פסקי דין על הייצוגית | פסקי דין על רבקה וסרשטיין | פסקי דין על הראל חברה לביטוח | פסקי דין על ארגון נכי צה"ל (ע"ר) |

16322-07/12 תצ     27/09/2018




תצ 16322-07/12 הייצוגית, רבקה וסרשטיין נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, ארגון נכי צה"ל (ע"ר)








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"צ 16322-07-12 וסרשטיין נ' ארגון נכי צה"ל - מרכז ואח'



בקשה מס' 38
לפני כבוד השופט דורון חסדאי


התובעת הייצוגית

רבקה וסרשטיין
ע"י ב"כ עו"ד אביר כץ


נגד

הנתבעות
1. הראל חברה לביטוח בע"מ
2. ארגון נכי צה"ל (ע"ר)
ע"י ב"כ עו"ד דרור סברנסקי


החלטה

1.
ביום 26.2.18 התקיימה ישיבת קדם משפט בתיק.

2.
לאחר הישיבה הוגשה על ידי ב"כ התובעת בקשה לתיקון פרוטוקול והוספת התייחסות לטענת הנתבעות בדבר הרחבת חזית.

תיקון פרוטוקול הדיון

3.
לעניין תיקון הפרוטוקול נתבקש בית המשפט להורות על תיקון המתועד בעמוד 39 שורה 22, בעמוד 43 שורה 28 ובעמוד 45 שורות 29–30.

4.
התיקונים המבוקשים הם כמפורט להלן:
א.
בעמוד 39 שורה 22 נרשם "...
כי הפרמיה משולמת עבור כל השנה שבה מלאו לשנה 75
...". לטענת התובעת, צריכה להופיע המילה "למבוטח" במקום המילה "לשנה".
ב.
בעמוד 43 שורה 28 נרשם "...יש קבוצת מבוטחים שהיו אמורים לקבל פרמיה גם לפי הפוליסה עצמה ולא קיבלו...". לטענת התובעת, צריכות להופיע המילים "תגמולי ביטוח" במקום המילה "פרמיה".
ג.
בעמוד 45 שורות 29–30 נרשם
"הנתבעות מצרפות עמודים שלמים בצבע, אני רוצה שגם בית המשפט ייחשף לעניין הזה
". לטענת התובעת, צריכות להופיע המילים "לבטאונים בשלמותם" במקום המילים "לעניין הזה".

5.
הנתבעות בתגובתן ובהתייחס לחלק הבקשה העוסק בתיקון הפרוטוקול אינן מתנגדות לתיקונים המבוקשים.

6.
אשר על כן הנני מורה על תיקון פרוטוקול הדיון מיום 26.2.18 כמפורט בסעיף 4 לעיל.

הרחבת חזית- 'פגיעה באוטונומיה'

7.
בדיון שהתקיים ביום 26.2.18 ציין ב"כ הנתבעות בין היתר כי:
בית המשפט קבע בהחלטתו שנתייחס להרחבות. כל מה שחורג מהשאלה של מבוטחים שנפטרו בשנה שלאחר 31.12 של השנה שמלאו להם 75 הוא בגדר הרחבה, כולל כל מה שקשור בחודש דצמבר שלפני כן, כולל הפרמיות, כולל הכיסוי הביטוחי, כולל כל הצדדים של חודש דצמבר. ההתייחסות לפגיעה באוטונומיה היא גם הרחבה, ודברים אחרים שהם חדשים ונטענו שם לראשונה, גם אם יש הרחבות נוספות אני מתנגד להן
(עמוד 46, שורות 12
–16).

בהמשך נרשם מפי ב"כ הצדדים, בין היתר
, כי "העילה שנטענה בתצהיר התובעת לפגיעה באוטונומיה לא אושרה במסגרת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית
" (עמוד 46, שורות 30–32).

8.
בבקשה שבפני
י נתבקש בית המשפט לאפשר לתובעת להתייחס לטענת הנתבעות בסוף הדיון, כמפורט לעיל, לפיה ההתייחסות בתצהיר התובעת לפגיעה באוטונומיה שלה הינה הרחבת חזית. התובעת טוענת כי נכון שטענת הפגיעה באוטונומיה לא אושרה במסגרת ההחלטה לאישור התובענה כייצוגית, אולם זאת כיוון שלא התבקשה במסגרת בקשת האישור. לטענתה, כאשר מדובר בטענה משפטית הנמצאת בגדרה של עילת התביעה והנובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרושים בפני
בית המשפט והצדדים, אין לקבל טענה של שינוי או הרחבת חזית.

9.
הנתבעות בתשובתן טענו בין היתר ובקצירת האומר כי העילה של פגיעה באוטונומיה אינה חלק מהעילות שהותר לנהל תובענה ייצוגית בגינן, ועילה זו אף לא הייתה חלק מבקשת האישור וכי מדובר בעילה חדשה אותה מבקשת התובעת לכלול בתצהיר עדותה. לשיטת הנתבעות, לאחר ההחלטה המאשרת את התובענה כייצוגית, בה מוגדרות גם עילות התביעה, לא ניתן להוסיף עילות חדשות.

10.
לטענת הנתבעות, עילת הפגיעה באוטונומיה אינה רלוונטנית לענייננו ואינה מתאימה להליך דנן, העוסק בדיני ביטוח. לדבריהן, עילת הפגיעה באוטונומיה מתייחסת למקרים בהם נפגע "הגרעין הקשה של האוטונומיה", פגיעה המתקשרת לזכותו של אדם על גופו ולהגנה מפני התערבות בגופו של אדם ללא הסכמתו (ר' בהרחבה סעיף 7 לתשובתן).

11.
עוד טוענות הנתבעות כי כאשר בבקשת האישור מועלית טענה כלשהי וההחלטה המאשרת את ניהול התובענה הייצוגית
אינה מאשרת לדון בה במסגרת תובענה ייצוגית, לא ניתן להמשיך ולהתייחס לאותה טענה בעת ניהול התובענה הייצוגית
, קל וחומר כאשר הטענה כלל לא הועלתה בבקשת האישור ולא נתבקש אישור לנהל בעניינה תובענה ייצוגית (ר' סעיף 17 לתשובה). עוד מדגישות הנתבעות כי בענייננו לא מדובר בטענה משפטית "הנמצאת בגדרה של מסגרת עילת התביעה". עילת התביעה הוגדרה היטב והיא מתייחסת אך ורק להטעיה נטענת על פי סעיף 55ל חוק הפיקוח על עסקי ביטוח ולטענה בדבר הפרת חובה חקוקה. לשיטתן, לא יכול להיות חולק כי פגיעה באוטונומיה היא עילה עצמאית השונה מעילת ההטעיה ולפיכך לא ניתן לראותה כחלק מעילת התביעה שאושרה לדיון בהליך הייצוגי (ר' סעיף 18 לתשובה; ר' בהרחבה גם סעיפים 9–23 לתשובה).

12.
התובעת בתגובתה לתשובת הנתבעות טענה פתח דבר כי טענת הפגיעה באוטונומיה איננה עילת תביעה כי אם ראש נזק, ומשום כך הכללתה בתצהיר התובעת אינה מהווה כלל הרחבת חזית (ר' סעיף 2 לתגובה; ע"א 10085/08 תנובה נ' עזבון ראבי). עוד מפנה התובעת לת"צ (חי') 25161-01-14 שחר נ' תנובה (נבו, 2.7.15), שם נקבע ביחס לטענה בדבר פגיעה באוטונומיה כי "פגיעה באוטונומיה מוכרת כראש נזק בגין הטעיה צרכנית" (ר' סעיף 3 לתגובה).

13.
התובעת מציינת בהמשך לפסקי הדין שציטטה, כי ראש הנזק אליו התייחסה בתצהירה – הפגיעה באוטונמיה של נכי צה"ל לבחור את המוצר הביטוחי המתאים בעבורם – נגרם להם כתוצאה מן ההטעיות ומן הפרות ההוראות החוקיות שביצעו הנתבעות. לדבריה עילות אלה אושרו במסגרת החלטת אישור התובענה כייצוגית ולכן אין מניעה להוסיף ראשי נזק לעילות אלה בשלב בירור התביעה לגופה (ר' סעיף 4 לתגובה).

14.
עוד טוענת התובעת כי טענת הנתבעות בסעיף 4, לפיה הבקשה "לעילה חדשה" הוגשה כבר לאחר שהוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעות תמוהה, שכן העלאת הטענה ביחס לפגיעה באוטונומיה נעשתה במסגרת תצהיר עדות ראשית של התובעת (ר' סעיף 31 לתגובה) וחודשיים וחצי לפני הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעות.

15.
בהתייחס לטענת הנתבעות כנגד עצם התאמתו של ראש הנזק המתייחס לפגיעה באוטונומיה של הפרט לעובדות התיק דנן, מדגישה התובעת כי היא אינה מבקשת בשלב זה מבית המשפט לקבוע פוזיטיבית כי הנתבעות פגעו באוטונומיה של נכי צה"ל, אף שברור כי כך הדבר, אלא רק לאפשר לה להעלות את הטענה כפי שנתאפשר לנתבעות להעלות טענות חדשות, לרבות טענות עובדתיות (ר' סעיף 6 לתגובה).

סעיף 31
לתצהיר
16.
במוקד המחלוקת סעיף 31 ( רישה) לתצהיר עדותה של התובעת, אשר הוגש במסגרת ראיותיה במסגרת התביעה, בו נטען בין היתר כי " התנהלות הנתבעת גרמה לי ראשית לנזק שאינו ממוני בעצם פגיעתן באוטונומיה שלי ושל אמנון ,בכך שנוכח ההטעייה שגרמו לה במתכוון שללו ממני ומאמנון את זכות הבחירה במוצר הביטוחי המתאים ביותר...".


כתב התביעה
17.
עיון בכתב התביעה מלמד כי ברישה הוגדרה מהות התביעה כ"כספית-ביטוחית", סכום התביעה המוערך צויין – 52,000 ₪. לאופן הגדרת סכום התביעה נטען בסעיף 7 כי " על פי סעיף 5.2 לתנאי הביטוח : " בגין פטירת חבר ארגון שמלאו לו 70 אך טרם מלאו לו 75 וכלל, ישולם סכום ביטוח בסך 52,000 ₪ .."
.

18.
בפרק הטענות המשפטיות נטענו טענות הנוגעות לפרשנות הסבירה והמקובלת למונח "כולל" והאופן הראוי בנסיבות העניין ולשיטת התובעת לפרש את תעודת הפוליסה ( ר' סע' 4-1 שם).

19.
בסיפת כתב התביעה נתבקש ביהמ"ש לחייב את הנתבעות לשלם לתובעת הסך של 52,000 ₪ משוערך וכן להשית עליהן פיצוי כספי.
לא נתבע כל פיצוי בגין נזק שאינו ממוני.

ההחלטה בבקשה לאישור התובענה כייצוגית
20.
בית המשפט (כב' השופטת ד' אבניאלי), בהחלטתו מיום 5.6.14, קבע בין היתר כי:
א
.
המבקשת סומכת טיעוניה על תעודת הביטוח שנשלחה למבוטחים בשנת 2010 (מב/1), אשר בה נכתב פעמיים, כי הביטוח תקף "לחברי הארגון עד שימלאו להם 75 (כולל)" וטוענת כי היא זכאית לתגמולי הביטוח בגין פטירת בעלה המנוח.
טענתה המרכזית של המבקשת היא כי הפרשנות הסבירה למונח "כולל", מתיישבת עם גרסתה כי היא זכאית לדמי הביטוח שכן, אדם נחשב לבן 75 מעת שמלאו לו 75 ועד שימלאו לו 76 שנים. למצער, יש לפרש את הדברים כך, לאור כלל הפרשנות כנגד המנסח והביטוי "כולל" בתעודת הביטוח (ר' סעיף 3 להחלטה).
ב
.

עילות התביעה שלא פורטו בבקשת האישור אלא רק בסיכומים, הן הטעיה, כאמור בסעיף 55
לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א – 1981 והפרת חובה חקוקה.
הסעדים הרלבנטיים שנתבקשו בגדר בקשת האישור הם
: (א) מסירת נתונים מלאים של כלל נכי צה"ל שהיו מבוטחים בביטוח חיים ונפטרו 7 שנים לפני הגשת התביעה (2006-2012) כשהם בין הגילאים 74 ל- 77 שנים (ב) תשלום תגמולי הביטוח לחברי הקבוצה, בסך 52,000 ₪ בצירוף ריבית והצמדה ממועד הפטירה ועד התשלום בפועל (ר' סעיף 4 סיפה להחלטה).
ג
.
במקרה דנן, המבקשת טוענת להטעיה ולאי קיום חובה חקוקה. איסור ההטעיה נועד להבטיח את זכות המבוטח לבחור את המוצר המתאים לו, ומטיל על חברת הביטוח חבות זהירות מוגברת מפני הטעיית הלקוח (ר' תא (ת"א) 2668/99 בורובסקי דניאלה נ' מנורה בע"מ (16.6.02). כאשר מדובר בביטוח קבוצתי, אשר נעשה באמצעות הארגון בו חברים אלפי נכים וכאשר חברת הביטוח אינה שולחת למבוטחים עותק מפוליסת הביטוח, פוטנציאל הבלבול מתעצם מעבר למקובל בביטוח אישי (ר' סעיף 18 להחלטה).
ד
.
עסקינן כאמור במצב בו קיים חשש להטעיית המבוטח, כאשר נוסח המסמך שנשלח למבוטח מעורפל באופן המבחין אותו מנוסח הפוליסה עצמה, אשר לא נשלחה למבוטח. במצב זה, אין בסייגים שפורטו בפוליסה כדי לשלול את זכות המבוטח, במיוחד כאשר לא הוכח בשלב זה כי המבוטח ידע מהי משמעות החריגים לכיסוי הביטוחי. נוסיף לכך את העובדה כי מדובר בפוליסה קבוצתית, אשר המשיבים נמנעו מלגלות למבוטחים גילוי מלא באשר להיקף הכיסוי הביטוחי, מעבר לאמור בתעודת הביטוח, ונמצא כי גם בטענה לגבי הפרת חובה חקוקה לא נשללה האפשרות כי למבקשת עילת תביעה אישית (ר' סעיף 21 להחלטה).
ה
.
בית המשפט הגיע לכלל מסקנה, כי עומדת למבקשת עילה אישית, הנמנית על העילות המוזכרות בחוק תובענות יצוגיות, לפי התוספת השניה, שבה אחד מסוגי התביעות הוא "תביעה נגד מבטח..", כאשר התביעה עצמה מבוססת על טענות הטעייה והפרת חובה חקוקה (סעיף 24 להחלטה).
ו
.
בסעיף 34ג להחלטה קבע בית המשפט כי
עילות התביעה הן הטעיה כהגדרתה בסעיף 55 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח והפרת חובה חקוקה, ובסעיף 34ד קבע כי

הסעדים הנתבעים
הם מסירת נתונים מלאים של נכי צה"ל, שהיו מבוטחים בביטוח חיים ונפטרו בין השנים 2006-2012, לאחר שמלאו להם 75 שנים ובטרם מלאו להם 76 שנים, וכן תשלום תגמולי הביטוח לחברי הקבוצה, בסך 52,000 ₪ בצירוף ריבית והצמדה ממועד הפטירה ועד התשלום בפועל.

21.
יצויין כי בפרוטוקול הדיון מיום 26.2.18 נרשם מפי ב"כ הצדדים, בין היתר
, כי "העילה שנטענה בתצהיר התובעת לפגיעה באוטונומיה לא אושרה במסגרת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית
" (עמוד 46, שורות 30–32).

דיון והכרעה

22.
לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים ובחנתי את כתבי הטענות השונים , בהינתן האמור לעיל והמובא מטה , נחה דעתי כי התנגדות הנתבעות לנטען בסעיף 31 (רישה) לתצהיר התובעת, דינה להתקבל .

המסגרת המשפטית בקליפת האגוז

23.

בבר"מ 6372/15 שולמית זרביב נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 16.1.17), נפסק בין היתר כי :

"
חוק תובענות ייצוגיות

מלמדנו כי המבקש לייצג את חברי הקבוצה בתובענה ייצוגית צריך שיהא בעל עילת תביעה אישית לפי אחת מן העילות המפורטות

בתוספת השנייה
לחוק זה, ושתביעתו תעורר "שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים בקבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה" (

סעיף 4
לחוק תובענות ייצוגיות. ראו גם

סעיף 3
לחוק זה). עילת התביעה האישית היא תנאי הכרחי לקיומה של תובענה ייצוגית. עמד על כך השופט (כתוארו אז)

א' רובינשטיין באחת הפרשות

:
"[...] כדי לפסוע אל תוך עולמן של התובענות הייצוגיות, תנאי בסיסי הוא קיומה של עילת תביעה אישית. בהעדרה של עילה כזו, דין התובענה להימחק או להידחות על הסף, וממילא לא ניתן לאשרה כתובענה ייצוגית. על התובע המבקש להיות תובע ייצוגי, לשכנע את בית המשפט – במישור הראייתי ולא רק במישור הטיעוני – במידת הסבירות הראויה, שקמה לו לכאורה עילת תביעה [...] הדברים מדברים בעדם: תביעה ייצוגית היא מנוף הטעון בסיס ארכימדי, שאם לא כן תלויה התביעה הייצוגית
על בלימה" (ע"א 3955/04
רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה ו(2) (4.7.2005); ראו עוד לעניין הדרישה לקיום עילת תביעה אישית

רע"א 3489/09

מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פסקאות 41-40 (11.4.2013) (להלן: עניין
מגדל))
".

24.

זאת ועוד, בהינתן ש
תקנה 2(א)
מוסיפה וקובעת כי יש לכלול בבקשה גם את ה"אסמכתאות" אין קושי להוסיף ולקבוע, כי על הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, לכלול את התשתית העובדתית והמשפטית המלאה הנדרשת לשם הכרעה בדבר קיומם של תנאי הסף. כך אף נקבע בברם 4303/12

אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר
,(פורסם בנבו ,22.11.2012 ),בין היתר כי :
"..בניגוד לתביעה רגילה (אך בדומה, למשל, לתובענה בדרך של המרצת פתיחה), המבקש ובא כוחו נדרשים לפרוש בבקשת האישור את התשתית העובדתית, המשפטית והראייתית המלאה הנדרשת לשם הכרעה.." (
ר' דברי כב' השופט פוגלמן (בפסקה 11)).

(ר' גם:
ת"צ (תל אביב) 55296-12-11 רוטמן נ' פלאפון תקשורת (פורסם בנבו, 6.12.12)
).

25.
בע"א 4333/11 דניאל סלומון ואח' נ' גורי הפצה (פורסם בנבו, 12.3.14),

נקבע באשר
למהותה של הפגיעה באוטונומיה,כי
הדעה המקובלת כיום היא שאין מדובר בעוולה אלא בראש נזק. זאת, למרות שסיווג זה אינו חף מקושי מושגי
( ר' גם:
ע"א 2781/93 עלי דעקה נ' בית החולים כרמל, פ"ד נג
(4) 526;
ע"א 4576/08
בן צבי נ' היס
, (פורסם בנבו, 7.7.2011)).
26.
בע"א 8037/06
שי ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (פורסם בנבו, 4.9.2014)נפסק בין היתר כי :
"הפגיעה באוטונומיה של הצרכן בגין "הטעיה צרכנית" – שמשמעותה היא שלילת כוח הבחירה של הנפגע בשל הטעיה, או בשל אי גילוי עניין מהותי הרלבנטי לעיסקה – מוכרת כיום בפסיקת בית משפט זה כראש-נזק, המקים עילת תביעה, לרבות בהליך ייצוגי. יחד עם זאת, נפסק כי: "בהעדר קיומו של נזק המתבטא בתחושות שליליות", כגון: כעס, תסכול, עלבון, גועל, זעזוע, עוגמת נפש וכיוצא באלה – "פגיעה זו לא תצמיח זכות לפיצויים" ( ר' גם :
ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל נ' ראבי תופיק, פ"ד נז
(4) 673, 682 (2003);
ע"א 10085/08
תנובה נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל
(פורסם בנבו ,4.12.2011) ( להלן : "הלכת תנובה ב' ")).
27.

בפרשת סלומון
לעיל, נפסק בדעת רוב בין היתר כי
: "..
הפגיעה באוטונומיה מקורה בהימצאות סיליקון בחלב מבלי שהצרכנים יודעו על כך, אולם
הפיצוי
בגין פגיעה באוטונומיה
אינו
עומד על רגליו שלו בנפרד מפיצוי בגין נזק לא ממוני
. רגשות הכעס, התסכול, הגועל וכיו"ב הן
הביטוי
לפגיעה באוטונומיה, ומבלעדיהן לא תתגבש עילת תבי
עה " .
ובהמשך : " החשוב לענייננו, שלעת הזו עלינו לפסוע בדרכה של הלכת תנובה ב', וכדי לפסוק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, עלינו לתור אחר נזק תוצאתי סובייקטיבי שנגרם עקב התנהגותו של המזיק. ודוק: שלא כפי שציין בית משפט קמא בפסק דינו, הרי שגם בפגיעה באוטונומיה יש להראות קשר סיבתי לנזק (להבדיל מקשר סיבתי ל"סיבתיות ההחלטה")....מאחר שבפגיעה באוטונומיה עסקינן, אכן פטורים המערערים מלהוכיח את הקשר הסיבתי במובן של "סיבתיות ההחלטה", קרי, האם היו נמנעים מלרכוש את המוצר אילולא ההטעיה. אולם אין הם פטורים מלהוכיח את רכיב הנזק.."
28.
בע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל
(פורסם בנבו , 12.3.18 ) נפסק בין היתר כי

פגיעה באוטונומיה היא ראש נזק, אך הורתה בזכות החוקתית לכבוד האדם,

וכן כי : "
הגישה לפיה עצם שלילת כוח הבחירה ראויה לפיצוי נפרד נשללה בעניין
תנובה, שם נפסק כי הפגיעה באוטונומיה היא נזק תוצאתי שבא לידי ביטוי בתחושות שליליות. פסק הדין בעניין
תנובה, מתיישב עם העמדה לפיה הפגיעה באוטונומיה היא חלק בלתי נפרד מהנזק הלא ממוני, כראש נזק המסתופף תחת בית האב של "כאב וסבל" במסגרת הנזק הלא ממוני

"
מן הכלל אל הפרט
29.
בפרשת סלומון לעיל אף נקבע כי " בעניין תנובה ב' נשללה הגישה האובייקטיבית המזהה את הנזק עם עצם שלילת כוח הבחירה, ועל דעת כל חברי ההרכב נפסק כי לא סגי בשלילת זכות הבחירה בלבד על מנת להוכיח נזק, ועל התובע הייצוגי להראות כי נגרם לו גם נזק תוצאתי-סובייקטיבי המתבטא בתחושות שליליות כמו כעס, תסכול, עלבון וכיוצא באלה בשל שלילת חופש הבחירה"
30.
בפרק ה' של בקשת האישור ( " עובדות ועילות התובענה האישית" ), לא נטען דבר אודות פגיעה באוטונומיה של התובעת או של בעלה המנוח . לא נטען כלל לגרימתו של נזק שאינו ממוני או תחושות כלשהן( נזק תוצאתי) שליוו את הפגיעה הנטענת (בגדרי תצהיר העדות כיום..) באוטונומיה.
31.
יש להדגיש כי בסעיף 6 לבקשת האישור ("סעדים המתבקשים")לא הוגדר סעד של פיצוי בגין נזק שאינו
ממוני ( מכל סוג שהוא לרבות בגין 'פגיעה באוטונומיה' ).
32.
לא למותר לציין כי פגיעה באוטונומיה או נזק שאינו ממוני שנגרם לתובעת או לבעלה המנוח ( ואף בגין 'פגיעה באוטונומיה ' של מי מהם) ,לא נטען כלל בתצהירה הלקוני של התובעת מיום 29.3.12 , אשר תמך בבקשת האישור. אף בסעיף 31 לתצהיר הנוכחי, לא נטען לקיומו של נזק תוצאתי בדמות תחושות שליליות כמו כעס, תסכול או עלבון בשל שלילת חופש הבחירה.
33.
כפי שפורט לעיל , לא נמצא בהחלטת האישור מיום
5.6.14
דיון 'בנזק לא ממוני ' לרבות ובמיוחד עקב פגיעה באוטונומיה של התובעת או בעלה המנוח . במסגרת הסעדים שאושרו ע"י ביהמ"ש בהחלטה לא נכלל סעד-פיצוי בגין נזק שאינו ממוני ( ר' גם סע' 16 לעיל). עיון בהחלטה הנ"ל
מלמד כי 'ראש נזק ' זה של 'פגיעה באוטונומיה', או כל סעד שאינו ממוני
שיכול ונגרם לתובעת כלל לא נטען , לא עמד במחלוקת , לא הוכח לכאורה
וממילא לא זכה להתייחסות ביהמ"ש בהחלטת האישור . משכך ואף מטעם זה דין הבקשה להתקבל.
34
.

למעלה מן הנדרש ובשולי ההחלטה יצוין כי בפרשת ברזילי לעיל קבע ביהמ"ש, כי עמדת המלומדים
יובל פרוקצ'יה ואלון קלמנט
במאמרם

"הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות בגין הטעיה צרכנית",
עיוני משפט
לז(1) 7 (התשע"ד-2014)
) מקובלת עליו, ולפיה בין היתר:
"
שני סוגי נזקים בגין פגיעה באוטונומיה
.שלילת כוח הבחירה האוטונומית עשויה להוליד נזק תוצאתי לא-ממוני משני סוגים מובחנים.
הסוג האחד מקורו בפגיעה הרגשית הלא-ממונית הנובעת מנטילתו של כוח הבחירה. כאשר צרכן מגלה כי ניטלה ממנו הזכות לא לצרוך חלב סיליקון, הוא חש נפגע. פגיעה זו מקורה בעצם שלילתה של אפשרות הבחירה האוטונומית. הסוג האחר מקורו ביחסו של הנפגע אל הפעולה שנעשתה תוך פגיעה באוטונומיה. צרכן המגלה כי החלב שצרך הכיל סיליקון עשוי לחוש תחושות שליליות עקב סלידתו מן הסיליקון. נזק שני זה נובע מיחסו של הניזוק אל עצם הפעולה שננקטה.
שתי הפגיעות האמורות הינן פגיעות תוצאתיות, במובן זה שמקורן בהשלכות שהיו לשלילתו של כוח הבחירה. אולם הפגיעות מובחנות זו מזו: בעוד שהראשונה נובעת מעצם נטילתה של הזכות, השניה נובעת מיחסו של הנפגע אל הפעולה שבוצעה בעקבותיה".

(שם, בעמ' 38).
ביהמ"ש הדגיש כי לגישתם של פרוקצ'יה וקלמנט, בעוד שתובענות ייצוגיות צרכניות המוגשות בעילה של פגיעה באוטונומיה, מהסוג השני – ראויות ככלל להתברר באשר הן נסבות על נזק משמעותי שנגרם לכאורה, ויש חשיבות חברתית ממשית להרתעתם של עוסקים מפני גרימתו, הרי שהעניין החברתי בבירורן של "תביעות הנסבות על הפגיעה הרגשית (מן הסוג הראשון), שנגרמה עקב שלילת כוח הבחירה האוטונומי, אך אין בצידן כל טענה לקיומה של פגיעה מן הסוג השני, קרי, פגיעה בגין עצם הפעולה שננקטה" – מוטל בספק ( שם בעמ' 40).
בהמשך פסה"ד הובאה עמדת המחברים בהתאם לה
: כאשר ההטעיה הצרכנית גרמה לנזק של פגיעה באוטונומיה, שעניינו הוא הפגיעה הרגשית הנובעת מעצם נטילתו של כוח הבחירה האוטונומי (להבדיל מהפגיעה הרגשית שמקורה ביחסו של הנפגע אל הפעולה שהוא נאלץ לבצע עקב נטילתו של כוח הבחירה כאמור) – התובענה הייצוגית
כלל איננה מהווה דרך "יעילה והוגנת" להכרעה במחלוקת (שם, בעמ' 42-41).
35.
כפי שצוטט לעיל ( ר' סע' 16
מעלה) התובעת טענה לראשונה בתצהירה שהוגש זה מקרוב , לפגיעה באוטונומיה מהסוג הראשון בלא טענה לקיומו של נזק מהסוג השני ( לא בתצהירה המאוחר ,ולא כפי שפורט בכתב התביעה או בבקשה לאישור ) . לפיכך בנסיבות העניין ספק רב, אף נוכח המובא לעיל , אם יש להותיר קיומה של טענה חדשה זו-ראש נזק חדש זה, בגדרי תצהירה .
סוף דבר
36.
בהינתן כל האמור לעיל מצאתי להורות על מחיקת הנטען בסעיף 31 רישה לתצהיר עדותה של התובעת, מיום 29.10.17.
37.
הוצאות בקשה זו לזכות הנתבעות, בסך כולל של 4000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן ההחלטה , ילקחו בחשבון בהמשך.


ניתנה היום, י"ח תשרי תשע"ט, 27 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.










תצ בית משפט מחוזי 16322-07/12 הייצוגית, רבקה וסרשטיין נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, ארגון נכי צה"ל (ע"ר) (פורסם ב-ֽ 27/09/2018)