פסקי דין על יצחק ביירך | פסקי דין על מירב ביירך | פסקי דין על דן קינן | פסקי דין על אינה קינן | פסקי דין על חגי מנשה ואח' |

16248-12/17 א     10/06/2018




א 16248-12/17 יצחק ביירך, מירב ביירך נ' דן קינן, אינה קינן, חגי מנשה ואח'








בית משפט השלום בבית שמש



ת"א 16248-12-17 ביירך ואח'
נ' קינן ואח'




תיק חיצוני: מספר תיק חיצוני





בפני

כבוד סגנית הנשיא דורית פיינשטיין


תובעים

1
.
יצחק ביירך

2
.
מירב ביירך


נגד


נתבעים

1. דן קינן
2. אינה קינן
3. חגי מנשה
4. ע.ר קמיזו לבניין בע"מ




החלטה


לפני בקשה שהגישה הנתבעת 4 לעיכוב ההליכים בתובענה זו בשל סעיף בוררות הקיים, לכאורה, בהסכם שנחתם בינה לבין התובעים.

העובדות הרלוונטיות לבקשה :
1.
ביום 8.12.17 הגישו התובעים – בני זוג – תביעה כנגד ארבעה נתבעים בגין ליקויי בניה, פגמים ונזקים שנגרמו להם לכאורה בשל תכנון וביצוע לקוי של תוספת בניה בדירת מגוריהם ברחוב בורוכוב 41/17 בירושלים.

2.
הנתבעים 1-2, בני הזוג קינן (יקראו להלן יחד: "קינן"), הם שכניהם של התובעים ומי ששיפצו יחד איתם את דירתם המקבילה וכן נתנו לתובעים שירותי תכנון אדריכלי לצורך השיפוץ, לרבות הכנת תכניות והגשת בקשה להיתר בניה.
הנתבע 3, מר חגי מנשה הוא מפקח בניה שהתמנה על-ידי התובעים וקינן גם יחד לפקח על עבודות הבניה (מר מנשה ייקרא להלן: "המפקח").
הנתבעת 4, חברת ע.ר. קמיזו לבנין בע"מ (להלן: "קמיזו") היא חברה קבלנית עִמה התקשרו קינן והתובעים בהסכם לביצוע עבודות הבניה.

3.
כל הצדדים הגישו כתבי טענות לתיק.
במסגרת כתב הגנתה טענה קמיזו שיש לעכב את ההליכים בתיק בשל סעיף בוררות הקיים בהסכם שנחתם בינה לבין התובעים ובו נאמר כך:
"בכל מקרה בו יתגלו חילוקי דעות בין המזמין או מי מיחידיו לבין הקבלן בכל חהקשור והכרוך בחוזה זה על נספחיו והוצאתו אל הפועל, לרבות, אך מבלי לגרוע מכלליות הדבר, ביחס לפירושו, פירוש נספחיו השונים וביצוע העבודה, יכריע המפקח לאחר ששמע את טענות הצדדים ונימק קביעתו. הכרעת הבורר תהיה סופית ומוחלטת ותחייב את הצדדים ללא כל סייג וערעור."
(סעיף 47 להסכם בין התובעים לקמיזו. צורף כנספח ו' לכתב התביעה).
מכאן הבקשה שלפני.

תמצית טענות הצדדים

טענות קמיזו :

4.
קמיזו טוענת שסעיף הבוררות בהסכם מעניק סמכות ייחודית לבורר בכל סכסוך שיתגלע בין הצדדים בקשר עם המתחייב על-פי ההסכם ,ועל כן אין מנוס מלעכב את הדיון בתובענה ולהעביר את התיק לדיון לפני בורר.

5.
בהמשך ולאחר שהמפקח, שכאמור נתבע אף הוא במסגרת ההליך שלפני, הגיש את תגובתו לבקשה לעיכוב הליכים (ולא התנגד לה), הודתה קמיזו שהמפקח אינו יכול לשמש כבורר מכיוון שהוא עצמו בעל דין בתובענה אך לשיטתה המשמעות איננה ביטול סעיף הבוררות אלא מינוי בורר חלופי תחת הבורר המוסכם שאינו יכול למלא את תפקידו והכל בהתאם לסמכות הנתונה לבית המשפט בעניין זה מכוח סעיף 11(3) לחוק הבוררות תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות").

6.
קמיזו הפנתה להלכה שנפסקה בעניין אינווסטמנט קורפוריישן (רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ פ"ד מח(1) 397. להלן: "אינווסטמנט"), שם נדון עניין דומה ונבחנה השאלה האם יש לעכב הליכים בתובענה בה חלק מהצדדים הם צד להסכם בוררות וחלק מהצדדים אינם צד לו.
בית המשפט העליון קבע מבחן דו שלבי לבחינת נחיצות קיום ההליך בבית המשפט (ולא בוררות), בהתקיימם לא תתקבל בקשה לעיכוב הליכים והתובענה לא תועבר להליך של בוררות חרף האמור בהסכם הבוררות.
בשלב זה לא אכנס לפרטי ההלכה והמבחנים שנקבעו בה אך אומר שקמיזו טוענת שהמקרה שלפני אינו עונה על מבחנים אלו, ועל כן יש להיעתר לבקשה ולעכב את ההליכים בתובענה.

7.
קמיזו טוענת בהקשר זה שחלק מהטענות הנטענות כלפי יתר הנתבעים כלל אינן רלוונטיות לה. כך למשל טענות התובעים בכל הנוגע להיתר הבניה. אין מחלוקת – ואף לא נטען כך על-ידי התובעים בשום שלב – שקמיזו לא הייתה אחראית להוצאת היתר הבניה ועל כן כל הטענות בעניין זה כלל לא רלוונטיות לגביה.
מכאן מבקשת קמיזו ללמדנו שהחיבור בין הנתבעים כולם הוא מלאכותי ואיננו מתבקש וכן שאין כל מניעה לפצל את הדיון באופן שהמחלוקת בינה לבין התובעים תתברר בפני
בורר ויתר המחלוקות הנוגעות לנתבעים 1-3 תתבררנה לפני בית המשפט.

8.
עוד טוענת קמיזו שככל שהדבר תלוי בה היא מוכנה לעשות כל שיידרש כדי לקיים את הליך הבוררות וגם מן הטעם הזה יש לקבל את הבקשה ולהורות על עיכוב ההליכים והעברת הדיון בתיק לבוררות.
טענות המפקח – הנתבע 3

9.
הנתבע 3 אינו מתנגד לבקשה לעיכוב הליכים וסומך ידיו על האמור בבקשה של קמיזו.

10.
הנתבע 3 מפנה לסעיפים 11(3) ו-12(ב) לחוק הבוררות המאפשרים מינוי בורר חלופי במקרה שנבצר מהבורר המוסכם למלא את תפקידו.
מכיוון שהנתבע 3, בכובעו כמפקח, הוא הבורר המוסכם על הצדדים אך נבצר ממנו למלא את תפקידו בשל היותו בעל דין בתובענה דנן, הרי שיש לעכב את ההליכים בתיק, למנות בורר חלופי שידון בסכסוך במקום המפקח, ולהעביר את התיק לבוררות. הבורר ידון במחלוקת שבין התובעים לבין קמיזו ובינתיים יעוכבו ההליכים בתיק זה כנגד הנתבעים 1-3 (בני הזוג קינן והמפקח). רק לאחר שתתברר המחלוקת שבין התובעים לקמיזו במסגרת הליך של בוררות ניתן יהיה להמשיך את בירור התובענה דנן כנגד הנתבעים 1-3, בהתאם לעקרון של "עניין תלוי ועומד" לפיו ניתן לעכב דיון בתובענה פלונית כאשר באותו הזמן מתברר – בהליך אחר – דיון בסוגיה זהה במהותה.

בנסיבות אלה לטענתו, עיכוב ההליכים בתובענה ייעל את ההתדיינות ויחסוך במשאבים.


טענות התובעים :

11.
התובעים טוענים שסעיף 47 להסכם כלל איננו קובע תניית בוררות בלעדית בכל מקרה ובכל סכסוך, אלא רק בעניינים מקצועיים הכרוכים בביצוע השוטף של עבודות הבניה.
בחילוקי דעות הקשורים בתיקון ליקויים לאחר סיום הבניה ובעניינים כספיים אין כל רלוונטיות לסעיף ולגבי סכסוכים כאלה לא הוסכם על פְּנִיָה להליך של בוררות. בעניינים אלה אף מצוי המפקח בניגוד עניינים ולכן, גם אלמלא היה בעל דין בתובענה, הרי שהוא לא יכול לשמש כבורר.

12.
התובעים טוענים שגם קמיזו בעצמה לא פנתה אל המפקח שיכריע בחילוקי דעות שנתגלעו לאחר סיום הבניה (למרות שהייתה הזדמנות כזו) ובכך גילתה דעתה שסמכותו של המפקח כבורר חלה רק על סכסוכים הקשורים בביצוע העבודה ובמהלך תקופת הבניה ולא לאחר מכן.

13.
אשר לבקשה למנות בורר חלופי תחת המפקח התובעים מתנגדים לכך וטוענים שמלשון הסעיף יש ללמוד שכוונת הצדדים הייתה שדווקא המפקח – הוא ולא אחר – יכריע במחלוקות שבין הצדדים ואין מקום למנות בורר אחר תחתיו.
התובעים טוענים שבנסיבות העניין לא חל סעיף 11(3) לחוק הבוררות המעניק לבית המשפט סמכות למנות בורר חלופי כאשר נבצר מהבורר המוסכם למלא את תפקידו. זאת מכיוון שבנסיבות העניין, גם אלמלא המחלוקת בנוגע לפרשנות הנכונה שיש לתת לסעיף 47 להסכם, הרי שלא "נבצר" מהבורר למלא את תפקידו אלא שבהקשר זה הוא מנוע מכך לכתחילה בשל ניגוד העניינים שהוא מצוי בו ובשל כך שהוא בעל דין בתובענה.

14.
התובעים התייחסו לפסק הדין בעניין אינווסטמנט והפנו לפסיקה בנושא ובין היתר לפסיקה שהפנה אליה המפקח, בכובעו כנתבע 3, העוסקת בעיכוב הליכים מטעמים של יעילות ומניעת פסיקות סותרות במקרה של הליך תלוי ועומד. לטענת התובעים דווקא משום כך יש לדחות את הבקשה שכן בנסיבות אלו מתקיימים המבחנים שנקבעו בהלכת אינווסטמנט ועל כן יש לדחות את הבקשה לעיכוב הליכים ולהמשיך את הדיון בבית המשפט.





דיון והכרעה
:

15.
לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה שיש לדחות את הבקשה לעיכוב הליכים.

המסגרת הנורמטיבית:
16.
סעיף 5 לחוק הבוררות, שעוסק בעיכוב הליכים קובע כך:

" (א)
הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך.
(ב)
בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב ההגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה.
(ג)
בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות"

17.
כלומר שברירת המחדל במקרה של קיום הסכם בוררות היא עיכוב ההליכים בבית המשפט. החריג לכלל קבוע בסעיף 5(ג) המותיר בידי בית המשפט שיקול דעת אם לעכב את ההליכים אם לאו אם ראה בית המשפט טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות.

18.
הצדדים הפנו בצדק להלכת אינווסטמנט שם נדון סעיף 5 לחוק הבוררות כאשר צד להסכם הבוררות מבקש לתבוע צד נוסף שאינו חתום על ההסכם. בית המשפט קבע שבמקרה כזה יש לבחון שני מבחנים מצטברים:

(א)
מבחן הנחיצות הדיונית – האם ישנה נחיצות דיונית אמיתית בקיום ההליך בבית המשפט כנגד כל הנתבעים יחד. על בית המשפט לבחון האם צירוף צדדים נוספים שאינם צד להסכם הבוררות נעשה בצורה אמתית וכנה ולא מתוך מטרה לעקוף ולהתחמק מהסכם הבוררות.
(ב)
מבחן הנחיצות המהותית – בוחן האם בירור ההליכים בנפרד, בבוררות ובבית המשפט, באופן שיתכן שיביא להביא לתוצאות סותרות עלול לפגוע ביכולתו של התובע לזכות בסעד אפקטיבי.
19.
בענייננו אני סבורה ששני המבחנים מתקיימים. שוכנעתי שצירוף הנתבעים כולם יחד לכתב התביעה לא נעשה מתוך ניסיון לעקוף את הסכם הבוררות ולחמוק ממנו. כל הצדדים כולם הם בעלי דין נכונים ורלוונטיים לבירור מלא של המחלוקות, כל אחד כפי חלקו ותפקידו. אדרבא, דווקא הפרדה ביניהם תהיה מלאכותית ומאולצת.
אני ערה לטענה של קמיזו לפיה חלק מהטענות ובפרט אלה הקשורות בהיתר הבניה אינן רלוונטיות לה אך לדעתי אין בכך כדי להצביע על כך שצירוף הנתבעים היה כדי לחמוק מהסכם הבוררות שכן אין מחלוקת שהטענות בנוגע להיתר הבניה הן רק חלק מהטענות ואילו יתר הטענות – ובפרט אלה העוסקות בליקויי הבניה – עשויות להיות רלוונטיות לכל הנתבעים גם יחד.

על כן מבחן הנחיצות הדיונית מתקיים.

20.
מן הטעם הזה אני סבורה שמתקיים גם מבחן הנחיצות המהותית שכן ככל שתתקבלנה הכרעות סותרות בהליך הבוררות ובהליך שלפני הרי שיהא בכך כדי לפגוע ביכולתו של התובע לזכות בסעד אפקטיבי. על פני הדברים אחריות הצדדים שלובה זו בזו, או לפחות משיקה בנקודות מסוימות, ויש להימנע מהחלטות סותרות בעניינם.

21.
לאור התוצאה אליה הגעתי אין צורך לדון ולהכריע במחלוקת שעוררו התובעים בנוגע לעצם קיומו של סעיף בוררות בהסכם אך בכל זאת אתייחס לכך בקצרה, למעלה מן הצורך.

22.
כאמור, התובעים טוענים שסעיף 47 להסכם כלל אינו סעיף בוררות והוא לא נועד לכפות בוררות אצל המפקח בסכסוכים כספיים ובכאלה המתעוררים לאחר תקופת הבניה אלא הוא נועד רק לחילוקי דעות העשויים להתעורר בשטח במהלך הבניה עצמה. רק במקרים אלו הסכימו הצדדים שדעתו של המפקח היא שתכריע.
קמיזו התנגדה לטענה זו אך הוסיפה וטענה שדווקא התובעים הם שטוענים שעבודת הבניה לא הושלמה ולכן גם לשיטתם בשלב זה סמכות ההכרעה עדיין מסורה באופן בלעדי למפקח כבורר.

23.
אני מוצאת בטענות אלה של קמיזו בעייתיות רבה ונוטה יותר לקבל את טענות התובעים. מהקשר הדברים והגיונם נראה סביר יותר שאמנם סעיף 47 נועד לפתור מחלוקות המתעוררות במהלך השוטף של העבודות ולא נועד לכבול את הצדדים לַנֵצַח להכרעת המפקח.
24.
מה גם שאין חולק שבנסיבות העניין המפקח כלל לא יכול לשמש כבורר מכיוון שהוא עצמו בעל דין. אין זאת "נבצרות" כמשמעה בחוק הבוררות אלא כשל מובנה של ניגוד עניינים שהיה קיים גם אלמלא נתבע המפקח לדין בתובענה זו. הרי גם לוּ נתבעה קמיזו לבדה בגין ליקויי בניה המפקח לא יכול היה להכריע במחלוקת זו מכיוון שככל שייקבע שאמנם ישנם ליקויי בניה האחריות לדבר רובצת גם לפתחו כמפקח שאמור היה לפקח ולדאוג לכך שליקויים כאלה לא יקרו. אמנם יתכן שלמפקח תהיה הגנה טובה (כמו למשל שהוא התריע והקבלן לא נשמע לו, או שהביצוע נעשה בניגוד להנחיות של המפקח וכד') אך אז הוא יהיה מצוי בניגוד עניינים דווקא כלפי הקבלן. כך או כך המפקח אינו צד ניטרלי בסכסוך. מה שמחזק את המסקנה שסעיף 47 להסכם לא נועד להקנות למפקח סמכות בלעדית בכל סכסוך מכיוון שהדבר כלל לא אפשרי.

25.
לאור כל האמור אני דוחה את הבקשה לעיכוב הליכים ומותירה את המשך בירור התובענה כנגד כל הצדדים גם יחד בפני
בית המשפט.


ניתנה היום, כ"ז סיוון תשע"ח, 10 יוני 2018, בהעדר הצדדים.










א בית משפט שלום 16248-12/17 יצחק ביירך, מירב ביירך נ' דן קינן, אינה קינן, חגי מנשה ואח' (פורסם ב-ֽ 10/06/2018)