פסקי דין על נציג ציבור (עובדים) מר דוד פטיטו | פסקי דין על נציג ציבור (מעסיקים) גב' איריס ליברובסקי | פסקי דין על זיאד צואיפה | פסקי דין על חיים מלכה

53821-08/15 סעש     09/07/2018




סעש 53821-08/15 נציג ציבור (עובדים) מר דוד פטיטו, נציג ציבור (מעסיקים) גב' איריס ליברובסקי, זיאד צואיפה נ' חיים מלכה








בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע

סע"ש 53821-08-15 צואיפה ת.ז. 900052082 נ' מלכה



בפני

כבוד השופט
משה טוינה
נציג ציבור (עובדים) מר דוד פטיטו
נציג ציבור (מעסיקים) גב' איריס ליברובסקי


התובע:

זיאד צואיפה

ע"י ב"כ עו"ד רסמי זחאלקה


נגד


הנתבע:

חיים מלכה
ע"י ב"כ עו"ד טלי גיגי




פסק דין



1.
פסק דין
זה עניינו בתביעה שהגיש מר זיאד צואיפה
(להלן: "התובע") תושב הרשות הפלסטינאית, נגד מי שהיה מעסיקו, מר חיים מלכה
(להלן: "הנתבע"). בתביעה ביקש התובע לחייב את הנתבע בתשלום שכר עבודה וגמול בגין העסקה בשעות נוספות; פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת; וזכויות נלוות ביחס לתקופה שממרץ 2007 ועד לחודש אוקטובר 2014 בסכום כולל של 230,885 ₪; הנתבע בעילות התביעה השונות.

התביעה:

2.
בתביעה מושא פסק הדין טען התובע לתקופת עבודה שתחילתה בחודש מרץ 2007 וסיומה בחודש אוקטובר 2014 בפיטוריו, ללא הודעה מוקדמת.


על פי כתב התביעה עבד התובע בשכר יומי שעמד נכון למועד סיום הקשר, על סך של 320 ₪ ליום; ומידי חודש עבד 21 ימים לפחות. בהתאם לגרסה בכתב התביעה עבד התובע מידי יום חצי שעה נוספת אשר בגינה לא קיבל תשלום בגין העסקה בשעות נוספות ועם סיום הקשר נותר הנתבע חייב יתרת שכר עבודה שלא שולמה.

לטענת התובע לא שילם לו הנתבע זכויות נלוות להן הוא זכאי ובכלל זה - התובע לא יצא לחופשה בתשלום במהלך תקופת הקשר, לא שולמה לו קצובת הבראה, לא שולמו לו דמי חגים, לא שולמו לו דמי כלכלה, לא סופקו לו מערכות בגדים, לא ניתנה לו מתנה לחג ולא שולם לו החזר הוצאות נסיעה. התובע הוסיף וטען כי הנתבע לא הפריש עבורו כספים לקרן השתלמות והפקדות הנתבע לשירות התעסוקה לטובת פנסיה אינן משקפות את שכרו – כך שההפקדות שהפריש הנתבע לשירות התעסוקה להבטחת זכויות הפנסיה של התובע, הופקדו בחסר.

3.
על רקע זה ביקש התובע בתביעה שלפנינו, לחייב את הנתבע לשלם לו פיצויי פיטורים ביחס לתקופת ההעסקה הכוללת – מחודש מרץ 2007 ועד לחודש אוקטובר 2014 – בסכום כולל של 51,520 ₪ אשר מתוכם יש להפחית את הכספים שעומדים לרשותו על חשבון פיצויי הפיטורים בשירות התעסוקה בסכום של 15,107 ₪. לאור האמור, ביקש התובע לחייב את הנתבע לשלם לו את יתרת פיצויי הפיטורים בסכום של 36,413 ₪ ודמי הודעה מוקדמת בסכום של 6,720 ₪.

4.
כן ביקש התובע לחייב את הנתבע בגמול בגין העסקה בשעות נוספות בסכום של 39,375 ₪ ויתרת שכר עבודה בסכום של 700 ₪.

5.
לבסוף ביקש התובע לחייב את הנתבע בתשלום זכויות נלוות – דמי פדיון חופשה בסכום של 20,426 ₪, דמי חגים בסכום של 20,000 ₪, דמי הבראה בסכום של 6,732 ₪, דמי כלכלה בסך של 10,425 ₪, דמי ביגוד בסך של 5,000 ₪, החזר הוצאות נסיעה בסך של 35,752 ₪, מתנות חג בסך של 3,400 ₪, פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן השתלמות בסך של 8,568 ₪ ופיצוי בגין הפרשות בחסר לקרן פנסיה בסך של 17,554 ₪.

6.
למען הסדר הטוב יצוין,
כי התביעה כוללת טענה חלופית האומרת כי ככל שלא תאומץ גרסת התובע לפיה הועסק השכר יומי שעמד נכון ליום הקשר על סך של 320 ₪ ליום, יש לאמץ את הגרסה המופיעה בדיווחי הנתבע לשירות התעסוקה המתייחס לשכר היומי ובהתאם זכאי התובע להפרשי שכר בין השכר על פי טבלאות השכר שבהסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הבניין לבין השכר המדווח – בסכום כולל של 21,820 ₪.

טענות הנתבע:

7.
אין בדעתנו בשלב זה של פסק הדין, לפרט את טענות הנתבע. עם זאת, נביא בקצרה את עיקר טענות הנתבע כדלקמן.

8.
לגרסת הנתבע עבד התובע בשתי תקופות נפרדות – הראשונה, ממרץ 2007 ועד לדצמבר 2011, השנייה מחודש אפריל 2012 ועד לחודש אוקטובר 2014. על פי הנתבע, הסתיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים באוקטובר 2014 בהתפטרות התובע בלא מתן הודעה מוקדמת.


לפיכך טוען הנתבע כי אין בסיס לתביעת התובע להפרשי פיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת.

9.
על פי כתב ההגנה לא הועסק התובע בשעות נוספות ועם סיום הקשר לא נותרה יתרת חוב שכר לתשלום. מכאן טוען הנתבע, כי אין בסיס לתביעת התובע לשכר ולגמול בגין העסקה בשעות נוספות.

10.
לטענת הנתבע יש לדחות את תביעת התובע לזכויות נלוות; משמקצתן של הזכויות הנלוות שולמו לו (דמי חופשה, הבראה, ביגוד) ולמקצתן אין הוא זכאי (תשלום עבור מתנות חג).

11.
לבסוף העלה הנתבע טענת קיזוז שבמסגרתה ביקש לקזז תשלומים ששילם לתובע ביתר לטענתו לטובת זכויות נלוות (דמי חופשה והבראה), דמי הודעה מוקדמת ופיצוי בגין "גזילת לקוח" בסכום כולל של 57,617 ₪.

דיון והכרעה:

12.
את פרק הדיון וההכרעה של

פסק דין
זה נפתח בקביעת המסגרת העובדתית הכוללת את עיקרי תנאי העסקתו של התובע בשירות הנתבע; ואת נסיבות סיום הקשר בין הצדדים. מסגרת זו תשמש בסיס לבחינת רכיבי התביעה השונים ולטענת הקיזוז.


המסגרת העובדתית:

13.
התובע הנו תושב כפר אדנה שבשליטת הרשות הפלסטינאית. העסקתו של התובע בישראל מוסדרת בחוק הכניסה לישראל תשי"ב-1952 ובחוק עובדים זרים תשנ"א-1991. בקצרה יאמר כי מכוח הוראות הדין, חייב מעסיק של עובד תושב הרשות הפלסטינאית – דוגמת התובע - בהוצאת אישור כניסה ורישיון עבודה לעובד בישראל; בהגשת דיווח חודשי ללשכת התעסוקה הכוללת פרטים של ימי העבודה שעבד התובע בפועל והשכר ששולם לו; ובהפרשות להבטחת זכויות סוציאליות של העובד על בסיס הדיווח, ללשכת התעסוקה.

14.
הנתבע הינו עוסק מורשה הפועל בענף הבניה.

15.
התובע הועסק בשירות הנתבע כעובד בניין על בסיס יומי, בתעריף שנקבע בסיכום שנקבע בין התובע לנתבע[1]
. ככלל, הועסק חמישה ימים בשבוע[2]
ושכרו שולם במזומן בסוף כל שבוע[3]
.

16.
כרגיל, יום העבודה של התובע החל בשעה 07:00 והסתיים לכל המאוחר בשעה 16:00[4]
. במהלך יום העבודה נהנה התובע מהפסקה של חצי שעה לפחות[5]
.

17.
מרישומי שירות התעסוקה עולה כי התובע הועסק בשירות הנתבע בשתי תקופות העסקה נפרדות – התקופה הראשונה ממרץ 2007 ועד לחודש דצמבר 2011 והתקופה השנייה מאפריל 2012 ועד לסיום הקשר בין הצדדים, באוקטובר 2014. בטווח שבין תקופת ההעסקה הראשונה והשנייה, עבד התובע בישראל באמצעות רישיון כניסה ועבודה בישראל שהנפיקה בעבורו חברת "דרארגה זיאד אספקה חקלאית בע"מ".


עוד נוסיף, כי לניתוק הקשר בין הצדדים בין תקופת העסקה הראשונה שהסתיימה בדצמבר 2011 לתקופת העסקה השנייה שהחלה באפריל 2012, ביטוי נוסף בעדות התובע שמעיד כי במהלך הנתק שילם לו הנתבע סכום של 10,000 ₪ - סכום שעל פי רישומי הנתבע שולם לתובע כ"גמר חשבון", פיצויי פיטורים ותנאים סוציאליים[6]
. בהקשר זה נפנה לעדות התובע אשר לאחר שאישר קבלת תשלום של 10,000 ₪ מהנתבע נשאל והשיב:


"ש.
למה הוא נתן לך 10,000 ₪?

ת.
בגלל שהפסקתי אצלו חודשיים.

ש.
למה הפסקת לעבוד אצלו חודשיים?

ת.
כי לא הייתה לו עבודה, אחר כך הוא ביקש שאחזור לעבודה.

ש.
אז 10,000 ₪ זה פיצויי פיטורים?

ת.
לא.

ש.
אז מה זה?

ת.
זה ממנו מתנה ככה"[7]
.


נאמר כאן, כי עיתוי התשלום וגובה התשלום יש בהם כדי להעיד על מהות התשלום – כתשלום המבוצע ב"גמר חשבון" עם סיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים בתום התקופה הראשונה. על רקע זה, הניסיון לצבוע את התשלום שמאשר התובע כי קיבל מהנתבע בסך של 10,000 ₪ כ"מתנה", היא היתממות שמעידה על חוסר האמינות של התובע.


יוצא מכאן, כי יש לקבל את גרסת הנתבע לפיה הועסק התובע בשתי תקופות עבודה נפרדות. הראשונה מחודש מרץ 2007 שהסתיימה בחודש דצמבר 2011; והשנייה, שתחילתה באפריל 2012 והסתיימה באוקטובר 2014.

18.
יחסי עובד מעסיק בין הצדדים הסתיימו בחודש אוקטובר 2014, בהתפטרות התובע, בלא מתן הודעה מוקדמת. בהקשר זה נפנה לעדותו של מר אוחנה, השכן שבשירותו עבד התובע, לקראת תום תקופת עבודתו אצל הנתבע – עדות שמקובלת עלינו – ואשר נשאל והשיב:


"הוא עבד אצלי כמה שבועות, לפעמים היה עובד ביום שישי, לפעמים יום שישי היה עובד אצלי כי הוא לא עבד אצל מלכה בימי שישי. אחרי תקופה של שבועיים או חודש, הוא בא אליי (הנתבע) ושאל אותי אם התובע עובד אצלי, שאלתי למה? הוא אמר לי הוא לא בא לעבוד. אמרתי לו הנה עובד, היה אתמול והנה עובד היום. מלכה שאל אותי איפה הוא, אמרתי לו יצא לקנות אוכל...


ביקשתי ממלכה, מאחר ויש לו אישור שהוא מכניס אותם, ימי שישי שהוא לא עובד אצלו, שיתן לי לעבוד על האישור שלו. הוא בא להגיד למה גנבת את העובד, אמרתי לא גנבתי, ברשותך הוא בא. אחרי שהתובע חזר אמרתי לו מה קרה, חיים היה פה. דיברתי עם זיאד (התובע) והוא אמר נמאס לי לעבוד אצלו, אמרתי לו זאת הפרנסה שלך, העבודה שלך. הוא אמר לי חיים וואלה אני לא יכול יותר, אמרתי לו טוב, אתה יודע שהעבודה אצלי זה בשיפוץ, תגמור את השיפוץ מה תעשה אז, הוא אמר לי האל גדול (הדגשה שלי-ט.מ)"[8]
.


לטעמנו, גרסה זו של העד מר אוחנה אשר מתארת את נסיבות סיום הקשר, מקבלת חיזוק בהודעה שהעביר המעסיק לשירות התעסוקה ביום 26.10.2014 על הפסקת ההתקשרות בינו לבין התובע (נספח ה לכתב ההגנה) ובעדות התובע עצמו שמאשר שעבד אצל אותו שכר, מר אוחנה, תחילה כעובד של הנתבע ולאחר מכן באופן ישיר[9]
. לטעמנו, עדות התובע המאשר כי החל לעבוד אצל מר אוחנה כעובד הנתבע, המשיך לעבוד אצל מר אוחנה לאחר יום העבודה כעובד הנתבע באופן עצמאי – בהתקשרות ישירה עם מר אוחנה ובשלב מאוחר יותר הפסיק לעבוד כלל אצל הנתבע ועבד באופן בלעדי אצל מר אוחנה – מתיישבת היטב עם גרסת הנתבע לפיה התפטר התובע ביוזמתו על מנת לעבוד בשירותו של אחר.

19.
כמצוין לעיל, העסקתו של התובע בישראל מוסדרת בהוראות דין שמצדן מטילות על המעסיק חובה להפריש כספים להבטחת זכויות סוציאליות של העובד, לשירות התעסוקה. הפרשה זו באה לביטוי ברישומי שירות התעסוקה.

בהתאם הופרשו לזכות התובע כספים להבטחת זכויות סוציאליות של התובע בשירות התעסוקה והם באים לביטוי בדוחות שמנפיק שירות התעסוקה. את השכר היומי העביר הנתבע ישירות לתובע, בהתאם להסדר שבין הצדדים.

20.
על רקע האמור לעיל, ניגש לבחינת תביעת התובע ברכיביה השונים.

התביעה לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת:

21.
על פי כתב התביעה, פוטר התובע בלא הודעה מוקדמת באוקטובר 2014. על רקע זה, ביקש התובע לחייב את הנתבע בתשלום פיצויי פיטורים ביחס לתקופת העסקה שתחילתה במרץ 2007 וסיומה באוקטובר 2014.

22.
כאמור בפרק לעיל, מצאנו כי יחסי עובד מעסיק בין הצדדים הסתיימו בהתפטרות התובע אשר עזב את עבודתו אצל הנתבע לטובת עבודה אצל מר אוחנה. משכך, דין התביעה לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת להידחות.

תביעת השכר:

23.
תביעת השכר מורכבת משני רכיבים. הרכיב הראשון - גמול בגין העסקה בשעות נוספות. בהקשר זה טען התובע כי מסגרת יום העבודה כללה העסקה של חצי שעה נוספת אשר בגינה לא שולם לתובע גמול העסקה בשעות נוספות. הרכיב השני - יתרת שכר. בהקשר זה טען התובע כי במועד סיום הקשר נותר חוב שכר שלא שולם בסכום של 700 ₪.

24.
כפי שמצאנו לעיל, התובע הועסק, כרגיל, חמישה ימים בשבוע; ולפיכך, יום העבודה הרגיל של התובע הוא בן 9 שעות. כאמור לעיל, יום העבודה של התובע התחיל בשעה 07:00 והסתיים לכל המאוחר בשעה 16:00 ובמהלכו נהנה התובע מהפסקה בת חצי שעה לפחות. מכאן עולה, כי יום העבודה הרגיל של התובע נמשך על פני 8.5 שעות ולפיכך, במסגרת העסקתו הרגילה של התובע, לא חרגה עבודת התובע מתחום יום העבודה שממנו והלאה הינו זכאי לגמול בגין העסקה בשעות נוספות.

אשר על כן, התביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות – נדחית.

25.
לטענת התובע במועד ניתוק הקשר נותר חוב שכר המתייחס לשני ימי עבודה שלא שולמו לו. על רקע זה ביקש התובע לחייב את הנתבע בתשלום שכר בסך של 700 ₪, המתייחס לחוב שכר בגין העסקתו בחודש האחרון להעסקתו.

26.
במכתב הנתבע מיום 26.10.2014 נאמר כך:


"ביום ג' ה-23/10/14 איחרת להגיע בזמן לעבודה.

ולאחר שהערתי לך, ואמרתי לך שאתה מאחר באופן קבוע וזה לא נכון לעשות ככה.

התפרצת עליי ודיברת אליי לא יפה.

למרות זאת ביקשתי ממך להתלבש ולגשת לעבוד

אתה המשכת לדבר אליי בקול גבוה ומאיים, לקחת את הציוד שלך והלכת..."[10]
.


יוצא מכאן כי יום העבודה האחרון של התובע היה יום ג' בשבוע; ומכאן הדעת נותנת כי התובע עבד בימים א' ו-ב'.

27.
כפי שנאמר בפרק העובדות, על פי הסיכום שבין הצדדים היה הנתבע משלם לתובע שכר על בסיס שבועי, בסוף כל שבוע. יוצא מכאן כי בשעה שנותקו יחסי עובד מעסיק נצבר חוב שכר המתייחס ליומיים שבהם עבד התובע באותו השבוע (ימים א' ו-ב') – עד ליום הניתוק (יום ג').

28.
מכוח תיקון 24 לחוק הגנת השכר, נטל ההוכחה על שכר ששולם לעובד, מוטל על המעסיק. בנסיבות שלפנינו משאין כל ביטוי ברישומים או במכתבי הנתבע לתשלום השכר המתייחס לשבוע האחרון להעסקתו של התובע – שעל פניו לא שולם כאמור בפסקה לעיל - יש לקבל את גרסת התובע ולפיה, במועד ניתוק הקשר נותר הנתבע חייב לתובע שכר עבודה שלא שולם בסכום של 700 ₪.

בנסיבות המקרה שלפנינו בהן התפטר התובע בלא מתן הודעה מוקדמת ועל רקע טענת הקיזוז של דמי הודעה מוקדמת, אין לפסוק לתובע פיצויי הלנת שכר ולפיכך לסכום האמור יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.11.2014.

התביעה לזכויות נלוות:

29.
התביעה לזכויות נלוות כוללת את הרכיבים הבאים: דמי פדיון חופשה, דמי הבראה, דמי כלכלה, דמי חגים, החזר הוצאות ביגוד, החזר הוצאות נסיעה, פיצוי בגין אי מתן מתנות חג, פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן השתלמות ופיצוי על הפקדות בחסר לטובת הסדר זכותו של התובע לפנסיה. הדיון בתביעת התובע ברכיבים אלה יתקיים בסדר הצגתם לעיל, אך קודם לדיון בתביעה לזכויות נלוות על רכיביה השונים, נבקש להתייחס להסדר השכר שבין הצדדים ולמשמעות הדיווח לשירות התעסוקה, שבעקבותיו הנפיק שירות התעסוקה דיווח חודשי על השכר לו זכאי העובד.


הסדר השכר שבין הצדדים ומשמעות דיווחי שירות התעסוקה על השכר החודשי:

30.
כפי שנאמר לעיל – בפרק העובדות - שולם לתובע שכר על בסיס יומי אשר נקבע בהתאם לסיכום שבין הנתבע לתובע. לגרסת התובע, נכון למועד סיום הקשר השכר עמד על סך של 320 ₪ ליום. בעדותו אישר הנתבע כי שילם לתובע שכר "בממוצע של 300 ₪ ליום"[11]
.


לגרסת התובע התעריף היומי כולל את השכר הבסיסי ליום, בהתאם לסיכום שבין הצדדים[12]
; והתעריף היומי כלל מעבר לשכר היומי הבסיסי, זכויות נלוות והחזר הוצאות[13]
. גרסה זו נתמכת לכאורה בדיווחי
שכר שהנפיק שירות התעסוקה שלפיהם שולם לתובע שכר בסיס וזכויות נלוות (חופשה, הבראה, החזר הוצאות נסיעה, פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן השתלמות ועוד).

31.
לטעמנו, לא ניתן לקבל את גרסת הנתבע לפיה התעריף היומי - שעל פיו שולם לתובע השכר מידי שבוע – כולל בתוכו תוספות וזכויות נלוות, מהטעמים שנפרט מיד:

א.
חוק הודעה לעובד ולמעמד עבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה) תשס"ב-
2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד"), מטיל על המעסיק את החובה למסור לעובד הודעה בכתב ובה פירוט תנאי העבודה הכוללת בין היתר את "סך כל התשלומים המשתלמים לעובד כשכר עבודה"[14]
ו"סוגי התשלומים של המעסיק ושל העובד בעבור תנאים סוציאליים של העובד...".[15]
סעיף 5א' לחוק האמור מוסיף וקובע כי:


"בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2 והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה... בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה למעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו העניין...".

ב.
במקרה שלפנינו לא הציג הנתבע הודעה על תנאי העסקה כנדרש בהוראות חוק הודעה לעובד, ולפיכך הנטל להוכיח כי התעריף היומי כלל את הזכויות הסוציאליות להם זכאי התובע, מוטל על הנתבע המעסיק.

ג.
אין בפני
נו טענה לפיה הוסכם בין הצדדים על "שכר כולל", באופן שהתעריף היומי שנקבע בין הצדדים כולל בתוכו תשלום על זכויות נלוות, קל וחומר שאין בפני
נו כל ראיה להסדר שכזה.

ד.
זאת ועוד. אין מחלוקת כי התעריף היומי גבוה מהשכר היומי, על פי דיווחי שירות התעסוקה. עם זאת, במקרה שלפנינו לא הביא הנתבע כל ראיה על האופן שבו נקבע התעריף היומי, כך שהוא כולל בתוכו, בנוסף לשכר היומי הבסיסי עליו הוסכם בין הצדדים (לטענתו), רכיב נוסף המבטא את ערך הזכויות הנלוות להן זכאי התובע. כך לדוגמא, לא הופיע מנהל החשבונות מטעם הנתבע אשר יסביר את האופן שבו נקבע התעריף היומי.

ה.
חוק הגנת השכר תשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר"), דורש מהמעסיק להנפיק תלוש שכר המבוסס על רישומי נוכחות באופן שנקבע בחוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א-1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה") המפרט את פרטי השכר ששולם לעובד. במקרה שלפנינו אין בידינו תלוש שכר כנדרש בחוק הגנת השכר ואין בידינו דוח נוכחות, באופן שנקבע בחוק שעות עבודה ומנוחה. בהקשר זה די לומר את הדברים הבאים:

(1).
דיווחי שירות התעסוקה אינם תלוש שכר, משהם אינם תלושים שמנפיק המעסיק אלא הצגה של דיווח של המעסיק לשירות התעסוקה.

(2).
לתצהיר שהגיש הנתבע צירף כרטיסי עבודה חודשיים הממולאים בכתב יד. בכרטיסי אלה אין את חתימת העובד המאשר את הנוכחות, כמפורט באותם כרטיסים – כנדרש בסעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה[16]
.

ו.
במציאות שאין בפני
נו הודעה לעובד המפרטת את תנאי העסקתו של התובע, דיווחי נוכחות ותלושי שכר כדין וראיות התומכות בגרסת הנתבע לפיה שולם לתובע שכר וזכויות נלוות המקבלות ביטוי נאמן בדיווחים שהעביר שירות התעסוקה – לא ניתן לאמץ את גרסת הנתבע האומרת כי אותם דיווחים שהעביר לשירות התעסוקה, אכן משקפים את הנוכחות, את השכר ואת הזכויות הנלוות שניתנו לתובע[17]
.

32.
מכאן נובעת המסקנה כי התעריף היומי ששולם לתובע מהווה שכר בסיס בלבד, באופן שפרט להפרשות שהפריש הנתבע לשירות התעסוקה מכוח הוראות הדין ועומדים לרשות התובע שם, לא שולמו לתובע זכויות נלוות.


התביעה לדמי פדיון חופשה:

33.
נקצר ונאמר משהועסק התובע בשתי תקופות העסקה נפרדות, הזכות לדמי פדיון חופשה ביחס לתקופת העסקה שהסתיימה בחודש דצמבר 2011 התיישנה משהוגשה התביעה שלפנינו באוגוסט 2015.

34.
כפי שאמרנו, כרטיסי הנוכחות שהציג הנתבע אינם ערוכים באופן שנדרש על פי חוק שעות עבודה ומנוחה. משכך, אין בכרטיסים אלה כדי לסתור את טענת התובע לפיהם עבד חודש מלא (21 ימי עבודה) כעובד שהועסק חמישה ימים בשבוע וכי לא ניצל את זכותו לחופשה בתשלום במהלך תקופת הקשר.

35.
בהתאם זכאי התובע לדמי פדיון חופשה המבוססים על השכר האחרון – 320 ₪ ליום – בהתייחס לתקופת ההעסקה שמחודש אפריל 2012 ועד לחודש אוקטובר 2014 כולל, בניכוי הכספים שהופרשו לשירות התעסוקה על חשבון הזכות לחופשה שנתית.

36.
במהלך התקופה שמחודש אפריל 2012 ועד אוקטובר 2014, צבר התובע מכסה של 37 ימי חופשה[18]
אשר בגינם הוא זכאי לדמי פדיון חופשה בגובה השכר אשר היה משולם לו בגין 27[19]
ימי עבודה – 8,640 ₪. מסכום זה יש להפחית את הכספים שהפריש הנתבע לשירות התעסוקה לטובת הזכות לחופשה שנתית, בסך של 5,012 ₪; ולפיכך על הנתבע לשלם לתובע דמי פדיון חופשה בסכום של 3,628 ₪. לסכום האמור יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.11.2014.


התביעה לדמי הבראה:

37.
משמצאנו כי לא שולמו לתובע זכויות נלוות; זכאי התובע לדמי הבראה ביחס לשנתיים האחרונות להעסקתו, בתקופת ההעסקה המתחילה באפריל 2012. בהתאם זכאי התובע לדמי הבראה בהיקף של 12 ימי הבראה על בסיס תעריף של 374 ₪ ליום. סה"כ ל-4,488 ₪. לסכום האמור יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.11.2014.


התביעה לדמי כלכלה:

38.
בהסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הבניין מאוגוסט 2010, בוטלה הזכות לדמי כלכלה[20]
.
אשר על כן ובהתחשב בהסדר אליו הגיעו הצדדים בסיום תקופת העסקתו הראשונה של התובע - התביעה לתשלום דמי כלכלה נדחית.


התביעה לדמי חגים:

39.
הזכות לתשלום עבור ימי חג היא לעובד שנעדר מהעבודה במהלך החג ובתנאי שיום החג איננו נופל על המנוחה השבועית של העובד[21]
. משכך, עובד התובע דמי חגים, חייב להצביע על ימי החג בהם הוא נעדר מהעבודה ואשר לא נחוגו בימי מנוחה שבועית.

40.
במקרה שלפנינו ההתייחסות בתצהיר התובע ביחס לרכיב התביעה שעניינו תשלום עבור ימי חג, היא כדלקמן:


"הנני להצהיר כי אני מוסלמי וזכאי לימי החגים של המוסלמים בהתאם לחוק. לא שולם לי כל תשלום בגין חגים, על כן על הנתבע לשלם לי...".

41.
כאמור, תשלום דמי חגים הוא באותם מקרים בהם לא עבד העובד ביום החג, אשר לא נחוג בימי המנוחה השבועית (ולא על עצם החג). משלא הצביע התובע על אותם ימי חג על פי מצוות דתו, אשר לא נחוגו בימי המנוחה השבועית ובגינם הוא תובע תשלום דמי חגים – לא הניח התובע את היסודות לעילת התביעה לתשלום דמי חגים. לפיכך התביעה ברכיב זה נדחית.


התביעה להחזר הוצאות ביגוד:

42.
בדיון המקדמי שהתקיים בפני
כב' הנשיאה (כתוארה דאז) סלע, הודיע ב"כ התובע כי הוא חוזר בו מהתביעה להחזר הוצאות ביגוד; ובהתאם התביעה ברכיב זה נמחקה[22]
. אשר על כן, אין להזדקק לתביעה להחזר הוצאות ביגוד ב

פסק דין
זה.


התביעה להחזר הוצאות נסיעה:

43.
כאמור לעיל, הועסק התובע בשתי תקופות עבודה נפרדות שבעקבות סיום תקופת העבודה הראשונה, הסדירו הצדדים את היחסים ביניהם בסיכום שהעביר הנתבע לתובע, סכום בסך 10,000 ₪.


בתקופת ההעסקה השנייה עבד התובע סה"כ 31 חודשים ובממוצע 21 ימי עבודה בחודש. על פי עדות הנתבע זכאי התובע להחזר הוצאות נסיעה בסכום של 20 ₪ ליום עבודה[23]
; ולפיכך זכאי התובע להחזר הוצאות נסיעה בסכום כולל של 13,020 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.11.2014.


התביעה לפיצוי בגין אי מתן מתנת חג:

44.
ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה מאוגוסט 2010 הנהיג את הזכות לשי לחג, מבלי לתחום את הזכות האמורה[24]
. משלא כומתה הזכות לשי לחג בהסכם הקיבוצי ובצו ההרחבה הרלוונטי, התביעה לפיצוי בגין אי מתן מתנת חג – נדחית.




התביעה לפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות המעסיק לקרן השתלמות:

45.
על פי ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה מאוגוסט 2010 "עובד בעל ותק של שלוש שנים בענף הבניין בישראל, יהיה זכאי לקרן השתלמות מיד עם השלמת שלוש שנות ותק בענף, בשיעורים האלה, מתוך השכר התעריפי; 2.5% – על חשבון מעביד"[25]
.

46.
בהתחשב בתקופת ההעסקה הכוללת של התובע בשירות הנתבע (שתחילתה במרץ 2007) היה התובע בעל ותק של שלוש שנים בענף הבניין, במועד חידוש הקשר בין הצדדים, באפריל 2012. לפיכך על פי הוראות ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה המצוטט לעיל, ולפיה חובת ההפקדה לקרן ההשתלמות מבוססת על הוותק בענף, להבדיל מהוותק בשירות המעסיק - היה על הנתבע להפקיד עבור התובע את חלק המעסיק לקרן ההשתלמות, החל מהיום הראשון להעסקתו בתקופה השנייה על בסיס השכר התעריפי.

47.
בהתאם לטבלאות השכר המצורפות להסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הבניין, השכר התעריפי לעובד בניין בדרגה הראשונה עמד על סך של 4,350 ₪ לחודש. על פי גרסת התובע, עבד האחרון חודש מלא ובהתאם הוא זכאי לפיצוי בגובה הפקדות המעסיק לקרן השתלמות, ביחס לתקופת ההעסקה כוללת של 31 חודשים, בסכום של 3,371 ₪.


התביעה לפיצוי בגין הפקדות בחסר לקרן פנסיה:

48.
בהתאם להוראות הדין מפריש המעסיק לשירות התעסוקה כספים הבאים להבטחת זכות הפנסיה של העובד, בשיעור של 6% מהשכר. לטענת התובע היה על הנתבע להפריש את הכספים לשירות התעסוקה, על פי שכרו בפועל – דהיינו על בסיס תעריף של 320 ₪ ליום עבודה והעסקה בהיקף של 21 ימי עבודה בממוצע בחודש. לטענת התובע ההפקדות הנתבע לפנסיה של הנתבע במסגרת שירות התעסוקה, אינן משקפות את שכרו. אשר על כן, ביקש התובע לחייב את הנתבע בפיצוי על הפקדות בחסר, בסכום כולל של 30,240 ₪.

49.
על פי ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הבניין, ה"שכר מבוטח" שהוא הבסיס להפקדות המעסיק לפנסיה "לא יפחת... מהשכר התעריפי לעובד"[26]
. דהיינו, בהעדר הסכם אחר בין המעסיק לבין העובד, הרי שמכוח ההסכם הקיבוצי וצו הרחבה בענף הבניין, השכר ממנו יש לגזור את הפקדות המעסיק לקרן הפנסיה איננו השכר בפועל, אלא השכר התעריפי. משתביעתו של התובע לפיצוי על הפקדות בחסר לקרן פנסיה מתבססות על שכרו בפועל ובהעדר הסכם בין הצדדים הקובע שעל הנתבע, המעסיק, להפקיד כספים לקרן הפנסיה על בסיס השכר בפועל, להבדיל מהשכר התעריפי – התביעה לפיצוי על הפקדות בחסר לטובת זכות התובע לפנסיה – נעדרת עילה ודינה להידחות.

טענת הקיזוז:

50.
במסגרת טענת הקיזוז ביקש הנתבע לקזז מכל סכום שייפסק לזכות התובע הפסד רווח כתוצאה מביצוע עבודה פרטית של התובע בשירותו של מר אוחנה, את החזרת הסכום בסך של 10,084 ₪ ששילם לתובע עם תום תקופת ההעסקה הראשונה, דמי הודעה מוקדמת וכספים ששילם על פי דיווחי שירות התעסוקה לטובת חופשה, הבראה, פנסיה, פיצויי פיטורים, ביגוד ושונות – אשר שולמו לטענתו ביתר.

51.
נקצר ונאמר, כי למעט הטענה לקיזוז דמי הודעה מוקדמת – לא מצאנו ממש בטענת הקיזוז מהנימוקים הבאים:

א.
בהעדר נתונים לעניין היקף העבודה והיקף הרווח הצפוי מהעבודה שאותה אמור היה התובע לבצע בשירותו של מר אוחנה, הטענה לנזק שנגרם לתובע בשל העבודות שבוצעו בפועל על ידי התובע – הן טענות בעלמא שלא הוכחו. די בכך כדי להביא לדחיית טענת הקיזוז.

ב.
התשלום לתובע בתום תקופת העבודה הראשונה (בסך של 10,084 ₪) בוצע, לגרסת הנתבע, במסגרת "גמר חשבון" אשר מבטא את הזכויות להן זכאי התובע בעקבות סיום הקשר שבין הצדדים. מכאן שאין הנתבע זכאי לקיזוז סכום זה מחיוב הנתבע על זכויות שצבר התובע בתקופת ההעסקה השנייה.

ג.
כפי שאמרנו לעיל, אין לייחס את התשלום ברכיבים השונים לטובת זכויות נלוות ו"שונות" שבדיווחים החודשיים על השכר שמנפיק שירות התעסוקה, כמשקף את התשלום עבור הזכויות הנלוות ושונות; מכאן שלא ניתן לטעון כי שולמו לתובע תשלומים ביתר על חשבון הזכויות הנלוות, בהתבסס על דיווח שהנפיק שירות התעסוקה.

52.
משמצאנו כי יחסי עובד מעסיק בין הצדדים הסתיימו בהתפטרות התובע בלא מתן הודעה מוקדמת, רשאי הנתבע לקזז מכל סכום שנפסק לתובע דמי הודעה מוקדמת, כמבוקש בכתב ההגנה בסך של 3,140 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.11.2014.



סוף דבר:

53.
לאור האמור לעיל, מצאנו שיש לחייב את הנתבע לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

שכר עבודה בסכום של 700 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.11.2014.

דמי פדיון חופשה בסכום של 3,628 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.11.2014.

דמי הבראה בסכום של 4,488 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.11.2014.

החזר הוצאות נסיעה בסכום של 13,020 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.11.2014.

פיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן השתלמות בסכום של 3,371 ₪.

54.
מהסכומים האמורים רשאי הנתבע לקזז דמי הודעה מוקדמת בסך של 3,140 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.11.2014.

55.


הערעור על פסק הדין הוא בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצד המבקש.

ניתן היום,
כ"ו תמוז תשע"ח, 09 יולי 2018, בהעדר הצדדים.





נציג עובדים-
מר דוד פטיטו



משה טוינה
, שופט

נציגת מעסיקים –
גב' איריס ליברובסקי

[1]
לעניין זה נשאל הנתבע בעדותו והשיב: "ש. מי סיכם עם התובע את השכר שלו? ת. אני" עמ' 19 לפרוטוקול שורות 13-14.
[2]
בהקשר זה נשאל התובע בעדותו והשיב: "ש. אני טוענת שאף פעם לא עבדת בימי שישי אצל הנתבע, אף אחד לא עובד בימי שישי, גם לא אתה. ת. לפעמים היינו עובדים בימי שישי. נכון שהוא לא עובד ימי שישי, אבל לפעמים הוא עובד" עמ' 11 לפרוטוקול שורות 11-12. גרסה זו, הגרסה לפיה התובע לא הועסק שישה ימים בשבוע, זוכה לחיזוק בעדותו של מר אוחנה אצלו עבד התובע שבתשובה לשאלה השיב: "ביקשתי ממלכה מאחר ויש לו אישור שהוא מכניס אותם, ימי שישי שהוא לא עובד אצלו, שיתן לי לעבוד על האישור שלו" עמ' 22 לפרוטוקול שורות 22-23.
[3]
וכך העיד התובע: "ש. לגבי הכסף שקיבלת ביד, כל כמה זמן קיבלת כסף? כל שבוע, כל יום? ת. כל יום חמישי, כל שבוע יום חמישי" עמ' 16 לפרוטוקול שורות 29-30. העובדה שהתובע מאשר שקיבל את הכסף כל יום חמישי היא חיזוק נוסף למסקנה לפיה הועסק התובע חמישה ימים בשבוע.

[4]
ובהקשר זה נפנה לעדותו של מר אוחנה, השכן אצלו עבד התובע לאחר שסיים את יום העבודה אצל הנתבע, שסיפר: "הוא (התובע, הוספה שלי-ט.מ) עבד עד 15:30 משעה 15:30 היה מתארגן ובא אליי לעבוד משעה 16:00 עד 18:00, 19:00... תלוי כמה זמן הוא יכול להישאר מבחינת המחסום" עמ' 22 לפרוטוקול שורות 8-9.
[5]
סעיף 6 לתצהיר התובע. עדות הנתבע בעמ' 20 לפרוטוקול שורות 10-11.
[6]
נספח ג' לתצהיר הנתבע, ספח תשלום השיק לחודש פברואר 2012.
[7]
עמ' 8 לפרוטוקול שורה 26 עד עמ' 9 שורה 2.
[8]
עמ' 22 לפרוטוקול שורות 15-28.
[9]
עדות התובע: "ש. ואתה בהתחלה עבדת אצלו (מר אוחנה, הוספה שלי-ט.מ) בבית כעובד הנתבע, זה נכון? ת. לא עבדתי אצלו באותו יום שהלכנו לעשות את המקלט, שם הכרתי את חיים (חיים אוחנה, הוספה שלי-ט.מ). ש. אבל דרך הנתבע? ת. כן. ש. לאחר סיום בניית הממ"ד התחלת לבוא מידי יום לעבוד אצלו אחר הצהריים, כל יום אחר הצהריים? ת. נכון, אני לא לבד, עוד שני פועלים של חיים. ש. באיזו שעה? ת. 16:30 עד 19:00 ש. אחרי שסיימת את הממ"ד, אתה המשכת לעבוד אצלו והחל מיום 23.10.2014 אתה התחלת לעבוד אצל מר אוחנה מהבוקר עד הערב ברציפות, זה נכון? זה מה שאדון אוחנה אומר. ת. אחרי שחיים עצר את האישור שלי, לא עבדתי רק יומיים (הדגשה שלי-ט.מ)" עמ' 12 לפרוטוקול שורה 25 עד עמ' 13 שורה 5.
[10]
נספח ד' לתצהיר הנתבע.
[11]
עמ' 20 לפרוטוקול שורה 1.
[12]
עמ' 17 לפרוטוקול שורה 1.
[13]
עמ' 18 לפרוטוקול שורות 31-33.
[14]
סעיף 2(א)(5) לחוק הודעה לעובד.
[15]
סעיף 2(א)(8) לחוק הודעה לעובד.
[16]
ולעניין זה נקבע בחוק "לא בוצע הרישום בפנקס... באמצעים מכניים, דיגיטליים או אלקטרוני,
ייחתם הרישום מידי יום בידי העובד ויאושר בחתימת אחראי שהמעסיק מינה לכך...".
[17]
במאמר מוסגר נציין כי לא מצאנו כל היגיון בדיווחים שהנפיק שירות התעסוקה, כך בשנת 2014 שילם הנתבע לתובע דמי הבראה בסך של 200 ₪ בחודשים ינואר מרץ, אפריל, מאי, אוגוסט וספטמבר. בחודש פברואר שולם לתובע דמי הבראה בסכום של 100 ₪ ובחודשים יוני ויולי לא שולמו לתובע דמי הבראה בכלל.
[18]
בשנת 2012 עבד התובע תשעה חודשים ועל פי גרסתו עבד בממוצע 21 ימים בחודש (דהיינו 189 יום). לפיכך זכאי התובע ל-11 ימי חופשה לשנה זו, בהתאם לסעיף 3(ג) לחוק חופשה שנתית (14
x
240/ 189) . בשנת 2013 עבד התובע שנה מלאה ובה צבר 14 ימי חופשה. בשנת 2014 עבד התובע עשרה חודשים שבמהלכם צבר את הזכות ל-12 ימי חופשה.
[19]
דמי פדיון חופשה שווים לשכר שהיה משולם לעובד אילו עבד במשך ימי החופשה שנצברו לזכותו. עובד העובד חמישה ימים בשבוע (דהיינו חמישה שבועות ויומיים), היה עובד במהלך אותה תקופה 27 ימי עבודה בלבד (להוציא ימי שישי ושבת)
[20]
סעיף 14 להוראות המורחבות של צו ההרחבה להסכם הקיבוצי בענף הבניין מאוגוסט 2010.
[21]
סעיף 40 להוראות המורחבות צו ההרחבה להסכם הקיבוצי בענף הבניין מאוגוסט 2010.
[22]
עמ' 3 לפרוטוקול שורות 24-32.
[23]
עמ' 20 לפרוטוקול סעיפים 2-3.
[24]
סעיף 47 להוראות המורחבות של צו ההרחבה להסכם הקיבוצי בענף הבניין.
[25]
סעיף 35 להוראות המורחבות לצו ההרחבה להסכם הקיבוצי בענף הבניין.
[26]
סעיף 6 להוראות המורחבות של צו ההרחבה להסכם הקיבוצי בענף הבניין מאוגוסט 2010, הגדרת "שכר מבוטח".







סעש בית דין אזורי לעבודה 53821-08/15 נציג ציבור (עובדים) מר דוד פטיטו, נציג ציבור (מעסיקים) גב' איריס ליברובסקי, זיאד צואיפה נ' חיים מלכה (פורסם ב-ֽ 09/07/2018)