פסקי דין על עלי מחג'וב | פסקי דין על נהאד זעיר | פסקי דין על אחמד עזאיזה ואח' | פסקי דין על מ. מ. שעב | פסקי דין על סמ-גד בנייה וייזום |

6414-04/18 עתמ     25/06/2018




עתמ 6414-04/18 עלי מחג'וב, נהאד זעיר, אחמד עזאיזה ואח' נ' מ. מ. שעב, סמ-גד בנייה וייזום בע"מ








בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים



עת"מ 6414-04-18 מחג'וב ואח'
נ' מ. מ. שעב
ואח'





25 יוני 2018

בפני

כבוד השופטת
ריבי למלשטריך-לטר


העותרים

.1
עלי מחג'וב

.2
נהאד זעיר

.3
אחמד עזאיזה

.4
וחיד שחאדה

.5
אחמד שחאדה

.6
ח'יר סעדה

.7
האני פאעור

באמצעות ב"כ עו"ד תאבר


נגד

המשיבים
1. מ. מ. שעב


באמצעות ב"כ עו"ד ח'טיב

2. סמ-גד בנייה וייזום בע"מ


החלטה


1.
העותרים, שהם שבעה מתוך תשעת חברי מועצת המליאה בכפר שעב הגישו ביחד עם עתירתם בקשה לצו ביניים
כנגד החלטת ראש המועצה להקים מבני גנים בגוש 19769 חלקה 29 בשכונה המזרחית בכפר שעב
(להלן "המקרקעין"). העותרים עמדו בתום
הדיון על כך שההחלטה תתייחס לצו הביניים בלבד ולא לעתירה העיקרית.

2.
הרקע בתמצית
2.1
בשנת 2000 הזמינה המועצה תכנון לחמשה גני ילדים בשכונה המזרחית בכפר שעב,
במקרקעין נשוא הדיון. נטען כי בפועל נבנו עד לשנת 2007 רק 3 גני ילדים מתוך החמשה המתוכננים בשל העדר תקציב מספיק, ואילו היתר לבניית שני הגנים הנוספים ניתן ביום 18.7.17.
2.2
השטח שנותר במקרקעין לאחר בנית 3 גני הילדים, הסמוך לביתו של מר עבד אלכרים גמל משמש כחניון
לא רשמי למכוניות, ולפי הצילומים שצורפו בנספח 11 לכתב התשובה חונים בו כלי רכב כבדים וציוד חקלאי השייכים לאנשים פרטיים. המשיבה טענה כי כלי הרכב
הכבדים שייכים למשפחת גמל, המתגוררת בסמוך.
2.3
לקבלת ההיתר קדמה ישיבת מליאת המועצה מיום 16.2.17 (ישיבת מליאה 1/17) שבה השתתפו כל המבקשים (למעט המבקש 1) ובמהלכה נידון הנושא של הקמת שני גני הילדים הנוספים. ראש המועצה מבהיר כי אין לתת ליחידים מהכפר לשלוט במקרקעין ציבוריים ואין לבטל פרויקטים לטובת כלל התושבים בשל הרצון לרצות יחידים מהכפר. עוד מבהיר ראש המועצה כי אי ביצוע הפרויקטים משמעו ויתור על 13 מיליון ₪. באותה ישיבה המבקש 3 בקש להעביר את הגנים למקום אחר בכפר. גם מבקש 6 מתריע על בעיית חניה קשה בכפר. מבקש 7 מוסיף את דעתו כי ביצוע הפרויקט של שני הגנים איננו במקום הנכון. לעמדה זו מצטרף גם מבקש 2, ומבקש 5.
שני חברי מועצה אחרים טוענים שאינם מוכנים לאבד מתקציב הפיתוח , אם העברת הפרויקט למקום אחר תגרור אחריה אובדן התקציב, והצביעו ביחד עם ראש המועצה כנגד הקפאת הפרויקט. ראש המועצה מסכם את הישיבה ואומר כי הקפאת הפרויקט כמוה כבגידת נבחר הציבור בציבור בוחריו, ואיננו יכול לשאת באחריות לביטול התקציב כי לא קל לקבל תקציבים כאלו. לפיכך הוא מסכם ומיידע את חברי המועצה כי הפרויקט של שני הגנים יבוצע ובימים הקרובים יתפרסם מכרז לביצועו ולמי מחברי המועצה שיש עמדה אחרת עליו לפנות לבית המשפט להוצאת צו מניעה.
2.4
חברי המועצה שהתנגדו, לא פנו לבית המשפט.
2.5
ביום 4.7.17 התקיים דיון נוסף במליאת המועצה (ישיבה 3/2017) כשעל הפרק אישור תקציב בלתי רגיל לגני הילדים בשכונה המזרחית בסך 1.75 מיליון ₪ ממשרד החינוך. בישיבה זו נכחו ראש המועצה, וכן המבקשים 2-5 וחבר מועצה נוסף. בישיבה השתתפו גם היועץ המשפטי של המועצה, גזבר המועצה ומבקר הפנים. מליאת המועצה אשרה את התקציב הבלתי רגיל לשני הגנים מושא הדיון.
המבקשים טענו בשלב מאוחר ולאחר קיום הדיון כי לא ראו את פרוטוקול הישיבה מיום 4.7.17 כי קבלו פרוטוקול מאותו תאריך של ישיבה שלא מן המנין של צו ארנונה, אך המשיבה הסבירה בתגובה כי אכן התקיימה ישיבה שלא מן המנין בנושא צו ארנונה, וכן ישיבה מן המנין בא נכחו המבקשים שבה אושר תקציב התב"ר לגני הילדים. מדובר בשתי ישיבות מועצה שונות ונפרדות
שהתנהלו האחת בהמשכה של השניה.
2.6
ביום 11.11.17 התקיימה שוב ישיבה של מליאת המועצה (מס 6/2017) . בישיבה זו השתפו המבקשים 1-6, ראש המועצה ושני חברי מועצה נוספים. כמו כן השתתף מבקר הפנים של המועצה. על הפרק עמד אישור תב"ר לגני הילדים מושא הדיון בתיק זה, בסכום מוגדל יותר, דהיינו בסכום של 2.38 מיליון ₪. מבקש 5 מבהיר כי הוא מסכים לתקציב, אך מתנגד למיקום של הגנים ומבקש 1 מצטרף אליו באותה עמדה, כך גם מבקש 3. ראש המועצה מסכם את הישיבה לפיה בהצבעה פה אחד מאשרים את התב"ר לבניית גני הילדים כפי שהזכיר. על בסיס ישיבה זו אישר משרד הפנים תקציב בלתי רגיל בסך של 2.38 מיליון ₪ ביום 24.12.17.
2.7
ביום 28.2.18 פרסם ראש המועצה בפייסבוק כי המועצה מתכוונת לבצע את בניית שני גני הילדים ליד ביתו של גמל, ושוב וכתב ביום 4.3.18 כי הפרויקט לא יעוכב.
2.8

במסגרת הליכי מכרז באמצעות החברה למשק וכלכלה נבחרה הצעת קבלן ספציפי ונשלחה על כך הודעה למועצה . ועדת השלושה של המועצה (גזבר, מזכיר ויועץ משפטי) החליטו ביום 31.3.18 להתקשר עם הקבלן הזוכה. תוקף ההרשאה הכספית של משרד החינוך הינה בתוקף עד ליום 31.12.18.
2.9
העותרים נתבקשו להגיש את פרוטוקולי הישיבות שטענו להם כשהם מתורגמים לעברית, ויחד עם עבודת התרגום הגישו תצהיר נוסף, שיש בו טענות חדשות שלא נכללו בבקשה לצו ביניים, המוכחשות על ידי המשיבה. לא מצאתי לנכון לקבל תצהיר שהוגש ללא רשות בית המשפט, ומבלי ליתן למשיבה אפשרות להתייחס אליו באופן הולם, במהלך הדיון.

3.
טענות הצדדים בתמצית
3.1
העותרים טוענים כי יש להורות על הפסקת או מניעת העבודות ועל שמירת התקציב לבניה בחלקה מתאימה אחרת. נטען כי העותרים נחשפו לפרוטוקול הישיבה מיום 11.11.17 רק בשלהי חודש מרץ 2018, לאחר שבקשו לעיין במסמכים וגילו כי ההחלטה שנרשמה שם איננה תואמת לעמדות רוב חברי המועצה. נטען כי הקמת שני גני ילדים נוספים במקרקעין איננה אפשרית שכן מדובר בשכונה צפופה מאוד, אין בה מקומות חניה לתושבי השכונה וגם לשלושת הגנים הקיימים אין חניה. ממילא קיים עומס תנועה גם ללא הוספת הגנים המתוכננים. עוד נטען שחצר הגנים צמודה לבית עלמין וגם מטעם זה אין זה מקום מתאים. נטען כי שיקולי המועצה פסולים וזרים שכן ראש המועצה איננו מתכוון להתמודד בבחירות הבאות ,בחודש אוקטובר. נטען כי ההחלטה להקים את הגנים נתקבלה בניגוד לצו המועצות המקומיות תשי"א 1950 לפיו החלטות מתקבלות על פי רוב קולות. ראש המועצה פעל בחוסר סמכות שכן לא קבל את אישור מליאת המועצה. נטען כי ההחלטה התקבלה בחוסר סבירות ובהתעלמות משיקולים מהותיים.
3.2
המשיבה טוענת כי הבקשה הוגשה בשיהוי רב ודי בכך כדי להביא לדחייתה. קיים שיהוי סוביקטיבי ואוביקטיבי ואין פגיעה בשלטון החוק, אלא שימור חזקת התקינות. נטען כי חזקת התקינות לא נסתרה על ידי תשתית עובדתית ולו לכאורה. נטען כי סיכויי העתירה להתקבל קלושים בשל השיהוי הניכר וחזקת התקינות מה גם שלא הוכחו שיקולים פסולים כלשהם. גם מאזן הנוחות איננו תומך במתן צו ביניים שכן מתן הצו יגרום לאובדן ההרשאה התקציבי של משרד החינוך. המבקשים לא הראו שיגרם להם נזק של ממש. נטען כי העותרים לוקים בחוסר ניקיון כפיים בכך שלא ציינו כי בעבר ניתן היתר לבניה של 5 גנים בשכונה ועקב אילוצי תקציב נבנו רק שלושה מתוך החמשה. עוד נטען כי פעילות המבקשים בהגשת העתירה נובעת ממניעים פוליטיים על מנת לזכות בבחירות בתמיכת משפחת גמל. עוד נטען כי אין משמעות לטענה לגבי הקירבה לבית העלמין שכן יש קיר גבוה שחוצץ בין מתחם הגנים לבית העלמין.

4.

דיון והכרעה.
4.1

השיקולים במת צו ביניים
בית המשפט בוחן בבואו להכריע בשאלת מתן צו ביניים את סיכויי העתירה ומאזן הנוחות, כאשר השיקול המכריע הוא מאזן הנוחות.
ככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת "מאזן הנוחות" ולהיפך.
ראו בר"ם 5793/06 ד"ר חאלד דיאב נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה נצרת (20.9.06) -

"בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן צו ביניים, עליו לבחון שני שיקולים עיקריים - סיכויי העתירה ומאזן הנוחות. השיקול החשוב מבין השניים הוא שיקול מאזן הנוחות, שעניינו הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן צו ביניים, אל מול הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הצו המבוקש. בגדר שיקול זה יבחן בית המשפט, בין השאר, את האפשרות שמא אי מתן הצו יסכל ואף ייתר את בירור ההליך העיקרי (ראו
בר"ם 8133/02

רובינשטיין נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה – כרמיאל, מיום 22.12.2002, מפי
השופטת ביניש;
ראו גם
בר"ם 1190/06
סנדל נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסק-דין מיום 18.5.2006, מפי השופטת נאור). ....... לעניין מאזן הנוחות, שהוא כאמור השיקול המכריע: כאן יש לבחון את הצורך שבשמירת המצב הקיים, לעומת יצירת מצב חדש בטרם התברר ההליך לגופו".
4.2
שיהוי ומניעות
א.

העתירה הוגשה ביום 7.4.18, כעשרה חודשים לאחר ישיבת מליאת המועצה מיום 16.2.17 בה הפנה ראש המועצה את המבקשים
לפנות לבית המשפט אם הם מתנגדים להחלטה על בנית שני גני הילדים במקרקעין, לאחר שהבהיר בהחלטה מנומקת כי אי הקמת הגנים שם משמעותה ויתור על התקציב של משרד החינוך. מאז התקיימו ישיבות נוספות שנושאן הוא קידום הקמת שני הגנים במקרקעין שהמבקשים נכחו בהם, ואף הסכימו להגדלת התקציב של הקמת גנים אלו. בישיבות היה ברור שמדובר בהקמת שני הגנים במקרקעין "ליד בית גמל". הישיבות הנוספות באותו הנושא התקיימו בחודש יולי 2017, ובחודש נובמבר 2017. לאחר מכן היה פרסום בפייסבוק של ראש המועצה בפברואר2018. השתלשלות העניינים זימנה למבקשים שפע של צמתים להגשת הבקשה לצו ביניים ולכאורה, לא היתה כל הצדקה להמתין עד ליום 7.4.18 להגשת העתירה והבקשה לצו ביניים.
ב.

לא קבלתי את טענת המבקשים כי נחשפו לפרוטוקולים לראשונה רק בשלהי חודש מרץ 2018. המבקשים השתתפו בישיבות מליאת המועצה, ידעו מהו הנושא שעל הפרק ואת הבעייתיות שבו,
המבקשים הינם חברי מועצה פעילים
ולא היתה כל סיבה במסגרת מילוי תפקידם הציבורי שלא ידרשו את הפרוטוקולים בסמוך למועד הישיבה, אם אכן לא קבלו אותם.
ג.

תקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000
קובעת את המועד להגשת העתירה כדלקמן:

"3 (א) עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין.
(ב) לא נקבע מועד כאמור, תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם".

ד.

כדי להחליט אם הכף נוטה להידרש לעתירה שלא הוגשה בסמוך למתן ההחלטה המנהלית
נבחנים השיהוי האובייקטיבי, השיהוי הסובייקטיבי וחומרת הפגיעה בשלטון החוק. וראו
עע"מ 6881/07
ברגר נ' המועצה המקומית עמק חפר

[פורסם בנבו]
(14.06.2010):

"כידוע לשיהוי שלושה יסודות: השיהוי הסובייקטיבי, השיהוי האובייקטיבי וחומרת הפגיעה בשלטון החוק. בבחינת השיהוי הסובייקטיבי יבחן אופן התנהגות העותרים והשאלה האם התנהגותם זו מלמדת כי ויתרו על זכויותיהם; בבחינת השיהוי האובייקטיבי יבחן האם הייתה פגיעה באינטרסים ראויים להגנה של הרשות המנהלית או צדדים שלישים בעקבות האיחור בהגשת העתירה וכן יבחן האם אלו שינו את מצבם לרעה כתוצאה מאיחור זה; מנגד- תבחן השאלה האם הימנעותו של בית המשפט להידרש לעתירה מחמת השיהוי בהגשתה תביא לפגיעה קשה וחמורה בחוק או בשלטון החוק."

ה.
אודות היחס בין יסודות השיהוי עמדה כב' השופטת (כתוארה אז) דורית ביניש בעע"מ 7142/01
הועדה המקומית לתכנון ובניה נ' החברה להגנת הטבע


[פורסם בנבו]
(24.02.2002):

"היחס בין שלושת היסודות הרלוונטיים לשיהוי ייקבע על פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. בבואו להכריע בשאלת השיהוי יפעיל, אפוא, בית המשפט מערכת איזונים על פיה יבחן בעיקר את היחס בין הפן האובייקטיבי של השיהוי, היינו מידת הפגיעה באינטרסים ראויים של היחיד ושל הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק."

ו.
לגבי השיהוי הסובייקטיבי – עולה כי המבקשים ויתרו זה מכבר על אפשרותם לפנות לבית המשפט בענין
מושא העתירה שכן שקטו על שמריהם מהלך כעשרה חודשים
טרם הגשת העתירה והבקשה לצו ביניים, על אף שהיו ערים
למורכבות הנושא שעל הפרק ולעמדת ראש המועצה.

גם השיהוי האובייקטיבי מצביע במקרה זה על שיהוי, שעה שניתן היתר בניה לגנים כבר בעבר הרחוק, על כל המשתמע מאישור תוכנית כזו, עליה מתבססים גורמים רבים הן ציבוריים והן פרטיים הגשת העתירה באחור יש
בה כדי לפגוע באינטרסים הציבוריים ובשינוי המצב לרעה. כמו כן, לא עולה כי מהחלטת המשיבה נגרמה פגיעה חריגה בחוק ובערכי שלטון החוק. לא ניתן להצביע על פגיעה בחוק או בערכי שלטון החוק המצדיקה לדון בעתירה זו שהוגשה בשיהוי ניכר.
ז.
המבקשים חזרו ואשרו בהחלטות מליאת המועצה את התקציב הבלתי רגיל לתוכנית הספציפית שעמדה על הפרק , ואינם יכולים לטעון כעת כי אומנם הסכימו לתקציב אך התייחסו לבניה בחלקה אחרת. התוכנית לביצוע הגנים הובאה במתכונת מסוימת, כאשר הבניה היא במקרקעין, לפי היתר בניה. לא ניתן להתנהל בדרך אמביוולנטית בישיבות מליאת המועצה. אם רצו המבקשים לברר סוגיה זו בבית המשפט, היה עליהם לפנות באופן מידי, או למנוע את אישור תקציב התב"ר.
ח.
למעשה , יש בשיהוי הניכר כדי להחליש את סיכויי העתירה.
4.3.
המבקשים טענו לשיקולים זרים בקבלת ההחלטה
אך
לא הצביעו על שיקולים זרים או על כך שההחלטה להקמת הגנים איננה במתחם הסבירות. נהפוך הוא. המשיבה צרפה צילומי החניה במקום המיועד לבניה, המלמד על חניה של כלי רכב כבדים
(סמי טריילר),
חמשה במספר, מאותו הסוג. ניתן לראות לכאורה כי מאן דהוא עושה שימוש במקרקעי הציבור לחניית כלי רכבו
לצורכי עבודתו.
כאמור לא הונחה תשתית לשיקול זר כלשהו שהניע את קבלת ההחלטה.
אם סברו המבקשים שההחלטה מיום 11.11.17 נתקבלה שלא כדין בשל כך שלא היה רוב קולות שתמך בהחלטה, היה עליהם לעתור כנגדה בסמוך לכך, כפי שהציע ראש המועצה באותו המועד.
4.4

חשוב לציין כי אין זו עתירתה של משפחת גמל, אלא של חברי המועצה. אם המקרקעין יועדו לגני ילדים בהחלטות של ועדת התכנון, הזמן הנכון להגשת ההתנגדויות מטעם חברי המועצה , אם רצו להתנגד בשם הציבור, היה בתהליך שקדם למתן ההיתר.
4.5
מאזן הנוחות
- המשיבה טוענת כי התקציב שאושר לה על ידי משרד החינוך תקף עד ליום 31.12.18. לכן עיכוב ביצוע הבניה מעמיד בסכנה את התקציב לבניה. כמו כן המשיבה התקשרה עם קבלן לביצוע הבניה והתהליך מתקדם לאחר שכבר עוכב זמן רב. המבקשים לא סתרו את הטענה כי המקרקעין טרם הבניה משמש להחניית כלי רכב כבדים של משפחת גמל הקשורים לעסקם. הטענה כי אין די במקום החניה הקיים כדי לשרת את הגנים ואת צוות ההוראה בגנים , ואת כלי הרכב הפרטיים של השכנים, נטענה בעלמא ולא גובתה באסמכתא כלשהי. בנסיבות אלו גם מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה.

5.
לסיכום
5.1
בהמשך לכל האמור לעיל, לא מצאתי לנכון להורות על מתן צו ביניים להפסיק או למנוע את העבודות להקמת שני גני הילדים הנוספים במקרקעין.
5.2
המבקשים, ביחד ולחוד ,ישאו בהוצאות המשיבה בסך של 10,000 ₪ שישולמו לידי המשיבה בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד התשלום בפועל.

5.3
המזכירות תודיע לצדדים על החלטה זו.


ניתנה היום, י"ב תמוז תשע"ח, 25 יוני 2018, בהעדר הצדדים.









עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 6414-04/18 עלי מחג'וב, נהאד זעיר, אחמד עזאיזה ואח' נ' מ. מ. שעב, סמ-גד בנייה וייזום בע"מ (פורסם ב-ֽ 25/06/2018)