) שנקבע, אינו אלא "נקודת מוצא, ממנה כמובן ניתן להפחית במקרים המתאימים" (שם). עוד הוסיף בית המשפט וקבע, כי מאחר שמדובר בפיצוי לדוגמה, אשר אינו נגזר ממידת הנזק שנגרם לנמען, לא חלה עליו חובה להקטין את נזקו. אולם, כבכל עניין אחר, חלה על הנמען חובה לנהוג בתום לב. כאמור שם, "בפיצויים מעין אלה, לא הטיל המחוקק על הנפגע חובה שבדין להקטין את נזקו (ואין באמור, כמובן, כדי להפחית מחובתו של הנפגע, ככל בעל דין בכל עניין משפטי, לנהוג בתום לב) ..." (ההדגשות במקור) (עניין גלסברג, פסקה יג).

בית המשפט קבע אם כן, כי אמנם "חובת הקטנת הנזק כשלעצמה – אין בדין, בנתון לאמור מעלה בדבר תום הלב" (שם). אמנם לא חלה על הנמען חובת הקטנת הנזק, אך אין בכך כדי לפטור אותו מהחובה החלה על כל בעל דין בכל עניין משפטי, לנהוג בתום לב. על דברים אלו חזר בית המשפט גם בעניין רז, בהדגישו כי "מחובתו של הנפגע, ככל בעל-דין בכל עניין משפטי לנהוג בתום לב" (ההדגשה במקור) (שם, פסקה טז). משמעות הדברים היא אפוא, כי אם נמצא שנמען לא נהג בתום לב, ממילא יהיה בכך כדי להשליך על היקף הפיצוי שייפסק לטובתו.

עוד הוסיף בית המשפט בעניין גלסברג, כי בית המשפט ישקול גם את "העובדה שהמעוול איפשר להסיר את שמו של הניזוק מרשימת תפוצת דברי הפרסומת בקלות יחסית, וכל העושה כן הרי זה משובח וייפטר מן המטרד במהרה" (שם, פסקה יג). העובדה כי שיקול זה משמש שיקול ממשי להפחתת הפיצוי, אף נקבעה להלכה בדעת רוב בעניין רע"א 1954/14 חזני נ' שמעון הנגבי (סיתוונית מועדון דאיה ורחיפה במצנחים) (4.8.2014) (להלן – עניין חזני) (בעניין חזני נפסק על-פי פסק-דינו של השופט ע' פוגלמן, למעט באשר להערה האמורה שלגביה נפסק על-פי עמדתם של כבוד השופטים א' רובינשטיין וי' עמית).

19.
שיקול נוסף אשר דומה כי ראוי לתת עליו את הדעת עת נקבע סכום הפיצוי, עניינו תכלית הוראת החוק הנדונה, הקובעת פיצוי ללא צורך בהוכחת נזק, אך זאת מבלי להתעלם מאופן יישומה בפועל. על תכלית הפיצוי הנדון עמד בית המשפט בהרחבה בין השאר, בעניין חזני (פסק-דינו של כבוד השופט פוגלמן ובעיקר בפסקאות 10-7) ובעניין גלסברג (פסקה י'), כי תכליתו היא בלימת תופעת ה"ספאם", אכיפתו, הרתעה ועידוד הגשת תביעות יעילות (ראו עוד שם בהרחבה). עם זאת, דומה כי יש מקום לתת את הדעת גם להשלכות שיש לקביעת פיצוי לגבי ההפרה הנדונה, אשר אינו מותנה בהוכחת נזק. כאמור שם (עניין גלסברג, פסקה יד), "ברי, כי סעיף 30א לחוק התקשורת מעודד הלכה למעשה הגשת תביעות רבות מכוחו, בקלות יחסית, ואין זה פלא כי יש אשר אולי יראו בכך מקור הכנסה נאה בטרחה מועטה ...". מטעם זה הוצע (כבוד השופט א' רובינשטיין, שם), כי ראוי היה שהחוק יאפשר לבתי המשפט לקבוע כי במקרים מתאימים יופנה הפיצוי למטרות ציבוריות או לעמותות שיעסקו במניעת תופעת ה"ספאם". כן נקבע, כי לנוכח תופעת התביעות מהסוג האמור, הנובעות מ"תאוות רווח אישי" ובמיוחד אם נמצא כי מדובר בתובע המרבה בהגשת תביעות אלו (נתון שאינו ידוע לנו לגבי המשיב במקרה הנדון), כי אז יכול בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו ולקבוע פיצוי בשיעור מופחת, "והשכל הישר ינחה" (שם).

20.
בחינת כל השיקולים האמורים מוליכה אל המסקנה כי בעת קביעת שיעור הפיצוי, נקודת המוצא היא כי סך 1,000 ₪ הוא הסכום המרבי – אך לא ההכרחי – אשר ייפסק עבור כל הפרה. מטבע הדברים, כנהוג כל אימת שנקבע פיצוי גם ללא צורך בהוכחת נזק, סכום הפיצוי המרבי הקבוע בחוק ייפסק רק באותם מקרים חמורים וקיצוניים של הפרת הוראת החוק ובענייננו, במקרה קיצוני של הפרת סעיף 30א(ב) בחוק התקשורת (ראו והשוו את סכומי הפיצויים שמקובל לפסוק בתביעות מכוח חקיקה אחרת אשר גם על-פיה אין צורך בהוכחת נזק, אשר כידוע, רק במקרים נדירים וחמורים במיוחד נפסק הפיצוי המרבי. כך למשל בפסיקת פיצויים לפי הוראות החוק הבאות: חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965; בחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1988; חוק איסור הפליה במוצרים, בשירות ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000).

מכל מקום, השיקולים המנחים הקבועים בסעיף 30א(י)(3) בחוק התקשורת, שאותם יש לשקול בכל מקרה של קביעת שיעור הפיצוי במקרה של הפרת הוראת סעיף 30א בחוק, הם
אכיפת החוק והרתעה מפני הפרתו,
עידוד הנמען למימוש זכויותיו וכן היקף ההפרה. בחינת שיקולים אלו במקרה הנדון מוליכה אל המסקנה כי אפילו הייתה המסקנה כי המשיב לא הסכים לקבל את דברי הפרסום, לא היה מקום לקביעת פיצוי ברף המרבי. שכן, לא הובאה כל ראייה לכך שהמערערת מפרה את הוראותיו של סעיף 30א תדיר או כי נדרשת הרתעה ממשית דווקא לגבי מערערת זו. בדומה, לא רק שהיקף ההפרה אינו ברף הגבוה, אלא דווקא ברף נמוך מאד. זאת לנוכח האפשרות הקלה, הפשוטה, הנוחה והנגישה אשר נכללה בכל ההודעות שנשלחו אל הנמען-המשיב, אשר באמצעותה יכול היה לבקש את הפסקת שליחתן. כאמור לעיל, נקבע (בעניין חזני וכן ראו בעניין רז, פסקה טז), כי מצב זה מצדיק הפחתה ממשית של שיעור הפיצוי. שכן, מצב שבו נמען נמנע מלבקש הפסקת משלוח ההודעות תוך השהיית הגשת התביעה "עד שסכום התביעה נעשה כדאי לו ומרתיע לחברה", הוא בגדר מצב שבו "השהייה רבתי תפעל שלא לטובת התובע" (עניין רז, שם).

בנוסף לכך וכאמור, הגם שלא חלה על הנמען חובת הקטנת הנזק, חלה עליו חובה לנהוג בתום לב. חובה אשר כאמור, לעולם חלה על כל בעל דין בכל עניין משפטי. אם נמצא כי בעל-דין לא נהג בתום לב, כי אז וכפי שנקבע (כמפורט לעיל), התנהלותו תצדיק את הפחתת סכום הפיצוי. בענייננו, אפילו הייתה המסקנה כי המסרונים הכוללים דברי פרסומת נשלחו אל המשיב מבלי שהסכים לכך מראש, ואפילו הייתה המסקנה כי לא התקיים החריג הקבוע בסעיף 30א(ג), דומה כי קשה לחלוק על חוסר תום-לבו. מצב שבו נמען ממשיך לקבל דברי פרסומת באמצעות מסרונים מבלי לעשות דבר בעניין קבלתם, תוך המתנה לכך שמספרם יגדל כך שיאפשר הגשת תביעה לקבלת פיצוי בסכום גבוה, אינו אלא חוסר תום-לב מובהק.

אף חשוב להדגיש, כי אין מדובר במצב כמו זה שנדון בעניין חזני, שלגביו נקבע כי לנוכח עלויות ניהול ההליך יש לשקול לאפשר הגשת תביעות יעילות בשל מספר רב של הפרות (עניין חזני, כבוד השופט ע' פוגלמן, פסקה 10). באותו עניין דובר במצב שבו הנמען קיבל רק שתי הודעות לכל כתובת דוא"ל, אך אלו נשלחו אל שלוש-עשרה תיבות דוא"ל. העובדות במקרה הנדון שונות לחלוטין. מדובר במצב שבו הנמען ישב באפס מעשה, המתין עד אשר תצטברנה עוד ועוד ועוד הודעות, מבלי לעשות דבר בעניין. הרי לא ניתן לחלוק על כך שבפעולה פשוטה, קלה, נוחה ונגישה, המסתכמת במשלוח מסרון תשובה, יכול היה המשיב להביא להפסקת משלוח ההודעות אליו. משלא עשה כן, הדבר מצביע הן על חוסר תום לב מצדו הן על כך שהמשך קבלת המסרונים לא היה, אלא מתוך ניסיון לייצר "מקור הכנסה נאה בטרחה מועטה ..." (עניין גלסברג, פסקה יד), בכך שתוגש מטעמו תביעה בסכום גבוה. קשה לומר כי התביעה נושא ערעור זה נועדה בהכרח להגשים את תכלית החוק. בזהירות נאמר, כי לא מן הנמנע שתכלית התביעה לא הייתה אלא "תאוות רווח אישי" (עניין גלסברג, שם). בנסיבות אלו וכאמור, בית המשפט רשאי להפעיל את שיקול דעתו ולקבוע פיצוי בשיעור מופחת (שם).

כאמור בעניין חזני (פסקה 10), "ככל שמספר ההפרות עולה כך גדלה התקרה שבית המשפט רשאי לפסוק, אולם עליו להיעצר בסכום המשקף הרתעה יעילה בנסיבות העניין ולא לפסוק מעבר לכך". ממילא אין הצדקה לפסיקת הפיצוי המרבי עבור כל עשרים וארבע ההודעות שנשלחו אל המשיב. במיוחד שכך אם המשיב, אשר קשה לומר כי נהג בתום-לב, אף לא ביקש את הפסקת שליחתן, כך שמספר ההודעות שעליהן ביסס את התביעה שהגיש נגזר ממועד שרירותי שבו החליט להגיש את התביעה. בנסיבות אלו ניתן היה כאמור, "להיעצר בסכום המשקף הרתעה יעילה ... ולא לפסוק מעבר לכך" (שם).

21.
כל השיקולים האמורים מוליכים לכך, שאפילו הייתה הצדקה לפסיקת פיצוי, הרי שניתן היה לפסוק פיצוי הנופל באופן משמעותי מאד מהסכום המרבי. בכל מקרה, לא נמצאה הצדקה לפסיקת פיצוי בשל כל ההודעות שנשלחו אל המשיב. אילו אמנם לא היה המשיב מעוניין בקבלת ההודעות, אילו נהג בתום לב ואילו תביעתו נועדה להגשמת תכלית החוק ולא לעשיית רווח אישי, כי אז חזקה עליו שלאחר ההודעה הראשונה או לכל היותר השנייה, היה מבקש את הפסקת שליחת ההודעות. על-כן, אף אילו היה מקום לחייב את המערערת בתשלום פיצוי למשיב, כי אז לא היה מקום לקבוע פיצוי העולה לכל היותר על סך 500 ₪ עבור כל הודעה (כפי שנפסק בין השאר, בעניין זיו ובעניין קושרובסקי) ולכל היותר עבור ההודעה הראשונה. שהרי לא הייתה כל מניעה לאחר שלאחר ההודעה הראשונה יבקש המשיב את הפסקת שליחת ההודעות (ראו והשוו: עניין קושרובסקי, אשר ניתן בין השאר, בהסתמך על עניין חזני ועניין גלסברג. שם נפסק פיצוי בסך 500 ₪ רק על כל הודעה מבין אלו שלגביהן נקבע כי לא עמדה לנמען אפשרות לבקש מהמפרסם לחדול משליחת הודעות נוספות).

ד.
סיכום ותוצאה

22.
הערה לפני סיום – במהלך הדיון הציגה באת-כוח המערערת פסק-דין שנתתי לפני קרוב לשמונה שנים בעניין ת"ק (ירושלים) 4860/09 מורנו נ' אינטרלוג'יק בע"מ (5.7.2010), שאותו לא זכרתי. באותו עניין המתין התובע עד אשר צבר שש-עשרה הודעות שנשלחו אליו באמצעות מסרונים ורק אז הגיש את התביעה לפיצוי מכוח החוק. מיד לאחר הגשתה, הופסק משלוח המסרונים. התביעה נדחתה בין השאר, לנוכח הדרך הפשוטה שבאמצעותה יכול היה התובע ליצור קשר עם הנתבעת ולאחר שנקבע כי "קשה להשתחרר מן הרושם שהתובע אסף ששה-עשר מסרונים, שנשלחו אליו על פני שנה תמימה, כדי לבסס את תביעתו". כן נקבע, כי אפילו לא הסכים התובע לכך שהנתבעת תשלח אליו מסרונים הכוללים דברי פרסומת, כי אז לכל היותר הייתה טענתו מוצדקת לגבי המסרון הראשון. אך משנמצא כי התובע מסר את פרטיו לנתבעת (קודם לתיקון החוק) וכי "לא עשה דבר להפסקת משלוח המסרונים ותחת זאת צבר ששה-עשר מסרונים על פני שנה, אשר הופסקו מיידית ברגע שהוגשה התביעה", לא נמצא מקום לפסיקת פיצוי כלשהו.

מאז ניתן פסק הדין האמור, נוספו מספר תיקונים להוראות החוק הנדונות. עם זאת מצאתי להעיר, כי דעתי היום, כדעתי אז. מי שאוסף, אוגר וצובר הודעות מבלי לבקש את הפסקת שליחתן, הגם שיכול היה לעשות כן בקלות, נוהג בחוסר תום לב אשר אינו יכול לזַכּוׂת אותו בפיצוי על כל אותן הודעות שאסף ואגר.

23.
סיכום הדברים הוא זה: ראשית, לא ניתן לומר כי לא הייתה הסכמה מראש מצד המשיב לקבל מהמערערת את דברי הפרסומת שנשלחו אליו באמצעות מסרונים. שנית, אפילו אמרנו – ולא אמרנו – כי לא ניתנה הסכמת המשיב מלכתחילה, הרי שהתקיימו נסיבות החריג הקבוע בסעיף 30א(ג) בחוק שלפיהן הייתה המערערת רשאית לשגר דברי פרסומת במסרונים אל המשיב. שלישית, אפילו הייתה המסקנה כי לא ניתנה הסכמת המשיב מראש למשלוח ההודעות ואפילו לא הוכח שהתקיים החריג הקבוע בסעיף 30א(ג) – אך לא אלו היו מסקנותינו – עדיין, בנסיבות העניין כמפורט לעיל, לרבות האפשרות הקלה להסרת ההודעות ולנוכח התנהלות המשיב המצביעה על חוסר תום לב בין השאר, בכך שצבר מספר הודעות רב עד הגשת התביעה, לא היה מקום לפסיקת הפיצוי המרבי. אף לא היה מקום לפסיקת פיצוי על כל ההודעות שנשלחו.

24.
מכל הטעמים שעליהם עמדנו, הערעור מתקבל.

לנוכח תוצאה זו, בהתחשב בסכום ההוצאות שנפסק בבית המשפט קמא ובסכום שדומה כי מקובל לפסוק בערעורים בעניין הנושא הנדון (ראו למשל: עניין רז; עניין גלסברג; עניין קושרובסקי), ישלם המשיב למערערת, תוך שלושים יום, סך 3,000 ₪ עבור שכר-טרחת עורך-דין והוצאות המשפט.

העירבון שהפקידה המערערת יוחזר אליה באמצעות באי-כוחה.



ניתן היום,
כ"ג בניסן תשע"ח, 08 באפריל 2018, בהיעדר הצדדים.












עא בית משפט מחוזי 2526-12/17 קסטרו מודל בע"מ נ' בר רגב (פורסם ב-ֽ 08/04/2018)