פסקי דין על יוסף דדי | פסקי דין על אורי אליהו | פסקי דין על יעקב חיימוב | פסקי דין על מאיר גבריאלה ואח' |

34791-05/15 א     07/06/2018




א 34791-05/15 יוסף דדי נ' אורי אליהו, יעקב חיימוב, מאיר גבריאלה ואח'








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"א 34791-05-15 דדי ואח'
נ' אליהו ואח'


לפני
כבוד השופט רחמים כהן

תובע/נתבע שכנגד
יוסף דדי
ע"י ב"כ עוה"ד יורם חגבי חגי


נגד

נתבעים/תובעים שכנגד
1. אורי אליהו
2. יעקב חיימוב
3. מאיר גבריאלה
4. איב ליפסון
5. מנוחה בירנבוים
6. אלי אדרי
7. אברהם סמנון
8. אורית סמנון
9. עופרה רם שוהם
ע"י ב"כ עוה"ד אלעד קרן
ותומר כרמי



פסק דין


תובענה למתן

פסק דין
הצהרתי לפיו: "חלק הגג הדרומי... שייך וצמוד לדירת התובע, המצויה ברחוב בן גוריון 19, תל אביב" (להלן - הגג הדרומי, הדירה או דירת התובע, בהתאמה).

הנתבעים טוענים, שהגג הדרומי הוא חלק מהרכוש המשותף. לפיכך, על התובע/הנתבע שכנגד להסיר את קיר הבלוקים החוצץ בין הגג הדרומי לגג המזרחי, המשותף, ולשלם לקופת נציגות הבית המשותף דמי שימוש ראויים בגג הדרומי, בסך של 21,600 ₪.

תמצית טענות התובע בכתב התביעה ובכתב ההגנה שכנגד

התובע רכש את הדירה ביום 27.9.2012. דירת התובע מצויה בקומה העליונה וכוללת שלוש יציאות לגג. האחת, מהחדר הדרומי לגג הדרומי. השנייה, מהחדר הצפוני לגג הצפוני. השלישית, מהמטבח לגג הצפוני. הגג המזרחי – הוא חלק מהרכוש המשותף.

בשנת 2012, סמוך למועד שבו רכש התובע את זכויותיו בדירה, הנתבעים פלשו לגג הדרומי וביצעו עליו זיפות. זאת ועוד, הנתבעים פרצו פתח בחומה המפרידה בין הגג הדרומי לבין הגג המזרחי. בהזדמנות זו, נתבע 7 או מי מטעמו ניתק את דוד השמש הישן ששימש את דירתו והציב אותו על הגג הדרומי.


ביום 1.12.2014 הגישו הנתבעים תביעה לסילוק יד מהגג נגד התובע.

הצדדים הגיעו להסכם פשרה, שקיבל תוקף של

פסק דין
(תיק מס' 735/14, בפני
המפקחת על רישום מקרקעין, בתל אביב, גב' מירה אריאלי). על פי הסכם הפשרה, הגג המזרחי (מסומן בתשריט "ב") הוא רכוש משותף והגג הצפוני (מסומן בתשריט "א") הוא מרפסת דירת התובע. הצדדים חלוקים לגבי הגג הדרומי (מסומן בתשריט "ג"). היות ומדובר במחלוקת קניינית הוסכם, שעל התובע (הנתבע שם) לפנות בעתירה לבית המשפט המוסמך.

מכאן התובענה למתן

פסק דין
הצהרתי בנוגע לגג הדרומי.

הבניין נבנה בשנות החמישים של המאה הקודמת.

על פי היתר בניה מס' 726, מיום 31.3.1950, אושרה בניית 2 דירות בקומת הגג. דירה צפונית ודירה דרומית, כאשר לכל דירה יציאה למרפסת גג התחומה בקיר החיצוני של המבנה ובקיר פנימי עם הגג המשותף.



בהתאם להיתר בניה מס' 428, מיום 26.8.1952, הותר שינוי בקומת הגג כך, שבמקום 2 דירות גג תיבנה דירה אחת, שלה יציאות בדלתות למרפסת גג צפונית ולמרפסת גג דרומית. שתי המרפסות שנועדו לשתי דירות נפרדות הוצמדו לבסוף לדירת הגג היחידה שנבנתה.

ביום 8.2.1954 ניתן צו רישום בית בפנקס בתים משותפים ודירת הגג נרשמה כתת חלקה 10.

בהתאם לתשריטים בתיק הבית המשותף, להיתר הבניה ולמצב בפועל לאורך השנים, מופרדים הגג הדרומי והגג הצפוני באופן מלא ומוחלט מהגג המזרחי, המשותף, באמצעות קיר בנוי. קיר זה נבנה כדין על פי היתר בניה והריסתו אינה אפשרית. מקדמת דנא, הכניסה היחידה לגג הדרומי והצפוני היא דרך דירת התובע ואילו הכניסה לגג המזרחי היא מחדר המדרגות.

בשנת 2012, ללא כל הרשאה ובניגוד לדין, נתבע 7 "פרץ" לגג הדרומי וביצע בו זיפות. בנוסף, "פרץ" פתח בין חלק הגג המזרחי לגג הדרומי, נטל את דוד השמש הישן של דירתו והציב אותו במרכז הגג הדרומי מול פתח היציאה של התובע לגג. מדובר בדוד שמש ישן ובלוי שאין בו צורך, שהוצב בכוונה להקניט את התובע, שכן לנתבע 7 דוד נוסף חדש הממוקם על הגג העליון של הבניין.

נתבע 7 דחה את פניותיו של התובע בטענה, שפעל מכוח זכותו כנציגות הבית המשותף.

לכתב התביעה צורפה חוות דעתו של שלומי מערבי, כלכלן, שמאי מקרקעין ועו"ד.

התובע דוחה את האמור בתביעה שכנגד וטוען, שהעתירה היא לתשלום דמי שכירות עבור שימוש שהוא עושה במרפסת ביתו. מיום סיום בניית הבניין בשנות החמישים ובמשך 60 שנים עשו בעלי זכות החכירה בדירה מס'
10 שימוש בלעדי הן בגג הדרומי והן בגג הצפוני. הנתבעים הכירו כל השנים בזכות השימוש והחזקה הבלעדיים של בעלי הדירה בגג הדרומי והצפוני.

תמצית טענות הנתבעים בכתב ההגנה ובתביעה שכנגד

התובע או מי מטעמו השתלטו בבריונות ובניגוד לדין על חלקים מסוימים מהרכוש המשותף וכעת הוא מבקש להצדיק את מעשיו השליליים.

הבניין, הבית המשותף, הוא בן 3 קומות ובו 10 דירות (להלן – הבית המשותף).

לבית המשותף לא נרשם תקנון מוסכם.

תובענה זו היא גלגול שלישי של הליכים משפטיים בין בעלי הדין.

תובענה ראשונה הוגשה על ידי התובע לבית משפט השלום (ת.א. 35865-10-13). התובע עתר לסעד הצהרתי לפיו הוא "בעל זכות החזקה והשימוש הבלעדיים בגג". לאחר דיון קדם משפט, התובע קיבל את המלצת בית המשפט למחיקת התובענה. התובענה נמחקה והתובע חויב בהוצאות על סך 12,000 ₪. התובע נמנע מלאזכר ולו במעט את ההליך, שהתקיים בבית משפט השלום בו תביעתו נמחקה.

תובענה שנייה התנהלה בפני
המפקחת של רישום המקרקעין. הצדדים הגיעו להסדר פשרה, שקיבל תוקף של

פסק דין
לפיו: המחלוקת לגבי הגג הדרומי תובא בפני
בית משפט מוסמך.

אין זכויות במקרקעין אלא על פי הרשום בפנקסי המקרקעין. בנסח הטאבו לא רשומה הצמדה של הגג הדרומי לדירת התובע ומכאן, שאין בסיס חוקי לבקש מבית המשפט להצהיר על כך.

לתובע זכות בעלות ב"דירה בת 2 חדרים... ושטח רצפתה 50 מ"ר", הא ותו לא. על פי הרשום בצו הבית המשותף חלקו של התובע ברכוש המשותף הוא: 50/593, בהתאם לגודל דירתו. הגג הדרומי מעולם לא הוצמד לדירת התובע.

העובדה, שהתובע או אלו שהוא בא בנעליהם השתלטו בכוח הזרוע על הגג הדרומי לא מקנה להם ולא צריכה להקנות להם זכויות ייחודיות ובלעדיות בגג המשותף.

התובע רכש את דירתו ביום 27.9.12 ובהתאם לחוזה המכר שטח דירת הגג הוא 50 מ"ר בלבד. הדירה לא נרכשה יחד עם זכויות שימוש בגג הדרומי והתובע ידע זאת. לו הדירה היתה נרכשת עם זכויות כלשהן בגג, כפי שטוען התובע, הוא היה מוודא, שהדברים נכתבים במפורש בהסכם.

סמוך לרכישת הדירה על ידי התובע הוזמנה שמאות לדירה, לצורך נטילת הלוואה. שמאי המקרקעין מטעם התובע או מטעם הבנק הממשכן, מר אילן בן חיים (רובין) קבע באופן מפורש וחד משמעי, ש"... הגג המצוי מדרום לדירה וממזרח אינו מהווה חלק מדירת המגורים".

הסכם הרכישה של הדירה וחוות דעת השמאי מצויים בחזקת התובע, אך הוא הסתירם ולא צירף אותם לכתב התביעה.

לכתב ההגנה צורפה חוות דעתו של מר ערן לס, עו"ד ושמאי מקרקעין, הקובע, שהגג הדרומי הוא רכוש משותף ולדירת התובע הוצמד הגג הצפוני בלבד.

עיון בתשריט הבית המשותף מעיד, שהגג הדרומי אינו צמוד בשום צורה לדירת התובע.

לא ניתן לקבוע הצמדה של חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, אלא בהסכמת בעלי כל הדירות. הנטל לסתירת הרישום ולהוכחת הטענה, שאינו משקף את מצב הדברים מוטל על התובע והוא נטל כבד ביותר.

במקרה דנן, אין תקנון מוסכם לבית המשותף, אין הסכמה של בעלי הדירות להצמדת הגג הדרומי המשותף לדירת התובע ואין רישום של הצמדת הגג הדרומי לדירת התובע. בהחזקתו, בניגוד לדין, של התובע ברכוש המשותף אין כדי להוכיח בעלות בגג או לדרוש הצמדת הגג הדרומי לדירתו.

בית המשפט מתבקש לדחות את התביעה ולחייב את התובע בתשלום סך של 21,600 ₪, כמפורט בתביעה שכנגד. הנתבע שכנגד משכיר את הגג הדרומי כחלק אינטגרלי מדירתו והוא משלשל כספים לכיסו, שלא במשפט ועל חשבון כלל דיירי הבית. דמי שכירות של דירה בת 50 מ"ר ללא גג אינם זהים לדמי שכירות של אותה דירה עם "גג פרטי" בגודל של 20 מ"ר נוספים.

על פי תחשיב שמאי מקרקעין מטעם הנתבעים עולה, כי התוספת הכספית אותה משלשל הנתבע שכנגד לכיסו עבור "השכרת" הגג הדרומי כ"צמוד" לדירה עומדת על סך של 600 ₪ לחודש.

חישוב דמי השכירות החל מינואר 2013 ועד לדצמבר 2015 מגיעים כדי 21,600 ₪. לפיכך, הנתבע שכנגד חייב להשיב סכום זה לקופת הנציגות של הבית המשותף. בנוסף, על הנתבע שכנגד להרוס את קיר הבלוקים החוצץ בין הגג הדרומי לבין הגג המזרחי.
דיון

הבית המשותף נבנה בתחילת שנות החמישים ונרשם בפנקס הבתים המשותפים ביום 8.2.1954. הצדדים לא התייחסו לדין, שחל באותה עת והפנו לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן – חוק המקרקעין; ראו: י. ויסמן, חוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 – מגמות והישגים, ירושלים, 1970).


סעיף 52 לחוק המקרקעין מגדיר בית משותף כ"בית שיש בו שתי דירות או יותר והוא נרשם בפנקס הבתים המשותפים". רכוש משותף מוגדר, כ"כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד..." (הדגשה הוספה).

על פי הגדרה זו, גג של בית משותף הוא בבחינת רכוש משותף. זה הכלל.

הצמדת חלקים מהרכוש המשותף אפשר שתיעשה בהסכם בין רוכש הדירה הראשון לבין הקבלן/היזם או בשלב מאוחר יותר, בהסכם בין בעלי הדירות בבית, בינם לבין עצמם, לאחר שהקבלן מכר את כל דירות הבית (י. ויסמן, דיני קניין – בעלות ושיתוף, 1997, נבו הוצאה לאור, עמ' 411). סעיף 62(א) לחוק המקרקעין קובע, ש"אין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות". כדי שיהיה להצמדה תוקף מחייב יש לערוך תקנון מוסכם ולקבוע בו, שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית. הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, "דינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד" (סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין).

עוד נקבע בחוק המקרקעין, ש"רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו..." (סעיף 125(א) לחוק המקרקעין).

התובע אינו טוען, שהגג הדרומי נרכש מהקבלן עם דירה מס' 10 ואינו טוען, שהצמדת הגג הדרומי לדירתו נעשתה בהסכמת בעלי הדירות האחרות. אינו טוען זאת וגם לא הגיש ראיות כלשהן בעניינים אלה, לא הגיש הסכמים קודמים בנוגע לדירה ולא הזמין בעלים קודמים של הדירה למתן עדות.

התובע לומד על בעלותו בגג הדרומי מצירוף נתונים עובדתיים ותכנוניים המפורטים בחוות הדעת שהוגשה מטעמו: האחד, נסח רישום המקרקעין אינו משקף את מלוא זכויותיו בדירה. בבית המשותף, אשר נבנה בתחילת שנות החמישים של המאה שעברה, לא נרשמו ההצמדות, בדרך שבה הן נרשמות בימינו. לדירות הנתבעים מרפסות, שאינן רשומות כשטח עיקרי ואינן רשומות כצמודות לדירות. בדומה, לדירת התובע 2 מרפסות גג, שאינן רשומות כשטח עיקרי ואינן רשומות כצמודות לדירה. כשם שברור, שמרפסות הנתבעים אינן חלק מהרכוש המשותף, כך גם ברור, שמרפסות הגג אינן חלק מהרכוש המשותף. השני, הקירות אשר נבנו על פי היתר הבניה תוחמים את הגג הדרומי באופן המייחד אותו לדירת התובע, בדומה לגג הצפוני (סעיף 5 לסיכומי התובע).
רכישת הזכויות בדירה מס' 10 על ידי התובע

התובע רכש את הזכויות בדירה ביום 29.9.2012. התובע נמנע מלצרף את ההסכם לתביעתו והוא צורף על ידי הנתבעים (נספח 4 לתצהירם). בהסכם נכתב, שמדובר בדירה בשטח של 50 מ"ר בלבד.

בהסכם לא צויין דבר לגבי הצמדת גג לדירה. התובע נשאל בחקירתו הנגדית והשיב, שלא שוחח עם מוכרי הדירה בנוגע למרפסות, אלא עם המתווך בלבד (עמודים 12 – 13 לפרוטוקול).

זאת ועוד, התובע הגיש לרשויות המס "הצהרת רוכש" שלפיה, הדירה היא דירת 2 חדרים וגודלה 50 מ"ר (נספח 5 לתצהיר הנתבעים). התובע לא הצהיר על קיומם של גגות צמודים לדירה. התובע נשאל על כך בחקירתו הנגדית והשיב, ש"... לטעמי ההצהרה לרשויות המס לא נכונה" (עמוד 11, שורה 23 לפרוטוקול).

יצוין בהקשר זה, שעל פי סעיף 16 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג – 1963, תוקפה של מכירת זכות במקרקעין מותנה, בין היתר, בהצהרת המוכר והקונה על העסקה ובתשלום המס המגיע בגין העסקה. בענייננו, לגישת התובע עצמו, הצהרתו לרשות הייתה חלקית ולא נכונה.

ב"תעודה לרשם המקרקעין" של עיריית תל אביב מיום 8.11.2012 לא נרשמו הצמדות, בחשבון ארנונה מיום 10.6.2016 חושבה הארנונה לפי 49 מ"ר ובמכתב "בוחנת היטל השבחה" מיום 14.10.2012 נכתב, ש"על הנכס הנדון המהווה דירת גג בשטח 50 מ"ר ללא הצמדה או זכויות בניה כלשהן למעט חלק ברכוש המשותף של 50/593 אין חבות בהיטל השבחה נכון להיום" (נספחים 6 ו- 7 לתצהיר הנתבעים, הדגשה הוספה).


נדמה, שאף התובע סבר, שיש קושי בטענה שהגג הדרומי צמוד לדירתו והגיש תובענה למתן

פסק דין
המצהיר, שהוא "בעל זכות החזקה והשימוש הבלעדיים בגג" (ת.א. 35865-10-13, בית משפט השלום, תל אביב). התובענה נמחקה בהסכמה (נספח 9 לתצהיר הנתבעים).

מהאמור עד כאן עולה, שאין ראיה ממשית לכך, שהתובע רכש את הגג הדרומי בצמוד לדירה.

יצוין עוד, שלא הוצגה כל ראיה לגבי העברת הזכויות בדירה מהקבלן/היזם, שבנה את הבניין, לרוכש הראשון ועד לרכישת הדירה על ידי התובע. אי הבאת עדים או ראיות באשר להיקף הזכויות אשר נרכשו מהאדם אשר בנה את הבניין פועלת לחובת התובע, שעליו מוטל הנטל להוכיח ולשכנע, שהגג הדרומי היה צמוד לדירתו מלכתחילה.

אך אין בכך די כדי לדחות את התובענה, שכן התובע טוען, שרכש את כלל הזכויות בדירה ואת כל הצמוד אליה וכי הזכויות הרשומות אינן משקפות את מלוא זכויותיו.
הרישום בפנקסי המקרקעין

בפנקסי המקרקעין לא רשומה הצמדה של גג או מרפסת כלשהי לדירת התובע.

בנסח הטאבו של הבית המשותף נרשם לגבי דירת התובע, כדלהלן: "קומה: גג. שטח במ"ר: 50.00. חלק ברכוש המשותף: 50/593". בצו רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים נכתב: "דירה בת 2 חדרים המסומנים בתסריט במס' 10 ושטח רצפתה 50 ממ"ר תקבל מספר משנה 398/10" (נספחים 2, 3 לתצהיר הנתבעים).

הנתבעים הגישו כראיה את תשריט הבית המשותף, מתוך תיק הבית המשותף בלשכת רישום המקרקעין (שמספרו: 22-1954-3.03, עמוד 21 לפרוטוקול, להלן - התשריט).

עיון בתשריט מעלה, שהגג הדרומי אינו צמוד לדירת התובע ושרק הגג הצפוני צמוד לדירתו. ניתן להיווכח מעיון בתשריט, שדירת התובע והגג הצפוני תחומים וממוסגרים בטוש אדום, כאשר הגג הצפוני גם מקווקוו. לעומת זאת, הגג הדרומי אינו מקווקוו ואינו ממוסגר בטוש אדום.

השמאי מטעם התובע נשאל בעניין זה, "... הגג הצפוני תחום בטוש אדום יחד עם כל הדירה, אם היו רוצים להצמיד גם את הגג הדרומי היו מציינים אותו גם בטוש אדום?" והשיב: "אם היו רוצים להצמיד, ההצמדות בבית המשותף הזה לא כללו את התיחום של המרפסות. לא היה צורך לסמן מהסיבה הפשוטה שגם בחלקות משנה אחרות לא סימנו בכלל את המרפסות כחלק משטח הדירה, לא באדום ולא בהצמדה. המבחן הוא פונקציונלי. אין לי מושג מדוע לא המשיכו את הקו האדום גם לחלק הדרומי" (עמוד 6 לפרוטוקול, שורות 24 – 30, הדגשה הוספה).

התובע לא השכיל להציג הסבר לסימון בטוש האדום ואך טען, שהסימונים על גבי התשריט אינם משקפים את תחום הדירות על הצמדותיהן וזאת נוכח "הכאוס הרישומי" שהיה באותם ימים (סעיף 7.ד. לסיכומי התובע). אין מחלוקת, שמרפסות הבניין לא סומנו כצמודות לדירות. מאידך, הגג הצפוני סומן כצמוד לדירת התובע בטוש אדום. הדעת נותנת, שהגג הדרומי, שלא סומן בטוש אדום, אינו צמוד לדירת התובע. אם שני הגגות לא היו מסומנים כלל, ניתן היה לטעון לכאורה, ששניהם צמודים, אם מכוח רכישה מהקבלן ואם בדרך של הסכמה, לדירת התובע. סימון הגג הצפוני בלבד מלמד, שאך ורק הוא צמוד לדירת התובע.

הסימון בטוש אדום ייחודי לדירת הגג של התובע ואילו הקווקוו אינו ייחודי והוא קיים גם בחלק מהמרפסות האחרות. לפיכך, יש לתת לסימון בטוש אדום משמעות רבה יותר מאשר לקווקוו, אשר מהותו לא התבררה לעומקה.

יצויין עוד, שתשריט זה היה בפני
המפקחת על רישום המקרקעין עת אישרה את הסכמת הצדדים שלפיה, הגג הצפוני הוא מרפסת דירת הנתבע וכי לגבי הגג הדרומי, על הנתבע לפנות בעתירה מתאימה לבית המשפט תוך 45 ימים. לא יעשה כן, יהיה עליו לסלק את ידו מהגג הדרומי. הסכם פשרה זה מורה למעשה, שבהיעדר החלטה אחרת, הגג הדרומי הוא חלק מהרכוש המשותף.

על פי חוות הדעת שהוגשה מטעם התובע, בהיתר בניה מס' 726, מיום 31.3.1950, אושרה בקומת הגג בניית 2 דירות, דירה צפונית ודירה דרומית, כאשר לכל דירה בגג יציאה בדלת למרפסת גג. ואילו בהיתר בניה מס' 428, מיום 26.8.1952, שונתה תכנית הבניה כך, שנבנתה דירת מגורים אחת עם יציאות למרפסת גג דרומית ולמרפסת גג צפונית, התחומות במעקה חיצוני של המבנה ובקיר מפריד עם הגג המשותף (סעיף 4 לחוות הדעת).

נדמה, שאין בכך כדי להוכיח, שהגג הדרומי צמוד לדירת התובע. על מנת להוכיח זאת, היה על התובע להציג את ההסכם שנכרת בין מקים הבניין לבין הרוכש הראשון. יתרה מכך, תיזה זו סותרת את הסימון בטוש האדום בתשריט. היתר בניה אינו מקנה זכויות קנייניות במקרקעין לדיירי בית משותף.

יתרה מזאת, עמדת הנתבעים נתמכת בחוות דעת שמאי מקרקעין אילן בן-חיים (רובין). השמאי התבקש להעריך את שווי הזכויות בדירה למטרת בטוחה לצורך לקבלת אשראי מבנק הפועלים, על ידי התובע (חוות הדעת צורפה כנספח 8 לתצהיר הנתבעים ולא על ידי התובע).

השמאי מטעם הבנק כותב באופן מפורש בסעף 5.3 לחוות הדעת: "... עפ"י תשריט הבית המשותף המרפסת האחורית צפונית בדירה מהווה חלק ממנה ואילו הגג המצוי מדרום לדירה וממזרח אינו מהווה חלק מדירת המגורים". (הדגשות הוספו). הנתבעים הוסיפו והגישו חוות דעת מומחה מטעם ערן לס, עו"ד ושמאי מקרקעין. המומחה מסתמך על התשריט וקובע באופן ברור, שתשריט הבית המשותף תוקן "ובו הוצמדה רק מרפסת א' לדירה (כפי שנראה בתשריט). אם היו רוצים להכליל גם את מרפסת ג' היו מציינים זאת במפורש כמו שעשו במרפסת א'".

הטענה, שהגג הדרומי צמוד לדירה מס' 10 אינה עולה בקנה אחד עם הסימון בטוש אדום על גבי תשריט הבית המשותף. זאת ועוד, קיים הבדל מהותי בין המרפסות "הרגילות" בדירות הנתבעים, שהדרך היחידה להגיע אליהן היא דרך דלת הכניסה לדירה, לבין הגג בכללותו. כניסה למרפסות כרוכה בחדירה לפרטיות של הדיירים. מנגד, הגג פתוח לכלל הדיירים וניתן להגיע אליו מחדר המדרגות (סעיף 4.א. לתצהיר התובע), אלא אם מקימים קיר חוצץ בין חלקי הגג, כפי שנעשה במקרה דנן. מובן, שהקמת קיר חוצץ מותנית בהצמדה כדין של הגג לדירה.

התובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את טענתו, שהגג הדרומי צמוד לדירתו ודינה להידחות.

השימוש והחזקה בגג הדרומי

לטענת התובע, הנתבעים עשו דין לעצמם, השתלטו על הגג הדרומי ו"פרצו" פתח בחומה בין הגג הדרומי לבין הגג המזרחי, המשותף (סעיפים 4.ב. 4.ג. לתצהירו). בחוות הדעת מטעמו נכתב, שניתן לראות את הקיר המפריד בין הגגות בתצלומי האוויר שצורפו לה. בסיכומי התובע נטען, ש"מקדמת דנא" ועד לפני כחמש שנים, הגישה לגג הדרומי הייתה אך ורק מפתח ביתו (סעיף 7.ה. לסיכומי התובע).

התובע נשאל בחקירתו הנגדית והשיב, שלא דיבר עם המוכרים של הדירה על המרפסות (עמוד 12 לפרוטוקול). התובע לא היה בדירה לפני 2012, לא שוחח עם בעלי הדירה בנוגע למרפסות ולא הזמין אותם למתן עדות. בנסיבות אלה, לא הוכחה הטענה העובדתית, שהגג הדרומי היה "מקדמת דנא" בשימוש הבלעדי של דיירי דירה מס' 10.

נתבע 7 הצהיר, שמיום אכלוסו של הבית המשותף שימש הגג הדרומי את כל דיירי הבית לטובת תלייה וייבוש כביסה, "על הגג הדרומי היו חבלים לתליית כביסה לשימוש הדיירים והייתי תולה שם כביסה בפועל... עד שנות השמונים המאוחרות של המאה הקודמת הגג המשותף כשמו כן הוא, היה משותף לכלל דיירי הבית והמעבר והגישה לחלק הדרומי הייתי חופשית" (סעיף 42 לתצהירו, הדגשה במקור). עוד הצהיר, "... מדי שנה בחג סוכות לאורך שנים רבות היינו בונים סוכה על הגג הדרומי לשימוש השכנים. כמו כן, זכור לי היטב שמפעם לפעם היינו עולים לגג הדרומי ליהנות מהבריזה, לשתות קפה ולהשקיף אל הים" (סעיף 43 לתצהיר). בסעיפים 44 עד 51 לתצהירו מתאר נתבע 7 את אופן ההשתלטות של בעלת הדירה בשנות ה- 80 על הגג המשותף.

נתבע 7 נחקר קצרות על תיאור עובדתי זה ועדותו לא נסתרה, "... ישבנו על הגג, בנינו סוכה על הגג, תלינו כביסה על הגג" (עמוד 19 לפרוטוקול, שורה 29).

עדותו של נתבע 7 מבוססת על ידיעה אישית ואילו עדות התובע מבוססת על משאלת לב, לכל היותר. לפיכך, עדותו של נתבע 7 עדיפה.

השתלטות על רכוש משותף ושימוש בו אינה מקנה למסיג הגבול זכויות קנייניות ברכוש המשותף. (ע"א 188/76 רוזנוקס נ' הוטרר, פ"ד לא(1) 382, מיום 14.11.1976).


סיכום ביניים

מכלול הנימוקים שהובאו עד כה מובילים למסקנה, שדין התובענה להידחות.

הגג הדרומי הוא חלק מהרכוש המשותף ואינו צמוד לדירת התובע.
התביעה שכנגד

התובעים שכנגד טוענים, שהתובע משכיר את הגג הדרומי, שהוא רכוש משותף, כחלק אינטגרלי מדירתו ונהנה מדמי שכירות גבוהים יותר, עקב כך. התובע הודה בכך בחקירתו הנגדית (עמוד 13 לפרוטוקול).

על פי תחשיב שמאי המקרקעין מטעם התובעים שכנגד, התוספת הכספית אותה "משלשל" התובע לכיסו עבור השכרת הגג הדרומי עם הדירה עומדת על סך של 600 ₪ לחודש. התובע לא הציג חוות דעת נגדית ולא סתר את חוות דעת התובעים שכנגד. בגין 48 חודשים, עבור השנים 2013, 2014, 2015 דורשים התובעים שכנגד סך של 21,600 ₪ (סעיף 82 לכתב התביעה שכנגד).

קו ההגנה הראשון של התובע הוא, שהגג הדרומי צמוד לדירתו והוא רשאי להשכירו. לחלופין, טוען התובע, שרכש את הדירה תוך שהוא מסתמך הסתמכות מלאה על מצג התובעים שכנגד לפיו, יוכל להמשיך ולהשתמש במרפסות הבית, כפי שעשו הבעלים הקודמים. עוד טען, שעשה שימוש בגג הדרומי מכוח היותו בעל זכויות ברכוש המשותף (סעיף 22 לכתב ההגנה שכנגד).

בתצהירו של התובע אין כל התייחסות לתביעה שכנגד ועובדותיה. בסיכומי התובע התייחסות מינימלית בטענה, שהתובעים שכנגד "פרצו" פתח מהגג המשותף לגג הדרומי ובכך נטלו ממנו את החזקה והשימוש הייחודיים בגג. די בכך, לטענתו, כדי לאיין כל טענה בדבר דמי שימוש שעליו לשלם לתובעים שכנגד (סעיף 8.ב. לסיכומי התובע).

שני הצדדים לא הרחיבו בכל הנוגע לתביעה שכנגד וניכר, שהיא משנית עבורם ביחס לתביעה העיקרית, בה השקיעו את מירב טיעוניהם.

סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין קובע, שניתן להשתמש במקרקעין משותפים, "שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר". נדמה, שהשתלטות על רכוש משותף בבית משותף והשכרתו לצדדים שלישיים, אינם שימוש סביר ובוודאי, שמונעים שימוש כזה מיתר השותפים.

סעיף 33 לחוק המקרקעין קובע, ששותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, "לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש".

התובע לא השתמש בעצמו ברכוש המשותף אלא השכיר את הגג המשותף לאחרים, עם דירתו. התובע אינו מתגורר בדירה ורכש אותה לצרכי השקעה (עמוד 8 לפרוטוקול).

התובע היה מודע לטענות השכנים, שהרי "פלשו" לגג הדרומי עוד קודם לרכישת הדירה על ידו (סעיף 3 לכתב התביעה) ואף הוסיף לחלק מהסכמי השכירות סעיף המאפשר לו להורות לשוכרים לפנות את הגג הדרומי, "במידה והמשכיר ידרוש זאת" (סעיף 9.3 לחלק מהסכמי השכירות בין התובע לבין הדיירים בדירה, נספח 14 לתצהיר הנתבעים).

ממכלול הנסיבות כמתואר עולה, שהתובע התעשר מדמי השכירות, על חשבונם של שותפיו לרכוש המשותף.

התובע הוא בעלים של דירה אחת מתוך 10 דירות. לפיכך, זכאים התובעים שכנגד לשכר ראוי בשיעור של 90% מהקבוע בחוות דעת השמאי.


סוף דבר

התביעה העיקרית – נדחית. הגג הדרומי הוא חלק מהרכוש המשותף ואינו צמוד לדירת התובע.

התובע יסיר את הקיר החוצץ בין הגג הדרומי לגג המזרחי – תוך 21 ימים מהיום.

התובע ישלם לקופת נציגות הבית המשותף ברחוב בן גוריון 19, תל אביב, סך של 19,440 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

התובע ישלם לנתבעים/תובעים שכנגד הוצאות בסך של 7,500 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך של 29,250 ₪, תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן, יישאו סכומים אלה הפרשי הצמדה וריבית כדין, עד לתשלום בפועל.


ניתן היום, כ"ד סיון, תשע"ח, 7 יוני, 2018, בהעדר הצדדים.













א בית משפט מחוזי 34791-05/15 יוסף דדי נ' אורי אליהו, יעקב חיימוב, מאיר גבריאלה ואח' (פורסם ב-ֽ 07/06/2018)