פסקי דין על עזבון המנוח טארק מחמוד מנצור | פסקי דין על עזבון המנוח אחמד גמאל חליל אבו אלסעיד | פסקי דין על עזבון המנוח רגב נמר מחמד ברהום ואח' |

48460-01/12 א     30/07/2018




א 48460-01/12 עזבון המנוח טארק מחמוד מנצור, עזבון המנוח אחמד גמאל חליל אבו אלסעיד, עזבון המנוח רגב נמר מחמד ברהום ואח' נ' מדינת ישראל משרד הביטחון








בית המשפט המחוזי בבאר שבע



ת"א 48460-01-12 עז' מנצור נ' מדינת ישראל




לפני
כב' השופט
שלמה פרידלנדר

תובעים
1
.


עזבון המנוח טארק מחמוד מנצור

2
.

עזבון המנוח אחמד גמאל חליל אבו אלסעיד

3
.

עזבון המנוח רגב נמר מחמד ברהום

4
.

עזבון המנוח עלאא מסלם שיך עיד

5
.

עזבון המנוח מחמד טלטל חסין אבו שער

6
.

עאטף סעיד מחמד עאשור

7
.

מחמד יוסף מחמד שיך עיד

8
.

מחמד עטא עבד רבו עאשור
ע"י עו"ד יונס תמים


נגד

נתבעת
מדינת ישראל
– משרד הביטחון
ע"י עו"ד אלון לוי-ליטן מפמת"א (אזרחי)







פסק דין

מבוא וטענות הצדדים
1.
לפניי תביעה לפיצויים, לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], בגין מותם ופציעתם של תושבים של הרשות הפלסטינית בחבל עזה, באירוע ירי של כוחות צה"ל ברפיח, ביום 19.5.04, במסגרת מבצע "קשת בענן" (להלן: "האירוע"). התובעים הם יורשים ותלויים של המנוחים שנהרגו באירוע, ופצועים שנפצעו בו, כנטען. הנתבעת היא שולחתם של חיילי צה"ל שפעלו באירוע.
2.
ב"כ הצדדים העירו כי האירוע כבר נדון בבג"ץ בשתי הזדמנויות. בבג"ץ 4764/04 רופאים לזכויות אדם נגד מפקד כוחות צה"ל בעזה (30.5.2004) (להלן: "רופאים"), שנדון בעיצומם של ימי הלחימה, נדונו צרכים הומניטריים של האוכלוסייה האזרחית בשל הלחימה. בבג"ץ 3292/07 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (8.12.2011) (להלן: "עדאלה") נדונה החלטת הפרקליט הצבאי הראשי שלא לפתוח בחקירה פלילית בגין האירוע. הצדדים הסכימו כי ניתן יהיה להסתמך על פסקי דין אלה בענייננו [פרוטוקול עמ' 34].

3.
התובעים הגישו תצהירים והעידו מטעמם 3 עדים שנכחו באירוע, וצירפו תעודות פטירה ותיעוד רפואי. בסיכומיהם טענו התובעים כי נזקי הגוף מושא התביעה נגרמו עקב ירי פגזים מטנקים וטיל ממסוק [פרוטוקול, עמ' 53]. לפי עדויות התובעים, היו קריאות ברמקולים, ממסגדים ומוסדות ציבור אחרים, להשתתף ב"הפגנה הומניטארית כהזדהות עם הנצורים בשכונת תל סולטאן" [שם]. חלק מה"מפגינים" נשאו מזון וביגוד. בהתקרבם לשכונת תל סולטאן, "מסיבה לא ברורה ומפתיעה, ללא כל אזהרה, הפגיזו אותם ב-4-3 פגזי טנקים וגם של מסוק. כתוצאה מאותה הפגזה, נפצעו ונהרגו התובעים" [שם, עמ' 54]. נטען כי בגופם של חלק מהנפגעים נמצאו פצעי כניסה בגב ופצעי יציאה בחזה; "סימן שגם בזמן שאנשים התחילו לחזור ו/או לברוח, ההפגזה המשיכה" [שם]. לטענת התובעים, בסרטון שצולם מכלי טיס והוגש כראיה ביום 4.7.17 [סומן נ/5 לפי החלטה מיום 19.6.18; להלן: "הסרטון"] אין לראות חמושים בין ה"מפגינים", ואף לא כאלה שלאחר הירי חזרו והתקרבו לחיילים [שם, עמ' 55]. נטען לפערי גרסאות בעדויות הנתבעת בשאלה מי ירה וכמה ירו. לא נמסר צידוק לירי ברצף של 4 פגזי טנק, בלא לבחון לאחר כל פגז אם קיימת נחיצות מבצעית לירי נוסף. ב"כ התובעים ציטט את הרשומה מיומן המבצעים, שלפיה "גורם פלסטיני מדווח על למעלה מ-15 הרוגים ועשרות פצועים פלסטינים תוצאה מתקיפת התהלוכה ברפיח. גורם פלסטיני (19.5) בבדיקה מול חטיבה דרומית עולה כי הטענה מוכרת כתוצאה מירי כוחותינו נפגעו פלסטינים (טרם הוברר סופית מספר ההרוגים והפצועים) הירי לא בוצע במכוון לעבר האנשים והנושא בתחקור" [הרשומה שצורפה כמוצג אינה קריאה. הנוסח לעיל הוקרא בדיון על ידי ב"כ הנתבעת מעותק קריא שברשותו; פרוטוקול עמ' 57]. לטענת התובעים, רשומה זו, והתיעוד הרפואי שצורף לתביעה, מבססים את הקשר הסיבתי בין ירי צה"ל לבין נזקי הגוף מושא התביעה. בסוף סיכומיו אמר ב"כ התובעים: "התובעים הוכיחו מעל ומעבר שהם אכן נפגעו מהתהלוכה, שהם היו אנשים חפים מפשע, מצוידים במזון וביגוד לאנשים בשכונת תל סולטאן והנטל הוא על הנתבעת לשכנע את בית המשפט ולספק תשובה שמתקבלת על הדעת, כי הירי היה מוצדק. גם אם נקבל את טענת אל"מ ש' כי היו חמושים בהפגנה (טענה כזאת היא עדות שמועה שלא אומתה ולא אושרה ולא הוא בעצמו ראה את החמושים), התגובה לא הייתה מידתית ולא פרופורציונלית ולכן יש לחייב את הנתבעת באחריות לטבח הנוראי הזה" [שם].
4.
הנתבעת, מדינת ישראל (להלן: "המדינה"), הגישה תצהיר והעידה מטעמה את מפקד הכוח הלוחם בזירת האירוע, אל"מ ש' (להלן: "המג"ד"), שביצע את ירי הטנק הנדון. לתצהירו צורפו יומני מבצעים. עוד הגישה המדינה חוות דעת, והעידה מטעמה, מומחה לחקר ביצועים וחימוש, מר צחי אלטמן, בדבר מאפייניו של פגז ה"חלולן" שנורה באירוע. בסיכומיה טוענת המדינה כי אין מחלוקת שהאירוע התרחש במסגרת המבצע הצבאי "קשת בענן", שהחל ביום שקדם לאירוע (18.5.04) בזירה הנדונה (רפיח). מפקודת המבצע מיום 16.5.04 [הנספח האחרון לתצהיר המג"ד] עולה כי במבצע היה מעורב כוח צבאי בהיקף של אוגדה; לרבות שריון, הנדסה וחיל האוויר. אין לנתק את האירוע מהקשרו. אופיו המלחמתי של ההקשר מקרין על אופיו של האירוע, ומכניס אותו תחת הסייג לאחריות בגין "פעולה מלחמתית". המון ה"מפגינים", אף ללא חמושים בקרבם, היה צפוי לפגוע בלוחמים הרגלים ששהו בבניינים הסמוכים – אילולא ההמון נבלם ופוזר על ידי ירי הפגזים. הירי בוצע על יסוד מידע מודיעיני שלפיו היו בתהלוכה חמושים. טענת התובעים לרצח מכוון טעונה נטל הוכחתי מוגבר, שלא הורם. האירוע תוחקר על ידי גורמי הצבא והפרקליטות הצבאית שלא מצאו עילה להליך פלילי בגין האירוע, ובג"ץ לא התערב בהחלטה זו [עניין עדאלה הנזכר]. הטיל שנורה על ידי המסוק נורה לשדה נטוש, כירי אזהרה בלבד, ולא פגע באיש. בעדויות התובעים, ובסרטון שצולם מן האוויר והוגש כראיה [נ/5; להלן: "הסרטון"], מצויה תמיכה לגרסת המדינה כי תחילה ירה הטנק ירי מקלעים לאזהרה, ומשהדבר לא הועיל לבלימת התקדמותו של ההמון – נורו הפגזים שגרמו לפגיעות בנפש ובגוף. הסרטון אינו מדגים ירי לעבר ההמון אלא אל הבניין הגובל ברחוב שבו צעדו ה"מפגינים". בעדויות התובעים מצויה גם תמיכה בגרסת המדינה כי כניסת כוחות צה"ל לזירת האירוע הייתה כרוכה בהתנגדות שחייבה פעילות של טנקים, מסוקים, טרקטורים ובולדוזרים, "כמו מלחמה" [פרוטוקול עמ' 10]. די במאפיין זה של הפעולה כדי להכניסה לגדר "פעולה מלחמתית". גרסת התובעים בדבר "הפגנה הומניטרית" לאספקת מזון לנצורים – נסתרת על ידי הסרטון שאינו משקף נשיאת ציוד. גרסת התובעים כי הציוד אינו משתקף בסרטון משום שה"מפגינים" העמיסו אותו על כלי רכב, נסתרת בעדות המג"ד כי הכבישים חורצו לחסימת רכבי תופת ממולכדים, ולפיכך כלי רכב הנושאים ציוד לא יכלו להיכנס לתל סולטאן. לא היה כלל צורך הומניטרי בהכנסת מזון וציוד לתל סולטאן; משום שהמבצע רק החל 12 שעות מוקדם יותר. מכאן ש"התהלוכה לא באה באמת לצרכים הומניטריים אלא לצרכים טרוריסטים" [שם, עמ' 63]. לפי עדות המג"ד, ירי הפגזים בוצע לעבר קיר ליד הרחוב שבו התקדמו ה"מפגינים", ולא לעבר ה"מפגינים" גופם, כדי למזער את הסיכון לפגיעה באזרחים. מטעם זה גם נעשה שימוש בפגז "חלולן", שהוא בעל רסס קטן יחסית, כעולה מחוות דעתו של המומחה לחימוש. לסיכום, הירי התחייב כדי למנוע מן ההמון לסכל את המבצע הצבאי בתל סולטאן ולפגוע בחיילי צה"ל.
5.
בסיכומי תשובתו טען ב"כ התובעים כי עדות המג"ד היא עדות יחידה, והטענה למידע מודיעיני מפליל אודות חמושים בתהלוכה לא הוכחה, כמצופה, בעדותו של קצין המודיעין (קמ"ן). כמו כן, הסרטון מכסה פרק זמן קצרצר מתוך האירוע, ובולט בחסרונו תיעוד בצילום אווירי (ובכלל) של שאר האירוע. האירוע לא היה קשור ללחימה בתל סולטאן ולפיכך אינו בגדר "פעולה מלחמתית".

השאלה שבמחלוקת והבקשה לדחיית התביעה על הסף

6.
התובעים הודיעו כי אינם חולקים על אפיונו של מבצע "קשת בענן", שבהקשרו בוצע הירי הנדון, כ"פעולה מלחמתית" [פרוטוקול עמ' 40]. השאלה העומדת להכרעה היא האם האירוע הספציפי הנדון – הירי שפגע ב"מפגינים" – היה כשלעצמו בגדר "פעולה מלחמתית", כהגדרתה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: "חוק הנזיקים"). תשובה חיובית לשאלה זו גוררת היעדר אחריות בנזיקין; משום ש"
אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל

"

[חוק הנזיקים, סעיף 5(א), להלן: "הסייג לאחריות"]. הסייג לאחריות חל אפילו נגרם הנזק ברשלנות המדינה; שהרי בהיעדר רשלנות לא הייתה המדינה אחראית בנזיקין גם אילולא הסייג האמור [ע"א 1459/11 עז' חרדאן נ' מדינת ישראל (16.6.2013) (להלן: "חרדאן"), פסקאות 21 ו-27].
7.
אטעים כי שאלת תחולתו של הסייג לאחריות בגין "פעולה מלחמתית" תידון לפי ההגדרה התחיקתית שהייתה בתוקף ביום האירוע (19.5.04), קרי: בעקבות תיקון מס' 4 לחוק הנזיקים משנת 2002, ולפני תיקון מס' 8 משנת 2012. לפיכך גם לא ידון בענייננו הסייג לאחריות בנזיקין לגבי פעיל טרור או נתין אויב, לפי סעיף 5ב בחוק הנזיקים שנחקק לאחר האירוע, בתיקון מס' 7 משנת 2005 לאותו חוק. במועד האירוע, אפוא, הייתה ההגדרה של "פעולה מלחמתית", בסעיף 1 בחוק הנזיקים, כלהלן:

"'פעולה מלחמתית' – לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף"
.
8.
המדינה, שטענה מלכתחילה כי האירוע הנדון חוסה תחת הסייג לאחריות בגין "פעולה מלחמתית", הגישה כיאות בקשה לדחיית התביעה על הסף. בהחלטתי מיום 17.2.13 דחיתי את בקשתה, משום שעל פני התיאור של האירוע בכתב התביעה – שלפיו נבחנת בקשה כזו – לא ניתן היה לשלול את סיווגו כ"פעולת שיטור" של דיכוי הפגנה גרידא; חרף השימוש באמצעים צבאיים. כלומר, קבעתי כי פעולת שיטור אינה חדלה להיות כזו בגלל שמשימת השיטור מוטלת על כוח צבאי, אשר כדרך העולם – גם הוא מבצע את משימותיו באמצעים הזמינים לו. כמאמר הבריות, מי שיש בידיו פטיש מדמה כל דבר למסמר. בכך בלבד אין כדי להפוך כל דבר למסמר. לפיכך ראיתי לנכון שלא לנקוט בצעד הדיוני הקיצוני של דחיית התביעה על הסף, אלא לשמוע ראיות לצורך בירורו הפנומנולוגי של האירוע לאמיתו.

קטעים נבחרים מראיות התובעים – ומשמעותם

9.
בתצהירו של העד הראשון מטעם התובעים, מר עאבד אלג'ילאוי, כבן 12 במועד האירוע [פרוטוקול, עמ' 16], תוארה ה"הפגנה" כ"תהלוכת הזדהות עם הנצורים בשכונת תל אלסולטאן" [סעיף 3 בתצהיר]. בעדותו חידד העד כי "הייתה הפגנה להסיר את המצור מעליהם" [פרוטוקול, עמ' 13]. העד חשף "ידיעה ציבורית" שלפיה "מי שהיה מתקרב אליהם היו יורים בו. מי שמתקרב לשכונה, הצבא יורים עליו... האנשים כל אחד אומרים אחד לשני, יורים עלינו אל תתקרב". וחרף זאת: "בזמן הלחימה... הייתי בבית, אבל כשידענו על המצור הזה יצאנו" [שם, עמ' 16]. וכן: "היו רק בקריאות שלהם להסיר את המצור מעל השכונה" [שם, עמ' 17].
10.
העד השני מטעם התובעים, מר מוחמד עאשור, כבן 15 במועד האירוע, הצהיר כי "במהלך חודש מאי 2004 הייתה פלישה של כוחות צה"ל לאזור וכתוצאה מכך אנחנו עזבנו את ביתנו... מספר ימים לפני יום האירוע, כתרו כוחות צה"ל את שכונת תל אלסולטאן... האזרחים בשכונת תל אלסולטאן נותרו נצורים למספר ימים לא כל עזרה או מזון, דבר שעורר דאגה ורחמים בקרב כל התושבים ברצועה. אי לכך... הוכרז ביום 19/5/04 על תהלוכת הזדהות של האנשים באזור עם התושבים הנצורים" [סעיפים 2 ו-6-3 בתצהירו]. בעדותו אישר שבעקבות כניסת כוחות צה"ל לחבל עזה הוטל עוצר [פרוטוקול, עמ' 20; ההדגשה הוספה]. עוד אישר כי התושבים נקראו ל"הפגנה" בכריזה ברמקולים, כדי "להסיר את המצור על תל סולטאן" [שם, עמ' 21]. הרמקולים היו "מהמסגדים" [שם, עמ' 22]. "זו הייתה התקוממות ספונטאנית" [שם; ההדגשה הוספה]. העד שלל פגיעה באנשים מירי של המסוק [שם, עמ' 23]. בתשובה לשאלה אם ראה איפה הכדורים פוגעים השיב: "בקירות, באדמה, על יד אנשים". בהתייחס לפגיעת הפגז ("הפיצוץ הגדול") אמר העד: "ראיתי פתח גדול בקיר של בניין... מהפתח יצא עשן ואש" [שם, עמ' 25].
11.
דברים דומים לאמור בתצהירי העדים הקודמים הוצהרו גם על ידי העד השלישי מטעם התובעים, מר עאטף עאשור [תצהירו, סעיף 3]. עד זה היה כבן 23 במועד האירוע [שם, סעיף 2]. בעדותו בבית המשפט ציין כי "היו יריות בחזית של התהלוכה, שאנשים לא יתקדמו יותר" [פרוטוקול, עמ' 30]. העד, שהיה הבוגר בין עדי התובעים, העריך את מספר ה"מפגינים" בכ-1,000 [שם, עמ' 31].
12.
כסיכום ביניים ייאמר כי מתוך עדויות התובעים עצמן עולה (לצד דברים אחרים) גם תמיכה בגרסת המדינה כי האירוע התרחש במהלך מבצע צבאי לכל דבר, בהשתתפות טנקים ומסוק קרב; כי הירי בוצע לעבר קיר, ולא ישירות לעבר אנשים; וכי ה"הפגנה" הייתה ניסיון של התושבים, ביוזמה ממוסדת, להתקומם נגד המבצע הצבאי הישראלי ולפרוץ את הכיתור הצבאי של זירת הלחימה, תוך הפרת העוצר שהוטל עליהם כדי למנוע עירוב אזרחים בלחימה.
13.
כלומר, אף לפי עדויות מטעם התובעים – אין מדובר בירי של כוחות צה"ל לדיכוי הפגנה אזרחית תמימה. ה"הפגנה ההומניטרית" לא הייתה מהות התופעה – אלא הסוואתה. מהותה של התופעה הייתה התקוממות ומתקפת-נגד פלסטינית נגד הכיתור הצבאי הישראלי של המחבלים בתל סולטאן. בהיעדר יכולת צבאית שקולה לזו של כוחות צה"ל, ננקטה תחבולה בדוקה: מסע של המון אזרחי, כזה שכוחות צה"ל צפויים להירתע מלירות לעברו, אל עבר השכונה המכותרת, כדי לפרוץ את המצור הצבאי עליה. ה"הפגנה" הייתה, אפוא, בגדר "מעשי איבה" או "התקוממות" שהגדרת "פעולה מלחמתית" בחוק הנזיקים דיברה בהם; וזאת אף בהתעלם מן האפשרות כי היו חמושים בקרב ה"מפגינים".

קטעים נבחרים מראיות המדינה ומשמעותם

14.
האירוע הנדון התרחש בעיצומו של מבצע "קשת בענן", שנועד לפגוע בתשתיות הטרור של רפיח, לאתר מחבלים חמושים ומנהרות להברחת נשק ולתפוס מאגרי נשק ותחמושת. המבצע החל בעקבות סדרה של התקפות קטלניות על חיילי צה"ל בחבל עזה. הירי הנדון בוצע במהלך תהלוכה מאורגנת של אזרחים, שנקראו על ידי הרשויות הפלסטיניות לצעוד לשכונת תל סולטאן כדי לפרוץ את הכיתור הצבאי של כוחות צה"ל על המחבלים שהתבצרו שם [תצהיר המג"ד, סעיפים 5-3 ו-11; רופאים, פסקה 1].
15.
כאמור, המדינה טענה כי בקרב משתתפי התהלוכה הנדונה היו חמושים. לטענה זו הייתה חשיבות לא מבוטלת בביסוס טענתה לסיווג הפעולה כ"מלחמתית". לפיכך, מצאתי טעם בטענת התובעים כי היה מקום להביא ראיות טובות יותר למידע המודיעיני אודות הימצאותם של חמושים ב"הפגנה". המג"ד לא ראה חמושים. הקמ"ן לא הובא לעדות. לא הוגשה חוות דעת מודיעינית על מידע מודיעיני כאמור, אף לא תחת תעודת חיסיון. הסרטון אינו מאופיין בחדות מספקת להדגמת קיומו או היעדרו של נשק (או, להבדיל, מזון וציוד הומניטרי) בקרב מי מן ה"מפגינים" הנצפים בו. הראיה היחידה, אפוא, לקיומם של חמושים בין ה"מפגינים" היא עדותו היחידה של המג"ד כי נמסר לו מידע מודיעיני על כך. לגבי אמיתות תוכנו של המידע, או איכותו המודיעינית – זוהי עדות שמועה בלתי קבילה. ניתן וראוי היה להביא ראיות טובות יותר כדי לבסס טענת הגנה מרכזית של המדינה.
16.
מאידך גיסא, עדותו של המג"ד עשתה עליי רושם אמין. התרשמתי שהוא מעיד על דברים כהווייתם, ואינו משתמט אף מלהודות בדברים בלתי נוחים, כגון היעדרו של צידוק ממשי לירי פגזים נוספים מבלי לבחון תחילה אם תכלית הירי מושגת על ידי הפגז הראשון או השני [פרוטוקול, עמ' 48-47]. כאמור, עדותו של המג"ד היא עדות שמועה לאמיתותו או איכותו של המידע המודיעיני; קרי: לשאלת הימצאם של חמושים בקרב ה"מפגינים", או לשאלת הצידוק להנחה בדבר הימצאם. אולם, עדותו קבילה – וכאמור: מהימנה בעיניי – לעצם העובדה הנטענת כי קיבל מידע כזה עובר לאירוע ופעל על פיו. אטעים כי עדות המג"ד בעניין זה לא הייתה כללית וסתמית, מן הסוג האופייני לגרסה בדויה, אלא כללה פרטים רבים בעלי אופי ספציפי ובלתי טיפולוגי, כגון: "אני מדבר עם קצין המודיעין של הגדוד, שרואה בעזרת מזל"ט את כל התהלוכה מתחילתה ומדווח לי את כל מה שקורה. קצין המודיעין רואה על המסך שלו את מה שמצלמת ומשדרת המצלמה המותקנת במזל"ט... הקמ"ן אמר שהוא רואה כמה עשרות, המידע המודיעיני זרם אלינו כל הזמן. אומרים לי שמזהים מספר מטולי
rpg
... הקמ"ן שלי עולה מולי בקשר, ואומר לי שהוא רואה על מה אני יורה, בעוד בערך 20 שניות, כל התהלוכה נכנסת"
[פרוטוקול, עמ' 42, 44 ו-45, בהתאמה]. אני רואה בכך משום "אותות אמת" בעדותו [פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, סעיף 53].
17.
המג"ד הצהיר כי קיבל ממקורות מודיעין שונים את המידע כי מתארגנת תהלוכה שנועדה לסכל את פעולת צה"ל בתל סולטאן, ש"היוותה מעוז עורפי של אירגוני הטרור"; וכי "בכך היה כדי לערב אזרחים באופן מעשי בפעולות הלחימה שהתנהלו בין המחבלים לבין כוחות צה"ל" [סעיפים 7, 12 ו-11 בתצהירו]. מידע מודיעיני נוסף ציין כי "בקרב האזרחים מצויים חמושים לבושי אזרחית, המתקדמים בחסות האזרחים ועלולים לבצע מתוכם ירי על חיילים" [שם, סעיף 13]. המג"ד הוסיף ותיאר [שם] את הסיכון הביטחוני שהיה גלום בהמשך ה"הפגנה" כלהלן:

"ההמון עלול היה לאתר ולתקוף חיילים שהיו במקומות שונים בשכונה, שלא לדבר שכניסה של אזרחים לאזור הלחימה, בו מתקיימים חילופי יריות בלתי פוסקים בין חיילים למחבלים, עלולה לסכן את חיי האזרחים וכן את חיי החיילים שהמחבלים יירו עליהם והם יימנעו מלהשיב אש בגלל האזרחים המצויים בינם לבין המחבלים"
.
18.
מכיוון שאני מאמין לעדותו של המג"ד כי אכן שמע מפי גורמים המעבירים לו מידע מודיעיני את המפורט לעיל, אני קובע כי אכן הירי הנדון בוצע בהסתמך על מידע מודיעיני כאמור, לתכלית צבאית מבצעית של מניעת הסיכול על ידי ה"מפגינים" של המבצע הצבאי בתל סולטאן נגד המחבלים, ושל הגנת החיילים מפני הסיכון לחייהם הגלום בהימצאותם לכאורה של חמושים ב"הפגנה". בין אם המידע המודיעיני האמור היה נכון ולמצער מבוסס; ובין אם היה בלתי מבוסס ואף שגוי (ובכך איני קובע מסמרות, אפילו במאזן ההסתברות האזרחי, בהיעדר ראיות קבילות על תוכן המידע ומקורותיו) – התכלית המבצעית, והתכנית המבצעית, שגובשו על יסוד עצם קבלתו של מידע מודיעיני כאמור, מהוות סממן נוסף התומך באפיונו של האירוע כ"פעולה מלחמתית".
19.
המג"ד העיד כי לפי המידע המודיעיני שקיבל – הניסיון הפלסטיני להפריע למבצע הצבאי בתל סולטאן, ולתגבר את המחבלים הלוחמים שם נגד חיילי צה"ל, לא היה רק בגדר שימוש לרעה של חמושים ב"הפגנה הומניטרית", אלא היווה את עצם תכליתה של ההפגנה; מבלי שתכלית הומניטרית, ולו משנית, תוזכר בכלל באותו מידע [פרוטוקול, עמ' 42].
20.
המג"ד הוסיף והעיד כי ידע מידיעה אישית – אף ללא קשר למידע המודיעיני – על היעדרו של צורך הומניטרי ממשי; שהרי המבצע והכיתור החלו רק 12 שעות קודם לכן, ואפילו בפרק זמן קצר זה הוכנסו לשכונה הנצורה מזון, מצרכים ואמבולנסים [פרוטוקול, עמ' 43].
21.
תחילת המבצע ביום שקדם לאירוע היא עובדה היסטורית אובייקטיבית. לפיכך יש לומר כי גרסת התובעים, כאילו המבצע התחיל כמה ימים קודם, וכאילו הנצורים הגיעו, במהלכם של ימים אלה, לידי חרפת רעב – אינה אמת
[לפרטי רקע אודות המבצע ראו רופאים, פסקה 1 בפסק דינו של כב' הנשיא (דאז) א' ברק. לגרסת התובעים ראו תצהיר מר מוחמד עאשור, סעיף 5; תצהיר מר עאטף עאשור, סעיף 3; ועדויות עדי התובעים בפרוטוקול, עמ' 15, 16, 20 ו-28].
22.
אין תימה, אפוא, אף ללא מידע מודיעיני קונקרטי, כי ה"הפגנה" נתפסה כהתקוממות נגד המבצע הצבאי ולא כהתארגנות הומניטרית; ובהתאם לכך תוכננה ובוצעה התמודדות צבאית עמה, לאחר שנכשלו כל המאמצים האזרחיים לבטלה [תצהיר המג"ד, סעיפים 12 ו-14; עדותו בפרוטוקול, עמ' 41].
23.
מלבד הסיכון המובן מאליו הגלום בהימצאם לכאורה של חמושים ב"הפגנה", המג"ד הסביר גם את הסיכון החמור הגלום בעצם התופעה של תהלוכה אזרחית עוינת הנעה לעבר יעד אסטרטגי, כלהלן [פרוטוקול, עמ' 43; הסוגריים במקור, ההדגשות הוספו]:

"אנחנו (המפקדים שנמצאים אז ברמות של מפקדי גדודים, מפקדי חטיבות ומפקד האוגדה) כולנו בוגרי היציאה מלבנון. אזור הביטחון בלבנון קרס החל מיום 20.5.00 כתוצאה מתהלוכות שהחלו מהצד הלבנוני אל תוך רצועת הביטחון. אנחנו זוכרים את זה היטב שתהלוכה שיש בה נשים וילדים, שמתחילה לצעוד היא נשק לכל דבר שכובש שטח מכיוון שאף אחד מהצד שלנו לא יפתח באש על תהלוכה שכזאת"
.
24.
מתובנה חשובה זו, שלפיה תהלוכה עוינת לעבר יעד אסטרטגי עלולה להוות "נשק לכל דבר שכובש שטח" – נובע כי הצורך לבלום תהלוכה כזו הוא צורך צבאי ולא שיטורי גרידא. הסיכון האמור והצורך בעיקורו מהווים, אפוא, סממן נוסף להיותו של ירי בכלל, וירי פגזים כבענייננו בפרט, לבלימת תהלוכה כזו, בגדר "פעולה מלחמתית".
25.
מלבד הסיכון לחיי הלוחמים בתל סולטאן אם יותקפו על ידי ה"מפגינים" – ארב סיכון גם לחייהם של 22 לוחמים רגלים, ששהו בבתים הסמוכים לטנק המג"ד, אם ה"הפגנה" תגיע עדיהם [תצהיר המג"ד, סעיף 18; עדותו בפרוטוקול, עמ' 44]. יצוין כי להערכת המג"ד השתתפו בתהלוכה כ-2,000 איש [שם]. המון כזה, אפילו אינו חמוש, עלול בהחלט לסכן את חייהם של קומץ חיילים חמושים בכלל; וחיילים הנרתעים מירי לעבר אזרחים – בפרט; כפי שאירע בפרשת תקיפתם של חיילי השייטת במהלך השתלטותם על הספינה "מאווי מרמרה" בשנת 2010.

האירוע היה בגדר "פעולה מלחמתית"
26.
מן המקובץ עולה כי הוברר עובדתית, לרבות בהסתמך על ראיות התובעים עצמם, כי הירי הנדון בוצע כדי לבלום ולפזר את התהלוכה לתל סולטאן. התהלוכה הייתה המונית, והיא נועדה לסכל את הכיתור הצבאי של המחבלים בתל סולטאן. נוכח רתיעתם הצפויה של החיילים מלירות על ההמון – היה בה, אובייקטיבית, כדי לסכל את הלחימה במחבלים וכדי לסכן את החיילים שהיו נקרים בדרכו של ההמון, על אף הנשק שבידי החיילים, נוכח נחיתותם המספרית החריפה.
27.
מועד תחילת המבצע, ומועד האירוע, הן עובדות היסטוריות מפורסמות שלא יכולה להיות לגביהן מחלוקת; הגם שעדי התובעים מסרו גרסאות אחרות, שאינן אמת, בעניין זה. הזמן הקצר, בן 12 שעות, שחלף מאז תחילת המבצע וכיתורה של תל סולטאן עד האירוע הנדון – מאיר את התיאור ה"הומניטרי" של התהלוכה באור כוזב ומניפולטיבי; ומאשש את ההנחה המבצעית כי לא היה מדובר בהתארגנות הומניטרית אלא בהתקוממות בעלת תכלית צבאית המסכנת את חיי החיילים.
28.
הירי הנדון כלל פגזי-טנק, טיל שנורה ממסוק-תקיפה וכדורי מקלע הטנק המקביל לתותח. חימוש זה אינו אופייני לפעולת שיטור, אלא לפעולה מלחמתית.
29.
הירי הנדון בוצע בהקשר של מבצע "קשת בענן", שמוסכם על שני הצדדים כי היה מבצע צבאי מלחמתי לכל דבר. הוא בוצע בטריטוריה פלסטינית, בתוככי אוכלוסייה שהתנהגותה בענייננו העידה על היותה עוינת ותומכת-טרור.
30.
משנמסר למג"ד מידע מודיעיני על קיומם של חמושים בתהלוכה, המנסים להסתנן בחסותה לתל סולטאן המכותרת כדי לתגבר את המחבלים שם; ומשגם סיכון לכאורה זה הזין את החלטתו לירות על מנת לבלום ולפזר את התהלוכה – יש בעצם ההתייחסות הזו של המג"ד משום סממן לוחמתי.
31.
בכל המקובץ, אף בלא להתחשב בהתבססותו הסובייקטיבית של המג"ד על המידע המודיעיני שקיבל, התקיימה "מסה קריטית" של סממנים של פעולה מלחמתית, שלאורם אני קובע כי האירוע הנדון היה בגדר "פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". לפיכך, אירוע זה היה בגדר "פעולה מלחמתית", כהגדרתה בחוק הנזיקים, שהמדינה אינה נושאת באחריות בנזיקין בגינה.

מעמדו של מידע מודיעיני לעניין סיווג פעולה כ"מלחמתית"
32.
כאמור לעיל, הגעתי למסקנה כי האירוע הנדון היה בגדר "פעולה מלחמתית" – אף בלא להידרש לתשתית הראייתית החסרה בדבר תוכנו ואיכותו של המידע המודיעיני שלפיו היו חמושים בקרב ה"מפגינים", ואף בלא להידרש לסיכון המיוחד הנובע מהימצאותם בפועל של חמושים בקרב האזרחים כאמור. אולם, יש מקום להבהיר כי לצורך סיווגה של פעולה כ"מלחמתית" – יש בהחלט רלבנטיות למידע מודיעיני שהיה לנגד עיני הלוחמים, אשר מאיר באור "מלחמתי" את הפעולה הצבאית שנחזתה להידרש בנסיבות העניין, אפילו אם לא הוברר לאמיתו של דבר כי המידע היה נכון עובדתית, ואפילו אם בדיעבד המידע הופרך.
33.
המבחן לקיומן של "נסיבות של סיכון לחיים או לגוף", כאמור בהגדרת "פעולה מלחמתית" שצוטטה לעיל, מתקיים גם במקרה של הסתמכות סבירה על מידע מודיעיני שהתברר כשגוי; כפי שכתבתי ב-ת"א (מח' ב"ש) 5193/08 מסרי גבון בע"מ נ' מדינת ישראל (15.4.2012) (להלן: "מסרי גבון"), פסקאות 14, 26 ו-53:
"

קיומו של מידע מודיעיני בר-סמכא, גם אם מתברר בדיעבד כי המידע לא היה אמיתי, אינו דומה למצב שנדון בעניין עז' עבדאללה [

ע"א 3991/09 מדינת ישראל נ' עז' עבדאללה (8.11.2010), פסקה 19 בפסק דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן – ש' פ']

, שלגביו התבטא בית המשפט: "

דומה המצב למקרה בו מפקד כוח יטעה ויחשוב כי רעש של תקר בגלגל הוא למעשה רעש של ירי

"

. מידע מודיעיני בר-סמכא הנו 'ראיה מינהלית', ולא דמיון-תעתועים. סבירות, המהווה יסוד אובייקטיבי, נבחנת '

ex ante
', לאור הנסיבות הידועות 'בזמן אמיתי', לאחר מידה סבירה, בנסיבות העניין, של חקירה-ודרישה. הסתמכות על מידע מודיעיני בר-סמכא מוצדקת, אפוא, באופן אובייקטיבי; ולא רק באופן סובייקטיבי.
...
מידע מודיעיני, אשר המומחים-לדבר רואים אותו כבעל משקל, מכונן 'ראיות מינהליות'; ונוכח הסיכון הביטחוני העלול להיגרם עקב התעלמות ממנו – יש צידוק להסתמך עליו, חרף הספק בשאלת אמיתותו. בהתאם לאיזון-האינטרסים המתחייב בנסיבות העניין, לעתים יש מקום גם לפגוע בזכויות של חשודים, ואף של צדדים שלישיים תמימים, כדי להגן על הציבור מפני הסיכון העולה מן המידע המודיעיני".
לפיכך קבעתי כי ההסתמכות על מידע מודיעיני מקיימת את המבחן האובייקטיבי המחמיר לקיומן של "נסיבות של סיכון לחיים או לגוף", כדעת כב' השופט ג'ובראן בעניין עז' עבדאללה הנזכר; ובוודאי כך לגישות המקילות יותר, שלפיהן המבחן הוא סובייקטיבי או משולב [ע"א 1864/09 עז' סכאפי נ' מדינת ישראל (7.9.2011), פסקה 9 בפסק דינה של כב' השופטת ארבל].
34.
כך מתחייב מן התפיסה כי התרשלות נבחנת
ex ante
; קרי: לפי התודעה הסבירה של הפועל עובר לפעולה. כך מתחייב גם מן הקשר בין חבות בנזיקין לאשם שגרם לנזק. כאשר אדם מסתמך על מידע שבנסיבות העניין היה סביר, ואפילו מתבקש, כי יסתמך עליו – אין אשם בהתנהגותו. ממילא אין צידוק להטיל אחריות בנזיקין בגינה.
35.
ההסתפקות במידע מודיעיני לביסוס הצידוק לנקיטת פעולה צבאית מתחייבת גם מן התכלית החקיקתית של הסייג לאחריות בנזיקין בגין פעולה מלחמתית, שהיא, בין השאר, מניעת "השפעה מקפיאה", העלולה לשבש את התכנון ולפגוע בביצוע של משימות מבצעיות, ועל ידי כך לפגוע בביטחון המדינה ולסכן את הלוחמים מעבר לנדרש [אסף יעקב, "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ'פעולה מלחמתית'", משפטים לג(1) תשס"ג 107, עמ' 109 ו-115]. כלומר, אין להסתכן בכך שלוחמים יירתעו מלנקוט פעולה צבאית נדרשת על יסוד מידע מודיעיני בר-סמכא, בגלל סף גבוה יותר שיוצב בפני
הם על ידי חובת הזהירות הנזיקית.
36.
זוהי הקצאת סיכוני המשגה המתחייבת מן ההקשר הלחימתי, בשים לב ל"מאזן הנוחות" בין הדאגה לביטחון המדינה, והחשש מפני התעלמות ממידע מודיעיני שאולי הוא נכון – לבין המחויבות לדיני הלחימה, והחשש מפני פגיעה מוגזמת באויב עקב הסתמכות על מידע מודיעיני המגזים בחומרת האיום.
37.
הערכה מודיעינית היא עניין שבמומחיות, ולפיכך יש להוכיחה בבית המשפט באמצעות מומחה לדבר. בענייננו, היה מקום להעדתו של הקמ"ן, שמפיו למד המג"ד על הימצאם של חמושים בקרב ה"מפגינים", על התשתית המודיעינית למידע זה [בסוגיית ההסתמכות על מידע מודיעיני בהקשרים מינהליים דנתי ב-עת"א 28907-10-11 יובל אברהם נ' שירות בתי הסוהר (

פסק דין
מיום 31.1.2012 והחלטה משלימה מיום 23.6.2013), ולא אחזור כאן על הדברים].
38.
סיכומו של עניין זה הוא כי מידע מודיעיני צריך להוכיח כיאות. אולם, משהוכחה תשתית מודיעינית לקיומו של סיכון לחיים או לגוף המצדיק תגובה לוחמתית – יש בכך משום סממן נוסף להכנסת הפעולה בגדר "פעולה מלחמתית"; בין אם המידע המודיעיני אושש ובין אם הוא הופרך בדיעבד.

האם הירי הנדון סטה מסבירות והפר את המשפט הבין-לאומי ההומניטרי?
39.
קביעה כי פעולה צבאית הייתה בגדר "פעולה מלחמתית" מייתרת את הדיון בשאלה אם הייתה רשלנית; משום ש"פעולה מלחמתית" מקימה סייג לאחריות בנזיקין, בין אם הפעולה הייתה סבירה (שאז אין צורך בסייג) ובין אם הייתה רשלנית. אולם, למקרה שיוגש ערעור, וערכאת הערעור תקבע ששגיתי בקביעתי כי האירוע הנדון היה בגדר "פעולה מלחמתית" – אבחן להלן גם השאלה אם הפעולה הייתה רשלנית.
40.
לבחינה זו משמעות נוספת. "פעולה מלחמתית" מקימה סייג לאחריות בנזיקין. תביעה זו הינה תביעת נזיקין, ולפיכך דינה להידחות על יסוד הקביעה כי האירוע הנדון היה בגדר "פעולה מלחמתית". אולם, ניתן היה בענייננו גם להגיש הליך משפטי אחר, שלא לפי דיני הנזיקין, אשר במסגרתו השאלה אם הירי הנדון הקים חבות בפיצוי הנפגעים הייתה עשויה להיבחן לפי דין לבר-נזיקי. לדוגמא, התובעים היו עשויים להגיש תובענה או דרישה מינהלית לפיצוי, ולעתור נגד ההחלטה המינהלית לסרב לתיתו. עתירה כאמור הייתה עשויה להסתמך על המשפט הבין-לאומי ההומניטרי, שמעצם מהותו בוחן פגיעה באזרחים בפעולות מלחמתיות, ואף מכיר בזכות לפיצוי בגין פגיעה בלתי חוקית כאמור [
ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל (20.3.2002), פסקה
9;
דנ"א 6665/11 דאוד נ' מדינת ישראל (26.2.2012),
פסקה 7]. חבות בפיצוי כאמור הייתה עשויה להיגזר ממסקנה כי הירי שגרם לנזק הפר את דיני הלחימה [כפי שביארתי בעניין מסרי גבון, פסקאות 119-117 ו-125-122]. לפיכך אני רואה לנכון לסבר את אוזנם של התובעים כי גם תביעה שכזו הייתה נדחית.
41.
הדיון האמור עשוי להקרין גם על השאלה אם ראוי שבית המשפט ימליץ למדינה להעניק לתובעים פיצוי לפנים משורת הדין, ואם ראוי לחייב את התובעים בהוצאות בגין דחיית תביעתם לפי שורת הדין. קביעה כי בהתנהלות המדינה נפלה התרשלות, או הפרה של המשפט הבין-לאומי ההומניטרי – עשויה להצדיק המלצה או הימנעות מחיוב בהוצאות כאמור, ולהפך [מסרי גבון, פסקאות 133-126].

סבירותו של הירי
42.
כאמור לעיל, התקדמותה של התהלוכה לעבר החיילים, ולעבר זירת הלחימה במחבלים שבתל סולטאן, היוותה סיכון צבאי לחיי החיילים וללחימה במחבלים. לפיכך צדק המג"ד בהחלטתו לבלום ולפזר את התהלוכה. לאור דרישת המידתיות, הגלומה בדרישת הסבירות – ננקטו תחילה אמצעים שפגיעתם פחותה: ניסיון לשכנע את הרשויות הפלסטיניות לבטל את התהלוכה, וירי אזהרה של טיל ממסוק ושל קליעים מן המקלע של טנק המג"ד. רק בלית ברירה, ככלות כל הקצים, עמד המג"ד בפני
החובה הקשה לירות פגזי טנק לקרבת ההמון. גם ברגע קשה זה שקד לבחור בחימוש שפגיעתו הפוטנציאלית מזערית – פגז "חלולן" [כפי שבואר בחוות דעתו ובעדותו של המומחה לחימוש, ובתצהירו ובעדותו של המג"ד].
43.
המג"ד הסביר את השתלשלות הדברים בעדותו, ואני רואה חשיבות בהצגה מפורטת של "זרם התודעה" שלו, כלהלן [פרוטוקול, עמ' 48-44]:

"... אני מחליט לעשות את זה בעצמי ולא לשלוח לשם מפקד צעיר יותר שיכול חלילה לקבל החלטה שגויה ולגרום לנזק נוראי... אני ידעתי שאם התהלוכה תיכנס לטווח שעליו אנו מדברים, לא יהיה באפשרותי לעצור אותם, כי אני לא מבצע ירי לכיוון אזרחים שצועדים.
ש.
בימ"ש: ואז מה היה קורה?
ת.
אני הייתי יוצא משם לאחור, אבל משני הצדדים שלי, בשני בתים היו כוחות חי"ר, 11 לוחמים בכל דירה, שלא היה להם שום סיכוי לגבור על ההמון הזה במידה וזה היה מגיע לעימות מולם.
ש.
ברגע שיצאה ההפגנה, איפה היית?
ת.
הטנק עומד בשכונה אחרת, נסעתי בערך 300 מ' למקום שממנו בוצע הירי.
ש.
ברגע שראית שהתהלוכה מתקרבת, הלכת לטנק?
ת.
כשרק שמעתי שהיא מתארגנת, נסעתי לשם.
ש.
אנשים מכריזים שהם מפגינים ויוצאים לתהלוכה, למען החזרת המצור לתל סולטן, עוד לא הבנתי איך אתה מסביר שהם רצו להסיר את המצור, לפרוץ בין החיילים אם לא בעקבות אותה הפגנה, מה רצו לעשות אותם אזרחים?
ת.
פשוט ללכת, בתוכם יש אותם חמושים מוסווים. כשהם היו רואים חיילים חמושים, היו פותחים באש על החיילים שלא יכולים היו להשיב אש כי החמושים נמצאים בתוך האזרחים.
ש.
אתה רוצה להגיד שאנשים שלחו את ילדיהם כדי להסתיר חמושים כדי שאותם חמושים יבצעו את הירי?
ת.
כן.
ש.
כמה מפגינים היו?
ת.
אני מניח ש-2,000 איש.
ש.
מתוך ה-2,000 כמה חמושים היו?
ת.
לא יודע לענות על זה. אני מניח שכמה עשרות. הקמ"ן אמר שהוא רואה כמה עשרות, המידע המודיעיני זרם אלינו כל הזמן. אומרים לי שמזוהים מספר מטולי
rpg
שהטווח היעיל שלהם הוא 370 מ' כאשר הטווח שלי לכניסה לרחוב הוא רק 300 מ'. לכן גם ברור לי שבמידה ואותם חמושים שיודעים שנמצאים, ייכנסו לרחוב, אני בטווח יעיל להיפגע עם הטנק.
...
ת.
בפעם הראשונה מופיעים 10 אנשים, אני מבצע ירי מקלעי בלבד, כי לא העזתי לירות מהתותח, לעבר חומת מפגע שיש בצד, על מנת שלא ייפגעו אבל ייבהלו ויברחו. וזה מה שקורה.
ש.
אתה ניסית לירות בנשק קל קודם?
ת.
כן, במקלע, פעמיים. הכוונה למקלע המקביל של הטנק. התותחן יורה ואני עוקב. אחרי הירי הראשון הם בורחים חזרה מעבר לעיקול, אחרי חצי דקה בערך, נכנסים יותר מעשרים, אני זוכר עד היום שאחד הולך בהתחלה עם משהו בידיים (העד מסמן משהו שנראה כמו מטול אר פי ג'י), אני אומר "הנה זה הגיע", מסתכל במשקפת ורואה שזה לא מטול אר פי ג'י, הוא זורק את זה לכיווני, אני מבצע ירי שוב בהסטה מהם על מנת להפחיד ולא לפגוע, שוב באמצעות המקלע המקביל, והם בורחים שוב.
ש.
מה היה אחר כך?
ת.
הקמ"ן שלי עולה מולי בקשר, ואומר לי שהוא רואה על מה אני יורה, בעוד בערך 20 שניות, כל התהלוכה נכנסת. זאת אומרת שהוא מסביר שאני רואה רק את החלק הקדמי, אבל ההמון הרב ייכנס לתוך השכונה בעוד כעשרים שניות.
ש.
זה מה שאתה רואה?
ת.
זה מה שהקמ"ן אומר לי, הוא מסתכל מלמעלה. בשלב הזה אני יודע שיש תהלוכה של אזרחים, אני יודע שישנם חמושים, אני יודע שהועברו פניות לצד השני שיפסיקו את התהלוכה וזה לא עזר, אני יודע שהמסוק ירה טיל לעבר שדה פתוח על מנת להפחיד וזה גם לא עזר.
ש.
איפה פגע הטיל?
ת.
בשדה פתוח בקרבת מקום.
ש.
במסלול שלהם?
ת.
בסמוך. כל הדברים נעשו על מנת לעצור את התהלוכה ללא נפגעים. אני ביצעתי פעמיים ירי מקלע מקביל על מנת לעצור אותם ולא עוזר. בשלב הזה אני מבין ואני יודע היטב שבהנחה והתהלוכה הזו נכנסת עכשיו לתוך הרחוב, החיים של החיילים בבתים הצדדיים בסכנה רבה, אני צריך לעשות מעשה אחרון ללא נפגעים לעצור את ההתקדמות שלהם. זה השלב שבו אני מחליט לבצע את הירי של התותח.
ש.
אתה ראית את חוות דעת המומחה?
ת.
לא ראיתי. אבל אני מכיר מניסיוני את התכונות הפגז החלול.
...
ש.
אני מניח שהם
(החיילים בבתים הצדדיים – ש' פ') יותר גבוהים ויש להם את האפשרות לראות?
ת.
לא רואים, הם גם היו עסוקים בלהתקפל, אמרתי להם שיהיו מוכנים, כי אם אני לא מצליח לעצור את התהלוכה, הם יצטרכו לעזוב הכל ולברוח.
...
ש.
אני מבין שאתה השתמשת בנשק הכי פחות קטלני?
ת.
כן.
ש.
האם לירות פצצה, לפני ההמון, לא היה גם עוצר אותם?
ת.
זה מה שעשיתי בירי הפגזים. כשאני יורה את הפגזים, אני בוחר בחלולן שזה הפגז הכי גרוע שיש. פלשט לא בא בחשבון הוא קטלני, מתפזר ולא מדויק, הוצצן הוא פגז חזק שמסוגל לחזור באזור הזה 8 בתים עד שהוא יעצור מהעוצמה שלו, זה כמו מוט שטס חוצה בתים ואני לא יודע מה יקרה אחרי שיפגע בבית שמולי. בעוד שחלולן מניסיוני הרב, מתפוצץ ברקע הפגיעה, הוא בעל רסס קטן מאוד, הסיכוי שמישהו ייפגע שעומד בטווח של 10 מטר מהפיצוץ הוא מאוד נמוך, החלטי לירות את הפגז הזה.
...
ש.
אתה בעצם ירית 4 פגזים ולא חיכית לבדוק מה הייתה התוצאה ביחס לאותם אנשים אחרי כל ירי?
ת.
נכון.
ש.
אז למה ירית 4 ברצף, אולי הראשון היה משיג את המטרה (בימ"ש: לכאורה נדרשות סדרות כדי לתקן פגיעות ראשונות לא מדויקות ולהביא לפגיעה במטרה בירי פגזים לטווחים ארוכים, אבל בירי אזהרה לטווח של 300 מטר לכאורה ניתן היה לירות בבודדת ולעקוב אם הפגז הראשון או השני משיגים את המטרה)?
ת.
משתמשים בסדרות גם בירי לעבר חי"ר, זו הטכניקה המקובלת בירי טנקים. מה שהשפיע עלי יותר מכל, היא הידיעה שעלי לעשות פעולה אקטיבית אחרונה כדי למנוע את כניסת התהלוכה. אני מסכים שבניתוח בדיעבד הירי של ארבעה פגזים היה אינסטינקטיבי, בתחקיר אישרו שמדובר במספר סביר של פגזים ושלא "השתוללתי", ובהתייחס לשאלת בית המשפט, ואני זוכר את האירוע הזה היטב, עם התחושות ועם הפחד והאיום, אני זוכר היטב את עצמי אומר לתת מכה אולי מעבר למינימום אבל שלא יהיה סיכוי שזה לא יעבוד, משום שזו הייתה ההזדמנות האחרונה. ברור לי עד היום שאם התהלוכה הייתה נכנסת פנימה, כמות ההרוגים הייתה עצומה משני הצדדים" (ההדגשה הוספה).
44.
להשלמת התמונה אעיר כי בעניין עדאלה [כלעיל בפסקה
‎
2
, בפסקה 14 בפסק הדין] נאמר, בנוגע לאירוע הנדון:

"נוסיף עוד כי לא ראינו להתערב גם בהחלטה ביחס לאירוע פרטני, המובא בעתירה כדוגמא לטענה הכללית בדבר התנהלות כוחות הביטחון, אירוע שבמסגרתו נהרגו אזרחים כתוצאה מירי פגזי טנק לעבר בית נטוש שלעברו התקדמה תהלוכה של אזרחים פלסטינים. כעולה מהעמדה המפורטת שמסרה המדינה בהקשר זה, האירוע תוחקר בכל דרגי הצבא והתחקירים הועברו לעיון הפרקליט הצבאי הראשי, אשר מצא כי מפקד הגדוד שגה שגיאה מקצועית באשר להיקף הירי, אך ההחלטה על עצם ביצוע הירי הייתה מוצדקת בנסיבות שהתקיימו בשטח. הפצ"ר קבע כי הטעות בוצעה במהלך לחימה ובתנאי לחץ ואי וודאות, כאשר כוונת מפקד הגדוד הייתה דווקא למנוע פגיעות בנפש, ולפיכך הגיע למסקנה, שאושרה על ידי היועץ המשפטי לממשלה, כי החלטתו השגויה של מפקד הגדוד לא הייתה בלתי סבירה באופן המצדיק נקיטה בהליכים פליליים נגדו"
.
45.
בעניין עדאלה, ובבדיקת הפצ"ר והיועמ"ש שנזכרו לעיל, נקבע כי הייתה "טעות מקצועית" בהיקף הירי, שלא עלתה כדי עבירה פלילית. לצורך הדיון כאן עליי לקבוע אם "טעות מקצועית" זו עלתה כדי רשלנות.
46.
בנסיבות של דחק, כאלה ששררו בענייננו, לא כל טעות בשיקול הדעת עולה כדי התרשלות. כמה שנאמר ב-ע"א 751/68 רעד נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1) 197, בעמ' 214:

"... יש לזכור כי השוטרים פעלו כל הזמן בתנאי חירום (
emergency
), כאשר מוטל עליהם התפקיד לדכא מהומה של המון אנשים, שהיו רוגמים אותם באבנים אף תוך נסיגתם... מן הנמנע שנמדוד את התנהגותם בעת שירו לעבר חורשת הזיתים, לפי אותה רמת זהירות, שניתן לדרוש מהאדם שגרם לתאונה בהיותו נתון במצב 'נורמלי'... מחובתנו להביא בחשבון את אווירת-המתח, שבה היו נתונים בשעת מעשה, ולא לקבוע את הערכתנו רק על סמך העובדות היבשות, שנודעו לאחר המעשה, כאשר בידינו לשקול אותן באווירה שקטה"
.
ועוד נאמר, ב-ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל (12.1.2004), פסקה 12 בפסק דינו של הנשיא (דאז) א' ברק:
"יש להתחשב בצורך של המזיק לקבל החלטה מהירה בלא שיוכל לבחון לעומק את החלופות השונות העומדות לפניו ובלא שיוכל להתכונן לכך מראש. עצם העובדה שנבחרה על-ידיו חלופה מזיקה – חלופה שבבחינה רגועה לא הייתה נבחרת – אין בה כדי להצביע על התרשלות...
אכן, כאשר שוטרים או חיילים פועלים בתנאי לחץ וחירום שלא הם גרמו, המונעים מהם שקילה ובחינה רגילות של החלופות, והמחייבים החלטה מהירה שלא ניתן להתכונן אליה מראש, יש לבחון את סבירות פעולתם במסגרת תנאים מיוחדים אלה. אין לנתק את ההתנהגות מהתנאים שסבבו אותה. אין להעתיק את ההתנהגות ל"תנאי מעבדה" (...). כן יש להתחשב בטעויות בשיקול-דעת שאינן מגיעות כדי התרשלות"
.
47.
עובר לירי, היה על המג"ד לוודא שהפעולה שינקוט עתה – האחרונה ש"חלון ההזדמנויות" אפשר לו לנקוט, בטרם ייווצר מגע נורא בין ההמון והחיילים – תשיג את מטרתה, במקום שקודמותיה לא צלחו, ותבלום לחלוטין את התהלוכה. כלומר, היה עליו לוודא שהירי הבא לא רק יגרום לנסיגה זמנית של ההמון, שלאחר מכן ישוב ויתקדם לעבר החיילים; אלא יניס ויפזר את התהלוכה, באופן שיסיר לחלוטין את האיום שנוצר. המג"ד לא יכול היה ליטול שום סיכון כי ירי זה, של ההזדמנות האחרונה, לא יהיה אפקטיבי, מחמת זהירות-יתר. ההקצאה של סיכוני המשגה, באופן המעדיף סיכון לתגובת-יתר על פני סיכון לתגובת-חסר – לא חרגה ממתחם הסבירות. לפיכך לא היה בה משום התרשלות.
48.
כאן ראוי להבהיר עניין נוסף, והוא הרזולוציה והפרספקטיבה הרלבנטיות לבחינת האירוע הנדון בפרט, ופעולות מלחמתיות בכלל. אין מחלוקת כי לו ירה המג"ד עשרות פגזים, מבלי לבחון כלל את השפעתם של הפגזים הראשונים על תנועת ההמון – היה נקבע, אף בבחינה הפנים-צבאית של התנהלותו, כי הוא "השתולל"; בניגוד למה שנקבע בפועל לגבי הירי של 4 פגזים שהמג"ד ביצע. לו קבעתי כי גם ירי סדרת פגזים סטנדרטית אחת, בת 4 פגזים, שנורתה מבלי לבחון בנפרד את השפעתו של כל פגז, במקום 3 פגזים או 2 פגזים, מהווים "השתוללות", או, למצער, התרשלות – הייתי מיישם בכך רזולוציה גבוהה מדי ופרספקטיבה קרובה מדי, שאינן הולמות בחינת חוקיותו של ירי מבצעי בתנאי דחק. כמה שנאמר: "אין 'לפרוס' את הפעילות המלחמתית לדקות ולרגעים, ולבודד באופן מלאכותי את האירוע מתוך ההקשר הכולל ורצף האירועים" [עניין חרדאן, כבפסקה
‎

6
, פסקה 25 בפסק הדין]. הרזולוציה והפרספקטיבה ההולמות בחינה של סבירותו או חוקיותו של חוקיות אירוע צבאי אמורות להיגזר מן הניתוח הפנומנולוגי, שתכליתו הצבעה על התנהגות חריגה שיש בה משום סטייה מן ה"סטנדרט" הארור של מלחמה "רגילה", מן הסוג שהמין האנושי מסרך בה את דרכיו, גם לאחר ש(חלקו) גדר עצמו (פחות או יותר) בדיני המלחמה של המשפט הבין-לאומי. במסגרת רזולוציה ופרספקטיבה כאמור, אין מקום להתבונן בזכוכית מגדלת על כל ירייה וירייה שנורו בעיצומו של הדחק הלוחמתי. "לא ניתנה תורה למלאכי השרת" [בבלי קידושין נד, א]; ותורת הלחימה – לא כל שכן. התבוננות כזו אינה הולמת את העניין הנדון מן הבחינה הפרסקפטיבית ואינה מאפיינת אותו מן הבחינה הדסקריפטיבית. היא אינה הסטנדרט שצדדים לוחמים מיישמים למעשה על עצמם (אם כי לעתים הם מנגחים בה את יריביהם). אכן, "עליך לבחון את הפעולה – לא את המלחמה" [ע"א 311/59 מפעל תחנות הטרקטורים בע"מ נ' חייט פ"ד יד 1609, בעמ' 1613]; אולם את הפעולה יש לבחון בשלמותה, מבלי לפרוס אותה לחלקיקים קטנים מדי.

49.
כאמור לעיל, איני סבור כי המג"ד התרשל. בוודאי שלא היה בהתנהלותו משום פשע מלחמה, או משום "טבח נוראי", כהגדרתו של ב"כ התובעים. כך בכל רזולוציה ופרספקטיבה שהן. במיוחד כך לאור הרזולוציה והפרספקטיבה ההולמות ניתוח משפטי של פעולת לחימה.

חוקיותו של הירי לאור המשפט הבין-לאומי ההומניטרי
50.
הוראת המשפט הבין-לאומי ההומניטרי הנוגעת לענייננו, סעיף 51(3) בפרוטוקול הראשון מיום 8.6.77 לאמנות ג'נבה מיום 12.8.49, בדבר קורבנות סכסוכים מזוינים בין-לאומיים (להלן: "הפרוטוקול הראשון"), הדן בהגנת האוכלוסייה האזרחית מפני סכנות הנובעות מפעולות צבאיות, קובע לאמור (ההדגשה הוספה):
"אזרחים ייהנו מן ההגנה המוענקת על-פי סימן זה, אלא אם ולמשך אותו הזמן בו הם נוטלים חלק ישיר במעשי איבה"

.
כלומר, אין איסור לפגוע באזרחים הנוטלים אותה שעה "חלק ישיר במעשי איבה", כבענייננו.

הוראה זו היא הצד השני של האיסור על שימוש באזרחים כ"מגן אנושי", לפי סעיף 51(7) בפרוטוקול הראשון; איסור שנדרס ברגל גסה בענייננו על ידי ה"מפגינים" בענייננו ושולחיהם.
51.
כמובן שאין הגנה לחמושים מוסווים הנטמעים במכוון בקרב האזרחים. דינם של אלה הוא כדין "לוחמים בלתי חוקיים" המהווים מטרה צבאית לגיטימית לכל דבר ועניין; לצד היותם גם בגדר עבריינים לפי דיני העונשין ופושעי מלחמה לפי דיני המלחמה [יורם דינשטיין, דיני מלחמה, הוצאת שוקן ואוניברסיטת תל-אביב תשמ"ג-1983, עמ' 103-96; וראו גם גיל לימון, המאבק בטרור בראי המשפט הבין-לאומי, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים והוצאת נבו, התשע"ו-2016 (להלן: "לימון"), עמ' 244, לעניין נוסעי ה"מאווי מרמרה", שתקפו את לוחמי השייטת במהלך השתלטותם על הספינה שניסתה לפרוץ את הסגר הימי על עזה].
52.
אעיר כי ישראל לא אימצה את הפרוטוקול הראשון, אולם הוא תקף בישראל ככל שהוראותיו נקלטו במשפט הבין-לאומי המנהגי [בג"ץ 769/02 הועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל (14.12.2006) (להלן: "הועד הציבורי"), פסקה 20 בפסק דינו של כב' הנשיא (בדימ') א' ברק]. ההוראה הנדונה מחייבת גם בישראל; משום שהיא חופפת יסוד מוסד במשפט הבין-לאומי ההומניטרי המנהגי – הוא ההבחנה בין לוחמים לבין אזרחים שאינם משתתפים בלחימה, וההגנה המתייחדת לאזרחים שאינם משתתפים בלחימה בלבד [שם, פסקאות 23 ו-30]. עוד נקבע שם, לעניין תחולתו של הפרוטוקול הראשון, כי בין מדינת ישראל למחבלים הפלסטיניים אמנם שורר "עימות מזוין בינלאומי", ללא קשר לקיומה או אי-קיומה של "תפיסה לוחמתית" במקום ובזמן הנדונים [שם, פסקאות 16 ו-18]. "אזרחים מאבדים את ההגנה בפני
תקיפה של הצבא, המוענקת להם על ידי המשפט הבינלאומי המנהגי העוסק בסכסוך מזויין בינלאומי (כפי שהוא מאומץ בפרוטוקול הראשון, סעיף 51(3)), אם 'הם נוטלים חלק ישיר במעשי האיבה'" [שם, פסקה 34].
53.
המונח "חלק ישיר במעשי איבה" פורש כזהה למונח "חלק פעיל במעשי איבה" [הילי מודריק-אבן חן, טרור ומשפט בין-לאומי הומניטרי – ההבחנה בין לוחמים לאזרחים בשדה הקרב המודרני, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר האוניברסיטה העברית בירושלים, הפקולטה למשפטים; ונבו הוצאה לאור – תש"ע-2010 (להלן: "מודריק-אבן חן"), עמ' 160]. "מעשי איבה" הם "כל אותם מעשים שעל פי טבעם ומטרתם נועדו לגרום נזק לצבא... ניתן ליטול חלק במעשי איבה בלא להשתמש בנשק כלל" [הועד הציבורי, פסקה 33].
54.
בעניין הוועד הציבורי [פסקה 34] הובאה עמדתו של שמיט (
schmitt
) כי ראוי לפרש בהרחבה את נטילת החלק במעשי האיבה, כדי לתמרץ אזרחים להרחיק עצמם מחשיפה לתקיפות. על כך אוסיף כי בהקשרים כאלה – האזרח הוא "המונע היעיל ביותר" של הסיכון של פגיעה צבאית באזרחים; משום שהוא יכול על נקלה לבדל עצמו מן הלחימה בכך שייכבד ויישב בביתו, ואף יבדל את ביתו מזירת הלחימה באמצעות הנפת "דגל לבן" על גגו. בענייננו, כך הצטוו התושבים לעשות, ולמטרה זו הוטל עליהם עוצר. אין צורך לומר שלא כך נהגו ה"מפגינים". הם הפרו את העוצר והצטרפו לתהלוכה לפריצת הכיתור הצבאי על תל סולטאן, הגם שידעו כי בשל כך החיילים צפויים לירות עליהם [כלעיל בפסקה
‎
9
].
55.
גם מדריך הצלב האדום הבין-לאומי פירש "השתתפות ישירה בלחימה" בדומה לאמור לעיל, תוך התוויית 3 תנאים: "א. הפעולה עשויה להשפיע לרעה על יכולותיו המבצעיות של צד לעימות, לגרום למוות או פציעה של מי שמוגן מפני תקיפה או לגרום להשמדת מטרה לא לגיטימית; ב. יש קשר ישיר בין הנזק העשוי להיגרם לבין הפעולה או בין הנזק לבין המבצע הצבאי הכללי שבמסגרתו מתנהלת הפעולה; ג. הפעולה תוכננה כדי להזיק לצד האחד לעימות ולהועיל לצד השני... בכל מקום שבו נדרש שימוש בכוח, אין להפעיל כוח מעבר לזה הדרוש להשגת היעד הצבאי בנסיבות העניין" [מודריק-אבן חן, עמ' 337]. אין ספק כי בענייננו התהלוכה הייתה עשויה להשפיע לרעה על יכולותיו המבצעיות של הכוח שכיתר את תל סולטאן, ושל הטנק והחיילים הרגלים ששהו בסביבתו; כי היה קשר ישיר בין נזק זה לבין הירי שנועד לבלום את התהלוכה ולפזרה; וכי התהלוכה תוכננה כדי להזיק לצד הישראלי ולהועיל לצד הפלסטיני.
56.
בעניין הוועד הציבורי מנה בית המשפט, בין שאר הדוגמאות לנטילת חלק ישיר במעשי איבה, "מי שמוביל לוחמים בלתי חוקיים אל המקום בו מתבצעות פעולות איבה או ממנו" [שם, פסקה 35]. יש לומר כי תהלוכה אזרחית המעניקה כסות לחמושים, כפי שהתהלוכה בענייננו נחזתה להיות, מהווה סוג של "הובלה" של לוחמים בלתי חוקיים כאמור.
57.
בית המשפט מזכיר, כי מי שנוטל חלק ישיר במעשי האיבה אינו מוגן מלכתחילה; אך גם מי שאינו נוטל חלק ישיר במעשי האיבה אינו מוגן מפני האפשרות שייפגע באופן לגיטימי כ"נזק נלווה" לתקיפת מטרה צבאית, וגם אז המדינה התוקפת לא תישא באחריות לכך [שם, פסקה 36, בצירוף אסמכתאות; ההדגשה הוספה]:

"מה דין אזרחים, המהווים "מגן חי" (
human shield
) לטרוריסטים שנוטלים חלק ישיר במעשי האיבה? בוודאי שאם הם עושים כן משום שאולצו לעשות כן על ידי הטרוריסטים, אין לראות באותם אזרחים תמימים כנוטלים חלק ישיר במעשי האיבה. הם עצמם קרבנות הטרור. לעומת זאת אם הם עושים כן מרצונם החופשי ותוך תמיכתם בארגון הטרור, הרי יש לראותם כמי שנוטלים חלק ישיר במעשי האיבה"
.
בענייננו העידו עדי התובעים כי נענו מרצונם לקריאה להצטרף לתהלוכה, ואף סיכנו את עצמם לצורך ההשתתפות. איש לא כפה זאת עליהם.
58.

"צורך צבאי", שהוא העילה הבסיסית המעניקה לגיטימציה לשימוש בכוח צבאי, מוגדר כרכישתו של יתרון צבאי מובהק על ידי הריסה, תפיסה או נטרול של מה ומי שתורם תרומה אפקטיבית לפעולה צבאית [הפרוטוקול הראשון, סעיף 52(2); מודריק-אבן חן, 253-248]. לתרומה כאמור תיחשב "החלשת האויב, הכנעתו או הבאת הקרבות לכלל סיום" [ארנה בן-נפתלי, יובל שני, המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום, הוצאת רמות – אוניברסיטת תל-אביב, תשס"ז-2006 (להלן: "בן-נפתלי ושני"), עמ' 147].
59.
המבחן לקיומו של "צורך צבאי", המעניק לגיטימיות לתקיפה, הוא משולב, סובייקטיבי ואובייקטיבי. העובדות שלפיהן ייבחן הצורך הצבאי הן העובדות שהמפקד הניח את קיומן (מבחן סובייקטיבי). אך בית המשפט הדן בדיעבד יבחן אם עובדות נחזות אלה מצדיקות באופן סביר את התקיפה (מבחן אובייקטיבי) [מודריק-אבן חן, עמ' 251]. כדברי הפרשנות על חוקת בית הדין הבין-לאומי הפלילי: "אזרחים עלולים להיפגע כשחימוש מטוּוח לעבר מטרות צבאיות אך המטרה מוחטאת; או כאשר המפקדים, בתום לב אך בהתבסס על מידע שגוי, תוקפים מטרה אזרחית בסברם שהיא צבאית. הפגיעה באזרחים תוך כדי התקפה אינה, כשלעצמה, בגדר אי חוקיות; משום שפגיעה אגבית מידתית באזרחים תוך התקפה על מטרה צבאית הינה קבילה מבחינה חוקית" [שם, עמ' 283; התרגום שלי – ש' פ']. דברים אלה מתלכדים עם דבריי לעיל [בפסקאות
‎
32
-
‎
38
] בדבר התשתית הראייתית שלפיה תיבחן סבירות הפעולה הצבאית.
60.
הרזולוציה והפרספקטיבה לבחינתו של היתרון הצבאי אינן התבוננות בתקיפה הספציפית אלא התבוננות במבצע הצבאי הכולל [מודריק-אבן חן, עמ' 262-261]. גם דברים אלה מתלכדים עם דבריי לעיל [בפסקה
‎
48
] בדבר הרזולוציה והפרספקטיבה שלאורן ייבחן אם פעולה צבאית הייתה סבירה או רשלנית.
61.
כמו בהקשרים רבים אחרים, ההיתר לפעול אינו מגלם בחובו היתר "להשתולל". על הפעולה הצבאית להיות מידתית, אחרת תאבד את הלגיטימיות שלה. אסור לבצע "התקפה שניתן לצפות כי תגרום לאובדן נלווה של חיי אזרחים, פציעה נלווית של אזרחים, נזק נלווה לאובייקטים אזרחיים, או שילוב של כל אלה, אשר יהיו מופרזים ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי והישיר הצפוי" [הפרוטוקול הראשון, סעיף 51(5)(ב)]. גם כאן, הרזולוציה והפרספקטיבה לבחינת המידתיות של הנזק האזרחי לפעולה הצבאית הן המבצע בכללותו, ולא הפעולה הבודדת [מודריק-אבן חן, עמ' 270]. למרבה הצער, "עקרון המידתיות אינו מציב הנחיות ברורות לפעולה בשדה הקרב... האם ובאיזו מידה יש לחשוף לסכנה חייליו של צד אחד כדי לצמצם את הנזק לאוכלוסייה האזרחית בצד השני? ... קשה להציב רף ברור אשר מעליו ייחשב נזק שאינו מכוון לנזק מופרז" [שם, עמ' 273-272].
62.
דרישת המידתיות מעוררת את השאלה "מהו היחס בין החובה לכבד את עקרון המידתיות לבין שאיפתו של צד לסכסוך חמוש להקטין, ככל הניתן, את הסכנה הצפויה לחייליו. הוועדה לבחינת הפצצות נאט"ו ביוגוסלביה קיבלה את עמדת נאט"ו כי החלטתה העקרונית להשתמש במפציצים מגובה רב במהלך המערכה הייתה חוקית (חרף המחיר הצפוי במונחי דיוק ההפצצות והפגיעה באזרחים – ש' פ'), שכן טכניקת לוחמה זו נועדה לאפשר למטוסי נאט"ו לחמוק מטווח האש של סוללות הנ"מ הסרביות. מכאן עולה, שלשיטתה של הוועדה צד לסכסוך רשאי לבחור בטקטיקת לוחמה שנועדה להגן על חיי לוחמיו, גם אם משמעות הדבר הינה פגיעה גדולה יותר באינטרסים ההומניטריים של הצד האחר לסכסוך" [בן-נפתלי ושני, עמ' 156; ההדגשה הוספה]. מובן כי "אין בצורך זה כדי להטות את הכף במקרים שבהם הפגיעה באינטרסים הומניטריים הינה קיצונית בחומרתה" [שם, עמ' 157]; שהרי אז דרישת המידתיות הייתה מתרוקנת מתוכנה.
63.
קיימת גישה – כגישתה של בריטניה אשר הסתייגה מסעיף 51 בפרוטוקול הראשון – שלפיה צד לעימות מזוין בין-לאומי אינו מחויב למידתיות "במקום שהצד השני אינו מקיים עיקרון זה או את עקרון ההבחנה בין לוחמים לאזרחים" [מודריק-אבן חן, עמ' 282]. גישה זו, של התליית הציות לחובה ההומניטרית בהדדיות, אינה נקייה מספיקות [שם]. בעניין הוועד הציבורי נדחתה גישה זו [פסק דינו של כב' המשנה לנשיאה (דאז) א' ריבלין, פסקה 5 סיפה]. מודריק-אבן חן סבורה כי גם בהיעדר הדדיות אין לדחות את עקרון המידתיות באופן גורף; אולם "במקום שהצד השני לא מילא את חובתו להבחין בין אזרחים ללוחמים, תשתנה נוסחת האיזון של המידתיות ותאפשר לצד השני לתקוף גם כאשר טמונה בהתקפה אפשרות לפגיעה באזרחים, וזאת משום חוסר היכולת להבחין" [מודריק-אבן חן, עמ' 283-282]. כאמור, הפסיקה הישראלית לא הלכה בדרך זו, ואימצה סטנדרט מחמיר של מחויבות למידתיות גם בהיעדר הדדיות. אולם הדברים ראויים לציון, נוכח הרלבנטיות שלהם ל"מאבק המזוין" הפלסטיני נגד ישראל, שאינו מאופיין בהבחנה בין לוחמים ואזרחים [עמנואל גרוס, מאבקה של דמוקרטיה בטרור – היבטים משפטיים ומוסריים, נבו הוצאה לאור בע"מ, תשס"ד-2004 (להלן: "גרוס"), עמ' 531 וכן 576-555].
64.
גם ללא התליית המחויבות ההומניטרית בהדדיות, "מעורבותו הישירה של אזרח במעשי האיבה מובילה לא רק למתן היתר לתקיפתו המכוונת, אלא גם לאובדן ההגנות שהוקנו לו כאזרח, על פי דיני הלחימה, מפני פגיעה אגבית
. כלומר, אזרח המעורב בלחימה לא יימנה בצידה ה'אזרחי' של משוואת היחסיות מקום שהוא צפוי להיפגע באופן אגבי מתקיפה המכוונת נגד מטרה צבאית. כמו כן, ביחס לאזרח כאמור אין חובה לנקוט אמצעי זהירות מוקדמים
על מנת למנוע – או לכל הפחות לצמצם – את הפגיעה האגבית בו" [לימון, עמ' 243; ההדגשות במקור]. כלומר, הגם שדרישת המידתיות אינה נעלמת בעקבות כך שהצד האחר אינו מכבד את ההבחנה בין לוחמים ואזרחים – משתנים היכולת והאופן של יישומה.
65.
עקרון המידתיות חולש, אפוא, על כל פגיעה בזכויות אדם, והוא מעוגן גם במשפט הבין-לאומי ההומניטרי המנהגי [הוועד הציבורי, פסקאות 42-41]. "עקרון המידתיות חל בכל מקרה בו נפגעים אזרחים שאינם נוטלים חלק ישיר אותה עת במעשי איבה" [שם, פסקה 43]. אולם, "המידתיות במובן זה
אינה נדרשת לעניין פגיעה בלוחם או באזרח הנוטל אותה עת חלק ישיר במעשי האיבה. אכן, אזרח המשתתף במעשי איבה מסכן את חייו, והוא עשוי להיות – כמו לוחם – אובייקט לתקיפה הגורמת מוות. זו הריגה מותרת" [שם, פסקה 46; ההדגשות הוספו].
66.
גם כלפי אזרחים שאינם מעורבים בלחימה, מותר להפעיל כוח קטלני בנסיבות של "הגנה עצמית" ו"צורך", כפי שמורה גם המשפט הפלילי [חוק העונשין, התשל"ז-1977, סעיפים 34י ו-34יא]. סוגיה זו הותוותה ב"מדריך של הוראות הפתיחה באש" (
rules of engagement handbook
) שנערך בחסותו של ה-
international institute of humanitarian law
. "על פי האמור במדריך, בבואו להעריך את הצורך להשתמש בכוח קטלני נגד אזרחים שאינם מעורבים בלחימה במסגרת של הגנה עצמית, על הכוח הצבאי לשקול את כל המידע הרלוונטי העומד לרשותו, לרבות מידע מודיעיני ומידע באשר לאיומים המאפיינים את זירת הפעולה. ככל שהנסיבות המבצעיות מאפשרות את הדבר, על הכוח הצבאי להזהיר את הגורם המאיים עליו לפני נקיטת פעולה כוחנית של הגנה עצמית, ולהעניק לו הזדמנות לסגת או להפסיק את הפעולה המאיימת. במסגרת זו ניתן להשתמש באזהרה מילולית וכן בירי לאזהרה. אמצעי זהירות נוסף המופיע במדריך הוא הפרוצדורה של 'כוח מסלים' (
escalation of force
), אשר נועדה להבטיח שליטה מרבית בסיטואציה ולצמצם ככל האפשר את הצורך להשתמש בכוח קטלני נגד אזרחים"
[לימון, עמ' 265; ההדגשה הוספה]. בענייננו, כך בדיוק נהג המג"ד. לפיכך, אפילו לא תתקבל קביעתי כי ה"מפגינים" היו בגדר אזרחים המעורבים ישירות בלחימה – יהיה מקום לקבוע שהירי שביצע המג"ד חסה תחת ההגנות של "הגנה עצמית" או "צורך", ולפיכך לא היה בו משום הפרה של המשפט הבין-לאומי ההומניטרי.
67.
בענייננו, המשתתפים בתהלוכה – ולא רק החמושים בקרבם, ככל שהיו כאלה – נטלו חלק ישיר במעשי האיבה. בכל זאת, יש לומר כי הירי בענייננו לא חרג מדרישת המידתיות. הסכנה לסיכול המבצע הצבאי ללכידת המחבלים בתל סולטאן, והסכנה לחייהם של עשרות חיילים, וגם של האזרחים המקומיים – הייתה גדולה מאוד. לו סוכל המבצע, היה מתאפשר לאותם מחבלים לגרום נזק רב שהיקפו מי ישורנו. הירי נועד גם למנוע פגיעה של ההמון, שלפי המידע המודיעיני כלל גם חמושים, בטנק וצוותו, וב-22 חיילים רגלים ששהו בסמוך. לעומת סכנה זו מן המחבלים והתהלוכה, סכנת הפגיעה הצפויה באזרחים עקב ירי ה"חלולן" על הקיר בקרבת התהלוכה הייתה קטנה יחסית [תצהיר המג"ד, סעיף 20; חוות דעת המומחה לחימוש]. זוהי הבחינה הרלבנטית בענייננו: "ההערכה נעשית כמובן
ex ante
ולא
ex post
"
[מודריק-אבן חן, עמ' 278, הערת שוליים 191]. למרבה הצער, בענייננו הוברר בדיעבד כי נפגעו אזרחים רבים הרבה יותר מן הצפוי. למעלה מן הצורך ייאמר כי גם היקף הנפגעים בפועל,
ex post
, אינו עולה כדי חוסר מידתיות, בשים לב לסיכונים הכבדים שהירי בענייננו נועד למנוע, ואכן מנע.
68.


העולה מן המקובץ כי תהלוכה שמטרתה לסכל כיתור צבאי של מחבלים, או להשיג הישג צבאי אחר; תוך שימוש באזרחים כאמצעי למניעת ירי לעבר התהלוכה, כלומר, להפיכת התהלוכה לבלתי ניתנת לעצירה, כביכול – תורמת תרומה של ממש למאמץ הצבאי של האויב. לפיכך, קיים צורך צבאי לגיטימי לתקוף את התהלוכה באמצעים צבאיים (מידתיים), כדי לבלום את התהלוכה ולפזרה. השתתפות בתהלוכה כזו מהווה נטילת חלק פעיל וישיר במעשי איבה, שמטרתם הטבעית לגרום נזק לצד שכנגד. לפיכך, אזרחים המשתתפים בתהלוכה כאמור, בעת ההשתתפות בה, אינם זכאים להגנת המשפט הבין-לאומי ההומניטרי. משתתפי התהלוכה בענייננו, לרבות הבלתי-חמושים שביניהם, היוו, אפוא, מטרה לגיטימית לירי מידתי לצורך בלימתם ונטרול האיום הנשקף מהם. אילולא הועיל הירי של פגזי ה"חלולן", לעבר קיר הבית הסמוך, לבלימת התהלוכה ולפיזורה – היה מותר למג"ד לירות כאמור גם לעבר התהלוכה עצמה, חרף הצפי לקורבנות בנפש ובגוף בקרב האזרחים, כל עוד היקף הקורבנות הצפויים היה מידתי לנוכח האיום הצבאי הגלום בהמשך התהלוכה.

סיכום
69.
ביום 18.5.04 פתח צה"ל במבצע "קשת בענן", לביעור קיני מחבלים ותשתיות טרור בחבל עזה, בעקבות סדרת התקפות חמושות וקטלניות של המחבלים על כוחות צה"ל. אוגדה שלמה, לרבות שריון, ארטילריה ומטוסים, השתתפה במבצע. במסגרתו של מבצע זה צר כוח צה"ל על שכונת תל סולטאן ברפיח, שהיוותה "מעוז עורפי של אירגוני הטרור". ביוזמה פלסטינית ממסדית התארגנה תהלוכה, שנחזתה להיות "הפגנת הזדהות אזרחית הומניטרית", כביכול, אך בפועל נועדה לפרוץ את הכיתור הצבאי על תל סולטאן, וככל הנראה – לפי מידע מודיעיני שנמסר למפקד הכוח, המג"ד אל"מ ש' – גם להחדיר בחסותה חמושים מוסווים, כתגבורת למחבלים הלוחמים שם בחיילי צה"ל. תהלוכה זו סיכנה את המבצע ללכידת המחבלים בתל סולטאן, והעמידה בסכנת חיים את חיילי צה"ל ואת התושבים המקומיים עצמם. נוצר, אפוא, צורך צבאי בבלימתה ובפיזורה של תהלוכה זו, בטרם תשיג את מטרתה, ובטרם תתחולל התנגשות הרת-אסון בין הלוחמים והאזרחים.
70.
צה"ל ניסה לגרום, באמצעים דיפלומטיים, לביטול התהלוכה. משמאמצים אלו לא צלחו, ניסה הכוח הצבאי, בפיקודו של המג"ד, להניס את משתתפי התהלוכה באמצעות ירי אזהרה של טיל ממסוק תקיפה לעבר שדה פתוח, ובאמצעות ירי מקלע לעבר "חומת מפגע" בקרבת התהלוכה. גם ירי זה לא הועיל. התהלוכה המשיכה בדרכה לעבר יעדה בפריצת הכיתור הצבאי על המחבלים שבתל סולטאן. היא התקרבה לטנק המג"ד, והייתה על סף היתקלות עם הטנק וצוותו, ועם 22 חיילים רגלים ששהו בבתים הסמוכים. היתקלות כאמור הייתה מציבה את החיילים בסכנת חיים. היא הייתה מאלצת אותם לירות לתוך ההמון, דבר שהיה צפוי לגרום לקורבנות רבים בקרב האזרחים; או, לחלופין, לברוח מפגיעתו הרעה של ההמון, ושל החמושים שלפי המידע המודיעיני היו בקרבו, תוך חשיפת הכוח הצבאי הצר על תל סולטאן לתהלוכה ולסיכונים הצבאיים הגלומים בה.
71.
בנסיבות שנוצרו, שהיו נסיבות של דחק, ירה המג"ד 4 פגזי "חלולן" לעבר קיר בניין סמוך. סוג פגז זה נבחר בשל תכונותיו, שהיו צפויות להקטין עד למינימום פגיעה אפשרית באזרחים. המג"ד ירה 4 פגזים, מתוך תחושה כי הפעם הירי הזה חייב להשיג את מטרתו בבלימת התהלוכה ובפיזורה ויהי מה.
72.
למרבה הצער, נהרגו ונפצעו באירוע זה עשרות אזרחים שהשתתפו בתהלוכה.
73.
האירוע הנדון היה בגדר "'פעולה מלחמתית' – לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". לפיכך המדינה אינה אחראית בנזיקין בגינו [חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952. על כן, דין תביעת הנזיקין שהגישו התובעים נגד מדינת ישראל, בגין אירוע מצער זה, להידחות.
74.
בבדיקה פנים-צה"לית הוגדר ירי 4 הפגזים כ"טעות מקצועית"; משום שלא נבחנה השפעתו של כל פגז בנפרד, דבר שאולי היה גורר הסתפקות בפחות פגזים, וכפועל יוצא מכך היו נפגעים פחות אזרחים. הגם שהסייג לאחריות בנזיקין בגין "פעולה מלחמתית" חל גם על התנהלות צבאית רשלנית, ולמעשה נועד לחול גם על שכמותה – דנתי גם בשאלה אם ירי 4 הפגזים עלה כדי התרשלות, או כדי הפרה של המשפט הבין-לאומי ההומניטרי.
75.
קבעתי כי בנסיבות שתוארו, בשים לב למכלול שיקוליו של המג"ד לאורן, ולצורך שלא ליטול סיכון לירי בלתי אפקטיבי בהזדמנות האחרונה לביצועו, ולסטנדרט הזהירות במצבי דחק, ולרזולוציה ולפרספקטיבה שבהן צריכה להיבחן פעולה צבאית מבצעית – אפילו הייתה בירי 4 הפגזים משום "טעות מקצועית" – היא לא עלתה כדי התרשלות.
76.
סקרתי גם את הוראות המשפט הבין-לאומי ההומניטרי הנוגעות להגנה על אזרחים בעת לחימה. הראיתי כי ההגנה על אזרחים אינה חלה על אזרחים הנוטלים חלק ישיר במעשי איבה. קבעתי כי כאלה בדיוק היו המשתתפים בתהלוכה, אשר הפרו את העוצר שהוטל על האזרחים במהלך המבצע, ושיתפו עצמם, מרצונם, ביוזמה הממוסדת לפרוץ את הכיתור הצבאי על תל סולטאן, ולסייע למחבלים שם בלחימתם נגד צה"ל. קבעתי כי חלפו רק 12 שעות מאז תחילת המבצע, ועדיין לא התגבש כל צורך הומניטרי ממשי לסייע לנצורים, שממילא קיבלו אספקה אפילו בשעות אלה; דבר החושף את הכזב והמניפולטיביות של הכסות ההומניטרית-כביכול של התהלוכה. הראיתי כי אפילו תהלוכה אזרחית שאין בקרבה חמושים, הצועדת לעבר יעד אסטרטגי, מתוך מגמה לנצל את הרתיעה של הצבא שמולה מלפתוח באש לעבר אזרחים – היא צורה של כיבוש שטח, וככזו – היא מכוננת "צורך צבאי" לפעול נגדה. הבאתי מקורות מתוך המשפט הבין-לאומי שלפיהם מותר לירות על תהלוכה כזו, משום שהמדובר באזרחים הנוטלים חלק ישיר במעשי האיבה. כמובן שהירי צריך להיות מידתי, ככל הניתן בנסיבות כאלה, ותוך שהדבר נבחן ברזולוציה ובפרספקטיבה ההולמות לחימה, ובהתאם למידע שהיה לנגד עיני החיילים עובר לירי. בכלל זה, יש לנקוט אמצעים מקדימים פוגעניים פחות לבלימת התהלוכה ולפיזורה, ורק בלית ברירה לירות לעברה. מצאתי כי כך בדיוק נהג המג"ד בענייננו. לפיכך הירי הנדון לא הפר את המשפט הבין-לאומי ההומניטרי.
77.
התביעה נדחית
.
78.
המדינה רשאית להגיש, עד יום 15.9.18, בקשה לשומת הוצאות
.


ניתן היום,
י"ח אב תשע"ח, 30 יולי 2018, בהיעדר הצדדים.









א בית משפט מחוזי 48460-01/12 עזבון המנוח טארק מחמוד מנצור, עזבון המנוח אחמד גמאל חליל אבו אלסעיד, עזבון המנוח רגב נמר מחמד ברהום ואח' נ' מדינת ישראל משרד הביטחון (פורסם ב-ֽ 30/07/2018)