פסקי דין על עזבון המנוח אברהם דגן ז"ל | פסקי דין על ניר דגן | פסקי דין על קרן אור דגן | פסקי דין על בן אליהו אהרון

18097-11/15 א     12/06/2018




א 18097-11/15 עזבון המנוח אברהם דגן ז"ל, ניר דגן, קרן אור דגן נ' בן אליהו אהרון








בית משפט השלום בבאר שבע



ת"א 18097-11-15


תיק חיצוני:


בפני

כבוד השופטת
רחלי טיקטין עדולם


תובע
ים
1.
עזבון המנוח אברהם דגן ז"ל
2.
ניר דגן

3.
קרן אור דגן

ע"י ב"כ עו"ד יניב גביש



נגד

4.
נתבע
5.
בן אליהו אהרון
6.
ע"י ב"כ עו"ד אילן צינמן





פסק דין



במסגרת התביעה שלפניי עותרים התובעים- עזבון המנוח אברהם דגן ז"ל
, ניר דגן
, וקרן אור דגן
-
יורשי המנוח מר אברהם דגן ז"ל, לקבלת פיצוי מהנתבע, בן אליהו אהרון
, בטענה שהוא אחראי למותו של מר אברהם דגן ז"ל, אשר נמצא ביום 28.07.14 בבית העסק של הנתבע, כשהוא ללא רוח חיים ועל גופו מחרטה.

עובדות שאינן שנויות במחלוקת ותיאור עדויות שנגבו ובדיקות שנעשו:
1.
התובעים 2 ו- 3 (להלן: "התובעים"), הינם יורשיו של מר אברהם דגן ז"ל (להלן: "המנוח"), אשר עבד לפרנסתו בבית עסק לייצור מכשירים מדעיים מזכוכית (להלן: "בית העסק").
הנתבע הינו הבעלים של בית העסק.

המנוח עבד בבית העסק ב – 30 השנים טרם מותו.
המנוח והנתבע הכירו שנים רבות קודם לכן והיו חברים שנים רבות.
המנוח עבד בבית העסק כנפח זכוכית.
2.
ביום 28.07.14, בשעה לא ידועה הגיע המנוח אל עבודתו בבית העסק ושהה שם לבדו (לפי מה שמסר הנתבע לגורמים שבדקו את האירוע, היה המנוח נוהג להגיע בשעה 08:00 לעבודה).
בסמוך לשעה 08:30 הגיע הנתבע לבית העסק ומצא שם את המנוח מוטל על הרצפה, ללא רוח חיים, כשעל גופו מונחת מחרטה (להלן: "האירוע").

הנתבע הזעיק את המשטרה, אשר הזעיקה את כוחות כיבוי האש וכן את מד"א.

למרבה הצער, הצוות הרפואי שהגיע למקום נאלץ לקבוע את מות המנוח בשעה 09:17.
3.
המנוח יליד 1927, בן 87 במותו.

הנתבע יליד 1925, בן 89 במועד האירוע.
4.
המשטרה חקרה את האירוע, כאשר גבתה עדויות מהנתבע, וממר סמיון לוין ממד"א.
בעדותו במשטרה העיד הנתבע בין היתר, כי בחצר של בית העסק ישנה מחרטה במשקל של 500 ק"ג לערך, המשמשת לחיתוך ועיבוד של צינורות זכוכית. למחרטה יש ארבע רגליים והיא יציבה על הקרקע, ממוקמת על ריצוף בחצר העסק. עוד העיד הנתבע כי המנוח חוץ ממנו משתמש במחרטה כשצריך, וכי המחרטה ברשותו קרוב לשמונה שנים.

הנתבע תיאר גם כי הגיע לבית העסק והיה מופתע שהנתבע לא יצא לעזור לו. לאחר מכן הבחין במנוח שוכב מתחת למחרטה שנמצאה עליו ואינו מגיב, ואז הזמין את הגורמים הרלוונטיים (משטרה, מד"א וכיוצ"ב).
הנתבע העיד כי הוא חושש שהמנוח קיבל התקף לב, נאחז במחרטה שנפלה עליו. כן ציין כי באותו יום למנוח לא היה צורך לעבוד על המחרטה.

לשאלות שנשאל ענה הנתבע כי לא ידוע לו על מחלות מהן סובל המנוח וכי הלה לא התלונן בפני
ו יום קודם כי אינו מרגיש טוב.

בתיק יש דו"ח אירוע משטרתי מיום האירוע, שם נרשם כי בשעה 08:47 המודיע (הנתבע) מדווח כי הגיע לעבודה ומצא את העובד שלו מתחת למחרטה (הוא בעל המעבדה), העובד אינו מגיב ולא בטוח אם חי או התעלף.
רס"ל מישוריס יעקב הגיע למקום ורשם בדו"ח: "...הגעתי למקום במקום זיהיתי את צוות מד"א. בנוסף במקום זיהיתי מחרטה גדולה בצבע ירוק מונחת על בחור בשם אברהם דגן ת.ז.... ישר סגרתי זירה עם סס"ל...".
בתיק המשטרה יש מסמך שכותרתו "העברת גוויה למרכז הלאומי לרפואה משפטית" חתום על ידי השוטר
מר ז'אק גאז שם נרשם כי המנוח נמצא ללא רוח חיים במקום עבודתו כשעליו מונחת מחרטה. עוד נרשם כי בשלב זה מתבקשת בדיקה חיצונית של הגופה, טרם אותרו קרובי משפחה.

בהמשך, ישנו מזכר בתיק המשטרה מיום 29.07.14, בו מתעד אותו מר ז'אק
גאז שיחה שלו עם עובדת המכון לרפואה משפטית. מר ז'אק כותב במזכר: "...שוחחתי עם הילדה שימש, בנוגע למנוח אברהם דגן...הנ"ל אמרה לי שהגופה נבדקה בדיקה חיצונית על ידי דוקטור הדס גיפס מהמכון לרפואה משפטית אבו כביר, וזו לא תאונת עבודה זה מוות – פתאומי, לאור הבדיקה שבוצעה בגופה, אין סימני אלימות על גופה...".
בתיק ישנו גם מזכר ערוך על ידי פקד מר יואל עשור מתאריך 28.07.14, בו נרשם שהוא הגיע לזירת התאונה בשעה 09:20 וכי במקום הייתה גופת המנוח מתחת למחרטה גדולה, כשפלג גופו העליון של המנוח מתחת למחרטה. נרשם גם כי לא היו עדי ראיה לאירוע התאונה עצמו.
5.
המכון לרפואה משפטית אליו הועבר המנוח, בדק את הגוויה בדיקה חיצונית והוציא ביום 22.09.14
חוות דעת חתומה על ידי ד"ר א. איתן וד"ר ה' גיפס.
תחת הכותרת "נסיבות" נרשם כי נמסר שהמנוח נמצא מת במקום עבודתו כשעל גופו מונחת מחרטה.

הדו"ח סוקר את אברי גופו של המנוח, כאשר מציין
לגבי מרבית אברי הגוף כי לא נמצאה חבלה טרייה. בסוף הדו"ח תחת הכותרת "סיכום הממצאים העיקריים" מנויים 5 ממצאים והם: "פצע קרע במצח"; "דימומים ברירית השפתיים; פצע שפשוף – התקלפות עור ודימום תוך עורי בגב; התקלפויות עור ודימומים תוך עוריים בגפיים העליונות"; "פצעי שפשוף – התייבשות, התקלפויות עור ודימומים תוך עוריים בגפיים התחתונות..".
בסיפת הדו"ח נרשם כי בבדיקה החיצונית שבוצעה, נמצאו הממצאים שפורטו לעיל. כן נרשם כי ככל שיתעורר צורך במסקנות העולות ממצאים אלו או בפרשנותם כמענה לשאלה פרטנית, יש לפנות בהתאם בשאלה ממוקדת.
במהלך הדיון שהתקיים בתיק זה ביום 12.07.16 נשמעה עמדת הצדדים באשר לפנייה למכון לרפואה משפטית, על מנת שהמכון יתייחס לשאלות ממוקדות העולות מתיק זה.

לאחר קבלת עמדת הצדדים, נוסחו על ידי בית המשפט שאלות למכון לרפואה משפטית, המפורטות בהחלטה (בפתקית) מיום 12.07.15, כדלקמן: "האם מהבדיקה שבוצע העל ידי המכון ניתן (א) לקבוע שהמוות נגרם כתוצאה מנפילת המחרטה על המנוח (ב) לקבוע שהמוות לא נגרם כתוצאה מנפילת המחרטה על המנוח (ג) לא ניתן לקבוע אם יש/אין קשר בין נפילת המחרטה לבין המוות".

בתאריך 26.09.18 התקבל מענה מהמכון לשאלות ההבהרה, חתום על ידי ד"ר אורי איתן וד"ר הדר גיפס.
וכך נכתב שם: "....בגופת המנוח שבנדון בוצעה בדיקה חיצונית שממצאיה כללו נזקים חבלתיים בפני
ם, בגב ובארבעת הגפיים שנגרמו במנגנון של חבלה קהה. הנזקים שנמצאו יכולים להתיישב עם נפילה של מחרטה על הגוף, אולם חשוב לציין שמדובר בממצאים שאינם סגוליים ויכולים היו להיגרם גם מסיבות (חבלתיות) אחרות.

כפי שרשמנו במכתבנו הקודם מותו של המנוח היה יכול להיגרם במספר מנגנונים. חלק מהם, כגון תשניק טראומטי ודימומים ממקור חבלתי (קונטוזיות) באיברים חיוניים כגון הריאות והלב, יכולים להיות תוצאה של נסיבות האירוע. לעומת זאת לא ניתן לשלול מנגנונים אחרים שאינם קשורים לנסיבות האירוע ואינם יכולים להיות משוערים על סמך הבדיקה החיצונית.

מכיוון שפרט לבדיקה החיצונית לא בוצעו בדיקות נוספות או נתיחה, סיבת המוות הוודאית של המנוח והגורמים שתרמו להחשתו במידה והיו כאלה אינם ידועים.

הממצאים שנמצאו בבדיקה חיצונית אינם מספיקים או חד משמעיים בכדי לקבוע את סיבת ומנגנון המוות, ולפיכך, לא ניתן לקבוע אם קיים קשר בין נפילת המחרטה לבין מותו של המנוח" (הדגשה של – הח"מ).


מאחר ובתשובות לשאלות ההבהרה נרשם: "כפי שרשמנו במכתבנו הקודם", הוריתי למכון לרפואה משפטית להמציא את אותו "מכתב קודם".

בהמשך הוגש אותו "מכתב קודם" של המכון, שהינו מכתב מיום 16.03.15 שנכתב בזמנו למשטרת ישראל, לרס"מ אופירה רותם, שם נרשמו אותם דברים אשר נרשמו לשאלות ההבהרה של בית המשפט.
באותו מכתב נרשם גם כי נתיחה היא האמצעי הטוב ביותר לקביעת סיבת המוות, וכי קיימים מקרים בהן בדיקות עזר לא פולשניות יכולות להיות תחליף לנתיחה, אולם במקרה הנדון לא בוצעו בדיקות נוספות פרט לבדיקה החיצונית.
7.
המשטרה דיווחה על האירוע למשרד הכלכלה - מנהל הבטיחות והבריאות התעסוקתית (כיום משויך למשרד העבודה הרווחה והשירותים החברתיים), (להלן: "מנהל הבטיחות"), וזה פתח בבדיקה (ראה מכתב עו"ד גונן מהלשכה המשפטית במשרד העבודה הרווחה והשירותים החברתיים לבית המשפט, מיום 07.07.17 (בעקבות צו שניתן להמצאת הדו"ח בצירוף צילומים בצבע). באותו מכתב נרשם: "...נציין כי ביחס לתאונה האמורה לא התבצעה במשרדנו חקירה כי אם בדיקה..."). כבר ביום האירוע, הגיע למקום מפקח מטעם מנהל הבטיחות, העונה לשם מיכאל שולמן, וביום 29.7.2014 וכן ביום 30.07.2014 ביקרה במקום האירוע, הגב' גיטה ימין, ראש קבוצת החקירות מטעם מנהל הבטיחות (להלן: "גב' ימין"). בסיום הבדיקה של מנהל הבטיחות הוצא ביום 05.06.14 " דו"ח בירור מס' 561 – תאונת עבודה", חתום על ידי גב' ימין (להלן: "דו"ח בירור מנהל הבטיחות").


בית משפט זה נתן צו למנהל הבטיחות להביא עותק מלא מהדו"ח, והדו"ח התקבל עם תמונות צבע (בצירוף מכתב יועמ"ש מיום 07.07.17 המוזכר לעיל).

בדו"ח ישנה טבלה בה נרשמו פרטי הנפגע. ברוביקה "תפקיד" נרשם- "פועל" (ראה סעיף 4 לדו"ח).

בדו"ח נרשם כי במהלך הביקור בבית העסק מסר הנתבע כי ביום התאונה המנוח לא היה צריך לעבוד במחרטה, וכי משקלה של המכונה היא להערכתו מעל 200 ק"ג (ראה בסעיף 9.2 לדו"ח).
באותו דו"ח נרשם תחת הכותרת "מהלך התאונה", כדלקמן: "הבעלים אשר הגיע למפעל בשעה 08:30 בבוקר מצא את המנוח מתחת למכונה מסוג מחרטה, ללא רוח חיים. הבעלים הזמין את המשטרה למקום. המשטרה זימנה כוחות כיבוי אש ואמבולנס. לאחר שצוות כיבוי הוציא את המנוח מתחת למכונה, צוות מד"א קבע מותו של המנוח".

בפרק 9 של הדו"ח שכותרתו "ראיות וממצאי הבירור", ישנה התייחסות לברגים ברגלי המחרטה, כמו גם לקרשי עץ שעליהם היו מונחים הרגליים של המחרטה.
בסעיף 9.3 לדו"ח, נרשם:
"...המכון לרפואה משפטית אבו כביר, לאחר ביצוע הבדיקה החיצונית של המנוח דיווח למשטרה כי מדובר במוות פתאומי ולא על תאונת עבודה..".
תחת פרק 10 לדו"ח שכותרתו "סיכום", נרשם כדלקמן:

"10.1 המחרטה לא הייתה מקובעת באופן קבוע לרצפת המפעל.
10.2 לפי הממצאים לא ניתן לומר אם המחרטה נפלה על המנוח או שהוא משך אותה עליו תוך כדי נפילתו.

10.3 לא נמצאו עבירות לדיני הבטיחות בעבודה.
תחת פרק 11 לדו"ח שכותרתו "לקחים" נרשם:

"חובה על בעלי המפעל לקבע את המכונה לרצפת המפעל ולהמציא אישור מהנדס על קיבוע תקין".
לדו"ח בירור מנהל הבטיחות צורף מכתב מיום 06.08.14 אשר נשלח על ידי
גב' ימין לנתבע ובו נרשם כדלקמן: "...בבירור שבוצע בעקבות התאונה המוזכרת בנדון התברר כי המחרטה המעורבת בתאונה אינה הייתה מקובעת לרצפה.
כדי למנוע תאונות דומות בעתיד עליך לקבע את המכונה לרצפת המבנה ולהמציא אישור מהנדס על קיבוע תקין.."
8.
ביום 05.02.2017 הודיעה המשטרה למנהל הבטיחות, כי סיימה את טיפולה בתאונת העבודה והוחלט לסגור את התיק.

טענות התובעים:
9.
עניינה של התביעה בתאונה עבודה טרגית, בה מצא המנוח את מותו לאחר שבמקום עבודתו – בית העסק של הנתבע, נפלה על גופו מחרטה ומחצה אותו למוות.
הנתבע נושא באחריות מלאה ובלעדית לתאונה, ומשלא היה המנוח מבוטח בביטוח מתאים,
הוגשה התביעה נגד הנתבע בלבד.
10.
מהודעתו של הנתבע במשטרת ישראל, מעדותו של ד"ר סמיון לוין, מהכתוב על טופס העברת הגוויה למרכז הלאומי לרפואה משפטית מיום 28.4.14, וכן משני המכתבים שיצאו מהמרכז הלאומי לרפואה משפטית, האחד מיום 16.3.15 והאחר מיום 26.9.16, עולה כי נפילת המחרטה היא זו שהביאה למותו של המנוח.
11.
טענתו של הנתבע, כי היה זיז בקיר בין המנוח למחרטה, אשר מנע מהמחרטה ליפול על המנוח ולפגוע בו וכי כלל לא היה מגע בין המחרטה למנוח, הינה עדות כבושה אשר עומדת בסתירה לכל העדויות שנמסרו בזמן אמת בעניין נסיבות מותו של המנוח.
12.
בין המנוח לבין הנתבע התקיימו יחסי עובד מעביד. המנוח עבד כפחח בבית העסק של הנתבע.
יש לדחות את גרסתו של הנתבע בדבר יחסי השותפות בעסק בינו לבין המנוח. גרסה זו עומדת בסתירה לעדותו של הנתבע במנהל הבטיחות, שם ציין כי המנוח הוא עובדו. יש לציין כי עדות זו נמסרה מיד לאחר קרות האירוע, בעוד הטענה המאוחרת בדבר יחסי השותפות נטענה לראשונה רק בתצהירו של הנתבע.
כמו כן, לכתב התביעה וכן לתצהירי העדות הראשית מטעם התובעים, צורף תלוש שכר של המנוח וממנו ניתן ללמוד כי המנוח והנתבע לא היו שותפים בעלי מעמד זהה בעסק.
13.
גם עדותו של הנתבע בבית המשפט מלמדת כי בין המנוח לנתבע התקיימו יחסי עובד מעביד ולא יחסי שותפות כנטען. בעדותו, ציין הנתבע כי שילם לתובע באמצעות תלושי שכר וכי אף הפריש לטובתו כספים לפנסיה.
הנתבע לא סמך את גרסתו בדבר יחסי השותפות במסמכים אשר עשויים להוות ראיות לקיום היחסים הנטענים, לרבות: טופס 126, ראיות על גובה הכנסותיו של הנתבע, או כל ראיה אחרת בעניין.
14.
הנתבע, מעסיקו של המנוח, הפר את חובותיו שבחוק והתרשל התרשלות רבתית הזועקת לשמיים כלפי המנוח.
הלכה ידועה היא, כי מעביד חב חובת זהירות כלפי עובדיו – שמא ייפגעו במהלך עבודתם. חובת זהירות זו רחבה היא ומגלמת בתוכה חובות משנה המוטלות על המעסיק, לרבות החובה להנהיג שיטת עבודה מוגנת שתמנע סיכונים צפויים, מניעת סכנות מן העובד, ואף יידוע העובד אודות קיומן של סכנות אפשריות.
בענייננו, על הנתבע הייתה מוטלת החובה המושגית שלא להתרשל, בהיותו מעבידו של המנוח. בנוסף, מנסיבות המקרה עולה גם חובתו הקונקרטית של הנתבע שלא להתרשל, כלומר, הנתבע יכול וצריך היה להיות מודע לסיכון הטמון באי קיבועה של המחרטה, ולצפות את הנזק שעלול להיגרם כתוצאה מכך, כפי שאכן אירע בפועל.
15.
ניתן היה למנוע את קרות התאונה ע"י קיבוע המחרטה לרצפה, עלות המניעה שולית וזניחה בהשוואה לתוחלת הנזק ועל כן אין חולק כי הנתבע הפר את חובותיו והתרשל.
בנוסף, כפי שעולה מן הראיות, המנוח לא קיבל כל הדרכה אודות אופן השימוש במכונה, לרבות אודות אמצעי הזהירות והבטיחות הנדרשים במהלך העבודה עמה.
משהתרשל הנתבע בהבטחת שלומו של עובדו במהלך העבודה, הפר הוא חובה חקוקה לפי ס' 26 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]
(להלן: "פקודת הנזיקין"), שכן לא עמד בהוראות פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש} תש"ל- 1970 (להלן:" פקודת הבטיחות בעבודה").
לא רק שהנתבע התרשל התרשלות רבתית כלפי התובע, אלא,
כפי שעולה מנסיבות האירוע, הוא אף הגדיל לעשות ובמקום להכיר באחריותו למעשים ולמחדלים שהובילו לקרות התאונה ולמותו הפתאומי של המנוח, בחר להכחיש את אחריותו ואף ניסה לטעון כי המנוח הנו המפעיל העיקרי של המכונה, וזאת מבלי שדאג למלא את חובותיו הקבועות בחוק בדבר הדרכת המנוח אודות הסיכונים הכרוכים בשימוש במכונה שכזו.
16.
לאור העובדה כי המחרטה, על גודלה וכובדה, מהווה "דבר מסוכן" אשר יש בו כדי לגרום נזק של ממש, יש להחיל את ס' 38 לפקודת הנזיקין.

כפי שהוכח בפני
ביהמ"ש, הנתבע היה בעליה של המחרטה וכן המחזיק ו\ או התופס ו\או האחראי על הנכס בו הוצבה, על כן יש להטיל על הנתבע את נטל הראיה שלא הייתה לגבי אותו "דבר מסוכן" כל התרשלות שיחויב בגינה.
17.
יש להחיל גם את ההוראות המגולמות בס' 41 לפקודת הנזיקין, וזאת מאחר והתובעים אינם יודעים ולא יכולים לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לתאונה, הנזקים נגרמו ע"י נכס שלנתבע שליטה מלאה עליו, ואירוע התאונה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה, ומשכך יש להחיל את הכלל האמור אשר לפיו על הנתבע חובת הראייה שלא הייתה מצדו כל התרשלות שיחויב בגינה.
18.
הוכח כי במועד האירוע לא קובעה המחרטה לרצפה, דבר אשר אפשר את נפילתה ואת מחיצתו למוות של המנוח תחתיה. אי קיבוע המחרטה מלמד על היסוד השלישי הדרוש לשם קיומו של ס' 41 לפקודת הנזיקין.
הנתבע לא עמד בנטל ההוכחה הנדרש כי לא התרשל וכי התרשלותו היא לא זו שהביאה לקרות התאונה. לאורך כל ההליך לא הוכח ואף לא נטען כי ננקטו אמצעי זהירות בדבר השימוש במחרטה ולא נטען כי המחרטה הוצבה במקום בטוח ויציב תוך ביקורות תכופות לצורך בדיקת
תקינותה ובטיחותה.
19.
לאור נסיבות המקרה, ולאור ההלכה לפיה אין לייחס אשם תורם לעובד שנפגע, אל מול הפרת חובה חקוקה של מעבידו,
אין לייחס למנוח כל אשם תורם שהוא לתאונה.
20.
בדבר שאלת הנזק, יש לציין, כי חרף גילו של המנוח בעת האירוע הרי שהמנוח היה אדם צלול ובריא, אשר תפקד באופן עצמאי וללא כל מגבלה משמעותית ולא סבל מבעיות רפואיות משמעותיות כלשהן, לרבות מחלות לב ו\או מחלות משמעותיות אחרות.
בדיון שהתקיים ביום 12.7.16 השיב הנתבע בשלילה לשאלת בית המשפט -
האם למנוח היו בעיות לב. יש לציין, כי הנתבע היה חבר קרוב של המנוח, ועל כן הדבר מחזק את ידיעתו בדבר העובדה כי המנוח היה איש בריא.
21.
המנוח זכאי בנסיבות המקרה דנן לפיצוי בגין ראש נזק של כאב וסבל ובגין קיצור תוחלת חיים. הפיצוי בגין שני ראשי הנזק יוערך ע"י התובעים באופן הבא: פיצוי בסך 500,000 בגין קיצור תוחלת החיים ופיצוי בסך 250,000 בגין כאב וסבל.
22.
כתוצאה ממות המנוח, נשאו התובעים בהוצאות רבות, לרבות הוצאות לוויה, הקמת מצבה, אחזקת חלקת קבר, שכירת אמבולנס, הוצאות צו ירושה וכיו"ב. בנוסף, במהלך ימי השבעה נגרמו לתובעים הוצאות רבות , לרבות בשל אירוח וכיבוד המנחמים הרבים שפקדו את בית המנוח.
23.
אין חולק לגבי מותו של המנוח וסביר כי התובעים, ילדיו של המנוח, הם אלה שנשאו בהוצאות הקבורה. לפי ההלכה בדבר פסיקת הוצאות קבורה ואבל, כאשר אין מחלוקת על הוצאתן, ורשאי בית המשפט בהיעדר ראיות לפסוק אותן לפי אומדן.
התובעים יעריכו את הוצאותיהם בגין ראש נזק של הוצאות קבורה ואבל על סך גלובלי של 40,000.
24.
האירוע הטראגי קטע באחת את המשך חייו של המנוח, לרבות חייו התעסוקתיים.
יש להעריך כי אלמלא התאונה היה המנוח ממשיך לעבוד עד לשארית ימיו. חרף האמור לעיל
יערך חישוב הפסדיו של המנוח עד גיל 90 בלבד. הפסדיו של המנוח יחושבו על בסיס שכרו עובר לתאונה, ושיעור הפסד של 30% בהתאם להלכת פינץ, המגיעים כדי הסך של 48,600 ₪.
המנוח הפסיד גם קצבת זקנה לשנים האבודות בסך של 1,617 ₪ ובסה"כ 65,488.קטיעת חייו של המנוח, לרבות חייו התעסוקתיים הביאה לקטיעת תשלומי הפנסיה אשר מגיעים לו לאור עמלו הרב במשך שנות עבודה ארוכות. יש לפצות את המנוח בגין הפסדי פנסיה ותנאים סוציאליים בסך של 14,261 ₪ ( 12.5% מהפסדי ההשתכרות). סה"כ שיעור הפיצוי הכולל בגין האירוע נשוא התביעה עומד על 918,349 ₪.
25.
יש לקבל את התביעה במלואה ולחייב את הנתבע במלוא נזקי התובעים בתוספת שכ"ט עו"ד ומע"מ כחוק.


טענות הנתבע:
26.
כתב התביעה בתיק הוגש ללא שצורף אליו ייפוי כוח של מי מהתובעים כנדרש בדין. ללא ייפוי כוח לביהמ"ש אין סמכות לדון בתיק.
אם ביחס לתובע 2 ניתן להניח כי קיבל את ייצוגו של עו"ד יניב גביש
בדרך של התנהגות בדיון שנערך ביום 30.10.17, הרי שביחס לנתבעת 3 לא ניתן להניח הנחה כזו. לנוכח האמור, ביהמ"ש מתבקש, בטרם יכריע בתיק, להורות לב"כ התובעים לצרף ייפוי כוח מטעם התובעים כנדרש בדין.
התובעת 3 נמנעה מלהגיש את תצהירה ולתת עדות בתיק זה ואף לא התייצבה ולו פעם אחת לדיון משפטי בתיק זה בביהמ"ש.
27.
עיקר המחלוקת בין הצדדים היא ביחס לסיבת המוות של המנוח ביום 28.07.2014. לטענת התובעים המנוח נמחץ למוות ע"י המחרטה, עליה עבד, אשר נפלה עליו בשל אי קיבוע רגלי המחרטה לרצפה. לטענת הנתבע סיבת מותו של המנוח אינה בשל נפילת המחרטה, אלא בשל מוות פתאומי, בזמן שהמנוח עבד על המחרטה וניסה למשוך המחרטה/ להיאחז בה, עת לקה בליבו.
אין חולק, כי הדרך לקבוע את סיבת המוות במידת הוודאות הרצויה הינה באמצעות נתיחה ע"י המרכז הלאומי לרפואה משפטית (האוטוריטה היחידה בתחום). בעניינינו, לא התבצעה נתיחה אלא בדיקה חיצונית בלבד וממסקנתו של המכון לרפואה משפטית מיום 16.03.15, עולה כי הממצאים שנמצאו בבדיקה החיצונית, אינם מספקים כדי לקבוע את סיבת המוות, ולפיכך, לא ניתן לקבוע אם קיים קשר בין נפילת המחרטה לבין מותו של המנוח. לא ניתן לקבוע קשר בין נפילת המחרטה לבין מותו של המנוח. טענות התובעים כי נפילת המחרטה גרמה למותו של המנוח אינה מתיישבת עם הממצאים, ההיגיון והמציאות.
28.
גרסתם של התובעים מנוגדת למסקנות המשטרה, המכון הפתולוגי ומשרד העבודה.
29.
ניתן היה לדעת מה גרם למותו של המנוח אילו בוצעה נתיחה.
30.
התובעים מייחסים לנתבע רשלנות באי קיבועה של המחרטה לרצפה. טענה זו, כך לטענת התובעים, נסמכת על ההחלטה של מנהל הבטיחות, אולם מדו"ח מנהל הבטיחות עולה כי לאחר בדיקות שביצע הגיע למסקנה חד משמעית לפיה אין מקום לפתוח בחקירה כנגד הנתבע, או להגיש כנגדו כתב אישום.
בדו"ח מנהל הבטיחות צוין כי המחרטה לא הייתה מקובעת באופן קבוע לרצפת המפעל, וכי לפי הממצאים לא ניתן לומר אם המחרטה נפלה על המנוח, או שהוא משך אותה עליו תוך כדי נפילתו. בנוסף, צוין כי לא נמצאו עבירות על דיני הבטיחות בעבודה.
גב' גיטה ימין נחקרה ארוכות ע"י הצדדים בדיון שהתקיים ביום 30.10.17, ומחקירתה עולה כי המנוח כנראה טיפל במחרטה ע"י הרמת אחת מרגלי המחרטה באמצעות ג'ק ושימוש בקרשים לאיזון ו/או ייצוב המחרטה, ובכך ערער את ייצובה, כאשר בעשותו כן לקה בליבו ותוך כדי שאיבד את הכרתו משך, כך סביר להניח, את המחרטה על עצמו.
הן מעדותה של גב' ימין והן מהדו"ח שנכתב על ידה ניתן להבין כי לא נמצאה ולו עבירת בטיחות מינימאלית מצד הנתבע, דבר אשר נבדק בקפידה ע"י מספר גופים מקצועיים, קרי משטרת ישראל, מנהל הבטיחות, והמכון לרפואה משפטית.
מעדותה של גב' ימין עולה גם כי ההמלצה לקבע את המחרטה לרצפה, אשר ניתנה לנתבע בסיפא של דוח בירור מנהל הבטיחות, ניתנה כהמלצה עתידית ולא מחייבת, וכי משקלה של המחרטה מהווה גורם עיקרי ומספק לייצוב המחרטה בעת העבודה עליה, אולם כאשר פוגעים באיזון המחרטה ע"י הרמתה, כפי שככל הנראה קרה בעניינינו, ייתכן ותוכל המחרטה ליפול.
31.
יוצא אפוא כי התובעים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם ולא הוכיחו את הטענה שעליה מושתתת תביעתם כי הנתבע התרשל, עת אפשר למנוח לעבוד על מחרטה לא מקובעת לרצפה וכי זו נפלה על המנוח ומחצה אותו למוות.
32.
בין המנוח לנתבע לא התקיימו יחסי עובד מעביד. בכתב ההגנה המתוקן ובתצהיר עדות ראשית טען הנתבע כי בינו לבין המנוח התקיימו יחסי שותפות ולא יחסי עובד מעביד. טענה זו, לא נסתרה ע"י התובעים והם אף ויתרו על האפשרות לזמן לעדות את מרק זיסמן, רו"ח, אשר מטפל בהנהלת החשבונות של בית העסק, ואשר חתום על תלוש השכר של המנוח , זאת מתוך ידיעה כי טענת הנתבע הינה נכונה, וזימונו של רו"ח מרק זיסמן לדוכן העדים רק יפגע בסיכוי התביעה.
תלוש השכר של המנוח אשר הציגו התובעים מציג שכר גלובאלי ששולם למנוח על סך של 4,000 ₪, והוא מחזק את הטענה בדבר השותפות בין המנוח לנתבע, וזאת מפני שהוא אינו עונה על דרישות בסיסיות של דני העבודה בישראל, קרי הוא נעדר הפרשות כחוק ותשלומים כחוק. כמו כן תאריך תחילת העבודה שרשום שם אינו מדויק (מדובר בחוסר דיוק שעובד שכיר לא היה מסכים לו).
היות שטענת הנתבע לשותפות לא נסתרה, והנתבע הוא מי שיודע מידיעה אישית אודות שותפות שהתקיימה בינו לבין המנוח, יש לקבל טענה זו ולקבוע כי בין המנוח לבין הנתבע התקיימו יחסי שותפות.
33.
בנוסף, מתבקש ביהמ"ש לקבוע כי המחרטה הייתה בבעלותו ושליטתו הבלעדית של המנוח, ועל כך ניתן ללמוד מתצהירו של הנתבע, שם העיד כי המנוח הוא היחיד שטיפל במחרטה וכמעט לא עבד עליה, זאת הסיבה שהמחרטה הוצבה בפרוזדור בית העסק.
המנוח קיבל במתנה את המחרטה מקבוצה של צעירים מירושלים, אשר הוקירו לו תודה על כך שעזר להם להקים בית מלאכה בתחום ניפוח הזכוכית.
34.
התובעים טענו בסיכומיהם כי יש להורות על היפוך נטל הראייה, לאור התקיימותם של התנאים המגולמים בס' 41 ובס' 38 לפקודת הנזיקין, אולם בכתב התביעה הסתמכו התובעים רק על ס' 41 לפקודת הנזיקין וס' 38 כלל לא הוזכר, ולפיכך הרי שמדובר בהרחבת חזית.
כך או כך בעניינינו, לא מתקיימים התנאים הדרושים להיפוך הנטל. הנתבע הוכיח כי בינו לבין הנתבע התקיימו יחסי שותפות ולא יחסי עובד מעביד. הנתבע הוכיח, כי המחרטה הייתה בבעלותו, בחזקתו ותחת טיפולו של המנוח. עוד הוכח כי בעת נפילת המחרטה, המנוח טיפל בה ע"י הרמת אחת מרגליה באמצעות ג'ק, וגרם לאובדן ייצוב ו\או איזון של המחרטה, זאת על דעת עצמו, שעה שהנתבע לא השתתף באופן פעיל בעבודות בבית העסק.
לאור האמור לעיל, יש לדחות את הבקשה להיפוך נטל הראיה
35.
אין להתעלם מן העובדה כי המנוח הינו עובד מיומן, מקצועי ובעל ותק במקצוע של מעל 60 שנה, וכן, וותק עבודה של 30 שנה בשיתוף עם הנתבע, ולכן לא ניתן לטעון כי על הנתבע חלה החובה להבטיח קיום סדרי עבודה, ו\או נהלי עבודה, ו\או תהליכי עבודה, ו\או בטיחות בעבודה.
36.
במידה וביהמ"ש יכריע כי יש לחייב את הנתבע באופן חלקי או מלא, הרי שיש לייחס למנוח אשם תורם חלקי או מלא, בהיותו הבעלים והמחזיק היחיד של המחרטה.
37.
באשר לנזק הנטען התובעים טענו כי את התשלום בגין הפיצוי לשנים האבודות יש לחשב לפי הלכת פינץ', קרי לפי 30%, כאשר בפועל החישוב שנעשה ע"י התובעים, נערך לפי אובדן של 100%. ניסיון זה יש לדחות על הסף. כך גם ביחס לפיצוי בגין הפסד פנסיה.
התובעים אינם זכאים לתבוע הפסד פנסיה, הפסד קצבת זקנה והפסד תנאים סוציאליים, וזאת לאור העובדה כי רכיבים אלו לא הועלו בכתב תביעתם, ולפיכך הדבר מהווה הרחבת חזית אסורה.
בגין רכיב הנזק של הוצאות קבורה נתבע בכתב התביעה סכום של 20,000 ₪ ובסיכומים הוכפל הסכום ל 40,000. השינוי שנעשה מהווה גם כן הרחבת חזית אסורה ועל כן דינו להידחות.
התובעים טענו, כי נגרמו להם נזקים מיוחדים כתוצאה ממותו של המנוח, אולם כשלו להוכיח נזקים אלו.

ככל שביהמ"ש יגיע למסקנה כי דין התביעה להתקבל באופן חלקי או מלא, הרי שיש להורות על "ניכוי רעיוני" של תשלומי המל"ל בגין האירוע.
38.
דין התביעה להידחות, תוך חיוב התובעים בהוצאות ושכ"ט עו"ד.

דיון והכרעה:
לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ובראיות, ולאחר ששמעתי את עדויות הצדדים, החלטתי לדחות את התביעה, מהנימוקים שיפורטו להלן:

39.
אין מחלוקת כי המנוח מצא את מותו בבית העסק של הנתבע, וכי על גופו הייתה מונחת מחרטה. גדר המחלוקת בתביעה שלפני היא האם נפילת המחרטה היא זו שהביאה למותו של המנוח. כמו כן, ישנה מחלוקת בעניין אחריותו של הנתבע למות המנוח, ובין היתר בשאלה האם הייתה חובה לקבע את המכונה, האם המנוח היה עובד של הנתבע או שותף שלו, וכן מחלוקת באשר לרכיבי הנזק
שנתבעו.

דיון בשאלה האם המנוח היה שותף של הנתבע או עובד של הנתבע

בתצהירו ובכתב הגנתו המתוקן טען הנתבע כי המנוח היה שותף נסתר שלו. ההגדרה לקשרי שותפות מצויה בסעיף 1 לפקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975 (להלן: "פקודת השותפויות"), המגדיר מהם קשרי שותפות בזו הלשון: "הקשרים שבין בני אדם המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים"
דהיינו, על הנתבע היה להוכיח כי השניים התקשרו לשם ניהול עסק משותף, וכחלק מהשיתוף חולקו הרווחים והפירות בין השניים.

לא די בהוכחה כי רווחי העסק חולקו בין המנוח לנתבע, אלא יש להראות גם כי ההוצאות וההפסדים חולקו בין השניים (ע"ע (ארצי) 15288-12-10 בוימל אלון נ' חיים פלזן (פורסם במאגרים משפטיים).
הנתבע לא צירף ראיות אשר עשויות לחזק את טענתו בדבר קשרי השותפות. לא צורפו דוחות אודות הכנסותיו של הנתבע לשם השוואה לשכר שקיבל המנוח, ואף לא דוחות הנוגעים להוצאות והכנסות של העסק. בחקירה הנגדית עלה כי הנתבע הוא זה שהתקשר בהסכם השכירות של העסק והוא זה ששילם כספים למשכיר הנכס עבור השכירות:
ש.: וחשמל ומים שילמתם?
ת.: כן. למעשה זה היה על שם המשכיר.
ש.: ואתה שילמת למשכיר:
ת.: כן.
ש: מי זה המשכיר?
ת.: חברה שאני לא זוכר את השם.
ש: יש חוזה שכירות בינך ובין המזכיר?
ת: קשה לי להגיד לך.

(פרוטוקול דיון הוכחות, עמ' 30 שו' 4).
מחקירתו הנגדית של הנתבע עולה, כי הופרשו למנוח כספים לפנסיה, דבר שסותר את טענת הנתבע בדבר יחסי השותפות:

"הייתה החובה שלי לתת לו אפשרות לפנסיה" (פרוטוקול דיון ההוכחות עמ' 29 שו' 16).
כך, גם בתלוש השכר נרשם כי המנוח הינו עובד.

כמו כן עיון בדו"ח בירור מנהל הבטיחות עולה כי המנוח הוגדר כפועל, לאחר שנציגי מנהל הבטיחות שוחחו עם הנתבע
(ראה מסמך בכתב יד שצורף לדו"ח מנהל הבטיחות המפרט שיחה של נציגי מנהל הבטיחות עם הנתבע).

מהראיות שהוגשו בפני
ומכתבי הטענות עולה, כי במשך 30 שנה נהג המנוח להגיע לבית העסק ולספק את שירותיו בעבור משכורת קבועה. הנתבע הוציא למנוח תלושי שכר והודה גם כי נהג להפריש למנוח כספים לפנסיה. לא הוכח כי הייתה חלוקה שווה של הכנסות והפסדים מהעסק, כל אלה מלמדים כי המנוח היה שכיר ולא שותף.
הנתבע כאמור טוען לקיומה של שותפות "נסתרת", לא ברור מדוע הייתה השותפות "נסתרת", וככל שהייתה נסתרת יש קושי להוכיח את קיומה.

לאור האמור לעיל, יש לדחות את טענתו של הנתבע בדבר יחסי השותפות הנטענים.
המבחן הקובע בדיני הנזיקין לעניין קביעת יחסי עובד ומעביד הוא מבחן השליטה הגמורה, המרות והפיקוח (ראה ע"א 1062/15 והבי והבי נ' חאלד כמאל נזאל (ניתן ביום 10.05.16)). מהאמור בסעיף 41 לעיל עולה לכאורה כי המנוח היה עובד של הנתבע, יחד עם זאת דומה כי בתיק שלנו ישנה סיטואציה קצת ייחודית,
כאשר המנוח היה בן 87 עת אירע האירוע, והנתבע אז היה בן 89. לכך אוסיף כי המנוח עבד אצל הנתבע תקופה של 30 שנה.

הוכח גם שבין המנוח לבין הנתבע הייתה
חברות טרם העבודה המשותפת וגם לאחריה.
הנתבע לא ציין את השכלתו בתחום בו עסק בית העסק, וגם לא צוין בפני
השכלתו של המנוח (רק צוין שהוא נפח במקצועו), לא הובאו ראיות האם השכלתו של הנתבע או ניסיונו, בעבודות בהן עסק בית העסק בכלל ובמחרטה בכלל היו עדיפים על השכלתו/ ניסיונו של המנוח.

בעניין זה ראו מה שכתב הנתבע בכתב הגנתו טרם היה מיוצג: "..למנוח היה ניסיון רב שנים בתחום ולא היה זקוק להנחיות ממני כיצד לעבוד עם המחרטה..."


הנתבע העיד גם כי המנוח ידע לעבוד על המחרטה (פרוטוקול עמ' 32 למעלה).
יחד עם זאת לצורך הדיון אניח כאמור לעיל כי התקיימו בין הנתבע והמנוח יחסי עובד מעביד.

חובת זהירות של עובד כלפי מעביד

התובעים טוענים כי הנתבע הפר את חובת הזהירות שחב כלפי המנוח.

התובעים מיקדו את טענותיהם באשר להפרת חובה זו – בכך שהמחרטה לא קובעה.
וראו סעיף 12 לכתב התביעה: "...בחקירה שנערכה ע"י משרד הכלכלה נקבע כי הסיבה למותו של המנוח נעוצה ברשלנות הנתבע נוכח העובדה כי המחרטה המעורבת בתאונה לא הייתה מקובעת לרצפה" (ראה גם סעיפים 14(א)(ב) לכתב התביעה).

ראה סעיפים 11 ו- 12 לתצהיר עדות הראשית מטעם התובע: "...מבירור שנערך במשרד העבודה ואשר תוצאותיו הובאו גם לידיעתי, נמצא כי המחרטה לא הייתה מקובעת לרצפה כנדרש, דבר אשר הביא לנפילתה על אבי ז"ל וגרם למותו...".



ראה סעיף 28 לסיכומי התובע: "..וברור כי בנסיבותיו הספציפיות של המקרה קמה לו גם חובת זהירות קונקרטית, כאשר הנתבע יכול וצריך היה להיות מודע לסיכון הטמון באי קיבועה של המחרטה ולצפות את הנזק שעלול להיגרם כתוצאה מכך, כפי שאכן אירע בפועל.." (וראה סעיפים 31,32,33,34, 42,43).

בסעיף 35 לסיכומי התובעים נטען גם שהמנוח לא עבר הדרכה ביחס לעבודה במכונה לרבות אמצעי הזהירות והבטיחות שעליו לנקוט במהלך העבודה, והמנוח הפעיל את המכונה מבלי שהכיר את הסיכונים הכרוכים בה – אולם לא פורט איזו הדרכה ספציפית רלוונטית לא קיבל, ומפני אלו סיכונים לא הוזהר.
דומה שאין חולק כי ההלכה הנוהגת הינה כי מעביד חב חובת זהירות מוגברת כלפי עובדיו הכוללת את החובה לנקוט בכל אמצעי הזהירות הסבירים, ובכלל זה להכשיר, להדריך, לפקח ולספק לעובדיו כלי עבודה מתאימים לצורך ביצוע העבודה.
בענייננו אולם לא הוכח כי הנתבע הפר חובה בעניין קיבוע המכונה, או חובה אחרת שהייתה מוטלת עליו.
התובעים לא הצביעו על מקור חוקי כלשהו המחייב שמכונה מסוג דנן צריכה להיות מקובעת. גב' ימין נשאלה על כך וענתה שלא מכירה מקור חוקי המחייב קיבוע המכונה (פרו' ההוכחות, עמ' 16). גב' ימין העידה כי לא נמצא על ידי מנהל הבטיחות בסיס לפתיחת חקירה, ולא נמצאו עבירות בטיחות בעבודה (ראה פרו' דיון ההוכחות עמ' 13 למטה עמ' 14 למעלה).
גב' ימין העידה כי לעיתים יש מקרים לא בטיחותיים על אף שזה לא נרשם מפורשות בפקודה, אולם העידה כי בענייננו לא הייתה הפרה של הבטיחות, בשל אי קיבוע המכונה. וראו דבריה: "..אני יכולה להגיד, שמכונה ששוקלת 200 ק"ג, ואם אני רואה, שהיא דיי יציבה מבחינת המבנה, אז המשקל מקבע אותה. לא כל מכונה שכבדה צריכה להיות מקובעת.." (פרו' עמ' 17 שורות 20 -21). גב' ימין העידה כי נמסר לה שהמכונה 7 שנים נמצאת בבית העסק ו – 7 שנים היא לא נפלה.
וראו בהמשך פרוטוקול דיון ההוכחות, דברים נוספים שציינה במהלך חקירתה הנגדית:
"ש. האם יכול להיות שמכונה יציבה, לא מקובעת, באופן שלא מהווה הפרה של נוהל בטיחות – האם יכול להיות שמישהו ישען עליה או יזיז אותה היא תפול?
ת. אם היא יציבה, ועומדת באופן יציב – מה הסיבה".
(פרו' דיון ההוכחות עמ' 21 שורות 11 – 12).

דיון בטענות להעברת נטל הראיה

כלל ידוע במשפט האזרחי הוא כי "המוציא מחברו עליו הראייה". ישנם אולם כלים המאפשרים לשנות את היוצרות ולהעביר את נטל השכנוע לכתפיו של הצד הנתבע. התובעים טוענים כי בעניינינו מתקיימים התנאים להפעלתם של שני כלים להעברת נטל השכנוע – "הדבר מדבר בעד עצמו" אשר מצוי ב ס' 41 לפקודת הנזיקין ו "דבר מסוכן" אשר מגולם ב-ס' 38 לפקודה.

אני דוחה את טענת הנתבע, לפיה, הטענה בעניין העברת נטל לפי סעיף 38 לפקודה מהווה הרחבת חזית, שכן מצאתי שהטענה הועלתה עוד בקדם המשפט הראשון שהתקיים בתיק זה, ביום 12.07.16, על ידי ב"כ התובעים (ראה עמ' 2 שורות 9 1- 11), ולפיכך, הרי שהיה לנתבעים זמן מספיק להתגונן בפני
טענה זו.
סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע כדלקמן:
חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה."
כלל "הדבר מעיד על עצמו" טומן בחובו 3 תנאים מצטברים, אשר בהתקיימם יועבר נטל השכנוע לכתפיו של הנתבע. הכלל יוצר מעין חזקה כי הנתבע התרשל. חזקה זו ניתנת לסתירה. והיא נוגעת לאופן הוכחת ההתרחשות העובדתית ולא המשפטית, כפי שיפורט להלן.
ברע"א 7002/17 פלוני נ' פלוני (להלן: "עניין פלוני"), (להלן: "עניין פלוני"), אשר ניתן רק לאחרונה, ביום 21.05.18, נקבע כדלקמן:
"....לפנינו כלל של העברת נטל במצב של אי-ודאות עובדתית, כך שבהתקיים תנאים מסוימים – הכלל יוצר מעין חזקת התרשלות הניתנת לסתירה. יודגש כי החזקה נוגעת לאופן הוכחת ההתרחשות העובדתית ולא לשיפוט הנורמטיבי של התנהגות מסויימת כהתרשלות. לכאורה מדובר בכלל ראייתי אשר אינו אמור להכריע את גורל התביעה, מאחר שהצד שנטל השכנוע עובר אליו יכול להביא ראיות ולהרים את הנטל. ברם, במישור המעשי, לעיתים העברת הנטל מכריעה את גורלה של התביעה, ומכאן החשיבות הרבה ביישומו של הכלל..."
(הדגשה שלי- הח"מ).

טרם אדון בתנאיו של סעיף 41, אציין אילו עדויות נשמעו בפני
ואילו ראיות הוגשו ומה עלה מהן, ואציין גם אלו עדים לא הובאו לעדות בתיק זה.

הנתבע העיד בתצהירו כי המחרטה הייתה בבעלותו של המנוח, הוא קיבל אותה במתנה ורק המנוח עשה בה שימוש (כך גם טען בכתב ההגנה בסעיף 19(א)), אולם במסמך מיום 29.07.14 שנכתב בסמוך לאירוע על ידי נציג מנהל הבטיחות שביקר במקום, לאחר שערך שיחה עם הנתבע, נכתב "בעל העסק קיבל את המחרטה במתנה" (הדגשה שלי – הח"מ), בנסיבות אלו הרי שלא ניתן לקבוע כי המחרטה הייתה בבעלותו הבלעדית של המנוח, כפי שטוען הנתבע.
הנתבע העיד בתצהירו שרק המנוח עבד עם המחרטה. יחד עם זאת בעדות במשטרה העיד כי: "..ממוקמת על ריצוף בחצר העסק
וגם אברהם דגן, חוץ ממני, משתמשים במחרטה שצריך.." (עמ' 1 שורות 17 – 18), (הדגשה שלי – הח"מ).

בכתב ההגנה נטען כי המנוח הוא זה אשר עבד על המחרטה ותחזק אותה (סעיף 11 לכתב ההגנה).

מאחר והעדות במשטרה ניתנה סמוך יותר לאירועים, אז אני נוטה לקבל את מה שנאמר בעדות במשטרה, היינו שגם התובע וגם המנוח עשו שימוש במחרטה.
המחרטה הייתה בבית העסק כשבע שנים (ראו עדות הנתבע במשטרה, עמ' 1 שורה 18, שם נרשם כי 8 שנים).
המחרטה לא הייתה מקובעת לרצפה ולא הייתה מקובעת לקיר.
המחרטה לא נפלה קודם לאירוע נשוא התביעה.
בעדותו במשטרה העיד הנתבע כי המכונה ממוקמת על ריצוף בבית העסק והיא יציבה (עמ' 1 שורות 16 – 17). גם גב' ימין העידה שהמכונה הייתה כנראה יציבה, לאור כובד משקלה ולאור העובדה שלא נטען שנפלה בעבר.
משקלה המדויק של המחרטה לא הוכח.
בעדותו במשטרה העיד הנתבע כי המשקל של המחרטה הוא כ – 500 ק"ג לערך (עמ' 1 שורה 15).
בדו"ח של משרד העבודה נרשם כי הנתבע מסר כי משקלה של המכונה הוא מעל 200 ק"ג.
גב' ימין בחקירתה הנגדית הודתה כי לא שקלה את המכונה.
התובע 2 רשם בתצהירו כי משקלה של המכונה כחצי טון, אולם כאשר נשאל על כך בבית המשפט, ענה כי זה מה שנאמר לו על ידי גב' ימין
(פרו' דיון ההוכחות עמ' 27 שורות 7 – 15).
דומה כי לא היה אמור להיות קושי להוכיח את משקל המכונה באמצעות חוות דעת מתאימה, אולם הדבר לא הוכח.
למקום האירוע הגיעו ראשונים – מד"א, משטרה וכן מכבי אש.
גם עובד/י מד"א גם עובד/י משטרת ישראל וגם עובד/י מכבי אש, ראו את האופן בו המחרטה מונחת על גופו של המנוח.

עובדי מכבי אש פעלו להרים את המחרטה.
עובד מד"א, מר סמיון לוין, נחקר במשטרה על ידי מד"א ועדותו הוגשה לתיק בית המשפט, אולם מר סמיון לוין לא הוזמן ליתן עדות בתיק זה. מעדותו במשטרה לא ניתן לחלץ מידע שיכול לשפוך אור על נסיבות האירוע.
בתיק המשטרה ישנו מזכר שנרשם על ידי פקד יואל עשור, בו נרשם כי שהגיע לזירת התאונה ומקום גופת המנוח מתחת למחרטה גדולה שפלג גופו העליון של המנוח מתחת למחרטה. כן נרשם כי המחרטה הורמה על ידי כב"א.
פקד יואל עשור לא הוזמן ליתן עדות בתיק זה.
בדו"ח הפעולה של משטרת ישראל שמספרו 2 – 54 – 2 – 3 נרשם ע"י רס"ל מישוריס יעקב
כי הגיע למקום וזיהה מחרטה גדולה מונחת על המנוח. כן נרשם כי הגיעה לשם גם רמ"ש בוקר אורטל וכן קצין חקירות יואל וחוקר גז. בהמשך הגיעו צוות כב"א ולאחר קבלת אישור מהקצין יואל הם שיחררו את הגופה מתחת למחרטה. רס"ל משוריס יעקב, רמ"ש אורטל, קצין חקירות יואל וחוקר גז – לא זומנו לתת עדות.

גם נציגי כיבוי אש לא הוזמנו לתת עדות וגם לא הוגש דו"ח הפעולה של כיבוי אש.
בעדותו במשטרה העיד הנתבע כי הוא חושש המנוח קיבל התקף לב, נפל על המחרטה שנפלה עליו, מאחר ולא היה לו צורך לעבוד על המחרטה. כן ציין כי המנוח נאחז במחרטה והיא כנראה נפלה עליו (עמ' 2 לחקירה שורות 5 – 8).
בכתב ההגנה אותו הגיש הנתבע בעצמו טרם היה מיוצג ציין כי המחרטה הייתה מקובעת למקום באמצעות ברגים וכדי לשפר את ביצועי המחרטה ניסה המנוח לאזן אותה על ידי ג'ק הידראולי, אשר לטענתו נראה אף הוא בתמונות של מנהל הבטיחות, וכי הרמת פינה אחת של המחרטה גרמה לאי יציבותה. האפשרות הסבירה לדעתו, הינה, שהמנוח לקה בליבו בזמן שאיזן את המכונה ע"י הגבהת הפינה הרחוקה ממנו, ובמצוקתו נאחז ומשך את המכונה.
בתצהיר עדותו הראשית חזר על גרסה זו והבהיר כי "...זה ההסבר שאני יכול להעלות על הדעת..".
מנהל הבטיחות בעבודה ביצע בדיקה והחליט שלא לפתוח בחקירה. במסקנות הדו"ח נרשם כי לפי הממצאים לא ניתן לומר אם המחרטה נפלה על המנוח או שהוא משך אותה עליו תוך כדי נפילתו. כן נרשם כי לא נמצאו עבירות לדיני הבטיחות בעבודה.
גב' גיטה ימין הוזמנה לעדות על ידי ב"כ הנתבע (ולא על ידי התובעים).
גב' גיטה ימין העלתה השערה לפיה המנוח ביצע איזה פעילות במכונה, שהביאה לחוסר איזון שלה, אולם חזרה ואמרה וחזרה ואמרה שהיא איננה יודעת באמת מה בדיוק אירע שם. וראו עדותה: "...שאני ראיתי שמישהו עבד על המכונה ובכלל שדיברתי עם הבעלים, עם אהרון, והוא הסביר שלא היה במקום ושהמנוח היה בא חצי שנה לפניו לעבודה, ראיתי את הקרשים על יד המכונה, וראיתי את הברגים שאחד...ראיתי שמישהו עבד על המכונה, אני לא יכולתי להגיד אם מכונה נפלה לבד או שמנוח דחף אותה על עצמי בזמן העבודה..." (הדגשה שלי – הח"מ). "..אני חשבתי שהוא נראה שהוא עבד (המנוח – הח"מ). אין הוכחות. אין שם מצלמות שיראו שבאמת מכונה נפלה. מצד שני היא נפלה, יש את ההוכחות שהוא עבד. לפי כל ההוכחות הוא עבד. אני חושבת שהוא עשה משהו עם הרגל, בורג אחד היה בולט עם השני...אני חושבת שהוא עשה טיפול. מתחת למכונה היה קרשים ומתחת לרגל אחד היה קרשים ובורג אחד היה בולט ומישהו לא
היה בולט. במצב כזה מכונה לא יכולה לעמוד. מישהו עשה משהו שהיא לא תהיה יציבה. כלומר, היה עבודות תחזוקה. אני חושבת שהוא תיקן משהו במכונה ואז ערער את היציבות שלה. אני חושבת ככה אבל אני לא יכולה להוכיח זאת......".
וראו עדותה בהמשך:
"ת. אני רוצה להגיד שאני לא יכולה להגיד מה היה לפני שבוע או לפני כמה זמן, כי אני לא חקרתי את התאונה לעומק. אני באתי לשם והתרשמתי שלא היו עבירות בטיחות. לא היה בסיס לפתיחת החקירה. אז להגיד ולהמציא עכשיו מה היה ולשאול מה יכול היה להיות – אני לא רוצה. גם אז לא עשיתי את זה.."
(פרו' דיון ההוכחות עמ' 19 שורות 26 – 29). ובהמשך: "ת. אני יכולה להגיד מה שאני ראיתי, ולא להמציא דברים. ולא לחשוב מה יכול היה להיות ומה לא. זה לא המקצוע שלי.." (פו' עמ' 20 שורות 5 – 7).
ובהמשך: "ש. ובמילים אחרות – אין לך מושג איך קרה המוות – האם המכונה נפלה עליו והוא נבהל וקיבל דום לב או הפוך?
ת. אני לא יכולה לקבוע מה גרם למה.."
(פרו' דיון ההוכחות עמ' 25 שורות 12 – 15) (הדגשות שלי- הח"מ).
לא הוגשו לתיק מסמכים רפואיים אודות המנוח, ולא הונח לפני שום מידע רפואי אובייקטיבי אודות מצבו הרפואי של המנוח טרם התאונה.


הנתבע ענה בשלילה לשאלת החוקר במשטרה, האם ידוע לו לגבי מחלות מהם סבל המנוח.
כמו כן, השיב הנתבע בשלילה לשאלה האם המנוח ציין לפניו יום קודם שאיננו חש בטוב (עמ' 2 שורות 10 – 9; עמ' 2 שורות 23 – 24).
בקדם המשפט הראשון אמר הנתבע כי לפי מה שהוא יודע לא היו למנוח בעיות לב (פרו' מיום 12.7.18 עמ' 3 שורות 8 – 10).
המשטרה לא העמידה את הנתבע לדין.
המרכז הלאומי לרפואה משפטית ביצע בדיקה חיצונית בלבד וחיווה דעתו כי מכיוון שפרט לבדיקה החיצונית לא בוצעו בדיקות נוספות או נתיחה, סיבת המוות הוודאית של המנוח והגורים שתרמו להחשתו במידע והיו כאלו אינם ידועים. הממצאים שנמצאו בבדיקה חיצונית אינם מספיקים או חד משמעיים בכדי לקבוע את סיבת ומנגנון המוות, ולפיכך לא ניתן לקבוע אם קיים קשר בין נפילת המחרטה לבין מותו של המנוח.
התובעים טוענים כי המנוח נמחץ על ידי המחרטה, אולם הדבר לא עולה מדו"ח הבדיקה החיצונית. בעניין זה ראה גם עדות הנתבע: "ת. אני בא, רואה אותו, שוכב כביכול מתחת למכונה.
ש. מה זה אומר כביכול?

ת. אני אמרתי אם זה היה עליו, היה מתרסק לגמרי, יותר מאוחר הבנתי מה קרה, היה זיז בקיר, בינו ובין המחרטה. לא הבנתי איך זה שהוא לא מרוסק, הזיז עצר אותו.

ש. הזיז עצר מהמחרטה לגעת בו – על איזה זיז אתה מדבר?

ת. מה אתה לא מבין? המכונה ס"מ על הראש שלו. היא לא נגעה בו. כי הזיז עצר אותה.
ש. אבל היא נגעה ביתר חלקי הגוף שלו?
ת. לגמרי לו.

ש. אז ממה הפציעות על הידיים?
ת. הוא גירד את הקיר
(פרו' הוכחות עמ' 30 למטה עמ' 31 למעלה) (הדגשה שלי- הח"מ).
וראה בהמשך: "..לא הבנתי למה הוא לא התרסק.." (עמ' 31 שורה 25).
בעניין זה ראו גם את דברי הנתבע, בקדם המשפט הראשון, עת לא היה מיוצג ולווה על ידי בנו: "..אני רוצה להסביר מה קרה. אני באתי לעבודה וראיתי את המנוח על הרצפה והמחרטה עליו. היא לא נגעה בו. אם היתה נופלת עליו היה מתרסק לגמרי. היא פגעה בקיר ממול ויותר מעליו. הבדיקה הוכיחה שהוא נשאר שלם מבחינה גופנית..". (פרו' מיום 12.7.16 עמ' 3 שורות 8 – 10).
עיון בתמונות שצורפו לדו"ח משרד העבודה, בהן יש גם את תמונת המנוח לאחר הזזת המכונה, מעלה כי לא ניתן לראות בעיין שהמנוח נמחץ.
לפי מזכרו של
פקד יואל עשור, המכונה הייתה מונחת על פלג גופו העליון של המנוח, יחד עם זאת בדו"ח הבדיקה החיצונית של המכון הפתולוגי נמצאו בין היתר פצעי שפשוף התייבשות, התקלפויות עור ודימומים תוך עוריים בגפיים התחתונות.






כעת אעבור לדיון ברכיבי סעיף 41.

לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק.

התנאי הראשון דורש להוכיח את חוסר ידיעתו ואת חוסר יכולתו של התובע לדעת את נסיבות גרימת הנזק. המועד לבחינת אי הידיעה הוא מועד הדיון המשפטי.
בעניין פלוני שאוזכר לעיל נדונה השאלה כדלקמן: "....לידיעתו של מי התנאי מתייחס – האם לידיעתו האישית של הניזוק או לידיעתו של התובע, בין אם הוא הניזוק ובין אם לא...".
בית המשפט סקר שם את ההלכה וקבע, כי המועד לבחינת התנאי הראשון הוא מועד המשפט ולא מועד קרות האירוע. וראו דבריו: "....נקבע כי המועד הראוי לבחינת התנאי הראשון הוא המועד בו התובע נדרש להוכיח את יסודות תביעתו, והכלל יופעל "מקום בו נותרו פרטי ההתרחשות המזיקה עלומים גם במהלך המשפט"....".
"...בהתקיים עמימות עובדתית בתום ההתדיינות המשפטית לגבי האירוע הנזיקי, אין נפקא מינה אם הגורם המביא את התביעה לפתחו של בית המשפט הוא הניזוק עצמו או התובע שבא מכוחו.
..".
.
....
"....קיצורו של דבר, מקום בו בעת ניהול המשפט הניזוק עצמו נעדר ואינו מסוגל להעיד (ניזוק שנפטר, נמצא במצב וגטטיבי וכדומה), וקיימת עמימות עובדתית לגבי נסיבות היווצרות הנזק, איני סבור כי יש לשלול את תחולתו של הכלל אך ורק מן הטעם שהניזוק עצמו ידע או יכול היה לדעת את נסיבות האירוע...".
אין מחלוקת כי לאירוע עצמו לא היו עדים, כלומר, המנוח מצא את מותו כאשר היה לבדו בבית העסק. אין מחלוקת שלא היו בבית העסק מצלמות.
מדו"ח המכון עולה כי ניתן היה לברר את סיבת המוות על ידי ביצוע נתיחה, וניתן גם היה לנסות להסתפק בבדיקת דימות. ראה בעניין זה מכתב המכון הלאומי לרפואה משפטית מיום 16.02.2015 שם נכתב כי נתיחה היא האמצעי הטוב ביותר לקביעת סיבת המוות וכי קיימים מקרים בהם בדיקות עזר לא פולשניות, כגון בדיקות דימות למיניהן, יכולות להוות תחליף לנתיחה.
התובע נשאל במהלך חקירתו הנגדית מדוע לא בוצעה נתיחה ולא ידע להשיב על כך (פרו' דיון ההוכחות, עמ' 28) בעניין זה ראו סעיף 12 לתצהיר הנתבע שהם הוא מציין כי ניתן היה לדעת מה אירע אילו בוצעה נתיחה.
אוסיף ואפנה לרשימת העדים הארוכה שיכלו התובעים להביא לעדות, אך לא הביאו לעדות.

(ראה טענות הנתבע בסיכומיו בסעיף 14 שם טען לדלות הראיות שהגישו התובעים בתיק זה).
בעניין זה ראה הקביעות בעניין פלוני שאוזכר לעיל:
"....ועיקרו של דבר. לא בכל פעם שתובע, שאינו הניזוק, מביא תביעה נזיקית לפתחו של בית המשפט הוא יוכל לעמוד בתנאי הראשון, שכן מלבד ידיעותיו האישיות של הניזוק, קיימות דרכים נוספות להתחקות אחר נסיבות האירוע הנזיקי. היעדרו של הניזוק עצמו מהדיון המשפטי, אם בשל מותו או בשל סיבות אחרות בגינן נבצר ממנו להעיד (כמו מצב וגטטיבי או אובדן הזיכרון כפי שהיה בעניין צלאח), אינה פוטרת את התובע מהנטל הראשוני להביא את מרב הראיות שברשותו או שיכולות להיות ברשותו, הנוגעות לאופן התרחשות האירוע הנזיקי. תובע אינו יכול להעביר את הנטל אל הנתבע במחדלו להביא את כל הראיות האפשריות, עליו להראות כי אין ביכולתו לדעת את הנסיבות העובדתיות של התרחשות התאונה, ואין לראות בכלל "הדבר מעיד על עצמו" כתחליף למאמץ ראוי להשגת ראיות לגבי נסיבות המקרה. בבוא בית המשפט להחליט אם נתקיים התנאי הראשון של אי-ידיעה, עליו לקחת בחשבון גם את הראיות שהתובע יכול היה להביא על מנת לפזר את העמימות העובדתית לגבי האירוע הנזיקי. ובקיצור, הכלל של "הדבר מעיד על עצמו" אינו מפלט לתובע שאינו ממצה את יכולתו להביא ראיות הנוגעות לנסיבות האירוע...."
(הדגשה שלי- הח"מ).
להשלמת התמונה, ראו מקרה דומה שנדון בפסיקה, שם נמצא מנוח מוטל ללא רוח חיים, כאשר באותו מקרה בוצעה נתיחת גופה, ובעקבות אותה נתיחה נקבע כי מותו נגרם כתוצאה מפגיעה של מטפה גדולה לכיבוי אש, בת"א 26115-10-12
פלוני /ת נ' אל בן חברת רכוש והשקעות בע"מ), שם נקבע:
"...עבדו המנוח ז"ל, שרברב עצמאי וחברו מר דימה בשיפוץ צנרת מים בקומה השלישית בבניין מגדלור בתל אביב. בשעה 5:00 או בסמוך הלך דימה לקנות חלקים דרושים לעבודה והשאיר את המנוח לבדו. בשעה 15:45 לערך נשמע פיצוץ עז בבניין. לאחר חיפוש נמצא המנוח מוטל ללא רוח חיים בקומה השנייה כשעליו מטפה גדול לכיבוי אש, עדיין מדיף גז (להלן - המטפה). בנתיחת הגופה נמצא שמותו נגרם כתוצאה מפגיעת המטפה.."
(הדגשה שלי – הח"מ).
וראו גם ת"א 37383-04-11 המוסד לביטוח לאומי נ' ח'טאב גזאלין (פורסם במאגרים משפטיים), שם נקבע כדלקמן: "...לעומתו דו"ח שנערך בידי רס"ב יעקב פולק שהגיע מיד לאחר התאונה, ציין כי הסולם היה מונח על הקרקע בסמוך לכתמי הדם. המעסיק מסר בעדותו המשטרה כי לא שם לב למיקום הסולם לאחר נפילתו של המנוח.
בפרק המסקנות כתב המפקח כך:
"1. בהתאם לפגיעות שנמצאו בגופו של המנוח עפ"י הניתוח שלאחר המוות, ניתן להסיק כי סיבת המוות היא נפילה מגובה...". כלומר, גם שם, בניגוד למקרה דנן, הייתה קביעה של גורם מוסמך כלשהו באשר לסיבת המוות.
לאור העובדה שלא בוצעה נתיחה נמצאו הנתבע וגב' ימין, וכן התובעים, מנסים ל"המציא" תרחישים שהביאו לנפילת המחרטה. כולם מהווים תרחישים שכל אחד מהם יכול להיות הגיוני וגם יכול להיות לא הגיוני באותה מידה.
לא הוכח שהמנוח אכן עשה שינוי במכונה, וב"כ התובעים אף בעצמו התנגד לתזה זו, וראו חקירתו הנגדית את גב' ימין בעניין זה (פרוטוקול דיון הוכחות עמ' 22 שורות 16 - 26). ב"כ התובעים הציע לגב' ימין שהג'ק שנמצא ליד המכונה הובא למקום על ידי כוחות ההצלה ולא היה שם קודם לכן (אגב, אם היו מגיעים עדים מכוחות ההצלה, אולי ניתן היה לדעת האם הג'ק הובא על ידם או שהיה במקום קודם לכן..).

לא הוצג דו"ח של פתולוג פרטי ממנו עולה כי הסימנים שנמצאו על המנוח מעידים על כך שהמחרטה מחצה אותו.
וראו שמעיון בממצאי המכון הפתולוגי עולה שחלק הארי של אותם ממצאים דלים שנמצאו בבדיקה החיוצנית שבוצעה, הוגדרו כפצעי שפשוף/התייבשות/התקלפות. אותם ממצאים הביאו את המכון הפתולוגי לדעה שלא ניתן לדעת האם המנוח מת מנפילת המחרטה על גופו.
לכך אוסיף כי ב"כ התובעים גם לא ביקש לחקור את הרופאים שחתמו על הדו"ח של המכון הפתולוגי.
מכל האמור לעיל עולה כי את העמימות העובדתית שקיימת היום יכלו התובעים לסלק באמצעות הבאת עדויות מתאימות.
מהעדויות שכן הובאו בתיק זה לא ניתן לקבוע אם קיים קשר בין נפילת המחרטה לבין מותו של המנוח, ולא ניתן לומר שאירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה.

הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו

במסגרת תנאי זה צריך להוכיח גם שהנזק נגרם על ידי נכס וגם שמדובר בנכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו.

כמפורט לעיל, בתיק זה יש מחלוקת מהותית בשאלה האם נפילת המחרטה היא זו שגרמה למותו של המנוח או שמא היה זה מוות פתאומי וטבעי, כאשר המחרטה נפלה על המנוח עת ניסה לאחוז בה, עת חווה גופו אירוע רפואי טראומטי.
מדו"ח המרכז הלאומי לרפואה משפטית ומההבהרות שניתנו על ידו בזמנו למשטרה (ראו מכתב מיום 16.03.15, ומהבהרות שניתנו על ידי המכון בזמנו לבית משפט זה (ראו מכתב המכון מיום 26.09.16), עולה כי לא ניתן לקבוע כי הנזק נגרם על ידי הנכס – המחרטה.
במכתב המכון מיום 16.03.15 אשר הובא לעיל נרשם כי מכיוון שבמקרה הנוכחי בוצעה בדיקה חיצונית בלבד, לא ניתן לקבוע את סיבת המוות במידת הוודאות הרצויה. וכך נכתב שם: "מכיוון שבמקרה הנוכחי בוצעה בדיקה חיצונית בלבד, לא ניתן לקבוע את סיבת המוות במידת הוודאות הרצויה. בהתאם לנסיבות, קיימות מספר אפשרויות שיכולות להוות הסבר למותו של המנוח, דוגמת תשניק טראומטי, קונטוזיות באיברים חיוניים כגון הריאות והלב, ודימום באברים פנימיים. בעדר נתיחה, לא ניתן לדעת את סיבת המוות ומהם הגורמים שתרמו להחשתו, במידה והיו" (הדגשה שלי – הח"מ).
מכתבו של המכון מיום 26.09.16, אשר נשלח במענה לשאלות שהפנה אליו בית משפט זה מסתיים במסקנה לפיה – לא ניתן לקבוע אם קיים קשר בין נפילת המחרטה לבין מותו של המנוח
,
וכך נרשם:


"..בגופת המנוח שבנדון בוצעה בדיקה חיצונית שממצאיה כללו נזקים חבלתיים בפני
ם, בגב ובארבעת הגפיים שנגרמו במנגנון של חברה קהה. הנזקים שנמצאו יכולים להתיישב עם נפילה של מחרטה על הגוף, אולם חשוב לציין שמדובר בממצאים שאינם סגוליים ויכולים היו להיגרם גם מסיבות (חבלתיות) אחרות.
כפי שנרשם במכתבנו הקודם מותו של המנוח היה יכול להיגרם במספר מנגנונים. חלק מהם, כגון תשניק טראומטי ודימומים ממקור חבלתי (קונטוזיות) באיברים חיוניים כגון הריאות והלב, יכולים להיות תוצאה של נסיבות האירוע. לעומת זאת לא ניתן לשלול מנגנונים אחרים שאינם קשורים לנסיבות האירוע ואינם יכולים להיות משוערים על סמך הבדיקה החיצונית.
מכיוון שפרט לבדיקה החיצונית לא בוצעו בדיקות נוספות או נתיחה, סיבת המוות הוודאית של המנוח והגורמים שתרמו להחשתו במידה והיו כאלו אינם ידועים.
הממצאים שנמצאו בבדיקה חיצונית אינם מספיקים או חד משמעיים בכדי לקבוע את סיבת ומנגנון המוות, ולפיכך, לא ניתן לקבוע אם קיים קשר בין נפילת המחרטה לבין מותו של המנוח.
אף אחד מהצדדים לא ביקש לחקור את רופאי המרכז הלאומי לרפואה משפטית ולכן הדו"ח שהוצא על ידם בצירוף התשובות לשאלות ההבהרה שהופנו על ידי משטרת ישראל, ובהמשך על ידי בית משפט זה – נותרו כפי שהן מופיעות במסמכים אלו.
מכל האמור עולה כי התנאי לפיו הנזק נגרם עקב נכס שלנתבע שליטה מלאה עליו לא התקיים שכן לא ניתן לקבוע כי המוות של המנוח נגרם עקב המחרטה.
מטעמי זהירות בלבד אוסיף ואבחן האם מדובר בנכס שלנתבע שליטה מלאה עליו.
כמפורט לעיל במקום אחד טען הנתבע כי המנוח הוא זה שרכש את המחרטה,
במקום אחר טען כי קיבל אותה במתנה מקבוצה של צעירים בירושלים בשל עזרה שהושיט להם (ראה סעיף 9 לתצהירו).
הנתבע טען במקום אחד כי רק המנוח עבד על המחרטה, מקום אחר טען כי גם הוא וגם המנוח עבדו על המחרטה.

כך או כך לאור העובדה שהצדדים, שהיו חברים במשך שנים רבות, ואשר עבדו יחד מעל 30 שנה, וכאשר שניהם היו מבוגרים מאוד, ולא הוכח לי כי הנתבע יותר מיומן מהמנוח בשימוש על מחרטה אזי לא ניתן לקבוע כי לנתבע הייתה שליטה מלאה על המחרטה, על אף שקבעתי שהוא המעביד במקרה דנן.

מטעמי זהירות בלבד אבחן גם את התנאי האחרון - ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה

בע"א 6332/15 מ צ נ' מוסלח מטייר עדוי (ניתן ביום 23.11.17) (להלן: "עניין מוסלח"), נקבע כדלקמן:
"...התנאי השלישי הנזכר בסעיף 41 עוסק ב"מקרה שגרם לנזק". במסגרתו נדרש בית המשפט לבחון האם האירוע הנזיקי מתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. תכלית התנאי לוודא שבמבחן ראשוני מתבקשת מסקנת ההתרשלות. כלומר, גם בהינתן קיומם של שני התנאים הראשונים, עדיין אין להחיל את סעיף 41 לפקודה כאשר, על פני הדברים, המסקנה שהנתבע נקט זהירות סבירה מתיישבת טוב יותר עם העובדות, או אפילו כאשר אפשרות זו שקולה לאפשרות שלא ננקטה זהירות סבירה....."
"בפסיקה ובספרות הוצגה עמדה לפיה התנאי השלישי לתחולת סעיף 41 מאפשר לבית המשפט להתבסס, במקרים המתאימים, גם על ראיות כלליות או סטטיסטיות גרידא – מהכלל אל הפרט. דהיינו, ראיות שאינן נטועות באופן מלא בנסיבות המקרה הקונקרטי שעל הפרק.....ודוק, אין מדובר בהכרח בבדיקה סטטיסטית מדויקת או אפילו מספרית. הדרישה היא לבחון את הראיות הכלליות, ובהתאם לתוצאות הבחינה – האם האירוע שייך לקטגוריה כללית של חוסר זהירות או לקטגוריה של זהירות סבירה"....

"הכלליות של הבחינה הכללית נובעת מכך שהתוצאה של המבחן השלישי תלויה באיזה צד של הקו מצוי המקרה. האם הוא מתיישב יותר עם המסקנה של זהירות או חוסר זהירות מטעם הנתבע?
לאמור, הבחינה אינה של התאונה הספציפית, אלא של תאונה מן הסוג המדובר. הבדיקה היא
כללית – הסתברותית אם תרצו – של תרחישים אפשריים לתאונה מן הסוג שעל הפרק, תוך התחשבות בנתונים הקונקרטיים שכן ידועים לגבי המקרה. רק אם בסיכום הכולל הראיות מלמדות כי משקל האפשרות שלא ננקטה זהירות סבירה רב יותר, יש להעביר את הנטל על שכם התובע"...
"כאשר מתקיימים כל תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין, ההנחה היא שהטלת נטל ההוכחה דווקא על שכמו של הנתבע מובילה לתוצאה ראויה יותר"
"ניתן לשאול במה כוחו ובמה גבורתו של סעיף 41 לפקודה: האם נועד הוא להתמודד עם פערי מידע עובדתיים בלבד, או שמטרתו להעביר את הנטל גם ביחס לנורמות ההתנהגות הראויות? לשון אחר, האם עמידת התובע בתנאי הסעיף פירושה שקיימת גם הנחה – שאותה יכול הנתבע לסתור – לפיה הנתבע חרג מסטנדרט ההתנהגות המצופה? העמדה המקובלת בפסיקה ובספרות היא כי סעיף 41 נועד להכריע במחלוקות העובדתיות, ולא לקבוע נורמות התנהגות".
בהמשך עניין מוסלח, נקבע:
"אף אם התובע צלח את שלוש המשוכות, ובענייננו תתקבל עמדתו של המערער – עדיין יש להוסיף ולדון בשאלה הנורמטיבית: האם הממצאים העובדתיים שנקבעו עולים לכדי התרשלות, ובאופן רחב יותר – לכדי רשלנות? כפי שנראה להלן, נופן של הכרעות אלה נוטה אל מחוץ לממלכת העובדות, לעבר מצודתן של הנורמות הראויות, באופן המצריך להפריד בין שתי השאלות....".
ובעניין הרכיב השלישי נפסק גם, כי: "...המסקנה אינה נסמכת על הוכחת מעשה רשלני מסוים. נהפוך הוא – אף שנסיבות התאונה נכון לאותו שלב (קרי, בתום פרשת התביעה), אינן ידועות, מלמד ניסיון החיים כי תאונה מעין זו אינה נגרמת ברגיל בלא שנתקיים מעשה רשלני כלשהו. התנאי השלישי מתקיים מקום שבו מוכיחה ההסתברות הכללית כי במרבית המקרים התוצאה שנגרמה באה בשל רשלנות" (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק (פורסם במאגרים משפטיים). (הלכה זו צוטטה בהסכמה בתיק רע"א 2394/16 בית חולים כרמל נ' פלונית (10.08.16), (פורסם במאגרים משפטיים).

כאמור לעיל דומה כי תנאי זה לא מתקיים שכן לא ניתן כלל לקבוע כי "אירוע המקרה שגרם לנזק" הינו בכלל נפילת המחרטה על המנוח.

יחד עם זאת אמשיך לבחון את תנאי הסעיף.
בעניין פלוני שהוזכר לעיל, נקבע:
"....והתנאי השלישי דורש כי האירוע הנזיקי יתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה, כלומר שמסקנת ההתרשלות היא המסקנה המתבקשת לאור העובדות הידועות...".
לטענת התובעים יכול היה המנוח למנוע את הנזק אם היה מקבע את רגלי המחרטה לרצפה ומשלא עשה כן התרשל.
מהראיות שהובאו בתיק זה לא ניתן לומר כי אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שנקט זהירות כזו.

גב' ימין אשר בתקופת האירוע כיהנה כראש קבוצת החקירות מטעם מנהל הבטיחות והבריאות התעסוקתית במחוז דרום, אשר גם חתומה על דו"ח מנהל הבטיחות שהוצא בתיק זה, נחקרה ארוכות ע"י הצדדים ומדבריה עולה כי נפילת מחרטה במשקל כזה אינה תרחיש צפוי: "אני באמת לא יכולתי להגיד – לא ראיתי סיבה שמכונה כל כך כבדה תיפול מעצמה. אילו היה לי ספק הייתי פותחת בחקירה (כפי שפורט לעיל, במקרה זה ביצע מנהל הבטיחות בדיקה ולא חקירה - הח"מ),
במענה לשאלה כמה שנים הוחזקה המחרטה בבית העסק , ענתה גב' גיטה ימין 7 שנים:

"ש.: איך את יודעת כמה שנים?
ת.: נדמה לי שהם אמרו את זה שהם קיבלו אותה במתנה. אני בודקת בדו"ח שלי וזה 7 שנים. במזכר שאני כתבתי ביום הביקור ב 29.7.14, רשמתי "המחרטה נמצאת ברשותו של העסק 7 שנים" אז 7 שנים היא לא נפלה"
(עמ' 17 שורות 28 – 31, פרוטוקול דיון ההוכחות).
דבריה של הגב' ימין מלמדים כי אם במשך 7 שנים המכונה עמדה יציבה ולא נפלה מעצמה אין סיבה כי לאחר 7 שנים, ללא התערבות של גורם זר, היא תיפול. מסקנה זו הגיונית בעיני.
מדו"ח בירור מס 516 של מנהל הבטיחות והבריאות התעסוקתית עולה כי התבצע בירור מעמיק שכלל 4 ביקורים בבית העסק בסמוך למועד האירוע, ובסיומו הוחלט לא לפתוח בחקירה וזאת כי לא נמצאו עבירות לדיני הבטיחות בעבודה. עוד צוין בדו"ח, כי לפי הממצאים לא ניתן לומר אם המחרטה נפלה על המנוח או שהוא משך אותה עליו תוך כדי נפילתו.
משטרת ישראל לא הגישה כתב אישום כנגד הנתבע.
התובעים טוענים כי המכתב אשר הוציא מנהל הבטיחות והבריאות התעסוקתית ביום 06.08.14 בדבר ההוראה כי יש לקבע את המחרטה על מנת למנוע תאונות דומות, מלמד כי אי קיבוע המחרטה הביא לנפילתה.
יש לציין כי גב' ימין שהעידה בפני
י, היא זו שהוציאה את המכתב המתואר ובחקירתה העידה שכתבה את המכתב לשם המלצה וכי אין ללמוד מהמכתב שאי קיבוע המחרטה הביא לנפילתה: "כל מה שראיתי, על סמך מה שראיתי, על סמך המסקנות של אבו כביר, אני הבנתי שמישהו טיפל במכונה וכנראה זה המנוח. אם הוא כבר מטפל איך אפשר לקבע את המכונה לרצפה? אני כתבתי את המכתב כהמלצה לשים לב לבעלים ולעשת את ז לנקוט באמצעים, לחבר אותה, אבל לא כסיבה לתאונה.
ש. כהמלצה עתידית?

ת. כן, אם רוצים לעבודה איתה אז שישימו לב
" ( עמ' 15 ס' 31 למטה, עמ' 16 למעלה, פרוטוקול דיון ההוכחות).
מנסיבות המקרה שתוארו לעיל עולה כי הנתבע לא הפר חובה שבחוק. כאמור, לאחר בדיקות מעמיקות של הגורמים המוסמכים נקבע כי לא נעברו עבירות בטיחות בעבודה. ב"כ התובעים לא הציג בהליך זה מקור חוקי כלשהו ממנו עולה החובה לקבע את המכונה.
מאחר וטענת התובעים לפיה הנתבע הפר את חובתו לקבע את המכונה נדחית, שכן לא הוכח מקור חובה ממנו עולה החיוב לקבע את המכונה, ולא הוכח כי היה מקום לקבע את המכונה – אזי גם התנאי האחרון של סעיף 41 לא מתקיים.

לאחר דיון בסעיף 41

לכל האמור אוסיף כי בהתאם למה שנקבע בתיק מגדי אחמד הרי שלאחר הדיון בחזקת "הדבר מעיד על עצמו", לאחר קביעת עובדות ומסקנה ראשונית של התיישבות העובדות עם חוסר זהירות יותר מאשר זהירות סבירה, עוברים לשלב הבא של הניתוח אשר עוסק בקביעה נורמטיבית – היינו מהו סטנדרט ההתנהגות המצופה מן המשיבים. לשון אחרת, כפי שנכתב שם, גם אם הוכיח המערער את טענותיו לגבי התנהגות המשיבים, באמצעות חזקת סעיף 41 לפקודה, עדיין יש להכריע בנוגע לסיווגה של התנהגות זו כעוולתית ובת – אשם.
וראה מה שנכתב בפסק הדין: "...דהיינו, אף אם התובע צלח את שלוש המשוכות, ובעניינו תתקבל עמדתו של המערער – עדיין יש להוסיף ולדון בשאלה הנורמטיבית: האם הממצאים העובדתיים שנקבעו עולים לכדי התרשלות, ובאופן רחב יותר – לכדי רשלנות? כפי שנראה להלן, נופן של הכרעות אלה נוטה אל מחוץ לממלכת העובדות, לעבר מצודתן של הנורמות הראויות, באופן המצריך להפריד בין שתי השאלות...".
בענייננו כאמור לא הוצגה חריגה מסטנדרט התנהגות סביר, לא הוכח הייתה חובה לקבע את המחרטה.

דיון בסעיף 38

אינני סבורה שהמחרטה מהווה דבר מסוכן.
לכך אוסיף כי חלק מהתנאים של סעיף 38 דומים לתנאי סעיף 41, ולעניין זה ראה הדיון לעיל שמתאים גם לעניין סעיף 38 (כמו למשל התנאי של -
"והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן...", וכיוצ"ב).

סוף דבר
אני מורה על דחיית התביעה.
מאחר והורתי על דחיית התביעה אני לא מוצאת מקום לדון בשאלת הנזקים הנטענים.
התובעים ישלמו לב"כ הנתבע הוצאו משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪ ומדובר בסכום מופחת לאור הטרגדיה עמה נאלצו התובעים להתמודד.
הסכום הנ"ל ישלם לידי ב"כ הנתבע תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין לידי ב"כ התובעים.





הודע לצדדים זכות ערעור כחוק.
המזכירות תשלח לצדדים את פסק הדין.


ניתנה היום, כ"ט סיוון תשע"ח, 12 יוני 2018, בהעדר הצדדים.



רחלי טיקטין עדולם
, שופטת















א בית משפט שלום 18097-11/15 עזבון המנוח אברהם דגן ז"ל, ניר דגן, קרן אור דגן נ' בן אליהו אהרון (פורסם ב-ֽ 12/06/2018)